TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, (7) de Marzo de 2016
204º y 156º

CASO: VP03-R-2016-002060 DECISIÓN No. 136-16

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado JOHNNY RAMÓN GALUÉ MARTÍNEZ, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el No. 46.609, en su condición de defensor privado del ciudadano ALÍ JOSÉ MENDOZA PERDOMO, portador de la cédula de identidad No. V.-7.324.049, contra la decisión de fecha 06.11.2015, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al termino de la audiencia preliminar, en la cual admitió totalmente la acusación fiscal presentada por la Fiscalía 6° del Ministerio Público, admitió todos los medios probatorios presentados por la Vindicta Pública, así como la comunidad de la prueba alegada por el Defensor Privado; decretó el auto de apertura a juicio en contra del acusado de autos, por la presunta comisión del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 en concordancia con el artículo 7 numeral 10 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano NECTARIO MARTÍNEZ.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 12.02.2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 18.02.2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado JOHNNY RAMÓN GALUÉ MARTÍNEZ, actuando en su condición de defensor del ciudadano ALÍ JOSÉ MENDOZA PERDOMO, ejerció su acción recursiva contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

“…la presente APELACIÓN ataca exclusivamente la realización de la irrita AUDIENCIA PRELIMINAR, por lo tanto esta no puede ser considerada como las decisiones que no pueden ser RECURRIDAS, por cuanto no forma parte del AUTO DE APERTURA A JUICIO, y en la presente se denuncia la violación al DERECHO A UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA y por ende al DEBIDO PROCESO, contemplados en los artículos 2, 3, 26, 30, 49 Y 257 de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 1,13,19, 127 Y 287 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, violo el derecho de mi Defendido Ali Mendoza Perdomo de INTERVENIR EN EL PROCESO, pues como consta de autos, (dictada en la Audiencia Preliminar realizada el Jueves (05) cinco de Noviembre del 2015, pero el auto del cual se recurre tiene fecha del Jueves seis (06) de Noviembre del 2.015,) decisión sin numero como se evidencia de las copias simples que me fueran entregadas por el Tribunal Aquon (sic), el auto recurrido de fecha del jueves 06-11-2015, dictado por el Tribunal Aquon (sic), concreta un acto de indefensión procesal, el Tribunal Primero de Primera Instancia por segunda Vez, privo y limito a nuestro defendido, del libre ejercicio de las garantías, constitucionales aplicables al proceso penal, que se ponen al alcance de estas para la defensa de sus derechos e intereses legítimos, así lo ha establecido la Doctrina orientadora de la Sala Constitucional en sentencia numero 364 en el expediente A10-118 de fecha del 10/08/2010.
El auto de fecha del jueves 06/11-2015, [dictada en la Audiencia Preliminar realizada el Jueves (05) cinco de Noviembre del 2015, pero el auto del cual se recurre tiene fecha del Jueves seis (06) de Noviembre del 2.015,) decisión sin numero como se evidencia de las copias simples que me fueran entregadas por el Tribunal Aquon (sic), del cual se recurre viola la Ley y la Constitución, desaplico el Tribunal Aquon (sic), el Control de la legalidad, por errónea interpretación de la Ley como de los fundamentos explanados por la defensa, como consta en el auto recurrido, negando con ello la aplicación del Estado de Derecho a que indican los artículos 07 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Desaplico el Derecho como la Materialización de la Justicia al no garantizar la legalidad por no ejercer el control de la legalidad en el auto recurrido como consta de autos.
El auto recurrido de fecha del 06-11-2015 relevo de sus obligaciones al Ministerio Publico de fundar su acusación, como es la de presentar los elementos de convicción que fundamentan su acusación en contra de nuestro defendido, como consta en el auto recurrido, al ordenar en el auto recurrido el Tribunal Aquon. de fecha del 06-11-2015. a que los elementos de convicción de la acusación, fueran evacuados v practicados en el juicio oral v publico, desaplico el Tribunal Aquon (sic) los principios que sustenta el sistema acusatorio convirtiendo este proceso en un proceso inquisitivo, comprometiendo el Orden Publico Sustancial como el Orden publico procesal, creando indefensión como negando la tutela jurídica efectiva, como consta de autos en el auto recurrido.
El auto recurrido de fecha del 06-11-2015, dictado por et Tribunal Aquon (sic), relevo al Ministerio Publico, de su responsabilidad de garantizar el respeto a los derechos y a las garantías constitucionales en este proceso penal, relevo al acusador la de garantizar por ser su obligación la buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo como el debido proceso, como consta de folios útiles en el auto recurrido.
El auto recurrido, de fecha del 06-11-2015, relevo al Ministerio publico, de su obligación como responsabilidad expresada también, aunque con más detalle, en el texto del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en su artículo 111, establece, que pesa sobre el Ministerio Público, la dirección de la investigación de los hechos punibles y también la dirección de los órganos de policía de investigaciones penales. En esta labor, tienen a su vez, según acota el mismo artículo 111 adjetivo, la obligación de requerir de organismos públicos y privados, altamente calificados, la práctica de peritajes y experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de la investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñan los propios órganos de policía investigativa. Esta responsabilidad de la cual relevo el auto recurrido de fecha del 06-11-2015 dictado por el Tribunal Aquon (sic), está vertida a manera de facultad, en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, a través de cuyo contenido, el Ministerio Público puede exigir informaciones a cualquier particular o funcionario público y ordenar la práctica de cualquier ciase de diligencia.
El Tribunal Aquon (sic), en el auto recurrido de fecha del 06-11-2015, al no ejercer el Control de la legalidad, al no aplicar el derecho se negó a materializar la Justicia, se negó el Tribunal Aquon (sic), a dar cumplimiento a sus deberes que le indican la Ley y la Constitución, demostrado como consta del auto recurrido, que el acusador, (el Ministerio Publico) no demostró durante el desarrollo de la investigación ni durante el desarrollo de la audiencia preliminar, como consta de autos, NINGÚN ELEMENTO DE CONVICCIÓN QUE RELACIONE A NUESTRO DEFENDIDO CON LOS HECHOS IMPUTADOS A QUE EXPRESA EN EL CAPITULO II DE LOS HECHOS IMPUTADOS DEL ESCRITO ACUSATORIO. Motivo por el cual, en el auto recurrido de fecha del 06/11/2015, se desaplico la legalidad, como los fines del proceso a que indica el artículo: 13 del Código Orgánico Procesal Penal, adulterando los hechos investigados. Concretándose uno de los hechos definidos por la Doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia como “INDEFENSIÓN PROCESAL" IGNORANDO TODO LO EXPUESTO POR ESTA REPRESENTACIÓN. REFERENTE A QUE EL MINISTERIO PUBLICO. ACTUÓ DE MALA FE, perjudicando en proceso penal a nuestro defendido, todo ello, con el objeto de destruir, como desconfigurar el PRINCIPIO DE INOCENCIA DE NUESTRO DEFENDIDO, POR LO QUE EL AUTO RECURRIDO, VIOLENTA EL DERECHO A LA DEFENSA DE NUESTRO DEFENDIDO, para el esclarecimiento de la verdad por lo que por un lado vicia de NULIDAD ABSOLUTA la AUDIENCIA PRELIMINAR realizada el SEIS (06) de Noviembre del 2015.
La sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia numero 1201, del 16 de Mayo del 2.003, con ponencia de la Magistrada Zuliana CARMEN ZULETA DE MERCHAN estableció la posibilidad de ejercer la acción de nulidad que establece el derogado artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, para denunciar violaciones a los Derechos constitucionales de los ciudadanos, y lo enuncio de la siguiente manera:
(…)
Tratándose la presente acción de una denuncia, de agravio al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa, como mas adelante se demostrara, se vulnero por desaplicación en la decisión recurrida, los artículos 2, 3, 19, 22, 23, 49, 257 de la Constitución Nacional, y los artículos 1, 13, 19 por no atender sus deberes a que indica el articulo: 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, es procedente declarar la admisibilidad del presente recurso de acción de Nulidad, y así debe ser declarado.
DEL DERECHO
Los articulo (sic) Dos (02) y Tres (03) de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que Venezuela se constituye en un ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL DE DERECHO Y DE JUSTICIA, ratificando a LA JUSTICIA COMO UN VALOR SUPERIOR DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA REPÚBLICA. Por lo que la justicia, por un lado es un principio rector del Estado, y por el otro, un valor superior del ordenamiento jurídico. En este sentido, la actuación del Estado como unidad política, que incluye fundamentalmente a las instituciones del Poder Público, y por ende a los Funcionarios que las integran, deben realizarse en atención a los principios y valores constitucionales que trascienden aun la misma normativa constitucional, que en el caso concreto encontramos como máxima expresión del ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y DE JUSTICIA. Así las cosas, en el Proceso Penal, considera esta defensa que el ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y DE JUSTICIA encuentra su máxima expresión en el DEBIDO PROCESO, y así lo ha expresado en reiterada oportunidades el Tribunal Supremo de Justicia a través de la Sala Constitucional, la cual en Sentencia numero 2174 del 11-09-02, dicha sala estableció:
(…)
De lo anterior se desprende que en el Proceso Penal, EL DEBIDO PROCESO garantiza el cumplimiento y el respeto de todos y cada uno de los DERECHOS CONSTITUCIONALES Y GARANTÍAS de los ciudadanos, obligando a las partes en el Proceso a cumplir con las NORMAS PROCESALES, para que toda actuación realizada fuera de este, devenga FULMINADA de NULIDAD ABSOLUTA, en los términos de los artículos 174 anterior articulo (sic) (190) y 175 anterior articulo (191) del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:
(…)
Tampoco pudiera plantearse rechazar la nulidad solicitada por el Ministerio Público en el caso de autos, según el criterio que ha venido sosteniendo ésta Sala cuando ha señalado que:
(…)
Tal criterio es cerrado y así lo ha venido sosteniendo reiteradamente el Magistrado Ángulo Fontiveros en varios votos salvados donde se plantea tal discusión. Efectivamente señala el referido Magistrado que el artículo 208 del Código Procesal Penal dispone:
(…)
Así pues ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, en fiel acatamiento a las normas del debido proceso, y especialmente a lo contemplado en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución Nacional, definiendo este ultimo al proceso como el instrumento fundamental de la Justicia, con et siguiente enunciado: Articulo 257: "El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procésales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público .No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales"...., en el presente caso lo ajustado a derecho es declarar la ADMISIBILIDAD de la presente APELACIÓN.
PRIMERA DENUNCIA
Se denuncia de acuerdo al numeral 04 y 05 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al articulo 236, en su numeral 02, ejusdem, que en el auto recurrido se violento el ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL DE DERECHO Y DE JUSTICIA, por la violación al DEBIDO PROCESO, el Derecho a la Tutela Jurídica efectiva y DERECHO A LA DEFENSA, vulnerando la finalidad del proceso penal, contemplados en los artículos 2, 3 y 49 de la Constitución Nacional, por la negativa del Tribunal a dar cumplimiento a sus deberes como obligaciones a que expresa y contiene el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal del auto recurrido. En franca violación del articulo: 12,18,127 Y13 todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo que causa a nuestro representado un gravamen irreparable.
Además, se demostró en la audiencia de fecha del 06-11-2015, que el Ministerio Publico incurrió en desacato, actuó de mala fe A NO DAR CUMPLIMIENTO A LO ORDENADO en la sentencia de fecha del 16/06/2015 Dictada por la Corte Tercera de Apelaciones en su decisión numero 368-15, tanto el auto recurrido como la representación fiscal, desaplicaron Por su parte, no solo la Constitución sino de igual forma, la Ley Orgánica del Ministerio Público que prevé lo siguiente:
(…)
RAZONES DE DERECHO
Si los Ciudadanos Magistrados, se sirvieren leer, por tan solo un instante, la relación de hechos imputados a nuestro defendido, en el escrito acusatorio, presentado por el Ministerio Publico, podrían fácilmente constatar como observar que no consta en actas, elementos de convicción, ni pruebas de contundencia en contra nuestro defendido, que comprometa su responsabilidad penal. Esto se verifica, específicamente en el punto distinguido en el escrito acusatorio, con el CAPITULO II DE LOS HECHOS IMPUTADOS, donde se utiliza el hecho de que nuestro defendido le realizo una llamada al ciudadano Nelson Quero, proporcionando un numero de móvil 0412-1201763, sin demostrar en autos a quien le pertenece ese numero telefónico, prueba que ordena el auto recurrido se practique y se evacué en la fase de juicio, VIOLANDO EL DEBIDO PROCESO, COMO EL DERECHO A LA DEFENSA, como consta en el escrito acusatorio, como en el auto recurrido, que el auto RECURRIDO ORDENA PRACTICAR ESTA PRUEBA Y EVACUARLA DURANTE LA FASE DE JUICIO, hecho que demuestra lo infundada de la acusación, para pretender inculparlo, ASI PUES, ciudadanos Magistrados, según la sentencia de fecha del 16-08-2013 esto es improcedente e ilegal ha establecido la Sala Constitucional:
(…)
Podrá constatar esta Alzada, de igual forma, en el escrito acusatorio, que el Ministerio Publico, adultero deforma radical y de muy mala fe, los hechos de la investigación, para poder inculpar a nuestro defendido, INCURRIENDO EN UN ABUSO GENÉRICO EN SUS FUNCIONES, con el solo objeto de perjudicar a nuestro defendido en proceso penal. Podrá verificar de igual forma esta Alzada, que se le acusa a nuestro defendido, que recibió de manos del ciudadano Nelson Quero un cheque del Banco Occidental de Descuento (BOD) por la cantidad de sesenta mil (60.000) bolívares fuertes y ochenta mil (80.000) en efectivo que presuntamente recibió nuestro defendido. No demostró este elemento de convicción la representación fiscal, a pesar que esta defensa técnica, en tiempo hábil solicito (sic) esta práctica de pruebas, señalando en ACTA MEDIANTE LA CUAL SE RESUELVE SOLICITUDES FORMULADAS POR LA DEFENSA DEL IMPUTADO DE FECHA 14 DE Julio del 2015 su pronunciamiento sobre la practica (sic) de pruebas, que la referida prueba es inútil en el punto distinguido con el numero cuatro (04) del pronunciamiento, a pesar que tai hecho se le acusa a nuestro defendido. EÍ Ministerio Publico, mintió, incurrió en falsa atestación ante el órgano jurisdiccional, pues tal hecho se le acusa a nuestro defendido, se verifica un abuso genérico en sus funciones, hecho que demuestra lo arbitrario, ilegal e infundado del escrito acusatorio, y pedimos asilo declare esta Alzada en la definitiva, aplicando el derecho y la justicia.
A juicio de esta representación lo anterior VIOLA el PRINCIPIO DE LA FINALIDAD DEL PROCESO PENAL COMO ES LA VERDAD por cuanto, este hecho, se traduce en el vicio denunciado, y es que en la fase intermedia, la mayor expresión del DERECHO A LA DEFENSA, es la posibilidad que tiene el imputado de que se le juzgue de acuerdo a elementos de convicción ajustados a la verdad de los hechos investigados que pudieran comprometer su responsabilidad penal. Obligando esto al Juez en el presente caso a RAZONAR MOTIVADAMENTE SU NEGATIVA, en base a un proceso desarrollado conforme a las leyes, y en respeto a la dignidad del procesado.
Como se puede apreciar, el Juez de la causa no expresa las RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO QUE LO LLEVARON A LA CONCLUSIÓN DE QUE el MINISTERIO PUBLICO, no ACTUÓ DE MALA FE, INCURRIENDO EN UN FRAUDE PROCESAL, PARA PERJUDICAR A NUESTRO DEFENDIDO EN PROCESAO PENAL, LA SOLICITUD, ARGUMENTOS Y PRUEBAS CONSTAN EN EL MISMO ESCRITO ACUSATORIO, ALEGADOS POR LA DEFENSA, los cuales SON ÚTILES NECESARIOS Y PERTINENTES PARA DEMOSTRAR EL FRAUDE PROCESAL CONCRETADO EN EL ESCRITO ACUSATORIO, ASI lo ha establecido nuestro Máximo Tribunal en Doctrina vinculante que dice:
(…)
Pero que mucho menos analizo (sic), el motivo por el cual, el ministerio público, adultero los hechos de la investigación. Como consta de autos. En este sentido, la Sala de Casación Penal, ha expresado en sentencia número 128 del expediente C10-357, de fecha del 05-04-2011, Estableció: "...debió la Corte de Apelaciones verificar si el tribunal de control cumplió con el deber de controlar la acusación, lo cual implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, en otras palabras, la decisión recurrida no verificó si el Juez de Instancia realizó el control material del escrito de acusación, el cual va referido al examen de los requisitos de fondo del escrito de acusación a los fines de determinar si el mismo presentaba basamentos serios, ciertos y concreto que permiten vislumbrar lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, denomina pronóstico de condena"
Derechos constitucionales que le fueron cercenados a nuestro defendido causándole un daño irreparable. Más cuando tienen que ver con los hechos que se investigan. NEGANDO LA TUTELA JURÍDICA EFECTIVA EL DERECHO A LA DEFENSA COMO EL CONTROL Y MEDIACIÓN DE LA PRUEBA EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR.
SEGUNDA DENUNCIA
Se denuncia de acuerdo al numeral 04 y 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que en el auto recurrido se violento el DERECHO A LA DEFENSA Y POR ENDE EL DEBIDO PROCESO, contemplados en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución Nacional, y en los artículos 1,12,13,19, por desaplicación del articulo (sic): 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse incurrido en el auto apelado en el vicio procesal de FALTA DE MOTIVACIÓN. Como se evidencia del acta de la audiencia preliminar del fecha del jueves 06-11-2015 de cuyo auto se recurre en apelación por causar un daño irreparable, que se promueve como prueba compuesto de dieciocho (18) folios, se denuncio y probo el fraude procesal, ejecutado por los funcionarios del Ministerio Publico (sic), desaplicando la Constitución Nacional, en perjuicio de nuestro defendido demostrado como esta en autos, un abuso genérico en sus funciones, a que expresa el articulo(sic): 67 de la Ley Contra la Corrupción, con fundamento en Doctrina Vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como es la Sentencia N° 292 dictada en fecha 20 de marzo de 2009 por esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Se demostró los hechos de fraude procesal, ejecutados por los funcionarios del Ministerio Publico, CON EL OBJETO DE DEBILITAR LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DE NUESTRO DEFENDIDO, e evitar como garantizar, por la defensa, practicas de pruebas que pudieran demostrar la total inocencia de nuestro defendido.
Así, el Ministerio Publico, violo (sic) todo el ordenamiento Jurídico Penal, y durante la fase de la investigación, desaplico (sic) con cada uno de su pronunciamientos vigencia a la legalidad, a sus deberes como obligaciones, y con un pronunciamiento ARBITRARIO, ILEGAL E INFUNDADO, EN UN EMINENTE ABUSO GENÉRICO EN SUS FUNCIONES MINTIÓ, UTILIZO ASTUCIA, SE NEGÓ A DAR VIGENCIA A LA VERACIDAD DE LOS HECHOS ACUSADOS, ALEGO COMO CIERTOS HECHOS INESISTENTES, COMO CONSTA DE AUTOS EN ESTE EXPEDIENTE. ALEGO COMO DESCONOCIDOS HECHOS CUYA EXISTENCIA CONOCE, PUES, utilizo el engaño, y la falsedad de la verdad, según la Sala Constitucional NO PUEDE CONSIDERARSE LA ASTUCIA COMO UN ARMA QUE PUEDA TOLERARSE EN LOS JUICIOS, TODA MALICIA EJERCIDA CONTRA EL ARVERSARIO ES A LA VEZ, según la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, UN FRAUDE CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, LA DEFENSA DE LA BUENA FE PROCESAL ES, SIN LUGAR A DUDAS, UNOS DE LOS PRINCIPIOS INSPIRADORES DE NUESTRO CÓDIGO, como se dejo demostrad EN EL ACTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, por ABUSOS DE SUS FUNCIONES, la presunción de inocencia de nuestro defendido. Con lo cual demostramos la mala fe y el abuso genérico en sus funciones de los funcionarios del Ministerio Público.
En este sentido, la Sala de Casación Penal, ha expresado en sentencia número 128 del expediente C10-3S7, de fecha del 05-04-2011, Estableció:
(…)
Considera esta defensa, que lamentablemente algunos Jueces de Control, no están controlando en lo absoluto el proceso penal, razón esta que genera retardo procesal, congestionamiento Judicial e impunidad, situación esta que genera miles de causas activas en los tribunales de juicio, sin pruebas de contundencia o por delitos menores, TAN SOLO SI EL TRIBUNAL HUBIERA DEPURADO EL PROCESO, AJUSTANDO POR ENDE a la verdad de los hechos que se acusan, como los elementos de convicción que lo acreditan.
Como podrá verificar los Honorables Magistrados de esta Corte de Apelaciones, los funcionarios del Ministerio Publico (sic), que instruían la fase preparatoria de la presente investigación, incurrieron en Fraude procesal, al ocultar información y actuando de mala fe, ante los Órganos jurisdiccionales con ocasión a la presente investigación, motivo por el cual, el auto del cual se recurre ordena de forma arbitraria practicar como evacuar las pruebas de la investigación en la fase de juicio, desaplicando los principios que informan al sistema acusatorio.
SOLUCIÓN PRETENDIDA.
La defensa pretende, que la presente denuncia sea declarada con lugar, DECRETANDO LA NULIDAD DE LA acusación formalizada contra nuestro defendido, como la nulidad de la AUDIENCIA PRELIMINAR DE FECHA DEL jueves 06-11-2015 según lo pautado en los artículos 25 de la Constitución Nacional y 174 y 175 del Código Adjetivo Penal, por violación al debido proceso y al derecho a la defensa, y se verifique por esta Alzada de conformidad con la Doctrina orientadora de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, si el Tribunal de Control cumplió con el Control de la legalidad, a los fines de determinar si el mismo presentaba basamentos serios, ciertos y concreto (…)
PETITORIO.
Por los fundamentos antes expuestos, la defensa solicita sea declarada con lugar la presente apelación, y por ende DECLARADA LA NULIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, realizada el jueves cinco (05) de Noviembre del 2015 que se identifica en el auto recurrido con fecha del jueves seis (06) de Noviembre del 2.015, realizada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, Y SE ORDENE LA REALIZACIÓN DE UNA NUEVA AUDIENCIA PRELIMINAR. Ordenando la Libertad de nuestro defendido Ali Mendoza Perdomo…” (Resaltado original).

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La abogada AURA DELIA GONZÁLEZ MOLINA, actuando en su condición de Fiscal Quincuagésima del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, procedió a contestar el recurso de apelación incoado por la defensa, bajo las siguientes premisas:

“…PUNTO ÚNICO SOBRE LAS DENUCNIAS (SIC) PLANTEADAS POR LA DEFENSA DEL ACUSADO ALI MENDOZA
Considera esta representación Fiscal, que no le asiste la razón al recurrente abogado JOHNNY GALUE, ya en el extenso recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión de la A Quo de admitir totalmente la Acusación Fiscal en contra de su representado ciudadano ALI MENDOZA, por la comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en los artículos 3 y 7 numeral 10 de la Ley Contra El Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio del ciudadano; NECTARIO MARTÍNEZ; este pretende sustentar una presunta violación del Principio de la Tutela Judicial Efectiva y del Debido Proceso, por cuanto el Ministerio Público en la fase de investigación se negó a practicar de unas diligencias de investigación solicitadas por la defensa técnica del imputado, lo cual incluso lo indica en la audiencia preliminar de la siguiente manera:
(…)
Cabe resaltar, que el motivo principal que se deduce de los planteamientos esgrimidos por el recurrente en su escrito, es que existe un vicio de NULIDAD ABSOLUTA, que afecta, según su entender, el derecho a la defensa y el debido proceso, ya que no se le practicaron las diligencias propuestas por la defensa en la fase de investigación; ciertamente, tal como esta concebido el proceso penal venezolano, el director de la investigación es el Ministerio público, quien debe considerar las diligencias de investigación necesarias en la búsqueda de la verdad de los hechos que se investigan, es decir, aquellos elementos de convicción que fundamenten la imputación, así como los elementos que obren a favor del encartado, sin embargo, no puede el fiscal investigador practicar diligencias que no estén debidamente justificadas y sean de utilidad para aclarar los hechos, ya que esto comportaría la utilización de un tiempo valioso, y la utilización de funcionarios en la practica de diligencias que en nada ayudarían al esclarecimiento de los acontecimientos que dieron lugar a la causa penal. Efectivamente, el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 287, establece que el imputado y su representante, pueden proponer diligencias de investigación con la finalidad de esclarecer los hechos, pero igualmente deja claro la norma, la facultad del Ministerio Público de practicarlas, sólo si las considera pertinentes. Así mismo, se evidencia la inactividad de la defensa del acusado, al no ejercer el control judicial de las diligencias de investigación propuestas en su debida oportunidad, por lo que esta representante fiscal, considera acertada la decisión de la Juez Primera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia, al momento de dar contestación a la solicitud de declaratoria de nulidad, cuando explana:
(…)
Para esta representante de la vindicta pública, esta bien fundamentada las razones de derecho informadas por la Juez A Quo, en su decisión al momento de declarar sin lugar la solicitud de nulidad alegada por el apelante en la audiencia preliminar de fecha 05-11-15; sin embargo para mayor abundamiento en cuanto al tema bajo examen, se hace oportuno citar la sentencia No. 783 de la de fecha 21-07-10, emanada de la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN que refiere:
(…)
De igual forma puede inferirse, que si bien es cierto, que la nulidad constituye un medio procesal idóneo, ordinario preexistente del cual pueden disponer la parte afectada ante una actuación procesal, ha de tenerse presente que ella solo es procedente como fin ultimo.
La nulidad procesal está informada por principios dentro de los cuales destaca el principio de trascendencia; por tanto, para que proceda la declaración de nulidad es necesario que exista un perjuicio sólo reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración; por ello, no es admisible la nulidad por la nulidad misma porque lo que se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, pues que la nulidad solo pueda ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los intervinientes un perjuicio, sólo pueda ser reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, tal como lo dispone la parte in fine del primer aparte del artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se evidencia en el escrito recursivo que la defensa pretende la NULIDAD de la decisión número 840-15, la cual fuere emanada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la Audiencia Preliminar celebrada el día 05 de Noviembre del presente año, para conseguir obstaculizar el curso del proceso, pero queda claro, que dicho alegato es infundado y no esta evidenciado en la causa penal que se sigue al acusado de autos. Por todos, los argumentos antes esgrimidos, considera esta representación fiscal que dicho recurso de apelación, debe ser declarado SIN LUGAR.
PETITORIO
Por todas las razones antes indicadas, solicitó a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que le corresponda conocer:
Declare SIN LUGAR, el Recurso Apelación de Auto interpuesto por la defensa privada Abogado JOHNNY RAMÓN GALUE MARTÍNEZ, defensor del acusado ALI MENDOZA, quien fuera acusado por el delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en los artículos 3 y 7 numeral 10 de la Ley Contra El Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio del ciudadano: NECTARIO MARTÍNEZ; y como consecuencia se CONFIRME LA DECISIÓN NRO. 840-15 de fecha 05-11-15, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por cuanto la misma se encuentra plenamente ajustada a derecho…” (Resaltado original)

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el presente recurso de apelación ha sido presentado contra la decisión de fecha 06.11.2015, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y ante ello, la defensa explana lo siguiente: Como primera denuncia señala que el Ministerio Público incurrió en desacato, pues actuó de mala fe al no dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de fecha 16.06.2015, dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, mediante decisión No. 368.15, por cuanto no se verifica en actas que el escrito acusatorio contenga elementos de convicción ni pruebas contundentes en contra de su defendido que comprometa su responsabilidad penal, advirtiendo sobre pruebas que se ordenan en la recurrida que se evacuen en el juicio oral y público, a pesar de no contar las resultas en la investigación fiscal, lo cual demuestra lo infundado de la acusación fiscal.

En ese mismo orden de ideas, alega en su denuncia que el Ministerio Público adulteró de forma radical y de muy mala fe los hechos de la investigación , para poder así inculpar a su defendido, pues se le acusa de haber recibido de manos del ciudadano NELSON QUERO la cantidad de sesenta mil bolívares fuertes (60.0000,00) y ochenta mil bolívares fuertes en efectivo (80.000,00), lo cual no se encuentra a su juicio sustentado en la acusación fiscal, a pesar que se solicitaron pruebas para desvirtuar tal afirmación, éste mediante acta de fecha 14.07.15, considerando en el punto número 4 que la misma es inútil, a pesar que ese hecho se le imputa a su defendido.

Concluye en esta denuncia manifestando que el Juez de la causa, no expresa las razones de hecho y de derecho que lo llevaron a concluir que el Ministerio Público no actuó de mala fe, incurriendo en fraude procesal, para perjudicar a su defendido.

Como segunda denuncia, alega quien recurre la falta de motivación de la decisión impugnada, considerando que algunos jueces de control no controlan el procesal penal, lo cual genera retardo procesal, congestionamiento judicial e impunidad, situación ésta que genera miles de causas activas en los tribunales de juicio, sin pruebas de contundencia o por delitos menores, pues si solo el Tribunal hubiera depurado el proceso, ajustando por ende la verdad de los hechos que se acusan, como los elementos que lo acreditan. Advirtiéndose nuevamente mediante esta denuncia, que el Tribunal de Control, ordenó de forma arbitraria evacuar las pruebas de la investigación en la fase de juicio, desaplicando los principios que informan el sistema acusatorio.

Ahora bien, precisadas las denuncias del recurrente, este Tribunal considera pertinente revisar la decisión recurrida, correspondiente a la dictada en fecha 06.11.2015, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al termino de la audiencia preliminar, en la cual admitió totalmente la acusación fiscal presentada por la Fiscalía 6° del Ministerio Público, admitió todos los medios probatorios presentados por la Vindicta Pública, así como la comunidad de la prueba alegada por el Defensor Privado; decretó el auto de apertura a juicio en contra del acusado ALÍ MENDOZA PERDOMO, por la presunta comisión del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 en concordancia con el artículo 7 numeral 10 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano NECTARIO MARTÍNEZ.

En ese orden, se observa en relación a la primera denuncia, referida a que el Ministerio Público no dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión No. 368-15, de fecha 16.06.15, dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, por cuanto la acusación no se fundamenta en elementos de convicción y medios de prueba contundentes, pues a su criterio no se realizaron las pruebas solicitadas ante el Ministerio Público correspondientes a la verificación de quienes registran como propietarios de los números telefónicos No. 0412-1201763 y 0424-6044936, igualmente se solicitó se determinara los tres receptáculos contentivos de restos del occiso que aparecen identificados en el memorando 9700-242-DEZ-Dc, de fecha 19-06-2014, según cadena de custodia 0917-14, a los fines de verificar si eran de animales o humanos, sobre lo cual el Ministerio Público miente al Tribunal e indica que se tienen los resultados, no constando tampoco al respecto prueba de ADN. Entre otros de los medios probatorios que impugna la defensa en la audiencia preliminar es verificar si su defendido había recibido por cheque del Banco Occidental de Descuento u otra entidad bancaria, alguna cantidad de dinero de parte del ciudadano NELSON QUERO.

Igualmente, se verificó que el recurrente alegó en el acto de audiencia preliminar que el Ministerio Público solicitó una información técnica sobre la temperatura que debe alcanzar una osamenta humana para desaparecer, y diligentemente en fecha 15-07-2015, siendo las 10:00 am, envían un formulario a un funcionario de servicio nacional y el experto informa a la Fiscalía que los grados Fahrenheit para desintegrar un cuerpo tiene que ser superior a los 600 grados centígrados pero que, sin embargo, lo que son el hueso del cráneo y los dientes tienen que ser triturados, siendo que a la fecha se desconoce a que parte del cuerpo humano pertenecen esos restos recolectados pero además también se desconocen si pertenecen a ser humano o algún animal, lo cual fue lo que se solicitó en su oportunidad.

Por otro lado, aduce también el hoy recurrente en su exposición en la audiencia preliminar, que en el cruce de llamadas, se podrá verificar que las llamadas recibidas por su defendido fueron a partir del 03-06, con lo cual advierte esta demostrando lo infundado e ilegal de la acusación fiscal, sobre lo cual resaltó al Tribunal, que durante toda la fase de investigación se decía “el tío”, producto de esos hechos fue que el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, citó más de dos veces al ciudadano JOSE MARTINEZ hermano de la víctima y en fecha 20-06-2014, dice que el tío que estaban solicitando era CECILIO MÁRQUEZ, tío materno de la víctima, durante la fase de investigación nunca en más de seis meses, citó a Cecilio Márquez, y se le informa con el acta policial de fecha 23-06-2014, levantada por el detective MARQUEZ DANNY, que el teléfono de uso de Neptario y de Quero, se encontraban juntos, según ubicación geográfica registrada en el histórico de llamadas la siguientes (u-san-miguel: calle 96J-98 barrio Andrés Eloy blanco sector la paz, Maracaibo, San Miguel) siendo las 20:46:16, habían realizado un recorrido hacia la antena de Mene Mauroa donde el número 0424-6636618 propiedad de Neptario Martínez lo apagan, en cuanto a esta prueba, denuncia un hecho de fraude y corrupción, por tanto denuncia que el Ministerio Público en su escrito acusatorio miente, porque dice que entre otras cosas que su defendido buscaron a la víctima a las once de la noche (11:00 pm.), de ese día en la casa de su propiedad en Dabajuro, toda la investigación de la fase preparatoria como consta en este expediente ha sido manipulada adulterada y no se ajusta a la verdad de los hechos de la investigación que demuestra lo infundado, ilegal y arbitraria del escrito acusatorio.

Conforme a lo anterior, el recurrente solicitó en la audiencia preliminar que se declarara con lugar la solicitud de nulidad. Al respecto, se verifica que la recurrida da respuesta a lo solicitado por la defensa del ciudadano ALÍ MENDOZA PERDOMO, en los siguientes términos:

“…. en este mismo orden de idea en cuanto a los alegatos de la defensa JOHNNY GALUE en cuanto a la NULIDAD DE LA ACUSACION, se hace necesario señalar, lo que refiere la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 1ero y en el cual se dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal señala en relación a las nulidades, lo siguiente: Artículo 174. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Artículo 175. Nulidades absolutas. …... A este respecto, el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, en su Quinta Edición, páginas 278 y 280 comenta: …A través del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador venezolano quiso dejar bien claro que ninguna prueba o evidencia es valida, si su obtención ha sido el producto de un acto (el acto cumplido), que sea violatorio de los derechos constitucionales, de las reglas de este Código, de las demás leyes venezolanas o de los acuerdos internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, que por eso mismo, son también leyes internas… …Las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afecten de manera esencial la búsqueda de la verdad, al debido proceso y el derecho a la defensa y que, por ello mismo, puedan tener influencia decisiva en los resultados finales del proceso. De igual modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1115 de fecha 06/10/04, refirió: …Con respecto al mérito de la controversia planteada, y visto que la decisión presuntamente lesiva de derechos constitucionales consistió en la declaratoria oficiosa de la nulidad de un acto del proceso penal, resulta necesario reiterar que la nulidad de tales actos constituye una sanción procesal, cuya regulación se encuentra contenida entre los artículos 190 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, en la sentencia n° 880/2001 del 29 de mayo (caso: William Alfonso Ascanio), esta Sala sostuvo lo siguiente: “(...) en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte–, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. En tal sentido, Fernando de La Rúa, en su tratado sobre ‘LA CASACIÓN PENAL’, editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: “[...] la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley [...]”; de allí, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito”. Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide. Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: Domingo Antonio Montaña Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidadles, de aquellas saneables. A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que: “2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos; 2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva: 2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal; 2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; 2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal” (Sentencia N° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado). Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente trascrito, que determinan la nulidad absoluta del acto. Infiere la defensa en su escrito así como lo expuesto en esta sala de audiencias, que se han vulnerado los derechos a la defensa ya que el Ministerio Público no garantizó el debido proceso al no haber actuado con probidad, en virtud de que se negó a practicar las diligencias de investigación solicitadas por la defensa, así como que evitó el control e inmediación de las pruebas en la fase de investigación, por lo que la acusación no contiene fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado. Sobre las denuncias esgrimidas por la defensa, observa este juzgador que Inicia el Abogado Jhnoy Galue su exposición manifestando que la decisión de la corte de apelaciones sala N° 3 de fecha 16 de junio del presente año, según Decisión N° 368-15, es una decisión manifiestamente inmotivada, si que en contra de la misma se evidencia la interposición de Recurso alguno, pretendiendo que este juzgado ad-quo contradiga la misma, realiza planeamiento (sic) que ya fueron resueltos por esa instancia superior, referidos a la solicitud de unas diligencias de investigación que interpuso en la fase de investigación y que el Ministerio Publico (sic) omitió pronunciamiento, siendo el caso que la decisión superior ordeno (sic) retrotraer el proceso hasta la fase de que el Ministerio Publico (sic) se pronuncie sobre las mismas, cumpliendo el Ministerio Publico (sic) con lo ordenado y realizo un pronunciamiento en la cual ordeno (sic) la practica de unas y negó la practica de otras, sin que la defensa en su oportunidad procesal solicitara a esta instancia un control judicial ante la negativa de la practica de las mismas, solicitando la Nulidad absoluta de la acusación en esta etapa intermedia en esta audiencia preliminar ante tal negativa, quien aquí decide observa que efectivamente se negó la practica de de la diligencia solicitada en el punto nro dos (02) referida a que se oficie a MOVISTAR y a DIGITEL para que informe a quien pertenece los abonados telefónicos, se Nego (sic) la parctiva (sic) en virtud de que ya fue ordenada la (sic) mismas tal cual se evidencia de los folio sesenta y tres y sesenta y cuatro (63) y (64) de la investigación fiscal, pero no es menos cierto que las resultas no constan en actas, así como a la diligencia solicitada en el punto nro 3 referida a la practica de ADN, la cual fue negada en los mismos términos, porque ya consta en actas que fue ordenada, pero tampoco consta en actas las resultas de la misma, razón por la cual se observa que le asiste la razón a la defensa y se ORDENA recabar las resultas de ambas y que se incorporen al acervo probatorio para ser debatidas en el juicio oral y publico donde tendrá todas sus oportunidades para hacer valer sus derechos y defensas. Con relación al Fraude procesal solicitada en este acto, este Juzgador señala algunas consideraciones con respecto al fraude procesal; para la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de junio de 2005 con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero - Exp. 03-3107, (Caso R. Toro y otros en amparo.) “En que consiste el fraude Procesal” Se definió el fraude procesal como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficacia administración de justicia, en perjuicio de la otra parte”, del estudio de las actas así como del análisis de lo expuesto por el abogado defensor del acusado ALI MENDOZA, se evidencia que el Ministerio Publico (sic) actuó apegado a las normas y garantías constitucionales y procesales y dio cabal cumplimiento a lo ordenado por la corte de apelaciones en su decisión nro 368-15 de fecha 16 de junio del presente año, aunado a que infiere esta Instancia de la lectura de la solicitud de nulidad, que atribuyen el abogado Jhony Galue, que de forma dolosa y malintencionada el Ministerio Público actuó con simulación procesal para ocasionar un fraude procesal a la ley; tal aseveración, debió ser incoada ante el Fiscal Superior del Ministerio Público para su investigación correspondiente, más aún, por la naturaleza de lo denunciado, pues, como se ha señalado, este Tribunal en fase de control además de administrar justicia sobre un hecho punible sometido por distribución para su conocimiento, correría el riesgo de aceptar la tesis de la defensa, de ser investigador del investigador del imputado dentro del mismo proceso llevado de forma paralela o incidental, cuando en materia penal opera el principio unilateral positivo acusatorio. Con relación a los argumento de fondo realizados en este acto por el bagado se le deja claro que en esta etapa intermedia no le es dado al Juez entrar a valorar pruebas, esa valoración que pretende el abogado defensor es propia del juicio oral, etapa procesal donde tendrá todas sus oportunidades para hacer valer sus derechos y defensas, por todo lo antes expuesto SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD REQUERIDA. ASÍ SE DECIDE. En lo concerniente al escrito de excepciones presentado por la defensa del imputado ALI JOSÉ MENDOZA PERDOMO, como excepción de previo pronunciamiento la contenida en el artículo 28 ordinal 4, literal i, por cuanto la “acción fue promovida ilegalmente, que solo podrá ser declarada por las siguientes causas: Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la victima o la acusación privada, siempre y cuando estos no puedan ser corregidos,” En este sentido tenemos luego del estudio minucioso del escrito acusatorio que tales presupuestos no se corresponde con lo manifestado por la Defensa, por cuanto la acusación contiene un capitulo referido a los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción, por lo que la razón no asiste a la Defensa, asimismo se aprecia en el escrito que existe igualmente un capitulo titulado del ofrecimiento de los medios probatorios, desglosando cada uno de ellos con la indicación de su necesidad y pertinencia, evidenciándose que lo expuesto por la Defensa atañen al fondo del medio probatorio, lo que obviamente constituye la carga del Ministerio publico y es parte del debate oral y publico, de manera pues que este Tribunal aprecia que dicha excepción carece de fundamento y por ende ha de declararse SIN LUGAR, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo opone en su escrito la defensa la excepción contenida en el artículo 28 ordinal 4, literal h, referida a “La caducidad de la acción penal”, observando en actas que la acción penal ejercida por el director de la investigación quien esta obligado a ejercerla bajo las condiciones que determine la Ley, es decir que la acción penal esta limitada por ciertos actos, cuyo incumplimiento impiden el desarrollo del proceso, lo contrario constituye una violación a la Ley; En el caso bajo examen se aprecia que según la decisión de la corte de apelaciones sala N° 3 de fecha 16 de junio del presente año, según Decisión N° 368-15 ordeno (sic) retrotraer la causa hasta la fase de que el Ministerio Publico se pronuncie con relación a las diligencias de investigación y que se corrijan los vicios en ella observados por el superior, dándole un lapso de treinta (30) días contados a partir de la fecha de la publicación del fallo siendo esta el día 16 de junio del 2015 se evidencia que se interpusieron las acusaciones en fecha 16 de julio del 2015 ,es decir, dentro del lapso establecido por el superior , de manera pues que este juzgador aprecia que la referida excepción no es procedente en derecho, por cuanto la acción penal fue intentada dentro del lapso establecido por el superior, siguiéndose todos los presupuestos constitucionales y legales preestablecido para su promoción, por lo que no se ha incumplido ningún requisito de procedibilidad, por lo que tal excepción se declara SIN LUGAR, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. Ahora bien es lo que a criterio de este Juzgador se observa al realizar el procedimiento de adecuación típica de los hechos narrados en la acusación fiscal, los mismos se subsumen dentro del presupuesto de hecho descrito en el contexto del tipo penal invocado por el Ministerio Público, en cuanto al delito de SECUESTRO, previsto y sancionado el artículo 3 en concordancia con el articulo 7 numeral 10 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio del ciudadano NECTARIO MARTINEZ, por lo que a criterio de este Juzgador dicha calificación jurídica se encuentran ajustada a derecho; por lo cual estima el Tribunal que el aludido escrito contiene el ofrecimiento de los medios de prueba, y al realizar breve análisis a cada uno de ellos se observa que los medios de pruebas ofertados contienen y describen su licitud necesidad y pertinencia, contribuyendo al esclarecimiento de la verdad de los hechos, consistiendo en testificales y evidencias documentales; expresadas y detalladas su pertinencia y necesidad en el escrito acusatorio, así mismo, se observa la solicitud de enjuiciamiento por parte de la representación Fiscal sobre los hoy y la mencionados imputados, lo cual nos determina que se encuentran satisfechos todos y cada unos de los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomando en consideración que conforme a los elementos de convicción tenidos por dicha representación Fiscal los cuales corresponden con los medios de pruebas ofertados, es lo que nos determina la existencia de un fundamento serio para la solicitud del enjuiciamiento de los ciudadanos NELSON OSCAR QUERO FERRER, y ALI JOSÉ MENDOZA PERDOMO, plenamente identificados en actas, por lo que se ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por la Fiscalía en contra del imputado NELSON OSCAR QUERO FERRER, plenamente identificado en actas, y SE ADMITE PARCIALMENTE la acusación en contra del imputado ALI JOSÉ MENDOZA PERDOMO, plenamente identificado en actas, ya que como se expresó antes se DESESTIMA EL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, en favor del acusado ALI JOSE MENDOZA PERDOMO, en ambas acusaciones como CO-AUTORES en la comisión del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado el artículo 3 en concordancia con el articulo 7 numeral 10 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio del ciudadano NECTARIO MARTINEZ, y adicionalmente para el ciudadano NELSON OSCAR QUERO FERRER, el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, admitiéndose todos y cada uno de los medios de pruebas ofrecidos para que fueran debatidas en Audiencia Oral y Pública, manteniéndose la calificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público; de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ADMITE todas y cada uno de los MEDIOS DE PRUEBAS ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, igualmente los medios probatorios ofrecidos por las defensas de autos y presentados en tiempo hábil; considerando que las mismas son útiles legales, necesarias y pertinentes, los cuales serán reproducidos en el auto formal de Apertura a Juicio, se ORDENA recabar las resultas de las diligencias de investigación solicitas por el abogado JHONY GALUE, referidas a la informacion de Movistar y Digitel y la prueba de ADN. En tal sentido, este Tribunal observa que el escrito acusatorio cumple con todos los requisitos señalados en el artículo 308 del Código orgánico Procesal Penal; y por ello fue admitido por este Tribunal. Y ASÍ SE DECIDE. (Subrayado de esta Sala).

Ahora bien, conforme a lo anterior se evidencia que el Juez de Control razonadamente dio respuesta a la solicitud de la Defensa, señalando en primer término que no podía contrariar lo ordenado en su oportunidad mediante decisión de esta instancia superior, en la cual se retrotrajo el proceso a los fines que se diera respuesta a lo solicitado por la defensa en la fase de investigación, respecto a la práctica de diligencias de investigación.

En ese orden, se verifica respecto a las mencionadas diligencias de investigación que, el Ministerio Público negó la solicitud de oficiar a las empresas MOVISTAR y DIGITEL, en virtud que ésta ya había sido ordenada, no obstante sus resultas aún no cursan en la investigación, advirtiendo que igual suerte corre la práctica de prueba de ADN, sobre lo cual el Juez de Control le da la razón a la Defensa, hoy recurrente, y ordena que se recaben y formen parte del acervo probatorio a evacuarse en el juicio oral y público.

Respecto al fraude procesal denunciado, supuestamente cometido por el Ministerio Público al acusar a su defendido, imputando hechos que no se fundamentan en los elementos de convicción allí explanados, se evidencia que el Juez de la causa, luego de realizar consideraciones jurisprudenciales, afirmó que la Vindicta Pública actuó apegada a las normas y garantías constitucionales y procesales, dando cabal cumplimiento a lo ordenado en decisión de esta Sala de la Corte de Apelaciones, advirtiendo además que respecto de algunas afirmaciones realizadas por la defensa, considera que las mismas deben ser redireccionadas a la Fiscalía Superior, pues de aceptar la tesis de la defensa, pasaría el órgano judicial a ser investigador de quien investiga al acusado de autos, siendo que nuestro sistema brocal opera bajo el principio unilateral positivo acusatorio.

Igualmente, y de forma muy acertada el Juez de Control se refiere sobre los alegatos de fondo expuestos por la defensa del ciudadano ALÍ MENDOZA, señalando que en la fase intermedia no le es dado valorar pruebas, propia del juicio oral, donde tendrá la oportunidad de hacer valer cada uno de sus alegatos. Ello es así, por cuanto de la lectura de los mismos, se constata que se trata de detalles muy precisos que son propios de un contradictorio, sobre los cuales en la fase intermedia no es dable realizar juicios de valor. Al respecto, es oportuno citar extracto de la decisión No. 153, de fecha 25.03.2008, en la cual la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, estableció: “…este tipo de argumentos referidos a las pruebas, relativos a demostrar o no la responsabilidad del imputado en el delito, son propios del debate que se realiza en la fase del juicio oral y público (aunado a que la causa se encuentra en fase intermedia), por lo que no puede el solicitante pretender que por medio de esta vía extraordinaria, se resuelvan cuestiones de fondo propias de etapas del proceso penal ordinario. ..”.

En tal sentido, se debe referir la sentencia No. 612, de fecha 18.11.2008, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual objeta la posición de la Corte de Apelaciones, al valorar pruebas contenidas en el escrito acusatorio, al conocer de una apelación en la fase intermedia, la cual a la letra dice:
“…se extralimitó en sus funciones, al analizar y comparar pruebas, al pronunciarse de manera anticipada sobre el escrito de acusación fiscal que correspondía conocer al Juzgado de Control al celebrar la Audiencia Preliminar, así como, al establecer hechos y efectuar consideraciones de fondo, lo cual le condujo a emitir pronunciamientos sobre la calificación jurídica asignada a los hechos cuando ya se había presentado el escrito de acusación fiscal, limitando de esta manera al Juzgado de Control que debía celebrar Audiencia Preliminar y decidir sobre dicha calificación jurídica provisional; asimismo, a desechar sin fundamento la existencia de delitos; a otorgar medida cautelar sustitutiva de libertad a uno de los imputados a pesar de que el cambio de calificación estaba referido también a un delito que tenía asignada una pena considerablemente alta como lo es el delito de ROBO AGRAVADO; y a eliminar la posible participación de la otra imputada por considerarla víctima o testigo, lo cual condujo a su libertad inmediata sin posibilidad de “… restricción e imputación alguna…”, restringiendo las facultades legales asignadas a los representantes del Ministerio Público como titulares de la acción penal..”.

Por lo tanto, en la fase intermedia no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal; porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas. Así las cosas, siendo que en esta fase –la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, por lo que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 300 eiusdem, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador constate.

Si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal, permite al juez de control, una vez finalizada la audiencia preliminar y en presencia de las partes, atribuir a los hechos una calificación jurídica, de carácter provisional, distinta a la de la acusación fiscal, expresando sucintamente, en el auto de apertura a juicio, los motivos en que se funda y las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación, no es menos cierto que si el cambio de calificación jurídica conlleva al sobreseimiento de la causa, por cualesquiera de las causales de procedencia, esta potestad está limitada, cuando en virtud de la naturaleza de la causal, ésta sólo puede ser dilucidada en el debate oral y público.
En consecuencia, se evidencia que a diferencia de lo señalado por el recurrente, el Juez de Control además de dar respuesta motivada a cada uno de sus alegatos lo hizo de forma acertada, los cuales se circunscriben a cada uno de los señalados en el recurso de apelación interpuesto, los cuales se refieren de manera precisa a los siguientes, la no realización de pruebas según la defensa, las cuales si bien se ordenaron, no constan las resultas, sobre las cuales el Juez de Control ordenó que formaran parte del acervo probatorio. Igualmente aduce que el Ministerio Público actuó de mala fe al falsear los hechos, sobre lo cual la recurrida señala que ante dichos alegatos deber redireccionar su denuncia a la Fiscalía Superior, por tratarse de denuncias de fraude procesal, advirtiendo que no puede investigar al Ministerio Público y aceptar en ese sentido la tesis de la defensa. Por lo tanto, se declara Sin Lugar la primera denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.-

En relación a la segunda denuncia de la parte recurrente, se observa que la misma se refiere a la falta de motivación del Juez de Control, referida a la ausencia de depuración del escrito acusatorio en la audiencia preliminar, por parte del órgano judicial, sobre lo cual se evidencia que el Juez de Control establece lo siguiente:

“Una vez escuchadas las exposiciones de las partes, observa este Tribunal que el Ministerio Público ha interpuesto las formales acusaciones en contra del ciudadano NELSON OSCAR QUERO FERRER, a quienes se les atribuye su acción y participación como CO-AUTOR en la comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el articulo 3 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio de NECTARIO MARTINEZ, y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y la segunda acusación presentada en fecha 16-07-2015, en contra del ciudadano ALI JOSE MENDOZA PERDOMO, por considerarlo coautor en el delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el articulo 3 en concordancia con el articulo 7 numeral 10 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, prevista en el articulo 37, de la ley Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio de NECTARIO MARTINEZ, debidamente detallado en la acusación presentada por el Ministerio Público. Este Tribunal pasa a decidir haciendo las siguientes consideraciones: Oobserva (sic) este Tribunal que el Ministerio Público ha interpuesto formal acusación, en contra de los ciudadanos NELSON OSCAR QUERO FERRER y ALI JOSE MENDOZA PERDOMO, a quienes se les acusa en la presunta comisión de los hechos debidamente detallado en la acusación presentada por el Ministerio Público. Ahora bien, observa este Juzgador que dichos hechos se encuentran debidamente explanados en la acusación Fiscal interpuesta, donde se encuentran todas y cada una de las partes plenamente identificadas. Asimismo, se observa de dicha acusación Fiscal, los fundamentos tenidos sobre la imputación y los elementos de convicción de la representación Fiscal, los cuales expresó como resultado de la investigación realizada, es lo que a criterio de este Juzgador se observa al realizar el procedimiento de adecuación típica de los hechos narrados en las acusaciones fiscales, los mismos se subsumen dentro del presupuesto de hecho descrito en el contexto del tipo penal invocado por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos NELSON OSCAR QUERO FERRER, a quienes se les atribuye su acción y participación como CO-AUTOR en la comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el articulo 3 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio de NECTARIO MARTINEZ, y APROVECHAMIENTO DE COSASA PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y la segunda acusación presentada en fecha 16-07-2015, en contra del ciudadano ALI JOSE MENDOZA PERDOMO, por considerarlo coautor en el delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el articulo 3 en concordancia con el articulo 7 numeral 10 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, por lo que a criterio de este Juzgador dicha calificación jurídica se encuentran ajustada a derecho, seguidamente estima el Tribunal que el aludido escrito contiene el ofrecimiento de los medios de prueba, y al realizar breve análisis a cada uno de ellos se observa que los medios de pruebas ofertados contienen y describen su licitud necesidad y pertinencia, contribuyendo al esclarecimiento de la verdad de los hechos, consistiendo en testifícales y evidencias documentales; expresadas y detalladas su pertinencia y necesidad en el escrito acusatorio, así mismo, se observa la solicitud de enjuiciamiento por parte de la representación Fiscal sobre el mencionado imputado, lo cual nos determina que se encuentran satisfechos todos y cada unos de los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada por el cual se acusa al imputado ALI JOSÉ MENDOZA PERDOMO, se evidencia que al momento de la presentación fue imputado al mismo, pero no así se le imputó a NELSON OSCAR QUERO FERRER, por lo que solo se le atribuyó a uno solo, desconfigurándose la naturaleza del delito por cuanto debe existir mas de una persona involucrada, es decir, un grupo de personas; que este ciudadano forme parte de un grupo de delincuencia organizada; que este constituida por tres o mas personas, por lo que requiere de una pluralidad de autores, lo cual a criterio de quien aquí decide en el presente caso no se configura, por lo que este Tribunal considera que lo mas ajustado a derecho es DESESTIMAR EL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, en favor del acusado ALI JOSÉ MENDOZA PERDOMO, ASÍ SE DECIDE. En cuanto a los planteamientos presentados por la defensa ABG. JOSE ALEXANDER FINOL, quien aquí decide considera que no han variado las circunstancias de hecho ni de derecho para otorgar una Medida Cautelar sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a favor de su defendido, por cuanto se evidencia en actas y en el escrito acusatorio que existen elementos de convicción que comprometiera la participación de un hecho punible, igualmente una vez analizados los extremos del escrito acusatorio evidencia que la misma cumple con los requisitos legales establecidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, para la presentación del mismo, en consecuencia declara sin lugar la solicitud de la defensa con relación a la solicitud de la desestimación del delito de secuestro…

Ahora bien es lo que a criterio de este Juzgador se observa al realizar el procedimiento de adecuación típica de los hechos narrados en la acusación fiscal, los mismos se subsumen dentro del presupuesto de hecho descrito en el contexto del tipo penal invocado por el Ministerio Público, en cuanto al delito de SECUESTRO, previsto y sancionado el artículo 3 en concordancia con el articulo 7 numeral 10 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio del ciudadano NECTARIO MARTINEZ, por lo que a criterio de este Juzgador dicha calificación jurídica se encuentran ajustada a derecho; por lo cual estima el Tribunal que el aludido escrito contiene el ofrecimiento de los medios de prueba, y al realizar breve análisis a cada uno de ellos se observa que los medios de pruebas ofertados contienen y describen su licitud necesidad y pertinencia, contribuyendo al esclarecimiento de la verdad de los hechos, consistiendo en testificales y evidencias documentales; expresadas y detalladas su pertinencia y necesidad en el escrito acusatorio, así mismo, se observa la solicitud de enjuiciamiento por parte de la representación Fiscal sobre los hoy y la mencionados imputados, lo cual nos determina que se encuentran satisfechos todos y cada unos de los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomando en consideración que conforme a los elementos de convicción tenidos por dicha representación Fiscal los cuales corresponden con los medios de pruebas ofertados, es lo que nos determina la existencia de un fundamento serio para la solicitud del enjuiciamiento de los ciudadanos NELSON OSCAR QUERO FERRER, y ALI JOSÉ MENDOZA PERDOMO, plenamente identificados en actas, por lo que se ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por la Fiscalía en contra del imputado NELSON OSCAR QUERO FERRER, plenamente identificado en actas, y SE ADMITE PARCIALMENTE la acusación en contra del imputado ALI JOSÉ MENDOZA PERDOMO, plenamente identificado en actas, ya que como se expresó antes se DESESTIMA EL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, en favor del acusado ALI JOSE MENDOZA PERDOMO, en ambas acusaciones como CO-AUTORES en la comisión del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado el artículo 3 en concordancia con el articulo 7 numeral 10 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio del ciudadano NECTARIO MARTINEZ, y adicionalmente para el ciudadano NELSON OSCAR QUERO FERRER, el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE HURTO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, admitiéndose todos y cada uno de los medios de pruebas ofrecidos para que fueran debatidas en Audiencia Oral y Pública, manteniéndose la calificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público; de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ADMITE todas y cada uno de los MEDIOS DE PRUEBAS ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, igualmente los medios probatorios ofrecidos por las defensas de autos y presentados en tiempo hábil; considerando que las mismas son útiles legales, necesarias y pertinentes, los cuales serán reproducidos en el auto formal de Apertura a Juicio, se ORDENA recabar las resultas de las diligencias de investigación solicitas por el abogado JHONY GALUE, referidas a la informacion (sic) de Movistar y Digitel y la prueba de ADN. En tal sentido, este Tribunal observa que el escrito acusatorio cumple con todos los requisitos señalados en el artículo 308 del Código orgánico Procesal Penal; y por ello fue admitido por este Tribunal. Y ASÍ SE DECIDE.”

En primer término debe recordarse, que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales: a) Depurar el procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

En cuanto al control de la acusación, debe afirmarse que éste comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:
“…El control de la acusación lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas para el juicio oral (…) el control judicial de la acusación se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho a la defensa del imputado…”. (Sentencia Nº 1156, del 22 de junio de 2007).

En el marco de las consideraciones antes explanadas, la legislación penal positiva se erige por el sistema acusatorio, siendo este un régimen garantísta, se encuentran estrechamente ligados el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, pues el primero es un sustento esencial del segundo, por cuanto el imputado haciendo pleno uso de sus facultades mediante el ejercicio del derecho a la defensa puede intervenir en el proceso penal que se instaura en su contra.

Siguiendo el mismo orden de ideas, el legislador penal ha preceptuado en el dispositivo legal contenido en el artículo 313 de la Norma Penal Adjetiva, contempla una serie de requisitos que deberá contener la decisión dictada por el o la jurisdicente de control, al término de la audiencia preliminar, estableciendo que:

“Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.”.

De la norma ut supra mencionada, se observa que el texto adjetivo penal estipula que el juez o jueza de control al término de la audiencia preliminar, deberá resolver en presencia de las partes, la admisión total o parcial de la acusación interpuesta por parte del Ministerio Público, o de el o la querellante, dictar el sobreseimiento, si concurren algunas de las causales de ley, resolver las excepciones opuestas, decidir acerca de medidas cautelares, decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la (s) prueba (s) ofrecida (s) para ser promovidas en el eventual juicio oral y público, entre otras.

Atendiendo a las normas antes mencionadas, observan las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el juzgador o la juzgadora de control debe pronunciarse coherentemente de todos los pedimentos planteados por las partes intervinientes en el proceso, debiendo responder oportunamente, a los fines de garantizar al acusado o acusada, defensa, Ministerio Público y víctima, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, establecido en los artículos 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, y de mayor trascendencia a los efectos de la resolución del presente punto de impugnación-, debe analizarse si en el contenido de la decisión judicial se verifica la inmotivación que se le endilga, al respecto, se constata que el pronunciamiento del Juez de instancia, respecto a la admisbilidad de la acusación fiscal, se realizó motivadamente al describir separadamente los numerales del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y detallar razonadamente cada uno de los requisitos necesarios para admitir la acusación fiscal.

Siendo los alegatos de la defensa referidos a la inadmisibilidad de la acusación, como lo señala en el recurso de apelación de autos cuando alega: “…solicito a este Tribunal otorgue con lugar la solicitud de nulidad formlemnete (sic) interpuesta en tiempo oportuno dentro de lapso de ley en fecha 11-08-2015, con lugar el escrito de contestación de la acusación, y con lugar las excepciones interpuesta a la persecución penal demostrado como esta la adulteración de los hechos que no existe prueba alguna en el escrito acusatorio que la responsabilidad penal de mi defendido se encuentra comprometida…”; razón por la cual, es evidente que el Tribunal le dio respuesta explicita sobre la solicitud de la defensa recurrente, en relación tanto a la solicitud de nulidad como a las excepciones interpuestas, sobre las cuales no puede pronunciarse este Tribunal Colegiado, por tratarse de un aspecto inimpugnable, solo revisable medio acción de amparo, en caso de denunciarse la inmotivación de la decisión que las resuelve.

Ahora bien, contrario a lo denunciado por el recurrente, la decisión impugnada, entre otras cosas decidió: “…Ahora bien en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada por el cual se acusa al imputado ALI JOSÉ MENDOZA PERDOMO, se evidencia que al momento de la presentación fue imputado al mismo, pero no así se le imputó a NELSON OSCAR QUERO FERRER, por lo que solo se le atribuyó a uno solo, desconfigurándose la naturaleza del delito por cuanto debe existir mas de una persona involucrada, es decir, un grupo de personas; que este ciudadano forme parte de un grupo de delincuencia organizada; que este constituida por tres o mas personas, por lo que requiere de una pluralidad de autores, lo cual a criterio de quien aquí decide en el presente caso no se configura, por lo que este Tribunal considera que lo mas ajustado a derecho es DESESTIMAR EL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, en favor del acusado ALI JOSÉ MENDOZA PERDOMO…”; razón por la cual, es evidente el control material que ejerció el Juez de la causa en la acusación fiscal, pues desestimó uno de los delitos, al considerar que éste no se configuraba, es decir, no podía considerarse que se había cometido por el ciudadano ALÍ JOSÉ MENDOZA PERDOMO.

De manera pues, que ha quedado evidenciado por parte de las Juezas que aquí deciden, que la decisión impugnada resulta ajustada a derecho, por lo que, yerra la defensa al esgrimir que el juez no motivó la decisión dictada en ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, pues en primer lugar, ejerció el control formal de la acusación al verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a: Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima: Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada; los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; la expresión de los preceptos jurídicos aplicables; el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad; la solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.

Por otro lado, también se constata que el Juez de Control ejerció el control material de la acusación, al señalar que la acusación fiscal contenía lo necesario para acreditar el tipo penal de SECUESTRO, no así el de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en el caso del ciudadano ALÍ JOSÉ MENDOZA, aunado al hecho que respecto a las pruebas permitió a la defensa que los medios de prueba solicitados, cuyos resultados aún no habían sido obtenidos por el Ministerio Público, formen parte del acervo probatorio a evacuarse en el juicio oral y público.

Aunado a lo anterior, respecto a lo solicitado por la defensa recurrente también se observa que la diligencia de investigación es negada, sobre la cual denuncia la defensa el fraude procesal, es igualmente respondida por el Juez de Control, al limitar su actuación a las funciones propias del Juez en la fase intermedia, pues lo indicado por la Defensa como motivo de dicha denuncia requería que el Juez de Control investigara sobre lo alegado, pues no se verifica grosso modo lo planteado por la defensa recurrente, por lo que la actuación requerida por la defensa, tergiversaría las funciones del mismo y comprometería el rol del Juez como director en el proceso.

En consecuencia, reitera este Tribunal Colegiado que el Juez de Control, ejerció el debido control formal y material de la acusación, lo cual se constata de la audiencia preliminar celebrada en fecha 06.11.16, en la cual se observó la respuesta detallada y la exhaustividad del órgano judicial al resolver cada uno de los aspectos que dicta el artículo 311 del Código Orgánico Procesal, lo cual además se evidencia con mayor presencia, al desestimar uno de los delitos que contenía la acusación fiscal, precisamente a favor del defendido del recurrente. Por lo tanto, se verifica que los alegatos de la defensa se centran es en la disconformidad sobre lo resuelto en la recurrida al admitir el acto conclusivo, al no darle la razón sobre lo alegado por éste en la audiencia preliminar, pues la recurrida resolvió ajustada a derecho, por lo que se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada. Y ASÍ SE DECLARA.-

En mérito de las consideraciones antes expuestas, esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado JOHNNY RAMÓN GALUÉ MARTÍNEZ, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el No. 46.609, en su condición de defensor privado del ciudadano ALÍ JOSÉ MENDOZA PERDOMO, portador de la cédula de identidad No. V.-7.324.049, y en consecuencia, se CONFIRMA, la decisión de fecha 06.11.2015, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al termino de la audiencia preliminar, en la cual admitió totalmente la acusación fiscal presentada por la Fiscalía 6° del Ministerio Público, admitió todos los medios probatorios presentados por la Vindicta Pública, así como la comunidad de la prueba alegada por el Defensor Privado; decretó el auto de apertura a juicio en contra del acusado de autos, por la presunta comisión del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 en concordancia con el artículo 7 numeral 10 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano NECTARIO MARTÍNEZ. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado JOHNNY RAMÓN GALUÉ MARTÍNEZ, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el No. 46.609, en su condición de defensor privado del ciudadano ALÍ JOSÉ MENDOZA PERDOMO, portador de la cédula de identidad No. V.-7.324.049.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 06.11.2015, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al termino de la audiencia preliminar, en la cual admitió totalmente la acusación fiscal presentada por la Fiscalía 6° del Ministerio Público, admitió todos los medios probatorios presentados por la Vindicta Pública, así como la comunidad de la prueba alegada por el Defensor Privado; decretó el auto de apertura a juicio en contra del acusado de autos, por la presunta comisión del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 en concordancia con el artículo 7 numeral 10 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano NECTARIO MARTÍNEZ. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, al día siete (7) día del mes de marzo del año 2016. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala- Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. -136-2016, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO