TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, dos (02) de marzo de 2016
205º y 157º

CASO: VP03-R-2016-000138 Decisión Nro. 127-16

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada AURA DELIA GONZÁLEZ MOLINA, en su carácter de Fiscal Provisorio Quincuagésima del Ministerio Público, con competencia para intervenir en la Fase Intermedia y de Juicio Oral de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, contra la decisión Nro. 7C-31151-15, de fecha 28/01/2016, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual, en la audiencia preliminar admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano JORGE ELIECER RANGEL; admitió todas las pruebas promovidas por el Fiscal del Ministerio Público; y condenó al acusado de actas a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión, más la multa de 1000 unidades tributarias por la comisión del delito de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de la COLECTIVIDAD; y ordenó librar oficio de inmediata libertad a la Guardia Nacional Bolivariana.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 23.02.2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 24.02.2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada AURA DELIA GONZÁLEZ MOLINA, en su carácter de Fiscal Provisorio Quincuagésima del Ministerio Público, con competencia para intervenir en la Fase Intermedia y de Juicio Oral de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, ejerció su acción recursiva contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

“…Con fundamento en el supuesto que se considera violentado y que se encuentra contenido en el ordinal 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha apelación está relacionada con la Decisión Nro. -15 de fecha 28/01/2015, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en cuyo contenido declara la SUSTITUCIÓN DÉ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor del imputado JORGE ELEIECER RANGEL, establecida en los ordinales 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, todo ello atendiendo a las circunstancias que dieron origen a la investigación Fiscal N° MP-425925-15, iniciada por la Fiscalía Cuadragésima Sexta del Ministerio Público, con sede en la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, la cual encontrándose en tiempo hábil presentó ACUSACIÓN FISCAL, en contra del ciudadano JORGE ELIECER RANGEL, quien figura como AUTOR en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en los1 artículos 64 en concordancia con el 61 ambos de la ley orgánica de precios Justos, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO.

Considera quien qui (sic) suscribe que si bien es cierto el Imputado de autos representado por su defensa técnica podrá solicitar la revisión de la medida Privativa de Libertad, las veces que lo considere pertinente, y el Juez de Control podrá considerarla con Lugar, siempre y cuando hayan variado las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen a la referida Medida Privativa de Libertad, es menester destacar que en el caso que nos ocupa, nos encontramos en presencia de un Cambio de Calificación Jurídica realizada por la A quo, sin haber variado las circunstancias, muy al contrario de lo establecido por Ley, la misma paso (sic) a analizar situaciones de hecho y de fondo para realizar un cambio de Calificación en contrario a lo que establece nuestra Jurisprudencia patria, y nuestra ley adjetiva como procedimental, por cuanto analizo (sic) elementos de fondo que no le esta (sic) dado analizar, lo que conllevo (sic) a que el hoy Imputado, luego de ese cambio de Calificación (sic) procediera a acogerse a la institución por ADMISIÓN DE LOS HECHOS, establecida en el articulo (sic) 375 del Código Orgánico Procesal Penal, situación esta que le esta (sic) dado al Juez en Funciones de Juicio, quien luego de escuchar las testimoniales referentes al caso y antes de culminar la evacuación de las pruebas, sino lo ha realizado el Ministerio Público, podrá realizar o anunciar un Cambio de Calificación Jurídica, y al mismo tiempo prorrogara (sic) la audiencia por un lapso establecido, con la finalidad de que la parte afectada por el referido anuncio proceda a fundamentar los alegatos en contrario y mantener el Debido Proceso, y la Igualdad entre las partes, no asi (sic) como en contrario lo ha decidido la Juez Aquo.
(…)

Al analizar la decisión del Juzgado hoy recurrida por esta representación Fiscal, se observa que la decisión transgrede el principio de proporcionalidad establecido por el legislador patrio en el artículo 230 de la norma adjetiva penal, cuando la misma norma refiere: (…) ya que para la vindicta pública, no han variado los supuestos que determino (sic) el Juzgado, para acordar en primera fase, la MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL, como fue la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, tomando en consideración que la posible pena a imponer en su limite (sic) inferior es de CATORCE (14) AÑOS DE PRISIÓN.
(…)

De igual forma se observa que nos encontramos en presencia de un hecho punible ya en fase intermedia, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal superior a los CATORCE (14) AÑOS DE PRISIÓN, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 de la Lev Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el articulo (sic) 61 de la referida ley, que sanciona la conducta que causa la Desestabilización de la Economía Venezolana, que ocasiona la escasez inminente que esta (sic) viviendo todo el pueblo; siendo que las medidas cautelares acordadas al Imputado de autos JORGE ELIECER RANGEL, la cual no es suficiente para garantizar la prosecución y finalidad del proceso, tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado; debiendo mantenerse las medidas de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el (sic) Artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, haciéndose insuficiente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva, debiendo ser impuesta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta la Magnitud del Daño Causado y aunado al hecho de que el hoy imputado tenia (sic) en su poder la cantidad de Dos Mil Quinientos (2500) Kilogramos de Arroz, marca Doña Emilia, equivalentes a ciento cinco (105) bultos de Arroz blanco, producto este, de primera necesidad desaparecido de los anaqueles de los diferentes mercados, sin ningún tipo justificativo que avalara legalmente la tenencia del referido rubro, lo que pone en peligro las resueltas del proceso contribuyendo de esta manera que la administración de justicia se haga ilusoria, por cuanto el mismo podría sustraerse del proceso.

En este mismo orden de ideas, a criterio de quien aquí recurre la decisión de la Juez Séptima de Primera Instancia en Funciones de Control, no interpreta de manera clara la norma transcrita, y por ello realiza el cambio de Calificación (sic) jurídica, abriendo la posibilidad de la ADMISIÓN DE HECHOS, del imputado por tratarse de una norma más benigna que les favorece.

Por otra parte, es evidente que la A quo, no tomo (sic) en consideración para proferir la decisión que hoy se recurre, el reciente CRITERIO VINCULANTE, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, de fecha 11 -08-15, que refiere:
(…)

Es clara la sentencia transcrita parcialmente, al referir que no le esta (sic) dado al juez de control modificar los hechos contenidos en la acusación fiscal. Por todos los argumentos esgrimidos ut supra, ciudadanos jueces integrantes de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, que les corresponda conocer, considera esta recurrente que el presente punto de impugnación, debe ser declarado CON LUGAR, por evidenciarse como se refirió al inicio, el vicio contemplado en el numeral 5° del artículo 444 del Código Adjetivo Penal.

PETITORIO
Finalmente, en mérito de lo anteriormente expuesto, ciudadanos Magistrados muy respetuosamente solicitó sea declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN DE EFECTO SUSPENSIVO Y DE APELACIÓN DE AUTOS, en cuanto a la Revisión de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, basada en el Cambio de Calificación Jurídica, del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN POR EL DELITO DE ACAPARAMIENTO, PREVISTOS Y SANCIONADOS EN LOS ARTÍCULOS 64 y 57 de la Ley Orgánica de precios Justos respectivamente, y en consecuencia ANULE la decisión de fecha 28/01/2015, dictada por el Juzgado Séptimo en Funciones de Control, mediante la cual se decreta la SUSTITUCIÓN de la MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor del Imputado de autos, y se ORDENE se libre las correspondiente ORDEN DE APREHENSIÓN conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que dicho ciudadano se encuentra incurso en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en los artículos 64 en concordancia con el 61 ambos de La ley orgánica de precios Justos, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, y a su vez Ordene la realización de una Nueva Audiencia Preliminar, por un Órgano Subjetivo Distinto al que ya la realizo (sic); ello en aras de garantizar las resultas del proceso y de resguardar, representar y mantener los derechos de la Colectividad en General, como lo es recibir en tiempo oportuno y de acuerdo a las necesidades personales de todo ser humano los alimentos de primera necesidad…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La abogada en ejercicio MARÍA RINCÓN, en su condición de defensora privada del ciudadano JORGE ELIECER RANGEL, procedió a contestar el recurso de apelación incoado por la Vindicta Pública, bajo las siguientes premisas:

“…Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, la Apelación interpuesta por la fiscal del Ministerio Publico en contra de la decisión N° 107-16, del Tribunal Séptimo en Funciones de Control, de fecha 28/01/2016, donde le otorga como punto previo una medida cautelar a mi representado contempladas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal penal, se basa según la fiscal donde la Juez A quo, Sustituyo la Medida Privativa de Libertad, impuesta al acusado de autos desde el inicio del procedimiento, basada en el Cambio de Calificación Jurídica, del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, por el delito de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, decretada mediante Decisión de fecha 28/01/2016, a favor del imputado JORGE ELIECER RANGEL, portador de la cédula de identidad N° V-7.827.094, seguida ante el juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por ser el Autor en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 en concordancia con el artículo 61 ambos de la Ley Orgánica de Precios Justos, el cual contempla una pena de CATORCE (14) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN, cometido en perjuicio de la colectividad y del Estado Venezolano que en la acusación solo fue victima (sic) el Estado Venezolano, mas no la colectividad). En razón de ello, se recurre contra el auto interlocutorio de fecha 28/01/2016, dictado por el Juzgado Séptimo en Funciones de Control, quien acordó la aplicación de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de Libertad, establecidas en los ordinales 3 y 4 del artículo 242 Código Orgánico Procesal Penal en razón de ello Honorables Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer, estando en tiempo hábil, procedo a ejercer RECURSO DE APELACIÓN DE EFECTO SUSPENSIVO, en contra de la referida decisión, todo ello de conformidad con lo establecido en el Articulo (sic) 439 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se realiza bajo los siguientes términos: IMPUGNABILIDAD OBJETIVA: Articulo 439 C.O.P.P: Decisiones recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: 4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva..."omisis Con fundamento en el supuesto que se considera violentado y que se encuentra contenido en el Ordinal 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha apelación está relacionada con la Decisión Nro. -15 de fecha 28/01/2015 (sic) emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en cuyo contenido declara la SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor del imputado JORGE ELIECER RANGEL, establecida en los ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, todo ello atendiendo a las circunstancias que dieron origen a la investigación fiscal N° MP-425925-15, iniciada por la Fiscalía Cuadragésima Sexta del Ministerio Publico, con sede en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, la cual encontrándose en tiempo hábil presento la Acusación Fiscal, en contra del ciudadano JORGE ELIECER RANGEL, quien figura como AUTOR en la Comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 en concordancia con el artículo 61 ambos de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO. Considera quien aquí suscribe que si bien es cierto el imputado de autos Representado por su defensa técnica podrá solicitar la revisión de la medida privativa de libertad, las veces que lo considere Pertinente, y el Juez de Control podrá considerarla con lugar, siempre y cuando hayan variado las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen a la referida medida privativa de libertad, es menester destacar que en el caso que nos ocupa, nos encontramos en presencia de un cambio de Calificación Jurídica realizada por la A quo, sin haber variado las circunstancias, muy al contrario de lo establecido en la ley, la misma paso a analizar situaciones de hecho y de fondo para realizar un cambio de Calificación en contrario a lo que establece nuestra jurisprudencia patria, y nuestra ley adjetiva como procedimental, por cuanto analizo elementos de fondo que no le está dado analizar, lo que conllevo a que el hoy imputado, luego de ese cambio de Calificación procediera a acogerse a la institución de admisión de los hechos, establecida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, situación esta que le está dado al Juez en Funciones de Juicio, quien luego de escuchar las testimoniales referente al caso y antes de culminar la evacuación de las pruebas, sino lo ha realizado el Ministerio Publico (sic), podrá realizar o anunciar un cambio de calificación jurídica y al mismo tiempo prorrogara (sic) la audiencia por un lapso establecido, con la finalidad de que la parte afectada por el referido anuncio procede a fundamentar los alegatos en contrario y mantener el Debido Proceso y la igualdad entre las partes, no así como en contrario lo ha decidido la Juez A quo ...... Al analizar la decisión del Juzgado hoy recurrida por esta representación fiscal se observa que la decisión transgrede........ ya que para la vindicta publica no han variado los supuestos que determino el Juzgado...... ....PETITORIO Finalmente, en mérito de lo anteriormente expuesto, ciudadanos magistrados muy respetuosamente solicito sea declarado con lugar el presente RECURSO DE APELACIÓN DE EFECTO SUSPENSIVO Y DE APELACIÓN DE AUTOS, en cuanto a la Revisión de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, basada en el Cambio de Calificación Jurídica del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN por el delito de ACAPARAMIENTO..............y en consecuencia se anule la decisión de fecha 28/01/2016, dictada por el Juzgado Séptimo en Funciones de Control mediante el cual le decreta la SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor del imputado en autos, y se ORDENE se libre las correspondiente ORDEN DE APREHENSIÓN, conforme a lo establecido en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que dicho ciudadano se encuentra incurso en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN................... Cometido en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano, y a su vez ordene la realización de una Nueva Audiencia Preliminar, por un órgano subjetivo distinto al que la realizo (sic).........

Ciudadanos Magistrados de la Sala 3, esta defensa basa el escrito de Contestación a la Apelación de Efecto Suspensivo en lo siguiente: En representación de mi defendido me apego al contenido del Acta de Investigación Penal, de fecha 10/09/2015 inserto en los folios 3 y 4, la cual señalan los funcionarios de la Guardia Nacional, que mi defendido fue aprehendido en la vivienda donde habita y por ende se evidencia que no fue aprehendido en un Aeropuerto Internacional saliendo con los Bultos de Arroz fuera del país, y/o a las islas del Caribe por vía marítimas, o por vía terrestres en la frontera Colombo Venezolanas, sino por el contrario fue aprehendido en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, jurisdicción de la Parroquia Francisco Eugenio Bustamante de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente, en el Sector Alto 3, cuatricentenario, calle 95Q casa N° 14-48, y que mi representado tampoco se encontraba en la vivienda en el momento que efectuaban el procedimiento los funcionarios de la Guardia Nacional se apersono a la vivienda pasada una hora, cuando ya los funcionarios estaban realizando el procedimiento en presencia de dos personas que tienen por nombre: SOTO ALEXIS y EDILBERTO CAMARGO que fueron llevados por los funcionarios de la Guardia Nacional, los cuales son testigos presenciales que manifiestan también que el arroz estaba almacenado en dos cuartos de la vivienda y que establecen también la verdad de los hechos, ocurrido el día 10/09/2015. Por consiguiente; mi defendido no está incurso en el delito precalificado el Ministerio Público como lo fue Delito de Contrabando de Extracción ya que no se dan los elementos típicos del mencionado delito. Así lo ha dejado establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia según decisión de fecha 14 de Diciembre de 2006 en Expediente N° 2305, en el Caso MARÍA MERCEDES GONZÁLEZ, dejó establecido lo siguiente:
(…)

Haré referencia a la indebida aplicación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación. Calderón, Carlos y Alfaro, Rosario nos dicen que: "Existirá aplicación indebida (...) cuando se aplica una norma legal de manera errónea a determinado caso, como lo quiere hacer ver el Fiscal del Ministerio Publico (sic) en el presente caso. Hay aquí una norma (la defectuosa) aplicada y una norma (la correcta) que se ha aplico por parte de la Juez A Quo. Resulta alarmante para esta defensa como la Fiscal del Ministerio Publico (sic), mediante el cual declara la Apelación de Efecto Suspensivo por la Medida Cautelar de Libertad, otorgada por la Juez A quo, cuando de acta se desprende que existe una errónea calificación jurídica y que la Juez A quo aplico (sic) lo correcto a mi representado y que esta fiscalía propone que se le suspenda la medida hasta tanto decida la corte de apelaciones, en virtud de que no han variado las circunstancias y a fin de resguardar y asegurar las resultas del proceso penal, por lo que esta defensa acoge el criterio de la Juez A quo porque se obtuvo con prontitud un pronunciamiento a lo solicitado y que permitió brindar una eficaz Tutela Judicial Efectiva a través del órgano decisor.

Así como también; no se explica esta defensa como la fiscalía del Ministerio Publico (sic), menciona que el Juez A quo no tiene facultad para realizar cambios de Calificación Jurídica, cuando existen en doctrina y varios criterios jurisprudenciales que le dan esa potestad como la decisión de la Sala de Casación de Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de diciembre de 2013, la cual no aporta nada nuevo que no esté previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, acerca del cambio de la calificación jurídica en la audiencia preliminar, pero brinda el respaldo argumentativo por parte del máximo tribunal de la república a la hora de llevar a cabo cualquier solicitud o decisión. Al respecto el Artículo 313, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
(…)

En este sentido Juan Montero Aroca, en su texto intitulado "Principios del Proceso Penal Una Explicación Basada en la Razón" (1.997, Editorial Tiran lo Blanch.), ha expresado: "El ius utprocedatur" (derecho de acceso al proceso), implica la determinación precisa y circunstanciada del hecho, constitutivo de delito por cuya presunta comisión hace uso de esa facultad el Ministerio Público, en contra de determinada persona, por lo que igualmente debe exponer las razones por las cuales considera que el tipo legal sustantivo, en el cual sostiene debe ser subsumida esa conducta calificada jurídicamente de tal manera, es el apropiado o correcto, lo que es sometido al examen del Juez, en el momento de realizarse la audiencia preliminar según se dispone en el Artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndole al titular de la acción penal las obligaciones que derivan de ello, es decir, de señalar detenidamente todas las circunstancias atinentes a la delimitación del tipo punible aplicable, pero conforme lo expresa el autor cuya obra se consulta y se cita, esa exigencia obedece a la vigencia del derecho de la defensa y que el acusado tiene de conocer los hechos por los que es acusado y sus implicaciones jurídicas, mas no puede suponer.
(…)

Al respecto, puedo mencionar que el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, prevé como verbos rectores "la extracción, el desvio (sic) y la tentativa en la extracción de bienes destinados al abastecimiento nacional; dicho delito se prueba según la norma, cuando no pueda presentarse a la autoridad competente, la documentación comprobatoria de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control. Aun cuando se indique, que el delito se prueba, cuando no se pueda presentar a la autoridad competente, la documentación comprobatoria de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes, sin embargo, no podemos dejar a un lado de cara a la comparación con el delito de reventa, el lugar donde se haya realizado la incautación de la mercancía, así como la cantidad de bienes retenidos, y cuáles serían las formalidades a cumplirse en caso de transporte o posesión de grandes y pequeñas cantidades de bienes destinados al abastecimiento nacional. En el caso de marras, el acta de investigación penal indica que el Procedimiento fue realizado en la Vivienda del hoy acusado, ubicado en el Sector Alto 3, Cuatricentenario, calle 95 Q, casa 14-48, del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, es decir, que no es un punto de control limítrofe con la República de Colombia, lo que se evidencia claramente que no está acreditado, que haya cometido acciones u omisiones tendientes a intentar extraer o desviar los bienes incautados.

Ley orgánica de Precios justos, sobre el delito de contrabando de extracción en perjuicio del Estado Venezolano y la Colectividad el cual indicó lo siguiente: ARTICULO 64.- Incurre en el delito de contrabando de extracción, y será castigado con penal de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quien mediante actos u omisiones, desvié los bienes, productos o mercancías de cualquier tipo del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional en materia de extracción bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente.

(...) El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria de cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes. En todo caso, una vez comprobado el delito, se procederá a la suspensión inmediata de los permisos y guías para el transporte y la comercialización de mercancías, así como el comiso de dichos bienes.

En base a lo dicho por el legislador en cuanto al delito de contrabando de extracción, prevé que está incurso en este ilícito el que, mediante actos u omisiones, desvíe bienes declarados de primera necesidad del destino original autorizado por el órgano o ente competente y por otra parte dice la norma quien intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por SUNDE cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional. En cuanto al supuesto de contrabando de extracción en el hecho de sacar del territorio nacional bienes regulados, este supuesto tampoco se adecúa al caso en estudio que permita suponer la extracción de dichos productos al Extranjero o del territorio Nacional.

Por consiguiente, se considera apropiado definir lo que la doctrina ha estimado como Acaparamiento, por lo que, se cita al autor FREDDY ZAMBRANO, en su obra titulada Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 1999 , año 2004, tomo I, página 700, el cual estableció lo siguiente:

"...Acaparamiento. Ley de Protección al Consumidor y al Usuario define el acaparamiento como la restricción de la oferta, circulación, o distribución de bienes o servicios de primera necesidad o básicos y la retención de dichos artículos o la negativa a la prestación de esos servicios, con o sin ocultamiento, para provocar escasez y aumento de los precios. Acaparamiento es el proceso y el resultado de acaparar. Este verbo, que procede del francés accaparer, refiere a acumular bienes o a apropiarse de ciertos productos* Se requiere entonces para que se configure el acaparamiento: a) que haya una restricción de la oferta de un bien o servicio en cualquiera de las etapas de su cadena de comercialización o que se retengan dichos bienes o se niegue la prestación del servicio de que se trate; b) que los bienes o servicios hayan sido declarados de primera necesidad o básicos y, c) que el acaparamiento se haga para provocar la escasez del producto y obtener un aumento de los precios...". Es conveniente anotar, que el tipo penal de Acaparamiento, se acreditará cuando el sujeto activo restrinjan la oferta, circulación o distribución de los bienes regulados por el SUNDDE, igualmente se consumara el referido tipo penal cuando el infractor retenga los bienes declarados de primera necesidad, con la finalidad de provocar escasez o distracciones en los precios de los productos, siendo el sujeto activo personas naturales o jurídicas que desarrollan actividades económicas en el territorio Nacional. El acaparamiento consiste sencillamente en almacenar y mantener fuera del mercado un producto a la espera de que su precio suba. Es la forma más antigua de especulación y tiene lugar a escalas muy distintas. Es una operación común que pueden realizar en ocasiones las propias empresas que producen o almacenan un producto o la realizada por los corredores de bolsa por cuenta propia o por cuenta de sus clientes, que pueden ser empresas, entidades bancarias y otras. El acaparamiento es una práctica monopolista dirigida a encarecer un producto a través de la congelación de la oferta o aumento de la demanda. Es decir, consiste en retener bienes en grandes cantidades, o comprarlo, antes de que el producto llegue al mercado. Es una práctica basada puramente en la especulación.

PUNTO PREVIO I
Ciudadanos Magistrados; la FISCALÍA fundamenta su recurso de apelación con efecto suspensivo en la excepción contenida en el Parágrafo Único del Artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que en el presente caso existe "multiplicidad de víctimas", por lo que se hace necesario analizar dicha normativa que es del tenor siguiente: "Artículo 430. Efecto Suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario. Parágrafo único: Excepción Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa. La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias.... Así las cosas, se desprende del análisis de la norma contenida en el Parágrafo Único del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, que el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN no aparece mencionado como uno de los delitos, por los cuales se puede ejercer el recurso de apelación con efecto suspensivo. Por consiguiente, la modalidad del recurso de apelación con efecto suspensivo en audiencia, conforme al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo puede ejercerse cuando se le haya decretado al imputado la libertad plena o condicionada con medidas menos gravosas. El delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN existe multiplicidad de víctimas, como lo es la sociedad venezolana y según decisión N° 01 de fecha 28 de octubre de 2014, Exp. 6190-14 (caso: RUBÉN DARÍO HERNÁNDEZ DURAN y LUIS ÁNGEL SÁNCHEZ ÁLVAREZ), con ponencia de la Jueza de Apelación Abogada MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ, se ha pronunciado bajo los siguientes términos:

"De igual forma se ha de precisar, que en lo que respecta a la "multiplicidad de víctima (sic) "; doctrinariamente se ha determinado que se corresponde con los identificados -delitos de masa- y este a su vez es una modalidad de estricto orden patrimonial, y de tipo continuo dirigido a escenarios de fraude colectivo, es por ello que conforme la apreciación del derecho penal, proporcional, razonable y restrictivo, se estima que un delito con multiplicidad de víctima no es otra cosa, que un simple delito de masa y pese a que no ha sido reconocido por el legislador patrio como una categoría típica e independiente, si le reconoce sus efectos dogmáticos. (Rionero Giovanni. El Efecto Suspensivo del Recurso de Apelación interpuesto contra El Auto que Acuerda la Libertad del Imputado. Vadell Hermanos Editores. Caracas- Venezuela. 2013. Pág.111-112). De acuerdo a la apreciación doctrinaria de esta ciase de delitos (con multiplicidad de victimas (sic)), se ha de comprender que los recursos de apelación, bien sean ordinarios o bajo la modalidad de efectos suspensivo, es factible su procedencia, cuando quede efectivamente acreditado por el o la titular de la acción penal, que el delito investigado: 1) sea de naturaleza patrimonial; 2) este orientado contra una generalidad de personas, y 3) en relación a él, concurran los elementos característicos del tipo de continuidad, contenido en el artículo 99 del Código Penal Venezolano, a recordar: "se considera como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución..." Por lo tanto, se precisa, que el contenido patrimonial de los delitos masa, no absorben los hechos ilícitos que amparen intereses colectivos y difusos de naturaleza económica, ya que el bien jurídico protegido por esta particularidad de delito, no es patrimonial, sino que circunda sobre el propio sistema económico y las posiciones concretas que ocupa el individuo dentro de ese orden, tal es el caso del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN acreditado en la presente causa penal, el cual tiene como finalidad proteger, justamente intereses colectivos y difusos y su naturaleza es estrictamente económica, en base a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Precios Justo; por ello no es permisible estimarlo como un delito de masa o como delito con multiplicidad de víctima. Además, el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, conforme al dispositivo constitucional del Artículo 114, que refiere: "El ilícito económico, la especulación, el acaparamiento, la usura, la cartelización y otros delitos conexos, serán penados severamente de acuerdo con la ley", ha sido clasificado dentro del conjunto de los delitos económicos, y es así como el legislador establece en el Artículo 1 de la Ley Orgánica de Precios Justos, señala el objeto de la ley, al disponer: "Objeto. La presente ley tiene por objeto asegurar el desarrollo armónico, justo, equitativo, productivo y soberano de la economía nacional,.....omissis...; establecer los ilícitos administrativos, sus procedimientos y sanciones, los delitos económicos, su penalización y el resarcimiento de los daños sufridos, para la consolidación del orden económico socialista productivo". Como bien se aprecia de las normas referidas, el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, entra dentro de la categoría de los delitos económicos y no se encuentra taxativamente enunciado dentro de las excepciones contenidas en el analizado Artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal. Tampoco puede ser considerado como un delito grave que atente contra la independencia y seguridad de la Nación, por cuanto su naturaleza no encuadra dentro de la gama de delitos contra el Estado, ni afecta la esencia humana.

No se explica esta defensa como la Fiscalía del Ministerio Publico (sic) apela acogiéndose también por los Delitos contra el Sistema Financiero y delitos conexos, que según el autor GIOVANNI RIONERO, en su libro el efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto contra el auto que acuerda la libertad del imputado, paginas 105,106,107,108 y 109 que lo define como el conjunto de instituciones y mercados, públicos y privados, que se encargan de canalizar el ahorro que generan los prestamistas hacia los prestatarios, fomentando la circulación eficiente del dinero y del sistema de pagos; como por ejemplo podemos mencionar el sector bancario (sic)

PUNTO PREVIO II
Ciudadanos Magistrados, con el presente escrito del Recurso de Apelación de efecto suspensivo lo que esta defensa pretende es la aplicación correcta de lo establecido por nuestro legislador en la Ley Penal Adjetiva y se garanticen de esta forma los principios y derechos constitucionales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los diferentes instrumentos internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República y que tienen en el ordenamiento jurídico interno una aplicación supra-constitucional, por mandato del Artículo (sic) 23 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, es un escándalo en mencionar como la Fiscalía del Ministerio Publico, en su Apelación en contra de la decisión; que no se sabe cuál es, ni en qué fecha del año 2015, el Juzgado Séptimo en Funciones de Control le otorga una medida cautelar, como se evidencia en el folio dos del Recurso ejercido, y en su petitorio solicita una orden de aprehensión, cuando mi representado esta aun privado de su libertad en el Destacamento 111 de la Guardia Nacional, ubicado en la avenida loo, sector sabaneta, el calvario, a la orden de que TRIBUNAL SE ENCUENTRA MI REPRESENTADO, si en la Audiencia Preliminar se le otorga la libertad, en caso de una emergencia, a quien acudimos para poder hacer valer los derechos constitucionales de mi representado, es por lo que la defensa la apoya y fundamenta en los siguientes "La libertad, la justicia y la paz en el mundo tiene por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales inalienables de todos los miembros de la familia humana". Es necesario matizar la aplicación de la ley en los procesos penales con un sentido humanitario tomando en consideración los derechos del hombre.

Es criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la libertad personal es un derecho fundamental que no solo (sic) se encuentra tutelado en el articulo (sic) 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino igualmente se encuentra tutelado en los instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y luego ratificado; siendo incorporados dichas normas al Derecho Interno de Venezuela, entre ellas tenemos los artículos 3 y 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 9, 10 y 11 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y artículo 7 ordinales 1,2,3 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Ponente Dr. Pedro Rondón, sentencia N° 1079 de fecha 19 de Mayo de 2.006 e igualmente ha señalado que el derecho a la libertad es un derecho de entidad superior y fundamental inherente a la persona humana, reconocido después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano, tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior que debe protegerse en todo momento. Sentencia del Ponente Magistrado Dr. Pedro Rondón Haaz, de fecha 22 de julio de 2.006, expediente 04-1150, Sentencia N° 1916. Criterio este igualmente recogido en sentencia N° 764, de la Sala Constitucional del Tribunal supremo de justicia, Ponente Dr. Luis Velásquez Alvaray, de fecha 05 de Mayo de 2.005; en donde se señala "...que el derecho a ser juzgado en libertad está reconocido en el artículo 44 ordinal i° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se hace nugatorio cuando en la práctica no puede ser disfrutado por el beneficiario. En tal sentido esta sala ha exhortado a los Jueces a quienes correspondan autorizarla imposición de tales medidas determinen las condiciones requeridas, de tal forma que se puedan llevar razonablemente a cabal término, en salvaguarda de la libertad personal garantizada por la Constitución...".

CAPITULO CUARTO.
SOLUCIONES PRETENDIDAS POR LA DEFENSA CON EL PRESENTE ESCRITO DE CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE EFECTO SUSPENSIVO.

Solicito al Presidente y demás Miembros de la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que llegare a conocer del presente escrito de CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE EFECTO SUSPENSIVO, por todos los fundamentos antes expuesto, que:

1-) Que por el hecho de haber cumplido la defensa con las exigencias legales que requiere el trámite procedimental sobre la Apelación de Auto, declare la admisibilidad del escrito de Contestación al Recurso de Apelación de Efecto Suspensivo y sea tramitado conforme a derecho,
2-) Solicito a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que declare sin lugar el Recurso de Apelación de Efecto Suspensivo de fecha 04 de febrero de 2016, interpuesto por la Fiscalía Quincuagésima del Estado Zulia, en contra de la Decisión 107-16, emitido por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, de Fecha 28/01/2016 y se ratifique la decisión de la Juez A quo a favor de mi representado ciudadano: JORGE ELIECER RANGEL, otorgándotela medida cautelar, por el cambio de Calificación Jurídica y por la Admisión de los hechos, para que mi representado pueda realizarse sus tratamientos médicos, por estar delicado de salud, tal como se evidencia en acta con los informes médicos, todo de conformidad con los Artículos 43 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el presente recurso de apelación ha sido presentado contra la decisión Nro. 7C-31151-15, de fecha 28/01/2016, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y al respecto el Ministerio Público denunció que en el presente caso la Jueza de Control cambió la calificación jurídica sin haber variado las circunstancias, indicando a su vez la a quo procedió a analizar elementos de fondo que no le está dado analizar, lo que conllevó a que el hoy imputado se acogiera al procedimiento de admisión de los hechos, situación que a juicio de la apelante sólo le está dado al Juez de Juicio.

Seguidamente, la Vindicta Pública denunció que el decreto de la libertad inmediata a favor del ciudadano JORGE ELIECER RANGEL, transgrede el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de no haber variado las circunstancias que dieron origen a la misma.

Finalmente, el Ministerio Público solicita se declare con lugar el recurso de apelación de auto presentado, se anule la decisión impugnada, y en consecuencia, se ordene la aprehensión del ciudadano JORGE ELIECER RANGEL.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas por el Ministerio Público en su escrito recursivo, estas Juzgadoras de Alzada consideran necesario traer a colación lo expuesto por la Jueza de Control al momento de dictar el fallo impugnado, quien en los fundamentos de hecho y de derecho expresó:

“…Luego de un análisis exhaustivo a las actas que conforman la presente causa, partiendo de la naturaleza de las medidas de coerción personal, siendo que las mismas se imponen a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, se evidencia que la conducta asumida por el hoy imputado no se configura o adecúa con delito acusado por el Ministerio Publico (sic), toda vez que se observa de los hechos narrados por el Ministerio Publico (sic) en su acusación fiscal, de las actas policiales y la actuación del hoy imputado, se constata que el ciudadano para el momento de su aprehensión no se encontraba desviando los productos tal y como se refiere el articulo (sic) que penaliza el delito de Contrabando de Extracción, si no (sic) que mas bien, dichos productos se encontraba restringida su circulación por parte del Imputado, tal y como lo señala el acta policial, adecuándose mas (sic) a los supuesto contenidos en el articulo (sic) 59 de la citada ley que penaliza el delito de ACAPAREMIENTO, lo cual conlleva a quien aqui (sic) decide a estimar que al realizarse una subsunción de los hechos, se evidencia que estamos en presencia de la presunta comisión del delito de ACAPARAMIENTO, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 59 de la Lev de Precio Justo, por lo cual resulta procedente la ADMISIÓN PARCIAL de la acusación pero con el cambio en la calificación aquí solicitado en relación al tipo penal, toda vez que quien aquí decide, considera que del análisis de los hechos así como de los elementos de convicción que la motivan, sin entrar a analizar situaciones que atañen al fondo de la controversia, ni valorar pruebas, que la adecuación del tipo penal correcto a la conducta típica, antijurídica y culpable presuntamente desplegada por el sujeto activo, se subsume en los tipos penales de ACAPARAMLENTO de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 59 de la Ley de Precio Justo, dejando a salvo que esta calificación es de carácter provisional y que la misma pudiese variar en el curso del proceso, tal y como se ha dejado asentado en las sentencias dictadas por nuestro Máximo Tribunal de la República relacionadas con este punto, siendo las siguientes 1) Sala de Casación Penal, Sentencia N° 088 de fecha 13/04/2005. 2) Sala Constitucional, con Ponencia de a Magistrada Luisa Estella Morales, de fecha 15/12/11, expediente 10-1242, Sentencia N° 1895, y 3) Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, de fecha 28/10/11, Expediente CC10-309, Sentencia N° 406, entre otras decisiones, las cuales doy por reproducidas en este acto, donde se llega a la conclusión de que el jurista en todos los casos coincide, en que la calificación jurídica de los lechos es de carácter provisional y que inclusive en el debate contradictorio la misma puede cambiar, así como pudiese variar la participación de el hoy imputado en los lechos acusados, estando esta juzgadora dentro de las facultades que le otorga la norma, como lo es el artículo 313 ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo (sic) se admiten todas y cada una de las pruebas ofertadas por el Ministerio Publico (sic) reproducidas en el escrito acusatorio y ratificadas en la presente audiencia por ser legales, lícitas, pertinentes y necesarios, para el esclarecimiento de los hechos, considerando que existen fundamentos serios en contra del acusado JORGE ELIECER RANGEL, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, titular de a cédula de identidad N° V- 7.827,094 por ser presuntamente ACAPARAMIENTO, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 59 de la Ley de Precio Justo, toda vez que de las actas se verifica desde el inicio de la investigación tal y como consta del acta policial que fueron detenidas con gran cantidad de alimentos en la vivienda, llamando poderosamente la atención de quien aquí decide que no se trataba de algún medio de transporte que llevara la mercancía, asimismo consta en actas que efectivamente fueron incautadas dentro de una vivienda, lo cual dista totalmente de las zonas fronterizas. En tal sentido, se declara CON LUGAR la solicitud de adecuación tanteada por la defensa de autos al delito de ACAPARAMIENTO, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 59 de la Ley de Precio Justo, así como de examen y revisión de la medida que pesa sobre el ciudadano JORGE ELIECER RANGEL, acordando MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de las previstas en los ordinales 3o y 4o del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la Presentaciones periódicas cada TREINTA (30) DÍAS POR EL DEPARTAMENTO DE ALGUACILAZGO Y LA PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS, por lo que se ORDENA SU INMEDIATA LIBERTAD, ASI SE DECIDE.

MOTIVACIÓN DE ESTE TRIBUNAL PARA DECIDIR
Este Tribunal una vez escuchadas las exposiciones de las partes procede a decidir a las solicitudes presentadas por las partes intervinientes en el presente asunto de la siguiente manera:, PRIMERO: procede de seguidas esta juzgadora a analizar los requisitos de procedibilidad del escrito acusatorio que al efecto establece el artículo 308 del texto adjetivo penal, siendo ellos los siguientes: "1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar a el imputado o imputada y el nombre, domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los datos que permitan la identificación de la víctima". Requisitos que se encuentran colmados, toda vez que al analizar el escrito acusatorio, del mismo se desprende en su encabezado la identificación plena con datos filiatorios y de domicilio procesal tanto de el imputado como de su defensa. "2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a el imputado o imputada". Requisito este que igualmente se encuentra cumplido, toda vez que al analizar el escrito acusatorio se observa la existencia de una narrativa cronológica, concisa y circunstanciada de los sucesos acaecidos en fecha 12-09-2015, atribuido al imputado JORGE ELIECER RANGEL, narración que además, establece el iter criminis, desde el inicio hasta la consumación o aprehensión en flagrancia de los ciudadanos, así como la forma de participación de los mismos. "3. Los fundamentos de imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan". Exigibilidad que se encuentra sustentada suficientemente en el escrito acusatorio, toda vez que la representación fiscal describe los fundamentos de imputación, señalando de forma clara la fe que ellos le otorgan para considerar la presunta participación de el imputado en el hecho que se le atribuye y que además en conjunción con los hechos narrados, otorgan a este juzgador un pronóstico sustentable de condena, toda vez que además la representación fiscal al final de cada elemento describe de qué forma sirve cada fundamento para que el juez de juicio estime la participación de el imputado en el ilícito penal que se ¡es imputa. "4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables". Requisito sustentado por la fiscalía en el escrito acusatorio, ya que la misma ha subsumido los hechos descritos en el tipo penal de ACAPARAMIENTO, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 59 de la Ley de Precio Justo, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, precalificación jurídica que comparte este Juzgador, todo lo cual guarda relación con uno de los pilares fundamentales del Derecho Penal Moderno, como es el principio de Legalidad de los Delitos y las Penas, consagrado en el artículo 49.6 de nuestra Carta Magna, a objeto de que la acusación cumpla con los requisitos de legalidad material y procesal previstos en los artículos 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 308 del Código Orgánico Procesal Penal, necesarios para la subsistencia del presente proceso, ya que ellos relegan aún dentro de esta fase la preexistencia de causales de atipicidad, no punibilidad, o de imposibilidad de seguir intentando la acción penal. "5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad". Exigencia que se ve colmada, toda vez que en la acusación la representación fiscal describe los medios de prueba que se observa de la investigación fueron adquiridos dentro del presente proceso y en la fase de investigación, con el conocimiento y posibilidad de actuación en dicha fase de el imputado , (sic) siendo estos lícitos y pertinentes para demostrar el hecho, que como parte de la carga procesal del estado, tiene a su cargo el Ministerio Público, cumpliendo así los requisitos exigibles en los artículo 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal. "6. La solicitud de enjuiciamiento de el imputado o imputada". Requisito colmado igualmente, ya que en la parte final del escrito acusatorio el Ministerio Público solicita el juzgamiento de los (sic) ciudadanos (sic) imputado ut supra, por considerarlo incurso en el delito atribuido, requiriendo además a este tribunal admita la acusación y los medios de prueba ofrecidos, declarando igualmente la apertura a juicio oral y público.

Dicho lo anterior, este Tribunal concluye, luego de ejercer el control formal y material de la misma, que el referido Acto Conclusivo reúne todos los requisitos previstos en el Artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo procedente en derecho ADMITIR PARCIALMENTE la Acusación en contra del ciudadano JORGE ELIECER RANGEL en la presunta comisión del delito de los delitos de ACAPARAMIENTO, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 59 de la Ley de Precio Justo de conformidad con el numeral 9o del Articulo (sic) 313 del Código Orgánico Procesal Penal se ADMITEN TOTALMENTE LAS PRUEBAS promovidas por el Ministerio Publico (sic), así como le (sic) principio de la comunidad de las pruebas.

Ahora bien, siendo la oportunidad procesal para imponerle a las (sic) ahora (sic) acusadas (sic) de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso y muy especialmente del PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR ADMISIÓN DE HECHOS y siendo nuevamente impuestas (sic) de los preceptos constitucional que la exime de declarar en alguna causa seguida en su contra, este Tribunal procede a interrogar al Acusado sobre su deseo de hacer uso del Procedimiento Especial por Admisión de Hechos, previsto en el Articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal para lo cual se procede nuevamente a la imposición del contenido del Precepto Constitucional en el Artículo 49 Ordinal 5o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido de los Artículos 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido el acusado imputado JORGE ELIECER RANGEL, (…), manifiesta: "Admito los hechos que me acusa el Fiscal del Ministerio Publico (sic), y solicitó la aplicación del Procedimiento por Admisión de los hechos. Es todo". Seguidamente, de conformidad a lo expresado en el numeral 6" del articulo (sic) 330 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado de Control escuchada como fue la solicitud presentada por el acusado imputado JORGE ELIECER RANGEL, (…) y por su Defensa, de acogerse a la institución del PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS incriminados por el despacho fiscal, como se encuentra dispuesto en el articulo (sic) 375 del Código Orgánico Procesal Penal, quien preside este Despacho de Instancia Judicial considera que la institución del procedimiento por Admisión de los Hechos, se fundamenta en la procedencia del procedimiento especial que tiene como requisito previo la procedencia de la Admisibilidad de la Acusación, basada en el control formal y material del escrito acusatorio, tal y como se realizó en el presente acto, por lo que considerando que la petición del Imputado de autos y de su defensa se encuentra ajustada a la norma procesal se procede en este acto a CONDENAR al mismo por el delito de ACAPARAMIENTO, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 59 de la Lev de Precio Justo, contempla una pena de OCHO (08) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, por lo que aplicando el termino medio es decir NUEVE (09) AÑOS DE PRISIÓN, y siendo que las (sic) acusadas (sic) manifestó su deseo de admitir los hechos, en aplicación del PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, se rebaja la mitad (1/2) de la pena, quedando una pena definitiva que se le impone al acusado JORGE ELIECER RANGEL, titular de la cédula de identidad N° V- 7.827.094; de CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, mas la MULTA DE MIL UNIDADES TRIBUTARIAS, por lo que la sentencia en el presente caso es CONDENATORIA. Asi mismo (sic) visto el escrito suscrito por la ABG, MARÍA RINCÓN, mediante el cual solicita el traslado de su defendido a un Centro Hospitalario por cuanto presenta quebrantos de salud, este Tribunal acuerda el traslado del imputado JORGE ELIECER RANGEL, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 7.827.094 (POSEE LA CÉDULA), nacido en fecha 04-09-1957, estado civil concubino, Profesión u oficio comerciante, hijo de Estilita Rangel y Carlos Gómez, Residenciado en: Alto tres, calle 95Q, casa Nro. 48-14, a dos cuadras de la Panadería Alto Tres, Telf. 0414-647.99.53, al Hospital Universitario de Maracaibo, a los fines de ser valorado por un medico adscrito a ese Centro Hospitalario, en consecuencia se libra oficio al Director del Hospital Universitario y al Comandante del Destacamento 111 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela ASI SE DECIDE

Dicho lo anterior, este Tribunal concluye, luego de ejercer el control formal y material de la misma, que el referido Acto Conclusivo reúne todos los requisitos previstos en el Artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo procedente en derecho ADMITIR PARCIALMENTE la Acusación en contra del imputado JORGE ELIECER RANGEL, titular de la cédula de identidad N° V- 7.827,094, por la presunta comisión del Delito de ACAPARAMIENTO, de conformidad con lo establecido en el articulo 59 de la Ley de Precio Justo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Por otra parte, de conformidad con el numeral 9o del Articulo (sic) 313 del Código Orgánico Procesal Penal se Admiten totalmente, las pruebas promovidas por el Ministerio Publico (sic)…”

De lo anterior, se observa que la Juzgadora como punto previo esbozó que del análisis realizado a las actas que conforman la presente causa, evidenció que la conducta desplegada por el ciudadano JORGE ELIECER RANGEL no se adecuaba al delito acusado por el Ministerio Público, ya que de los hechos narrados por el Representante Fiscal y de las actas policiales, se observa que para el momento de la aprehensión del prenombrado ciudadano, el mismo no se encontraba desviando los productos tal como lo refiere el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, por el contrario, dichos productos se encontraban restringidos de circulación por parte del acusado de actas, situación que a juicio de la Instancia hace configurar el delito de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, razón por la cual, la a quo procedió al cambio de calificación jurídica, decretando la admisión parcial de la acusación Fiscal, así como medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal, a favor del acusado de actas.

Seguidamente, se observa cómo el ciudadano JORGE ELIECER RANGEL decidió acogerse al procedimiento de admisión de hechos, conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser calculada la pena a imponer, la Jueza de Mérito lo condenó a cumplir la pena de 5 años de prisión más la multa de 1000 unidades tributarias.

Vistas así las cosas, resulta necesario traer a colación lo señalado en los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, normas que regulan lo relativo al desarrollo de la audiencia preliminar y las decisiones que debe tomar el Juez de Control una vez finalizada la referida audiencia en presencia de las partes, así como los criterios jurisprudenciales sentados por nuestro máximo tribunal, que al respecto disponen:

“Artículo 312: El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones….En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y publico…”

“Artículo 313: Finalizada la audiencia el juez o jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menos lapso posible.
2. Admitir total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la acusación fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si consideran que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…”.

Por su parte, en cuando a la atribución que posee el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, para la modificación de las calificaciones jurídicas, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, mediante el fallo 026 de fecha 07 de febrero de 2011, con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda, dejó establecido el siguiente criterio:

“…Por otra parte, esta Sala debe advertir que si bien el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal faculta al juez o jueza que una vez finalizada la audiencia preliminar éstos puedan atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, ello no debe ser entendido como una facultad ilimitada cuando sea necesario el debate oral y público, tal como debió suceder en la presente causa, y no ocurrió.
La facultad conferida al juez o jueza de control reflejada en una garantía de dirección para evitar un juicio oral y público con fundamento a una acusación que no cumpla con los extremos de ley, hace que sea elemental un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho propios de la misma (al no concebirse al órgano jurisdiccional como una simple instancia receptora de la acusación del Ministerio Público), pero ello no puede ser entendido como una atribución sin límites o de carácter absoluto, por cuanto de lo contrario sería desnaturalizar el vigente proceso penal.
El legislador al delegar un control sobre la acusación, persigue precaver acusaciones improcedentes, imprecisas o arbitrarias, que no cumplan con los requisitos formales para su admisión, o que carezcan de elementos que permitan concebir una posible sentencia condenatoria en la fase de juicio. Sin que ello implique el análisis y la valoración que necesariamente debe efectuarse producto de la fase de juicio.
(…)
De ahí que, se puede afirmar que el control material de la acusación no autoriza a valoraciones de fondo donde es necesario un debate probatorio, más aún como en casos bajo análisis, dada la especialidad y complejidad reflejada en autos, evidenciándose la necesidad del debate probatorio para garantizar una verdadera seguridad jurídica, y el pleno desarrollo de la igualdad, defensa, inmediación, concentración, contradicción y oralidad…”. (Destacado de la Sala).

De la transcripción parcial de la jurisprudencia ut supra citada, se desprende que el órgano jurisdiccional al terminó de la audiencia preliminar se encuentra debidamente facultado para realizar una cambió de calificación a los hechos acaecidos, siendo ello un reflejo para evitar un juicio oral y público con fundamento a una acusación que no cumple con los extremos de ley, debiendo el juez o jueza de control ejercer el control formal y material del escrito acusatorio, pudiendo realizar un elemental un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho propios de la misma, sin embargo, ello no puede ser entendido como una facultad sin límites, toda vez que ello sería desnaturalizar el vigente proceso penal.

En este orden de ideas, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vázquez en su ponencia “El Control de la Acusación”, extraída de la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221, quien dejó establecido que:

“…Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

En razón de lo antes expuesto, estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el Juez o Jueza no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

En torno a ello, se observa que el Órgano Jurisdiccional en la audiencia preliminar se encuentra debidamente facultado para realizar un cambio en la calificación jurídica distinta a la planteada por el Ministerio Público en el escrito acusatorio, facultad esta conferida por el legislador patrio en el artículo 313 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, de la revisión y análisis de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, evidencian estas jurisdicentes que en el caso sub-iudice, la Jueza a quo vislumbró que el escrito acusatorio presentado por el titular de la acción penal, cumplía con todos y cada uno de los requisitos de ley, sin embargo estimó que la precalificación jurídica del tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, atribuida a los hechos acaecidos los cuales dieron origen a la instauración del proceso penal en contra del ciudadano JORGE ELIECER RANGEL, debía ser modificada al tipo penal de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, situación esta que no puede ser considerada como un análisis del fondo de la controversia, como erradamente lo alegó el recurrente en la acción recursiva.

Evidenciando además, que en el thema decidemdum el órgano jurisdiccional realizó la audiencia preliminar cumpliendo con todas las formalidades establecidas en la norma adjetiva penal, manifestando el acusado JORGE ELIECER RANGEL su voluntad de acogerse al procedimiento de admisión de los hechos, conforme a lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiendo en la misma audiencia la pena correspondiente, cumpliéndose con ello la finalidad del proceso penal y asegurando las resultas del mismo, por lo que, a criterio de estas jurisdicentes la decisión proferida por la Jueza de Control no violentó ninguna garantía constitucional ni legal, toda vez que del análisis realizados a las actas esta Alzada ha constatado que los hechos acontecidos en fecha 10.09.2015 ciertamente se adecuan a lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, contentivo del delito de ACAPARAMIENTO, como bien lo decretó la Instancia.

Según se ha visto, mal puede la Representación Fiscal indicar que la a quo procedió a analizar elementos de fondo que no le está dado realizar, toda vez que el propio legislador en el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que el Juez puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la acusación fiscal, situación que se debió al análisis realizado por la Juzgadora de Control, a las actas y a los elementos constitutivos del delito, siendo que el delito acusado por el Ministerio Público, a saber, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN se acreditará cuando el sujeto activo intente desviar del destino original o intente extraer del Territorio Nacional mercancía de cualquier tipo, sin cumplir con la documentación requerida; mientras que el delito de ACAPARAMIENTO, se acreditará cuando el sujeto activo restrinja la oferta, circulación o distribución de dicha mercancía, lo cual sí se cumple en el caso de autos, ya que los 105 bultos de arroz fueron hallados de forma almacenada en la vivienda del acusado de actas, evitando así su circulación comercial; en virtud de ello, es por lo que esta Sala comparte los fundamentos esbozados por la Instancia al momento de adecuar la calificación jurídica al termino de la audiencia preliminar. Así se decide.-

Siguiendo con este orden de ideas, se observa que el Ministerio Público ataca la sustitución de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por una medida cautelar menos gravosa a favor del ciudadano JORGE ELIECER RANGEL, y al respecto es preciso destacar que el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, le concede al Juez de Control la facultad de revisar las medidas de coerción personal, y cuando lo estime prudente la sustituirá por una medida menos gravosa; siendo que en el presente caso la a quo consideró que lo ajustado a derecho era la sustitución de la privación de libertad por medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los ordinales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del cambio de calificación jurídica efectuada por esta, lo que generó un cambio de circunstancias.

Ante ello, se destaca que es potestad del Juez de Control, como Juez natural, valorar las circunstancias del caso en particular a los fines de revisar el mantenimiento o no de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, siendo que la única exigencia que tiene el juez para proceder a sustituir la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, es decretar una decisión motivada que le otorgue seguridad jurídica a las partes en el proceso, lo cual se encuentra cumplido en el caso de marras, toda vez que la a quo estableció de forma clara y precisa que en el presente caso sí procedía la sustitución de la medida inicialmente impuesta por una medida cautelar menos gravosa, como consecuencia del cambio de calificación jurídica realizado, siendo que el delito de ACAPARAMIENTO prevé una pena menor a la señalada en el delito de Contrabando de Extracción.

En torno a lo planteado, es por lo que este Tribunal Superior considera que la sustitución de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a una medida cautelar menos gravosa, se encuentra ajustada a derecho y es proporcional al caso de autos, por lo que se declara sin lugar el pedimento fiscal, y en consecuencia se confirma el mantenimiento de las medidas impuestas por la Jueza de Control al termino de la audiencia preliminar. Así se decide.-

En mérito de los razonamientos anteriormente explanados, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada AURA DELIA GONZÁLEZ MOLINA, en su carácter de Fiscal Provisorio Quincuagésima del Ministerio Público, con competencia para intervenir en la Fase Intermedia y de Juicio Oral de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, se CONFIRMA la decisión Nro. 7C-31151-15, de fecha 28/01/2016, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia, se ORDENA oficiar al Juzgado de Instancia con el objeto de que sea ejecutada la libertad del ciudadano JORGE ELIECER RANGEL. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada AURA DELIA GONZÁLEZ MOLINA, en su carácter de Fiscal Provisorio Quincuagésima del Ministerio Público, con competencia para intervenir en la Fase Intermedia y de Juicio Oral de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 7C-31151-15, de fecha 28/01/2016, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual, en la audiencia preliminar admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano JORGE ELIECER RANGEL; admitió todas las pruebas promovidas por el Fiscal del Ministerio Público; y condenó al acusado de actas a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión, más la multa de 1000 unidades tributarias por la comisión del delito de ACAPARAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de la COLECTIVIDAD; y ordenó librar oficio de inmediata libertad a la Guardia Nacional Bolivariana.

TERCERO: ORDENA oficiar al Juzgado de Instancia con el objeto de que sea ejecutada la libertad del ciudadano JORGE ELIECER RANGEL. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo a los dos (02) días del mes de marzo del año 2016. Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 127-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO