TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, nueve (09) de marzo de 2016
205º y 157º
CASO: VP03-R-2016-000050 Decisión Nro. 142-16

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por el abogado YEORGE LUIS ALVARADO, Defensor Público Séptimo Penal Ordinario, actuando con el carácter de defensor del ciudadano HOSMAN ALBERTO URDANETA REDONDO, portador de la cédula de identidad No. V-26.297.938, contra la decisión de fecha 20/12/2016, dictada al finalizar la audiencia de presentación de imputado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual entre otras cosas, decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano, a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y USO INDEBIDO DE UNIFORMES previsto y sancionado en el articulo 213 del Código Penal y el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 01.03.2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 02.03.16, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado YEORGE LUIS ALVARADO, Defensor Público Séptimo Penal Ordinario, actuando con el carácter de defensor del ciudadano HOSMAN ALBERTO URDANETA REDONDO, ejerció su acción recursiva contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

“…Ahora bien, esta defensa solicito (sic) en dicha audiencia de presentación, se decrete la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento, de acuerdo ha lo establecido en el (sic) Art. (sic) 175,176,178 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez que los funcionario (sic) actuantes en dicho procedimiento violan expresamente las Garantías Constitucionales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo el Art. 49 del debido proceso, de tal manera que se puede constatar que en dicho procedimiento los funcionarios actuantes no contaron con la participación de testigos que dieran lugar; según Decisión Emanada de la Corte de Apelaciones de Circuito Judicial del estado Trujillo del Circuito Judicial Penal. Asunto VP02-R-2013-000300 de fecha 30/4/2013, se sostuvo lo siguiente:
(…)

Ante tal omisión, destaca esta sala, que la existencia de los dos testigos para realizar una inspección esta (sic) dirigida a garantizar la intervención de las fuerzas policiales del estado frente al individuo.

Es por eso, que esta defensa publica (sic) solicita se decrete la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento, de acuerdo ha lo establecido en el (sic) Art. (sic) 175,176,178 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal y ha su vez violentando todas las garantías establecidas en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece " Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficina publica, establecimiento comercial en su dependencia cerrada, o en recintos habitado, se requerirá la orden escrita de un Juez o Jueza", de tal manera que se puede evidenciar en dichas actas que no existió en ninguno momento del proceso alguna orden de allanamiento suscrita por un Juez o Jueza y en tal manera dichos funcionarios incurrieron en dicha violación al entrar en la morada de mi defendido sin previa autorización, logrando los mismos encontrar unos uniformes militares dentro de su morada, mas (sic) sin embargo nunca mi defendido al momento de su aprehensión se le encontró en vestimenta militar, pudiendo bien decir el representante de la Fiscalía del Ministerio Publico (sic) imputar a mi defendido en la audiencia de presentación por el delito de USO INDEBIDO DE UNIFORMES, previsto y sancionados en el articulo (sic) 213 del Código Penal Venezolano, dejando constancia de igual manera que mi defendido presto (sic) servicio militar según constancia de fecha primero (1) de Febrero de 2012, emanado por el funcionario adscrito a la Secretaria Permanente de Conscripción y Alistamiento Militar, en tal sentido esta defensa consigna en este mismo acto dicha Constancia de un (1) folio Útil, en Original, a los fines legales consiguientes.

En atención a lo antes expuesto, y para lograr un verdadero equilibrio en la aplicación de la Justicia, resulta ineludible la función del Juez de Control de velar por el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales que están establecidas en nuestro Proceso Penal en toda su extensión, función contralora que le está dada en virtud de preceptos y garantías constitucionales, todo ello conforme a lo que establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: (…)

PETITORIO
Por lo antes expuesto, solicito con todo respeto a los dignos magistrados de la sala de la corte de Apelaciones que corresponda conocer el presente Recurso de Apelación, lo admita conforme a la ley, y una vez analizados los argumentos esgrimidos por esta defensa en el presente escrito, revoque la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el día veinte (20) de Diciembre de 2015, de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, y el articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal las Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano, HOSMAN ALBERTO URDANETA REDONDO y decrete la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento, de acuerdo ha lo establecido en el Art. 175,176,178 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada MIRTHA COROMOTO LUGO GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Provisoria Vigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación incoado por la Defensa Pública, bajo los siguientes términos:

“…Al observara esta Representación Fiscal, los alegatos de la Defensa Publica, Abogada Yeorge Luis Alvarado, podemos percatar que el mismo hace hincapié en la NULIDAD Absoluta, en virtud que los mismos practicaron la inspección corporal de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 191 de Código Orgánico Procesal Penal, en la cual establece "...La policía podrá, inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..." el mencionado articulo nos expresa de manera muy clara que "procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos" si al ver el Acta Policial de fecha 18 de Diciembre del 2015, siendo aproximadamente a las 10:30 horas de la mañana, los funcionarios Supervisor Jefe José Briceño Oficial Jefe Wüliama Cervantes, Oficial Jefe Daniel Ramírez, Oficial Agregado Carli Gotera, Oficial Agregado Eduardo Rojas, adscritos al Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, y las Actas de entrevistas de fecha 02 de febrero del 2016, tomadas por ante este despacho a los funcionarios actuantes se observa que ellos expresa de manera muy claro que las persona que pudieron servir de testigo, se negaron las mismas por temor a futuras represalias, por lo tanto mismos justificaron porqué motivó el procedimiento no tenia testigo, debido a la normativa que expresa que no de carácter obligatorio la presencia de testigos, si las circunstancias lo permiten.

En este orden de ideas, cuando el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 191 establece en su ultima parte “procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos" con lo cual esperamos se corrijan tantas injusticias cometidas contra ciudadano y ciudadanas, en procedimientos policiales de dudosa transparencia en especial en materia de drogas. Como quiera que sea la expresión "Si la circunstancias lo permiten” se debe interpretar en el sentido de que presencia de los testigos en las inspecciones de personas ha de ser la regla. En efecto, con este nuevo tratamiento cíe inspección de personas, el legislador ha querido que estos procedimientos policiales sean acompañados de testigos presenciales, salvo circunstancias excepcionales tales como sitios solitarios y situaciones extremas de urgencias, no obstante, tales circunstancias deberán ser debidamente motivadas por los funcionarios actuantes en las respectivas actas policiales. Motivando los funcionarios actuantes, cual fue el motivo porque el procedimiento no consta con testigo. Cumpliendo con lo establecido en los articulo (sic) 114, 115, 116, 117, 118, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevée (sic) la manera de actuara de los Órganos Policiales o de investigación Penal.

Asimismo el Recurrente manifiesta en su Escrito de Apelación, que los funcionarios ingresaron a la vivienda del hoy imputado, sin ninguna orden de allanamiento como lo establece el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, pero al observar las actas que conforman la presente investigación podemos señalar que los funcionarios actuantes iban en persecución se encontraban en un delito flagrante, ingresando las excepciones establecidas en el articulo 196 de la mencionado norma, la cual establece
(…)

A los efectos del registro de los inmuebles de habitación y las excepciones establecidas ene (sic) la ley up supra, podemos decir que el ordinal 2° no requiere mayor explicación, se trata del allanamiento de morada o recinto privado donde se ha introducido un delincuente, por lo que el órgano policial; que le persigue, esta exento de Orden Judicial para ingresar al inmueble y aprehender al sujetó perseguido. Como quiera que sea que la ley permite el acceso al hogar o recinto privado, sin orden de allanamiento, la condiciona a la necesaria fundamentación detallada del Acta Policial, en la cual deberán explicarse las razones que determinaron el allanamiento, pues al ver el contenido de las Actas que conforman la presente investigación podemos señalara en el mismos manifiesta que se encontraban en persecución de un ciudadano que se presumía que esta cometiendo un hecho punible, por lo tanto las excepciones establecidas en sus numeral 1 y 2, donde señala en e! primero que la Orden no procederá si se trata de impedir la perpetración o continuidad de un delito; y en el segundo, cuando se trate de personas a quienes se persiguen para su aprehensión; gravedad en seguida; y es que, en el último aparte ratifica que en aquellos allanamientos sin ordenes sólo se motivarán en un Acta según como se produjeron, así mismo podemos señalar que el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal define como Aprehensión por flagrancia, aquel delito que se esté cometiendo o el que acaba de cometer; a su vez, también lo precisa como aquel por el cual el sospechoso se ve perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público; e incluso, en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo Jugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora de un hecho punible
(…)

En el caso in comento, se debe tomar en cuenta que estamos en presencia de un delito de tanto impacto como lo es el TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS Y ESTUPEFACIENTES, CON CIRCUNSTNCIAS AGRAVANTES previsto y sancionado en el Segundo Aparte del articulo (sic) 149 en concordancia con el articulo (sic) 163 ordinal 7 de la Ley Orgánica de Drogas, lo que trae como consecuencia el temor a la pena que el mismo impone, es por ello que existe un inminente peligro de obstaculización al realizar cualquiera de las circunstancias antes planteadas.
(…)

Por las consideraciones y criterios Jurisprudencial, antes mencionada, la decisión emitida por el Tribunal Octavo de Control de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos, se encuentra ajustada a derecho, considerando que de las actas que corren inserta en la causa penal llevada por ante dicho despacho; existen suficientes elementos de convicción que relacionan a los imputados de autos con el delitos que se le imputa, evidenciándose que se encuentran llenos los extremos del (sic) artículo (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

También es de hacer notar que el delito de TRÁFICO ILICITO DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN TODAS SUS MODAUDADES constituye un delito de Lesa Humanidad, el cual afecta gravemente la salud del género humano, así como también la estabilidad social, política y económica de todos los, países del mundo, ya progresiva y severamente a los seres humanos, trayendo como consecuencia crisis de valores éticos en las familias y en las sociedades, afectadas por este tipo de delitos. Esto trae aparejado, entre otras cosas un gran espectro de desmoralización de las instituciones sociales y políticas, que los agentes involucrados en el tráfico internacional aprovechan para invertir grandes sumas de dinero en la economía :de les países, dinero este que evidentemente no es producto del trabajo libre, creador, enaltecedor del ser humano; sino producto de la destrucción y la miseria de los hombres tal como se evidencia en reiteradas jurisprudencias y por los cual se hace referencia a sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 09 de noviembre de 2005, en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Remero, donde establece que:
(…)

Con relación a las normas supra citadas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, desde el doce (12) de septiembre de dos mil uno (2001), por sentencia signada con el número: 1712, dictada en el expediente distinguido con el número: 01-1006, de la nomenclatura interna de ese Alto Tribunal, bajo ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero (Caso: Rita Alcira Coy en amparo), ha venido señalando, de manera continua, reiterada y pacífica que los delitos vinculados con drogas, se encuentran desprovistos de cualquier beneficio procesal.

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 del texto constitucional con el transcrito 29 ejusdem, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas; constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican a género Rumano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988).
(…)

En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal. Al respecto, esta Sala, tomando en cuenta lo señalado en el artículo 29 constitucional asentó que "(…) los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado" (vid. sentencia N° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy).
(…)

Finalmente, Ciudadanos Magistrados, en cuanto a la solicitud de una Medida Menos Gravosa solicitada por la defensa, a favor del imputado de autos, a la Corte de Apelaciones del Estado Zulia; es menester acotar, que no es procedente el otorgamiento, por parte de ningún Juez de la República, de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a ninguna persona procesada por la presunta comisión de delitos de lesa humanidad, inclusive los delitos vinculados al Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en mayor Cuantía. Doctrina esta establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vinculante para todos los Tribunales de la República.
(…)

Del Criterio acogido por nuestro mas Alto Tribunal, se puede observar que si bien es cierto, que las decisiones emanadas del acto de presentación de imputados, si se toma en cuenta el estado inicial e incipiente del proceso penal, no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como las que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral, sin embargo en el presente caso la decisión emitida por el Tribunal Aquo, tiene una expresión razonada de las circunstancias que motivan la privación Judicial Preventiva de Libertad, así como los fundamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta el Tribunal para resolver, aunado que estamos en fase Preparatoria que es una etapa incipiente en el Proceso.

PETITORIO FISCAL
Por los fundamentos antes expuestos, ciudadanos Magistrados, solicitamos, de conformidad con el establecido en el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado YEORGE LUIS ALVARADO, contra la Decisión, emitida en fecha 20 de Diciembre del 2015; por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, en la Causa Penal N° 8C-16994-15 y el Asunto N° VP02-P-2015-038880; actuando como defensor de los imputados HOSMAN ALBERTO URDANETA.

SEGUNDO: Se ratifique la Decisión, emitida en fecha 20 de Diciembre del 2015; por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, en la Causa Penal N° 8C-16994-15 y el Asunto N° VPO2-P-2015-038880.

TERCERO: Solicito se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por la Juez A Quo, al momento de la audiencia de presentación, en contra del imputado HOSMAN ALBERTO URDANETA, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES previsto y sancionado en el Primer Aparte del artículo 149 en concordancia con el articulo 163 Ordinal 7 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, ya que no han variado las circunstancias, ni los motivos por los cuales le fuera impuesta dicha Medida de Coerción Personal, y nos encontramos en una fase incipiente del proceso…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el presente recurso de apelación ha sido presentado contra la decisión de fecha 20/12/2016, dictada al finalizar la audiencia de presentación de imputado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por considerar la Defensa que dicha decisión debe ser declarada nula de nulidad absoluta, toda vez que en el presente caso los funcionarios actuantes al momento de efectuar la aprehensión de su defendido, no contaron con la presencia de testigos, lo que violentó el debido proceso.

Finalmente, el profesional del derecho denunció que el allanamiento practicado en el presente caso se realizó en contravención con lo dispuesto en el artículo 196 del Texto Adjetivo Penal, toda vez que los actuantes procedieron a ingresar a la morada de su defendido, sin contar con alguna orden judicial, momento en el cual los funcionarios hallaron unos uniformes militares, dejando constancia la Defensa que su patrocinado en ningún momento se encontró con vestimenta militar.

Puntualizadas como han sido las denuncias realizadas por la Defensa en su escrito recursivo, estas Juzgadoras de seguidas proceden a realizar los siguientes pronunciamientos, no sin antes citar lo dispuesto por la Jueza de Control al momento de emitir el fallo impugnado, quien en los fundamentos de hecho y de derecho estableció:

“…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa publica (sic) Privada, así como la declaración de los (sic) imputados (sic) este Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes pronunciamientos: Observa esta juzgadora que la detención del ciudadano 1.- HOSMAN ALBERTO URDANETA REDONDO, TITULAR DE CEDULA DE IDENTIDAD N° V.- 26.297.938, aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, EN FECHA 18DICIEMBRE2015, SIENDO LAS 11:30 HORAS DE LA TARDE, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los oficiales actuantes, razón por la cual procedieron a la aprehensión del aludido ciudadano, por estar incurso en la comisión de un delito FLAGRANTE, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a notificarle de manera clara y precisa sus derechos establecidos en el (sic) artículo (sic) 44 y 49, de la constitución Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, notificando de lo realizado al Ministerio Publico, motivo por el cual no le asiste la razón a la defensa toda vez que de las actas procesales que conforman la presente causa no se evidencia violación de los derechos constitucionales, máxime cuando los imputados suscribe el acta de notificación de derechos, la cual se encuentran insertas a los folios nros. 5 y 6 y en consecuencia se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, conforme a lo dispuesto en el Artículo 44, ordinal 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, en consideración a los presupuestos de ley contenidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación (sic), observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo son los delitos de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo (sic) 149 SEGUNDO APARTE De La Ley Orgánica De Drogas, USO INDEBIDO DE UNIFORMES, previsto y sancionado en el articulo (sic) 213 del Código Penal Venezolano y el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Así mismo (sic), surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos hoy individualizados, se encuentra presuntamente incursos en el hecho punible que se les atribuye, entre los cuales se encuentra: 1.-ACTA POLICIAL , (sic) inserta en la causa en los folios (02, 03, y 04) 18DICIEMBRE2015, SIENDO LAS 11:30 HORAS DE LA TARDE, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los oficiales actuantes. 2.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, inserta en la causa en los folios (05 y 06). 3.-FIJACION FOTOGRAFICA; inserto en el folio (07 AL 13) de fecha 18-12-15; suscrita y practicada por funcionarios actuantes, 4.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA inserto en el folio (14 al 21) 5.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE SUSTENCIA INCAUTADA, de fecha 18-12-15, suscritas por los Funcionarios actuantes; 6.-. ACTA DE NOTIFICACION DE LOS DERECHOS , de fecha 18-12-15, suscritas por los Funcionarios actuantes , elementos que en su conjunto hacen presumir a esta Juzgadora que los imputados de autos son presuntos autores o participes en el caso del ciudadano 1.- HOSMAN ALBERTO URDANETA REDONDO, TITULAR DE CEDULA DE IDENTIDAD N° V.- 26.297.938, en la presunta comisión del delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo (sic) 149 SEGUNDO APARTE De La Ley Orgánica De Drogas, USO INDEBIDO DE UNIFORMES, previsto y sancionado en el articulo (sic) 213 del Código Penal Venezolano y el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, precalificaciones jurídicas que esta jurisdicente acoge en su totalidad por cuantos nos encontramos en una fase incipiente del proceso, correspondiéndole en el devenir de la investigación la practica (sic) de diligencias necesarias al esclarecimiento de los hechos,

Por otra parte se observa de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión de los delitos imputados, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo en relación al delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo (sic) 149 SEGUNDO APARTE De La Ley Orgánica De Drogas, USO INDEBIDO DE UNIFORMES, previsto y sancionado en el articulo (sic) 213 del Código Penal Venezolano y el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa, existiendo la sospecha de que los Imputados podrían influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se les imputas, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Menos Gravosa solicitada a favor del imputado 1.- HOSMAN ALBERTO URDANETA REDONDO, TITULAR DE CEDULA DE IDENTIDAD N° V.- 26.297.938, toda vez que la misma debe tomar en cuenta que el JUEZA o JUEZA en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta (…) Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, este Juzgador observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el JUEZ deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal y la Investigación Fiscal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece (…); considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Publica, y en consecuencia se decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: 1.- HOSMAN ALBERTO URDANETA REDONDO, Venezolano, Natural de Maracaibo, titular de la cedula de identidad V-26.297.938, de 22 años de edad, fecha de nacimiento manifestó 04-12-1993, de Profesión u oficio vendedor, estado civil, soltero, hijo de JOSE URDANETA y MARINES REDONDO, residenciado en el sector santa lucia, calle: 2, casa detrás de tiendas mango, del Estado Zulia, teléfono: no posee, por la presunta comisión del delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo (sic) 149 SEGUNDO APARTE De La Ley Orgánica De Drogas, USO INDEBIDO DE UNIFORMES, previsto y sancionado en el articulo (sic) 213 del Código Penal Venezolano y el delito de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena como sitio de Reclusión la Sede del Instituto Público del municipio San Francisco, haciendo del conocimiento en contenido de la presente Decisión, ordenándose el ingreso preventivo del Imputado de autos en dicho Centro de Reclusión. Quedando a la orden de este Juzgado en Funciones de Control, de igual forma se acuerda oficiar al Instituto Público del municipio San Francisco, ordenando el ingreso temporal del imputado a la sede operativa del mismo, mientras se efectúa su traslado a la comunidad penitenciaria de coro, y finalmente oficiar a la Medicatura Forense de Maracaibo, y al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, participando de lo acordado y requiriendo la evaluación correspondiente. Se acuerda de oficio el TRASLADO del imputado de autos desde el sitio temporal de reclusión hasta la MEDICATURA FORENSE DE MARACAIBO, el día LUNES (21) DE DICIEMBRE DE 2015, A LAS SIETE (07.00 A.M.) DE LA MAÑANA, a objeto de que se le practique reconocimiento medico legal y se indique las condiciones de salud que tiene el mismo, debiendo remitir a la brevedad posible las resultas de dicha evaluación. Se ordena continuar la investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a lo dispuesto en el Artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE…”

De lo anterior, se observa que la Jueza de Control primeramente decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano HOSMAN ALBERTO URDANETA REDONDO, por considerar que la detención del mismo se efectuó en fecha 18.12.2016 por funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, por encontrarse en la presunta comisión de unos delitos flagrante, los cuales fueron precalificados por el Ministerio Público como TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, USO INDEBIDO DE UNIFORMES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; imponiendo así mismo la Juzgadora la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal.

En torno a ello, esta Sala estima oportuno realizar las siguientes consideraciones en relación a la flagrancia:

Si bien es cierto a toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no es menos cierto, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculen con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el soporte de derecho que tiene el Estado para perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.
A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

De allí, que el juzgamiento en libertad -como regla- emerge en nuestro sistema penal acusatorio, y está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden, se observa que el citado artículo dispone que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que este sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana se ha conceptualizado la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Para mayor ilustración, esta Alzada observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)
De allí, que por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Así las cosas, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Visto lo anterior, se observa que efectivamente en el presente caso sí se está en presencia de un delito flagrante, ya que según se observa del acta policial, en fecha 18.12.2016 los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia fueron abordados por una ciudadana manifestando tener conocimiento de una residencia donde supuestamente dos individuos se dedicaban al microtráfico de drogas, quienes a su vez se hacían pasar por efectivos militares, en razón de ello fue por lo que los actuantes procedieron a hacer varios recorridos exhaustivos por las diferentes barriadas y populosas de la parroquia Bolívar, y al desplazarse por la calle 89B del Barrio San Sebastián, diagonal a la bodega Juzgado de Control, visualizaron a un ciudadano parado frente a una residencia sin número, portando un arma de fuego, lo que motivó a los actuantes a darle la voz de alto para que se detuviera y efectuarle una revisión corporal, sin embargo, el mismo emprendió veloz huída hasta el interior del referido inmueble; ante tal situación, el ente policial ingresó al inmueble logrando darle alcance al referido ciudadano, quien quedó identificado como HOSMAN ALBERTO URDANETA REDONDO (imputado de marras), quien a su vez manifestó residir en dicho inmueble.

Asimismo, se observa del acta policial que los actuantes lograron hallar en el interior de la residencia lo siguiente: 1.- Un bolso pequeño de mano en tela color rojo, sin marca comercial visible, que presenta una cremallera o cierre en su parte superior, en cuyo interior se encontraban: 45 recortes de forma circular del material plástico sintético color negro, 1 bobina de hilo para costura de color morado, 19 envoltorios de material plástico sintético color negro, amarrados en su parte superior con hilo de costura color dorado, contentivo en su interior de restos vegetales que presentan un fuerte olor característico de presunta droga, 1 envoltorio de material plástico sintético traslucido amarrado en su parte superior con su mismo material, contentivo en su interior de restos mixtos de sustancias polvorosas y rocosas de color beige, que presenta un fuerte olor característico de presunta droga: 2.- Un facsímil de arma de fuego tipo pistola, de color negro, marca Walter, modelo CP99, 3.- Un arnés tipo chaleco de uso militar en color verde sin marca ni modelo visible, 4.- Un sombrero tipo campaña con cordón sujetador de uso militar en color verde marca Prendas Militares Carmecor C.S, 5.- Una gorra de visera color verde de uso militar, marca MR, 6.- Una correa en material plástico sintético color negro, con una hebilla metálica color plata y un terminar metálico color plata en su otro extremo, 7.- Una chaqueta tipo guerrera de color verde de uso militar, marca SR, que presente un porta nombre donde se lee “J. Montilla U”, que a su vez presenta un porta nombre en su parte frontal izquierda donde se lee “FANB”, un escudo de armas correspondiente al Ejército Bolivariano y sobe este un logo semi circular donde se lee “Redi Occidental”, 8.- Un pantalón color verde de uso militar, tipo campaña marca SR, 9.- Un par de calzados tipo botas de uso militar, 10.- un gorro para nieve comúnmente denominado pasamontañas, en tela color negro, y 11.- Una chaqueta de tela color rojo reversible en tela color beige.

Ante todo ello, los actuantes procedieron a aprehender al ciudadano HOSMAN ALBERTO URDANETA REDONDO, por presumirse su participación en un delito flagrante, y así lo decretó la Instancia en la decisión recurrida, por lo que al haberse producido la aprehensión del imputado de actas bajo los supuestos de la flagrancia, no era necesaria la presencia de testigos, más aún cuando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos...”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que habiéndose producido la aprehensión del encausado de marras como consecuencia de una situación circunstancial, la misma es legítima y ajustada a derecho; razón por la cual, se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la decisión recurrida, no sin antes establecer que aún cuando la presencia de testigos no es un requisito fundamental, los funcionarios actuantes dejaron constancia en el acta policial de aprehensión, que al momento de realizar el procedimiento fue infructuosa la ubicación de testigos ya que no se contó con la presencia de transeúntes, siendo que los presentes se negaron a fundir como testigos por miedo a futuras represalias. Así se declara.-

Como corolario de lo anterior, se observa que el allanamiento practicado en el presente caso se encuentra exento de orden judicial, toda vez que del acta policial se observa que los funcionarios actuantes procedieron a ingresar a la vivienda con el objeto de aprehender al ciudadano HOSMAN ALBERTO URDANETA REDONDO, ya que dicho ciudadano al momento de notar la presencia policial y al hacerle el llamado de detenerse emprendió veloz huída ingresando a la vivienda, lo cual legitimó a los funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia a ingresar a la vivienda sin alguna orden judicial, todo en razón de lo previsto en el artículo 196.2 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Allanamiento
Artículo 196. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.
(…)
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
(…)
2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión…” (Destacado de la Sala)

De manera que, al efectuarse la entrada y el allanamiento a la vivienda por parte de los funcionarios policiales sin alguna orden judicial, pero con el objeto de aprehender al ciudadano HOSMAN ALBERTO URDANETA REDONDO, se determina que dicho procedimiento no se encuentra viciado de nulidad, pues, los funcionarios se encontraban amparados por lo dispuesto en la norma ut supra transcrita, por lo que se declara sin lugar lo denunciado por la defensa, y en consecuencia, se considera como legítimo y apegado a derecho el procedimiento efectuado en el presente caso.

En tal sentido, el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego en relación a la nulidad absoluta, señala lo siguiente:
“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales”.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación al debido proceso, toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que la Jueza de Instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado; es por ello, que Alzada considera que ni el fallo impugnado ni el procedimiento efectuado por los funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia están viciados de nulidad absoluta, desestimándose así lo alegado por la Defensa Pública. Así se decide.-

Finalmente, se tiene que en cuanto a lo alegado por la Defensa concerniente a que su patrocinado en ningún momento fue encontrado con vestimenta militar, es preciso destacar que si bien es cierto el ciudadano HOSMAN ALBERTO URDANTE REDONDO no fue detenido por los actuantes con vestimenta militar, no es menos cierto que según lo descrito en el acta policial y en el acta de registro de cadena de custodia, en su vivienda fue hallado lo siguiente: 1.- Un arnés tipo chaleco de uso militar en color verde sin marca ni modelo visible, 2.- Un sombrero tipo campaña con cordón sujetador de uso militar en color verde marca Prendas Militares Carmecor C.S, 3.- Una gorra de visera color verde de uso militar, marca MR, 4.- Una correa en material plástico sintético color negro, con una hebilla metálica color plata y un terminar metálico color plata en su otro extremo, 5.- Una chaqueta tipo guerrera de color verde de uso militar, marca SR, que presente un porta nombre donde se lee “J. Montilla U”, que a su vez presenta un porta nombre en su parte frontal izquierda donde se lee “FANB”, un escudo de armas correspondiente al Ejército Bolivariano y sobe este un logo semi circular donde se lee “Redi Occidental”, 6.- Un pantalón color verde de uso militar, tipo campaña marca SR, 7.- Un par de calzados tipo botas de uso militar, 8.- un gorro para nieve comúnmente denominado pasamontañas, en tela color negro, y 9.- Una chaqueta de tela color rojo reversible en tela color beige; elementos que fueron tomados en cuenta por la Juzgadora de Instancia para presumir la participación de dicho ciudadano en el delito de USO INDEBIDO DE UNIFORMES, precalificación que es compartida por esta Alzada debido a la fase incipiente en la cual se encuentra la causa, siendo que aún faltan actuaciones por practicar por parte del Ministerio Público, quien deberá realizar las correspondientes investigaciones a fin de esclarecer el hecho, sus presuntos autores y partícipes y la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, teniendo la oportunidad la Defensa de proponer las diligencias que considere necesarias.

En razón de lo expuesto, este Tribunal ad quem estima que en la audiencia de presentación de imputado, la calificación dada por el Ministerio Público y avalada por el juez de instancia, es una precalificación provisional que puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no del imputado de marras, pues, la calificación atribuida respecto a los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, USO INDEBIDO DE UNIFORMES y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, constituye una precalificación, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De tal manera, que la misma puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

En razón de ello, es por lo que esta Sala considera que lo ajustado a derecho es mantener la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada correctamente por la Jueza de Control al termino de la audiencia de presentación de imputado, por lo que se desestima el alegato de la Defensa en su escrito recursivo. Así se declara.-

Vistas las consideraciones que anteceden, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado YEORGE LUIS ALVARADO, Defensor Público Séptimo Penal Ordinario, actuando con el carácter de defensor del ciudadano HOSMAN ALBERTO URDANETA REDONDO, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión de fecha 20/12/2016, dictada al finalizar la audiencia de presentación de imputado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual entre otras cosas, decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano, a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

LLAMADO DE ATENCIÓN AL TRIBUNAL DE INSTANCIA

Esta Sala de Alzada procede a hacer un llamado de atención al Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en razón del retardo en el trámite evidenciado al momento de librar la boleta de emplazamiento a la Fiscalía 24 del Ministerio Público, pues, al reverso del folio 6 del Cuaderno de Apelación, se observa que en fecha 14.01.2016 fue recibido recurso de apelación procedente del Departamento de Alguacilazgo, y no es sino hasta el día 21.01.2016 que el Juzgado de Control procede a librar la respectiva boleta de emplazamiento, situación que violenta lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se apercibe al Juzgado de Instancia para que en futuras oportunidades proceda a realizar los trámites conforme lo prevé el Texto Adjetivo Penal.

LLAMADO DE ATENCIÓN AL DEPARTAMENTO DE ALGUACILAZGO

Se procede a realizar un llamado de atención al Departamento de Alguacilazgo, en razón del retardo en el trámite al momento de entregar las boletas de notificación emanadas del Tribunal, todo lo cual se evidencia al folio 13 del Cuaderno de Apelación, donde consta boleta de emplazamiento dirigida al Fiscal 24 del Ministerio Público, de fecha 21.01.2016, la cual fue recibida por dicho Departamento en fecha 22.01.2016, y no es sino hasta el día 18.02.2016 que el Alguacil Jhon López procede a hacer efectiva la misma, situación que afecta el principio de celeridad procesal, por lo que se apercibe al referido Departamento para que proceda a practicar las boletas de notificación de forma tempestiva y célere.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado YEORGE LUIS ALVARADO, Defensor Público Séptimo Penal Ordinario, actuando con el carácter de defensor del ciudadano HOSMAN ALBERTO URDANETA REDONDO.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 20/12/2016, dictada al finalizar la audiencia de presentación de imputado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual entre otras cosas, decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano, a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo a los nueve (09) días del mes de marzo del año 2016. Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 142-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO