TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, dieciséis (16) de marzo de 2016
205º y 157º

CASO: VP03-R-2016-000270 DECISIÓN No. 157-16
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho ROBERT JOSÉ MARTINEZ GODOY, Fiscal Provisorio adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara; en contra la decisión No. 1509-2015, de fecha 19 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, mediante la cual el Juzgado entre otros pronunciamientos: Decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal; ordenó la inmediata libertad del ciudadano ASNOLDO DE JESÚS NUÑEZ PARRA, portador de la cédula de identidad No. V.-15.854.311, bajo la imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad de la contenidas en los numerales 4 y 5 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal con fundamento a lo establecido en lo numerales 1 y 2 del artículo 116 eiusdem, en concordancia con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 8, 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y desestimó el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en 24 de febrero de 2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En este sentido, en fecha 29 de febrero de 2016, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

El profesional del derecho ROBERT JOSÉ MARTINEZ GODOY, Fiscal Provisorio adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara, interpuso recurso de apelación, contra la decisión No. 1509-2015, de fecha 19 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, bajo los siguientes términos:

Inició su medio impugnatorio, refiriendo “Fundamentación del recurso”, aludiendo que: “…está sustentado en el grave daño causado por la juzgadora al desestimar en esta fase del proceso el delito de contrabando agravado, dado que incurrió en inmotivación y en contradicción…”

Prosiguió su apelación indicando que: “…El principio y garantía procesal contenido en la norma transcrita, está circunscrito al límite que tienen los jueces a la hora de dictar sus decisiones, en el entendido de que si bien son autónomos, gracias a la magistratura horizontal en la cual están amparados, no es menos cierto que como la norma lo indica hay un límite que no pueden traspasar, que no es otro que el ordenamiento jurídico…”

Al respecto, el recurrente invocó la sentencia No. 27-11 dictada por la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 27 de enero del año 2011, considerando que dicha decisión refuerza sus argumentos.

Denunció el Ministerio Público, que en el fallo recurrido la A quo: “…no analizó uno a uno los elementos traídos por el Ministerio Público y por los cuales le imputó la comisión del delito de contrabando agravado (…) de todo lo cual se evidencia el vicio de inmotivación en el cual incurrió la juzgadora, pues consideró con un simple argumento que no hay suficientes elementos de convicción que determinen ese delito, pero no determinó el porqué los elementos de convicción consignados en las actas no son suficientes para imputarle el delito de contrabando agravado, admitiendo, sin embargo, el delito de manejo fraudulento de tarjeta inteligente, lo que resulta también contradictorio…”

Insistió sobre este punto, aludiendo lo siguiente: “…Obvió la juzgadora que el Ministerio del Poder Popular de Petróleo y Minería creó las tarjetas inteligentes o los chips para atacar el contrabando de combustible y evitar el caos que está reinando en el país, sobre todo en las zonas fronterizas. Ciertamente los tags de las motos son portátiles, pero también es cierto que dichos tags o chips funcionan como una tarjeta de crédito, es decir, deben portarlas el titular o el propietario del vehículo y no un tercero…”

Alegó que: “…la juzgadora no tomó en cuenta el acta policial, la inspección del lugar, el registro de cadena de custodia, el acta de lectura de los derechos y las fotografías consignadas, ni menos aún tomó en consideración que las imputaciones que realizó el Ministerio Público son provisionales y con el resultado que arroje la investigación pueden variar…”

Estimó oportuno la parte recurrente, citar extractos de la decisión No. 022-2015, de fecha 30 de junio del año 2015, emitida por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, señalando sobre ello que: “… Es decir, la propia Corte reconoce en la referida decisión, que en un procedimiento como el de autos, puede imputarse, incluso, condenarse a un ciudadano (a) por el delito de contrabando agravado; delito que fue desestimado al inicio del proceso por la juzgadora…”

Puntualizó que: “…este representante fiscal solicita declaren con lugar el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión Nro. 1509-2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de! estado Zulia, extensión Santa Bárbara, en fecha (19) de noviembre del año 2015, mediante la cual desestimó la imputación del delito de contrabando agravado (…) y por vía de consecuencia anule el acto de presentación y ordene que un órgano subjetivo distinto celebre el acto de presentación…”

Concluyó, en el punto nominado “PETITORIO”, solicitando lo siguiente: “…declare con lugar el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión Nro. 1509-2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, en fecha (19) de noviembre del año 2015, mediante la cual desestimó la imputación del delito de contrabando agravado, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, y por vía de consecuencia anule el acto de presentación y ordene que un órgano subjetivo distinto celebre el acto de presentación…” (Destacado original).

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada JOHANNA COROMOTO PINEDA PLATA, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, en su carácter de defensora del ciudadano ASNOLDO DE JESÚS NUÑEZ PARRA, dio contestación al recurso de apelación presentado por el Ministerio Público, argumentando los siguientes fundamentos:

Contestó la defensa el escrito recursivo presentado por el Ministerio Público, fundamentado de la siguiente manera: “…Al analizar la decisión se evidencia que la Juzgadora en ningún momento lesionó algún derecho ni mucho menos causó grave daño a la investigación como lo manifiesta la Vindicta publica, ya que el Ministerio Publico sin ningún tipo de restricción o limitación puede continuar con la investigación que venia instruyendo y presentar el respectivo acto conclusivo, y solicitar las medidas cautelares que considere pertinentes en dicho acto conclusivo…”

Manifestó en su contestación con respecto al alegato de quien recurre en cuanto a la precalificación del delito de Contrabando Agravado, lo siguiente: “…La inverosimilitud de éstos elementos presentados por la Vindicta publica, no son suficientes para acreditar el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, y determinar la participación y autoría, de mi representado en este delito…”

Destacó sobre el fallo recurrido, que: “…el juzgado a quo, para dictar la decisión, se basó en las actuaciones presentadas en ese momento por el Ministerio Público y en base a ellas le dio la razón a ésta defensa, desestimando el delito de CONTRABANDO AGRAVADO (…) siendo ello así, mal pudo la juzgadora apreciar dichas actas para determinar el delito antes mencionado, con las actas traídas por la vindicta publica en el expediente contentivo de la investigación, ya que si bien expresamente la decisión dictada por el Juzgado ah (…) quo, se encuentra ajustada a Derecho, y ante la duda que representaba la valoración de las actas procesales, es evidente que la Juez aplicó el principio In dubio Pro reo, así como la interpretación restrictiva prevista en el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar que no se encontraban llenos los extremos del artículo 20 numeral 14 de la mencionada ley sobre el delito de Contrabando…”

Afianzó sus argumentos de contestación, aludiendo que: “…es muy clara en su decisión, cuando manifiesta el motivo por el cual declara con lugar la solicitud interpuesta por la Defensa en cuanto a que desestime el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, ya que el defendido, tiene arraigo en el Municipio Catatumbo del Estado Zulia, determinado por su domicilio y asiento de la familia, también es cierto que no tiene conducta pre delictual y de las actas se evidencia que no asumió una conducta que indique su voluntad de no someterse a la prosecución del penal, además la pena del los (…) delito que la juzgadora considero (…) acreditado no contemplan penas elevadas…”

Prosiguió la defensa, citando al autor RODRIGO RIVERA MORALES, destacando:

"...Los fundamentos deben ser argumentaciones no simplemente enunciados abstractos y enumeraciones de elementos... Por lo general, siendo criticable, los jueces se contentan con fórmulas genéricas vacías y repetitivas, al estilo de existiendo elementos convincentes que se cometió un delito... fórmula que no llena las exigencias de motivación seria y científica..."

Señaló en este mismo orden de ideas que: “…no se desprende que la Juzgadora haya desestimado la calificación dada al hecho atribuido a mi representado; una cosa es determinar en dicha audiencia que no existen elementos de convicción que permitan atribuirle responsabilidad penal en la presunta comisión de un delito como lo es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, y otra cosa es determinar en dicha audiencia que existen elementos de convicción que permitan atribuirle responsabilidad penal en la presunta comisión del delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETA INTELIGENTE…”

Enfatizó la defensa manifestando que: “…aun en esta fase de preparación, el delegado fiscal no trae ningún elemento serio que haga presumir que el mismo acudiera a a (sic) la Estación (…) de Servicio (…) a obtener combustible para luego comercializar con el, depositarlo o pretender sacarlo fuera del territorio nacional, no puede pretender el titular de la acción penal atribuirle un delito a base de suposiciones o conductas imaginarias...”

Acentuó sobre la recurrida que: “…de un análisis exhaustivo, realizado por esta Defensa Técnica a la mencionada decisión, concluye que la misma esta totalmente motivada y ajustada a los hechos y al Derecho, por todos los argumentos antes planteado…”

Finalizó la defensa peticionando lo siguiente: “...Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha 26-11-15, por la Fiscalía XVI del Ministerio Público del Circuito y Extensión Judicial de Santa Bárbara de Zulia, en contra de la Decisión N° 1509-13, de fecha 19-11-15, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este mismo Circuito y Extensión Judicial, lo DECLARE SIN LUGAR y RATIFIQUE la decisión dictada por el Juzgado a quo…”
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente se recibió acción recursivas en contra la decisión No. 1509-2015, de fecha 19 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, versando su acción recursiva en el grave daño causado por la A quo al desestimar en la audiencia de presentación la calificación jurídica de uno de los delitos imputados por esa Representación Fiscal, como lo es, el delito de contrabando agravado, aseverando en ese mismo sentido que incurrió en inmotivación y en contradicción con el dictamen del fallo recurrido.

Denunció el recurrente, que la Jueza de instancia no realizó una valoración de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y en virtud de los cuales imputó al ciudadano ASNOLDO DE JESÚS NUÑEZ PARRA, la comisión del delito de contrabando agravado, estimando al respecto, que con ello se evidencia el vicio de inmotivación del cual adolece la decisión dictada, al limitarse a argumentar simplemente que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la responsabilidad del imputado de autos en la comisión del mencionado tipo penal pero, sin determinar el porqué de los elementos de convicción consignados en las actas no resultaron suficientes para tal imputación.

En este mismo sentido, el recurrente afirma que la juzgadora no tomó en cuenta el acta policial, la inspección del lugar, el registro de cadena de custodia, el acta de lectura de los derechos y las fotografías consignadas, ni menos aún tomó en consideración el carácter provisional de las calificaciones jurídicas imputadas por el Ministerio Público.

Una vez precisadas como han sido las anteriores denuncias planteadas en el escrito recursivo presentado, quienes conforman este Tribunal Colegiado, proceden a resolverlas del siguiente modo:

Precisadas como han sido las denuncias contenida en el recurso de apelación interpuesto por el titular de la acción penal, mediante la cual solicita que se anule la decisión recurrida esgrimiendo que la recurrida se encuentra acéfala de motivación y la misma resulta ser a su decir contradictoria, este Cuerpo Colegiado primeramente estima pertinente recordarle a la parte recurrente que los vicios de motivación y contradicción en algún fallo no se puede alegar de conforma conjunta, pues la inmotivación del fallo refiere en ausencia parcial o absoluta de los motivos o fundamentos por los cuales el órgano jurisdiccional arribo con su fallo, en cambio la contradicción en la motivación, se da cuando los argumentos expuesto en la sentencia proferida por el jusridicente se contraponen, es decir su fundamento se destruyen entre sí.

Ante tales premisas y en arras de mantener la incolumidad de la tutela judicial efectiva, tal como lo preceptúa el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quienes conforman este Tribunal ad quem, pasa de seguida a realizar un examen riguroso de la motivación del fallo No. 1509-2015, de fecha 19 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, a objeto de constatar el recurso de apelación. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“…Del análisis realizado con criterios de objetividad y racionalidad a todas y cada una de las actas procesales, que conforman la presente causa, y al entrar a ponderar los extremos indicados bajo los 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, surgen para esta juzgadora fundados elementos de convicción que hacen estimar en esta incipiente fase del proceso, en primer término, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción para ser ejercida no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en cuenta que los hechos son de reciente data y calificados provisionalmente por la representación Fiscal como CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETA INTELIGENTE, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley especial contra los Delitos Informáticos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; no obstante a juicio de esta juzgadora en el caso concreto, procede a desestimar el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, tipificado y castigado en el artículo 20 numeral 14 de la ley Sobre el Delito de Contrabando, que a la letra establece: artículo 20.Contrabando agravado: “Serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes (…omissis…) 14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia. (Cursivas del juzgado). En el caso sometido a consideración, es evidente que el imputado de autos no fue sorprendido cometiendo alguna de las hipótesis antes descritas, aun en esta fase de preparación, el delegado fiscal no trae ningún elemento serio que haga presumir que el mismo acudiera a la estación de servicio a obtener combustible para luego comercializar con el, depositarlo o pretender sacarlo fuera del territorio nacional, no puede pretender el titular de la acción penal atribuirle un delito a base de suposiciones o conductas imaginarias. De tal manera que, asiste la razón a la abogada defensora, toda vez que después de revisadas y analizadas las actas procesales, que conforman el presente asunto penal, observa quien decide, que la investigación penal ordenada por la vindicta pública, adolece de fundados elementos de convicción que permitan estimar acreditado el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, de las actas no se configura ese tipo legal. Así se decide. En segundo lugar, que el imputado de autos es partícipe en grado de autor en la comisión de tal evento punible (MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETA INTELIGENTE); que luego de ponderar los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye esta Jueza Profesional, que en el presente caso, no están satisfechos. Ahora, resulta necesario precisar que el encausado cuenta con domicilio conocido y asiento de la familia, además, no tiene conducta predelictual, y el delito materia del proceso aun cuando contempla pena elevada, no hace presumir el peligro de fuga, habida cuenta es nacional de este país, cuenta con domicilio conocido y asiento de la familia.

Con vista a lo expuesto, salvo mejor criterio y teniendo como norte esta Juzgadora que en el actual sistema acusatorio la libertad personal es inviolable y la persona detenida puede ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso, aunado a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, de proporcionalidad e Interpretación Restrictiva, consagrados en los artículos 8, 9, 229 y 230 de la Legislación Procesal vigente, el juzgamiento del mencionado imputado se realizará en libertad, sin embargo, se impone como medida cautelar sustitutiva de libertad, que garantice la comparecencia a todos los actos propios del proceso que se inicia en su contra, y que no se sustraerá de la acción de la justicia, las establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Adjetivo Penal, relativas a la presentación periódica por ante este Tribunal una vez por cada veinte (20) DÍAS contados a partir de la presente fecha y prohibición de salida del país sin autorización del tribunal, respectivamente. Queda así declarada PARCIALMENTE con Lugar la solicitud propuesta por el Ministerio Público. Así se decide.

Dado el pedimento Fiscal, el juzgamiento del delito atribuido al encartado de autos, se regirá por las vías del procedimiento Ordinario, por estar ajustado a derecho, en atención a lo dispuesto en el artículo 373 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se ha verificado la legitimidad de la aprehensión del encausado, ya que se subsume en una de las hipótesis de flagrancia contenidas en el artículo 234 de la normativa procesal vigente, esto es, concretamente al momento de ocurrir el hecho y con objetos que hacen presumir su participación activa en el evento antes descrito. Así se declara…” (Destacado original).

De la misma forma, quienes conforman este Tribunal Colegiado estima pertinente traer a colación lo dispuesto por la jurisdicente en el acta de audiencia de presentación de imputado, donde se extrae lo siguiente:

“…Ha solicitado el abogado JHON JOSE URDANETA FUENMAYOR, en su carácter de Fiscal (A) Decimosexto del Ministerio Público del Estado Zulia, se aplique medida cautelar sustitutiva de libertad, en contra del ciudadano ASNOLDO DE JESUS NUÑEZ PARRA, por el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETA INTELIGENTE, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley especial contra los Delitos Informáticos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Por su parte, la defensa técnica, bajo sus argumentos solicitó una medida cautelar a favor de su representado, disintiendo de la precalificación jurídica dada a los hechos por el titular de la acción penal. Así las cosas, observa quien preside esta Actividad Judicial, luego de revisadas y estudiadas minuciosamente todas y cada una de las actas que integran la causa de marras, que de acuerdo al Acta Policial signada con el N° SIP:755-15, de fecha dieciséis (16) de noviembre del año que discurre, debidamente levantada y firmada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden interno Nro. 11, Destacamento Nro. 115, Primera Compañía, puesto de Comando Santa Bárbara, ese mismo día, aproximadamente a las cuatro horas y treinta (04:30), procedieron a la aprehensión del ciudadano ASNOLDO DE JESUS NUÑEZ PARRA, en razón de las diligencias policiales efectuadas en el siguiente procedimiento: “se constituyeron de comisión en el vehiculo militar Marca Toyota, Placa-GN-1927, con la finalidad de fiscalizar las estaciones de servicio acantonadas en la jurisdicción del Municipio Catatumbo, dando cumplimiento al Plan Sistémico para la Lucha Integral Contra el Contrabando, a tal efecto, siendo aproximadamente las 15:35 horas de la tarde, nos encontrábamos hasta la estación de servicio Miraflores, ubicada en la avenida Bolívar, carretera principal Encontrados-Santa Bárbara de Zulia, donde una vez presentes fuimos atendidos por el ciudadano Bracho Celio Segundo, quien manifestó ser encargado de referida Estación de servicio, a quien se le hizo del conocimiento la presencia del organismo, luego de eso se dirigieron hasta los surtidores destinados para el abastecimiento de combustible a los vehículos, fue entonces cuando el SM/2, Peralta Betancourt Oslandys, quien se encontraba supervisando los surtidores destinados para el abastecimiento a los vehículos tipo moto, (Isla N° 2), observó que se acercó un ciudadano a bordo de un vehículo tipo moto con las siguientes características, un (01) Vehículo Marca FYM, MODELO FYM 150-3, TIPO PASEO, CLASE, MOTO, USO PARTICULAR, PLACA AB0J68V, SERIAL DE CARROCERIA 813X42Y39B1000577, AÑO 2010, COLOR ROJO, quien presentó un Chip o Tag, signado con el Numero; 9900086602, utilizado para el abastecimiento de combustible, el cual una vez colocado en la maquina lectora, arrojó como resultado pertenecer a un vehículo tipo Moto, Placas AA5K51W, luego de que el funcionario se percatara de la diferencia existente entre la placa arrojada por la maquina lectora del Chip o Tag y la placa identificadora que portaba el vehículo tipo Moto, le pregunta al ciudadano si el Chip O tag pertenecía a otro vehículo tipo moto y este manifestó que ciertamente se lo habían prestado para abastecerse de combustible, luego de eso y en vista de que nos encontramos en presencia de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley especial sobre delitos Informáticos, procedimos a identificar al ciudadano ASNOLDO DE JESUS NUÑEZ PARRA, quien dijo ser de nacionalidad venezolano, natural de Encontrados, estado Zulia, titular de la cédula de identidad N° 15.854.311, fecha de nacimiento 03/03/1977”. Posteriormente fue puesto a la orden del Ministerio Público, cuyo representante lo condujo ante este Juzgado de Control por ser el competente, para ser oído y en respeto de sus derechos constitucionales y procesales. Pues bien, del acta policial N° 755-2015, levantada por funcionarios adscritos por la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden interno Nro. 11, Destacamento Nro. 115, Primera Compañía, puesto de Comando Santa Bárbara, antes comentada, continente de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se produjo la aprehensión del encausado (folio 03 y su vuelto), así como del acta de notificación de derechos de imputado (folio 04 y su vuelto), de la planilla de datos filiatorios (folio 05), de la copia en reproducción fotostática de la cédula del ciudadano ASNOLDO DE JESUS NUÑEZ PARRA, (folio 06), de la constancia de retención (folio 07), de la copia en reproducción fotostática de la factura de la moto (folio 08), del acta de inspección técnica del lugar de los hechos (folio 11), de la Reseña fonográfica (folio 12), de la copia de reproducción fotostática del Chip o Tag, (folio 13), del registro de cadena de custodia N° 848 y 849 (folios 14 y 15), surgen para esta juzgadora fundados elementos de convicción que hacen estimar en esta incipiente fase del proceso, en primer término, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción para ser ejercida no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en cuenta que los hechos son de reciente data y calificados provisionalmente por la representación Fiscal como CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETA INTELIGENTE, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley especial contra los Delitos Informáticos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; no obstante a juicio de esta juzgadora en el caso concreto, procede a desestimar el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, tipificado y castigado en el artículo 20 numeral 14 de la ley Sobre el Delito de Contrabando, que a la letra establece: artículo 20.Contrabando agravado: “Serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes (…omissis…) 14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia. (Cursivas del juzgado). En el caso sometido a consideración, es evidente que el imputado de autos no fue sorprendido cometiendo alguna de las hipótesis antes descritas, aun en esta fase de preparación, el delegado fiscal no trae ningún elemento serio que haga presumir que el mismo acudiera a la estación de servicio a obtener combustible para luego comercializar con el, depositarlo o pretender sacarlo fuera del territorio nacional, no puede pretender el titular de la acción penal atribuirle un delito a base de suposiciones o conductas imaginarias. De tal manera que, asiste la razón a la abogada defensora, toda vez que después de revisadas y analizadas las actas procesales, que conforman el presente asunto penal, observa quien decide, que la investigación penal ordenada por la vindicta pública, adolece de fundados elementos de convicción que permitan estimar acreditado el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, de las actas no se configura ese tipo legal. Así se decide. En segundo lugar, que el imputado de autos es partícipe en grado de autor en la comisión de tal evento punible (MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETA INTELIGENTE); que luego de ponderar los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye esta Jueza Profesional, que en el presente caso, no están satisfechos. Ahora, resulta necesario precisar que el encausado cuenta con domicilio conocido y asiento de la familia, además, no tiene conducta predelictual, y el delito materia del proceso aun cuando contempla pena elevada, no hace presumir el peligro de fuga, habida cuenta es nacional de este país, cuenta con domicilio conocido y asiento de la familia. Con vista a lo expuesto, salvo mejor criterio y teniendo como norte esta Juzgadora que en el actual sistema acusatorio la libertad personal es inviolable y la persona detenida puede ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso, aunado a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, de proporcionalidad e Interpretación Restrictiva, consagrados en los artículos 8, 9, 229 y 230 de la Legislación Procesal vigente, el juzgamiento del mencionado imputado se realizará en libertad, sin embargo, se impone como medida cautelar sustitutiva de libertad, que garantice la comparecencia a todos los actos propios del proceso que se inicia en su contra, y que no se sustraerá de la acción de la justicia, las establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Adjetivo Penal, relativas a la presentación periódica por ante este Tribunal una vez por cada veinte (20) DÍAS contados a partir de la presente fecha y prohibición de salida del país sin autorización del tribunal, respectivamente. Queda así declarada PARCIALMENTE con Lugar la solicitud propuesta por el Ministerio Público. Así se decide. Dado el pedimento Fiscal, el juzgamiento del delito atribuido al encartado de autos, se regirá por las vías del procedimiento Ordinario, por estar ajustado a derecho, en atención a lo dispuesto en el artículo 373 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se ha verificado la legitimidad de la aprehensión del encausado, ya que se subsume en una de las hipótesis de flagrancia contenidas en el artículo 234 de la normativa procesal vigente, esto es, concretamente al momento de ocurrir el hecho y con objetos que hacen presumir su participación activa en el evento antes descrito. Así se declara…” (Destacada original).

Evidenciando que la instancia en la audiencia de presentación de imputado desestimó el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, por estimar que el mencionado tipo penal en las actas no se encuentra acreditado, igualmente acogió la precalificación del delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TRAJETAS INTELIGENTES, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial contra los Delitos Informativos, decretando las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor del imputado ASNOLDO DE JESÚS NUÑEZ PARRA.

Ahora bien, en relación a la falta de motivación de la recurrida, de la decisión arriba transcrita, consideran estas juzgadoras que contrario a lo expuesto por el Ministerio Público, se observa que la decisión impugnada contiene motivos coherentes que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, es decir dejó claramente establecido que el imputado de autos no fue sorprendido desplegando la conducta establecida en artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, el cual establece:

“…Artículo 20
Contrabando agravado
Serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes (…)
14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia…”.

En este sentido observan estas Juezas de Alzada que el a quo una vez analizado las actas traídas al proceso, tales como:

1.- Acta de Investigación Penal, No. 755-2015 de fecha 16 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal No. 11. Destacamento 115, Tercer Pelotón.

2.- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 16 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal No.11. Destacamento 115, Tercer Pelotón.

3.- Formato de reseña y datos filiatorios, de fecha 16 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal No. 11. Destacamento 115, Tercer Pelotón.

4.- Constancia de Retención, de fecha 16 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal No. 11. Destacamento 115, Tercer Pelotón.

5.- Acta de Inspección Técnica del lugar y sitio de los hechos, de fecha 16 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal No. 11. Destacamento 115, Tercer Pelotón.

6.- Fijación Fotográfica, de fecha 16 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal No. 11. Destacamento 115, Tercer Pelotón.

7.- Registro de Custodia de Evidencia, de fecha 16 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal No. 11. Destacamento 115, Tercer Pelotón.

8.- Copia de reproducción fotostática del Chip o Tag, de fecha 16 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal No. 11. Destacamento 115, Tercer Pelotón, elementos estos que se desprende al folio veinticuatro (24) de la incidencia de apelación.

Se constató de los recaudos presentados por el Ministerio Público, que en efecto el delito calificado por el Ministerio Público, en relación al CONTRABANDO AGRAVADO, establecido en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, no está acreditado, en razón de constatar que el imputado de autos no fue sorprendido transportando, comercializando, depositando o conteniendo petróleo, combustibles, lubricantes, minerales etc, por lo tanto tal y como lo relata la jueza de primera instancia no se puede presumir que el mismo se encontraba en la estación de servicio con la finalidad de realizar alguna actividad ilícita con la sustancia del cuál pretendía abastecer su vehículo automotor, tipo moto.

En razón a lo previamente descrito por esta Órgano colegiado se desprende que, en efecto, si bien es cierto en la decisión contiene una motivación exigua no es menos cierto que en el acta de presentación de imputado de fecha 19 de noviembre de 2015, la instancia estableció cuales eran los motivos por los cuales consideró que el tipo penal de Contrabando Agravado no se subsumía estableciendo igualmente nos elementos subjetivos por los cuales no se acreditaba el tipo penal, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, asimismo analizó las circunstancias del caso en particular, a tal efecto, la instancia verificó detalladamente que el imputado de autos no intentaba extraer combustible fuera del territorio, valorando criterios de racionalidad en razón de los hechos planteados en las Actas de Investigación Penal suscrita por los funcionarios actuantes de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal No. 11. Destacamento 115, Tercer Pelotón, del cuál se desprende, la participación del imputado de autos.

Asimismo del Acta de Investigación se desprende que los funcionarios castrenses encontrándose en la estación de servicio Mira Flores, ubicada en la Avenida Bolívar, carretera principal de Encontrados, Santa Bárbara, estado Zulia, con la finalidad de dar cumplimiento al Plan Sistémico para la Lucha Integral contra el Contrabando, procedieron a supervisar el surtidor destinado para el abastecimiento de combustible a los vehículos tipo moto (Isla No. 2), cuando observaron a un ciudadano a bordo de un vehículo tipo moto con las siguientes características: MARCA FYM, MODELO: FYM 150-3, TIPO PASEO, CLASE: MOTO, USO PARTICULAR, PLACA AB0J68V, SERIAL DE CARROCERIA No. 813X42Y39B1000577, AÑO 2010, COLOR ROJO.

Seguidamente se describe en el acta que el ciudadano a bordo del vehículo previamente identificado presentó un Chip o Tag, signado con el Número 9900086602, utilizado para el abastecimiento de combustible, una vez colocado en la maquina lectora, arrojó pertenecer a un vehículo tipo moto, placas: AA5K1W, por lo que el funcionario supervisor se percató de la diferencia existente entre la placa arrojada por la maquina lectora del Chip o el TAG y la placa identificadora que portaba el vehículo tipo moto.

En razón de la diferencia evidenciada por el funcionario castrense procedió a preguntarle al ciudadano si el Chip o TAG le pertenecía a otro vehículo automotor, respondiendo el mismo que en efecto lo había pedido prestado para abastecerse de combustible, en razón de esta irregularidad procedieron a identificar al ciudadano como al ciudadano ASNOLDO DE JESÚS NUÑEZ PARRA, titular de la cédula de identidad No. V.-15.854.311.

En esta misma sintonía del fallo objeto de estudio, observan estas Juezas de Alzadas que hasta las presentes actuaciones preliminares tal como lo apuntó la instancia la calificación jurídica a la conducta desplegada por el imputado de autos encuadra en el tipo penal de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETA INTELIGENTE, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio del Estado Venezolano, por cuanto el sindicado de autos presuntamente, pretendía abastecerse de combustible con un CHIP o TAG que estaba asignado a otro vehículo automotor, situación que quedó perfectamente analizada y explicada por la jueza de primera instancia.

En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón al recurrente de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues, la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa, sin evidenciarse violación a garantías de rango constitucional, así que tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo que, se declara sin lugar lo alegado por el Ministerio Público, concerniente a la contradicción en la motivación de la decisión impugnada. Así se decide.-

En razón de lo anterior, estas jurisdicentes consideran importante establecer, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la participación de los imputados de autos y la comisión del delito con los actos de investigación que realice el Ministerio Público.

Con respecto al motivo de impugnación del escrito recursivo, dirigido a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar el Ministerio Público, que en el caso bajo estudio, el comportamiento desplegado por el imputado se enmarca tanto en el delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETA INTELIGENTE, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio del Estado Venezolano, como el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, ya que a su juicio este último no debió ser desestimado por la jueza de instancia; en tal sentido, estiman quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación atribuida en este caso por la Jueza de Primera Instancia en el acto de presentación de imputados, al adecuar los hechos en la norma constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación, de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador el momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…” (Las negrillas son de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, que es preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, la calificación jurídica dada a los hechos es provisional.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia No. 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que en el caso de marras, a la ciudadana ASNOLDO DE JESÚS NUÑEZ PARRA, se les investiga por la presunta comisión del tipo penal de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETA INTELIGENTE, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio del Estado Venezolano, delito esto que encuadra en la conducta presuntamente desplegada por la imputada de autos, ya que del Actas de Investigación Penal, suscrita por funcionarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal No. 11. Destacamento 115, Tercer Pelotón, se desprende que los funcionarios castrenses se encontraban en la estación de servicio Mira Flores, ubicada en la Avenida Bolívar, carretera principal de Encontrados. Santa Bárbara, con la finalidad de dar cumplimiento al Plan Sistémico para la Lucha Integral contra el Contrabando, por lo que procedieron a supervisar el surtidor destinada para el abastecimiento de combustible a los vehículos tipo moto (Isla No. 2), cuando observaron a un ciudadano a bordo de un vehículo tipo moto con las siguientes características MARCA FYM, MODELO: FYM 150-3, TIPO PASEO, CLASE: MOTO, USO PARTICULAR, PLACA AB0J68V, SERIAL DE CARROCERIA No. 813X42Y39B1000577, AÑO 2010, COLOR ROJO.

Posteriormente explicaron que el ciudadano a bordo del vehículo previamente identificado presentó un Chip o Tag, signado con el Número 9900086602, utilizado para el abastecimiento de combustible, una vez colocado en la maquina lectora, arrojó pertenecer a un vehículo tipo moto, placas: AA5K1W, por lo que el funcionario supervisor se percató la diferencia existente entre la placa arrojada por la maquina lectora del Chip o el TAG y la placa identificadora que portaba el vehículo tipo moto.

En razón de la diferencia evidenciada por el funcionario castrense este procedió a preguntarle al ciudadana ASNOLDO DE JESÚS NUÑEZ PARRA si el Chip o TAG le pertenecía a otro vehículo automotor, respondiendo el mismo que en efecto lo había pedido prestado para abastecerse de combustible, siendo encuadrada esta conducta por la Jueza de Primera Instancia como MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETA INTELIGENTE, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio del Estado Venezolano, el cuál establece que:

“Artículo 16. Manejo fraudulento de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos. Toda persona que por cualquier medio cree, capture, grabe, copie, altere, duplique o elimine la data o información contenidas en una tarjeta inteligente o en cualquier instrumento destinado a los mismos fines; o la persona que, mediante cualquier uso indebido de tecnologías de información, cree, capture, duplique o altere la data o información en un sistema, con el objeto de incorporar usuarios, cuentas, registros o consumos inexistentes o modifique la cuantía de éstos, será penada con prisión de cinco a diez años y multa de quinientas a mil unidades tributarias.
En la misma pena incurrirá quien, sin haber tomado parte en los hechos anteriores, adquiera, comercialice, posea, distribuya, venda o realice cualquier tipo de intermediación o instrumento destinados al mismo fin, o de la data o información contenidas en ellos o en un sistema.”

En tal sentido al realizar la subsunción del hecho con la norma sustantiva penal ut supra citada, consideran quienes conforman este Tribunal Colegiado compartiendo el criterio de la instancia, estimando que en el momento de su aprehensión, el imputado de autos se disponía a abastecer a su vehículo automotor con un dispositivo tipo Chip o TAG que presuntamente no le pertenecía, situación que hizo presumir a la Jueza de Primera Instancia que la conducta asumida por el imputado describe el tipo penal de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETA INTELIGENTE, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio del Estado Venezolano, desestimando el delito CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, criterio este que es compartido por esta Alzada, por cuanto no existen evidencia que indiquen que el mismo, pretendía abastecerse de combustible con la finalidad de comercializarlo de manera ilícita.

Es menester agregar para las integrantes de esta Sala de Alzada que la precalificación del delito mantenida por la jueza de control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por la Jueza de Primera Instancia, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

En base a los anteriores planteamientos y una vez verificada por esta Alzada que la recurrida mantiene argumentos válidos que no violenta garantías de rango constitucional, contrariamente a lo argumentado por la Representación Fiscal, hace procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, por el profesional del derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY, Fiscal Provisorio, Adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara y competencia plena, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión No. 1509-2015, de fecha 19 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, mediante la cual el Juzgado entre otros pronunciamientos: Decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal; ordenó la inmediata libertad del ciudadano ASNOLDO DE JESÚS NUÑEZ PARRA, portador de la cédula de identidad No. V.-15.854.311, bajo la imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad de la contenidas en los numerales 4 y 5 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal con fundamento a lo establecido en lo numerales 1 y 2 del artículo 116 eiusdem, en concordancia con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 8, 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y desestimó el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 42 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-
IV.-
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, por el profesional del derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY, Fiscal Provisorio, Adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara y competencia plena.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No.1509-2015, de fecha 19 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de marzo de 2016. Años: 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DORIS NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MAURELYS VILCHEZ PRIETO
-Ponente-
LA SECRETARIA,

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año.
LA SECRETARIA,

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO