TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veinticuatro (24) de Mayo de dos mil dieciséis (2016)
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2016-001906
ASUNTO : VP03-R-2015-000535

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS
Decisión No. 166-16
Han sido recibidas las presentes actuaciones en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho JESÚS FEREIRA VILLEGAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 60.609, en su condición de defensor privado del ciudadano JHONNY JAVIER PINEDA; contra la decisión signada con el No. 5C-267-16, de fecha 23.03.2016, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal y PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y el HOSPITAL DR. DARIO SUAREZ OCANDO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha tres (3) de Mayo de 2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día nueve (9) de Mayo de dos mil dieciséis (2016), y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias interpuestas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DE LA DEFENSA PRIVADA RECURRENTE

El profesional del derecho JESÚS FEREIRA VILLEGAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 60.609, en su condición de defensor privado del ciudadano JHONNY JAVIER PINEDA, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Considera la defensa, que en las actas que integran la investigación no se configuran los tipos penales que les pretende endilgar la Vindicta Pública a su defendido, ya que además de haberse realizado una privación ilegítima de su libertad, no existe ninguna otra circunstancia o elemento de convicción que haga presumir seriamente que el hoy imputado haya tenido participación como cómplice necesario y mucho menos haya cometido el delito de peculado doloso, por lo que la conducta del mismo no constituye delito alguno, alegando que su representado no tiene antecedentes penales ni policiales además de pertenecer a la milicia bolivariana de Venezuela.

En este sentido, manifestó quien apela, que el hoy imputado estuvo en el hospital retenido por funcionarios policiales adscritos a la Policía Regional del estado Zulia y fue víctima de robo de su equipo telefónico, alegando que aunado a ello fue privado de libertad por tres días y luego fue puesto a la orden del Tribunal bajo una detención arbitraria, denunciando que el Ministerio Público incurrió en exceso de Justicia al obrar de mala fe desprovisto de lealtad y probidad en el asunto.

Reitera el apelante, que no hay un solo indicio que haga presumir que su defendido haya participado en los delitos que se le imputan, pues ni el director del hospital ni sus compañeras de trabajo lo señalan ni siquiera como sospechoso, por el contrario manifiestan que es una persona que cumple con su trabajo y obligaciones y que nunca ha tenido problemas legales, manifestando que su defendido es detenido por el solo hecho de ser la única persona de sexo masculino en el sitio, ya que para el momento se encontraban trabajando dos custodios más pero del sexo femenino.

Asimismo, denunció el impugnante que la conducta de su patrocinado no constituye delito alguno, por lo que en el caso de autos se está quebrantando el principio de legalidad, previsto en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que contrario a lo aducido por los funcionarios actuantes y por el propio Ministerio Público, el hoy imputado cumplía funciones de vigilancia para el momento que desconocidos lo encañonaron a él y a su compañera de trabajo, los amordazaron, le robaron su celular y se robaron los aires del hospital, motivos por los cuales el mismo no es culpable de los hechos que se le imputan, siendo que además quedó claro con la declaración que rindió ante el Tribunal, amparados en el derecho constitucional a declarar contenido en el artículo 49, de manera coherente y sin contradicciones alguna, que fue objeto incluso de robo de su equipo celular, y que bajo amenaza y maltrato físico lo obligaron a firmar un acta policial que lo hace culpable de tales hechos, como falsamente los asentaron los actuantes.

PETITORIO: El profesional del derecho JESÚS FEREIRA VILLEGAS, en su condición de defensor privado del ciudadano JHONNY JAVIER PINEDA, solicitó se admita el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se revoque el fallo No. 5C-267-16, de fecha 23.03.2016, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas.

Se deja constancia que el Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión hecha a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación, se centra en atacar la decisión No. 5C-267-16, de fecha 23.03.2016, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado JHONNY JAVIER PINEDA, por la presunta comisión de los delitos de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal y PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y el HOSPITAL DR. DARIO SUAREZ OCANDO.

En ese sentido, se observa que el apelante impugna el fallo emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por considerar únicamente, que en el presente asunto no existen suficientes elementos de convicción que acrediten prima facie los tipos penales de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal y PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, siendo que a su criterio su patrocinado no cometió delito alguno, pues a su decir, no existe señalamiento alguno que lo implique en los hechos investigados por la representación fiscal, siendo que por el contrario fue víctima del delito de robo de su teléfono celular, motivos por los cuales la medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada por el juzgado de instancia es desproporcionada a las actas que rielan en autos, lo que a su criterio conllevó a la violación de los derechos a la libertad personal, debido proceso y derecho a la defensa, de conformidad con los artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto la Sala para decidir observa:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día veintitrés (23) de Marzo del año dos mil dieciséis (2016), el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, celebró Audiencia de Presentación en virtud de la aprehensión del ciudadano JHONNY JAVIER PINEDA, por la presunta comisión de los delitos de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal y PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y el HOSPITAL DR. DARIO SUAREZ OCANDO.

En este sentido, debe advertir esta Alzada, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.

Ahora bien, en relación a la denuncia presentada por la apelante, se observa que, el mencionado Tribunal de Control decretó en fecha 23.03.2016, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano JHONNY JAVIER PINEDA, acreditando el segundo supuesto establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en base a los siguientes argumentos:

“…(omisis)…De lo transcrito ut supra se determina que en el caso sub examine, se trata de una detención legítima, de los imputados JHONNY JAVIER PINEDA, por lo que en atención a lo antes expuesto considera esta juzgadora que la aprehensión de los hoy imputados cumple con los extremos previstos en el Artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se está en presencia de una Flagrancia presunta o a posterior, toda vez que desprende de actas que los imputados han sido detenidos tiempo después de la ejecución presunta del hecho con instrumentos provenientes del delito, vale decir una recabar en un bolso que cargaba, la cantidad de dos (02) protectores de voltaje, uno (01) marca Breakermatic modelo Ultra Plug-ln 220 color gris y uno (01) marca protector modelo pare-220 de color negro, dichos protectores forman parte de los aires acondicionados robados y pertenecen al Hospital DR Darío Suarez Ocando, los cuales se encuentran plenamente identificados en el Registro de Cadena de Evidencia del Registro de Cadena de Custodia, por lo que se declara sin lugar la Nulidad del presente procedimiento solicitada por la defensa, y en consecuencia se decreta lo APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo previsto en el Artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, en relación a ia solicitud de Nulidad del Acta Policial realizada por la defensa, actuando, esta juzgadora siguiendo los lineamientos doctrínales establecidos establecidos (sic) para decretar la validez del acta policial, considera que el presente procedimiento policial y por ende el acta policial cumple con las reglas procesales establecidas en el Artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no observa quien aquí decide violación de derechos constitucionales y procesales de los hoy imputado, razón por lo que se declara SIN LUGAR la Nulidad del Acta Policial solicitada. En este sentido, encuentra esto Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se está en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal y PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción; convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1. ACTA POLICIAL DE FECHA 23-03-2016 NUMERO 0055-16 2. ACTA POLICIAL DE FECHA 21-03-2016 3. ACTA DE DENUNCIA DE FECHA 21-03-2016 4. ACTA DE IDENTIFICACIÓN DEL DENUNCIANTE VÍCTIMA O TESTIGO 5. ACTA DE IBNSPECCION (sic) TÉCNICA DE FECHA 0056-15 6. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS 7. ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 21-03-2016 8. ACTA DE IDENTIFICACIÓN DEL DENUNCANTE VICTIMA O TESTIGO 9. ACTA DE ENTREVISTA 10. ACTA DE IDENTIFICACIÓN DEL DENUNCIANTE O TESTIGO 11. ACTA DE ENTREVISTA 21-03-2016 12. ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 21-03-2016 13. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHO DEL IMPUTADO 14. ACTA DE IDENTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO. De igual manera se evidencia de las actas que existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción éstos para estimar que los (sic) imputados (sic) JHONNY JAVIER PINEDA, son presuntos autores o partícipes en el delito de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en e! artículo 458 en concordancia con el artículo 84 numera! 3 del Código Penal y PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción; precalifícación jurídica que se acoge en su totalidad por este juzgado, por cuanto nos encontramos en la fase incipiente del proceso, correspondiéndole al Ministerio Público en el devenir de la investigación recabar los elementos de convicción que inculpen y exculpen a los Imputados de autos; ahora bien, siendo que el primero de los tipos penales imputados por el Ministerio Público supera en su limite máximo los diez (10) años de prisión como posible pena a imponer, la magnitud del daño causado, y por la apreciación do las circunstancias del caso particular, se desprende que se existe presunción de peligro de (sic) del Código Orgánico Procesal Penal; y 2) el peligro de obstaculización, conforme a lo pautado en el artículo 258 ejusdem, debido a que es razonable considerar que el imputado, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, influirán en victimas, expertos y testigos para que estos informen falsamente o actúen de forma reticente poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad, en razón de ello se DECLARA SIN LUGAR la solicitud incoada por la defensa privada de imponer una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Por lo tanto, habiendo aportado la Fiscalía de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior de! Ministerio Público de le Circunscripción Judicial del Estado Zulia plurales elementos de convicción y encontrándose llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal designándose como lugar de Reclusión el (sic) POLICÍA DEL ESTADO ZULIA. Ofíciese al Cuerpo Aprehensor, a los fines de informarle lo aquí decidido. Finalmente, se acuerda seguir la presente causa penal por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se acuerda con lugar la solicitud planteada por la Fiscalía Interina de la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del Estado Zulia, Con sede en Cabimas…(omisis)… ”. (Subrayado del Tribunal de Primera Instancia).

En ese sentido, consideran quienes aquí deciden, que no le asiste la razón al recurrente, por cuanto de la revisión de la decisión apelada, se evidencia que el Jueza a quo, luego de analizadas las actas sometidas a su consideración por parte del Ministerio Público, determinó que en el caso del imputado JHONNY JAVIER PINEDA, existían elementos de convicción para estimar su presunta participación en la comisión de los delitos de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal y PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y el HOSPITAL DR. DARIO SUAREZ OCANDO, ello en atención principalmente al Acta Policial, de fecha 06.07.2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, así como el hallazgo en poder del mismo de objetos presuntamente robados en el Hospital I Dr. Darío Suárez Ocando, en fecha 20.03.2016, consistentes en dos (2) protectores de voltaje, uno marca Breakermatic, modelo ultra plug-in 220, de color gris y uno marca protector, modelo pare 220, de color negro, actuaciones de las cuales se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar específicas en las que se produjo el hecho objeto del proceso.

Conforme a lo anterior, como bien lo estableció la Jueza a quo, el ciudadano JHONNY JAVIER PINEDA, fue aprehendido bajo uno de los supuestos de cuasi-flagrancia en la comisión del delito de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal y PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y el HOSPITAL DR. DARIO SUAREZ OCANDO, pues del acta policial se desprende que hoy imputado fue aprehendido en virtud de que los funcionarios actuantes realizando diligencias de investigación, pertinentes al esclarecimiento de los hechos acaecidos en fecha 20.03.2016, donde en las inmediaciones del Hospital I Dr. Darío Suárez Ocando, fueron robados dos aires acondicionados y equipos de protección del aludido centro asistencial, procedieron a entrevistarse con los funcionarios que custodiaban el mismo, entrevistándose con el hoy imputado, quien tomó una actitud nerviosa siéndole practicada una inspección a los objetos que portaba, donde fue visualizado en un bolso pequeño, donde se hallaron (2) protectores de voltaje, uno marca Breakermatic, modelo ultra plug-in 220, de color gris y uno marca protector, modelo pare 220, de color negro, presuntamente plagiados el día de los hechos, aunado a que en la misma acta policial el hoy imputado admitiese su participación en el hecho punible, razón por la cual esta Sala de Alzada estima, como lo determinó la recurrida, que existen elementos de convicción suficientes en contra del mencionado imputado, para el dictamen de una medida de coerción personal.

En relación a lo anteriormente planteado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 272, de fecha 15.02.2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ha establecido:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
(…Omissis…)
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata…”. (Destacado de la Sala)

De otra parte, constata esta Alzada, que el Juez de instancia, indicó a la defensa la imposibilidad de una medida de coerción personal menos gravosa, al establecer la pena del delito de Robo Agravado, imputado por el Ministerio Público, un quantum superior a los diez (10) años de posible condena, lo cual configuró el presupuesto de peligro de fuga previsto en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual a juicio del juzgador de Control quedó fehacientemente acreditada tal presunción.

Igualmente, se evidencia que el Juez de Control señaló a la defensa la improcedencia de una precalificación jurídica distinta en relación a los tipos penales endilgados por el Ministerio Público, advirtiendo que los objetos presuntamente plagiados el día de los hechos, constituidos por (2) protectores de voltaje, fueron encontrados en poder del encartado de autos (específicamente en un bolso color negro que portaba al momento de su detención), lo cual hace descartar cualquier precalificación propuesta por la defensa en la audiencia de presentación de imputados.

En este orden de ideas, no tiene asidero la denuncia de la defensa atinente a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal de instancia, pues debe advertir este Tribunal Colegiado que la tipificación de la conducta desplegada por el ciudadano JHONNY JAVIER PINEDA, constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, aunado al hecho que, se está en presencia de elementos de convicción y no de pruebas, concepto éste que el doctrinario Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, expresa:

“…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…” (Año 2007, Pág. 47 y 48). (Subrayado de esta Alzada).

De igual modo, deben destacar estas juzgadoras, que la fase preparatoria está constituida por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. art. 263 del Código Orgánico Procesal Penal). Con relación a ello, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su trabajo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”.

De manera que, la impugnación por parte de la defensa, de los elementos de convicción aportados por la representación Fiscal, constituye materia de hecho, los cuales podrán ser dilucidados en fases posteriores del proceso como lo son la fase intermedia y de juicio, así pues, tal alegato resulta inaplicable en el presente caso, donde el proceso se encuentra en su fase inicial, y que como ya antes se señaló, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Fiscal, considerando quienes aquí deciden que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, los cuales sirvieron de base y fundamento para determinar la precalificación jurídica de los hechos investigados.

En armonía con lo señalado, es preciso citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 655, de fecha 22 de Junio de 2010, que al respecto expresó lo siguiente:
“…Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.
Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.” (Negritas de esta Sala).

Es necesario entonces referir que, el recurrente denuncia la improcedencia de la medida cautelar acordada, en razón de la inexistencia de elementos de convicción en contra de los imputados de autos, no obstante como se constató anteriormente se encuentra evidentemente satisfecho el numeral 2 del artículo 236 del Código Penal Adjetivo, por lo cual no existe violación alguna de orden constitucional ni legal. En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

“…. una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González).” (Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10).

En consecuencia, al quedar determinado que en el presente caso, la decisión recurrida resultó ajustada a derecho, es decir, fue emitida en resguardo a la garantía fundamental de todo proceso, garantizando los principios de presunción de inocencia y de afirmación de libertad, que amparan a todo ciudadano que es sometido a un proceso penal; lo solicitado por el recurrente resulta improcedente, toda vez que se acordó la medida de coerción personal existiendo suficientes elementos de convicción, de conformidad con el numeral 2 del artículo 236 del texto adjetivo penal; por lo que, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho JESÚS FEREIRA VILLEGAS, en su condición de defensor privado del ciudadano JHONNY JAVIER PINEDA; contra la decisión signada con el No. 5C-267-16, de fecha 23.03.2016, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal y PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y el HOSPITAL DR. DARIO SUAREZ OCANDO; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Así se decide.

Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configura el motivo de apelación denunciado por el apelante. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JESÚS FEREIRA VILLEGAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 60.609, en su condición de defensor privado del ciudadano JHONNY JAVIER PINEDA.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 5C-267-16, de fecha 23.03.2016, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal y PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y el HOSPITAL DR. DARIO SUAREZ OCANDO.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veinticuatro (24) días del mes de Mayo del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta de Sala

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS SILVIA CARRÓZ DE PULGAR
Ponente

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MÉNDEZ

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 166-16, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala primera, en el presente año.-

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MÉNDEZ

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2016-000535. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los veinticuatro (24) días del mes de Mayo de dos mil dieciséis (2016).

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MÉNDEZ