REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 3
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 15 de marzo de 2016
204º y 156º
CASO: VP03-R-2016-000268
Decisión No. 153-15.-
I.- PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MAURELYS VILCHEZ PRIETO.
Se han recibido las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, presentado por el profesional del derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY, Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia con sede en Santa Bárbara del Zulia. Acción recursiva ejercida en contra la decisión No. 1510-2015, de fecha 19 de noviembre de 2015, dictadas por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, mediante entre otros pronunciamientos el Tribunal de instancia Primero: La aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Ordenó la inmediata libertad del ciudadano RINNER BEDON LEON, titular de la cédula de identidad No. 21597130, bajo la imposición de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETA INTELIGENTE, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio del Estado Venezolano. Tercero: Desestimó el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. Cuarto: Ordenó la prosecución del proceso mediante el procedimiento ordinario, conforme al último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Quinto: Decretó la medida cautelar innominada de aseguramiento preventiva del bien mueble (vehículo) que se describe MARCA: KEEWAY, MODELO: HORSE II 150, TIPO: PASEO, CLASE: MOTO, USO. PARTICULAR, PLACA: AD1H02U, SERIAL DE CARROCERÍA: 8123P1K18EM038431, AÑO: 2014, COLOR: AZUL, con base en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 588 y 585 ambos del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 23 de febrero de 2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En este sentido, en fecha 26 de febrero de 2016, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver en los siguientes términos:
II.- DEL RECURSO PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO.
El Profesional del Derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY, en su carácter de Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia con sede en Santa Bárbara del Zulia. Acción recursiva ejercida en contra la decisión No. 1510-2015, de fecha 19 de noviembre de 2015, dictadas por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, mediante la cual se desestimó la imputación del delito de contrabando agravado, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en los términos siguientes:
Inició el apelante su escrito, argumentando que en la decisión recurrida: “El fundamento base del presente recurso está sustentado en el grave daño causado por la juzgadora al desestimar en esta fase del proceso el delito de contrabando agravado, dado que incurrió en inmotivación y en contradicción. En este sentido, es oportuno el momento para transcribir el contenido del artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente: "En el ejercicio de sus funciones los jueces y juezas son autónomos e independientes de los órganos del Poder Público y sólo deben obediencia a la ley, al derecho y a la justicia.
El principio y garantía procesal contenido en la norma transcrita, está circunscrito al límite que tienen los jueces a la hora de dictar sus decisiones, en el entendido de que si bien son autónomos, gracias a la magistratura horizontal en la cual están amparados, no es menos cierto que como la norma lo indica hay un límite que no pueden traspasar, que no es otro que el ordenamiento jurídico.”
Del mismo modo esgrimió, que: “(…) En el caso contó la juzgadora no analizó uno a uno los elementos traídos por el Ministerio Público y por los cuales le imputó la comisión del delito de contrabando agravado, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, de todo lo cual se evidencia el vicio de inmotivación en el cual incurrió la juzgadora, pues consideró con un simple argumento que no hay suficientes elementos de convicción que determinen ese delito, pero no determinó el porqué los elementos de convicción consignados en las actas no son suficientes para imputarle el delito de contrabando agravado, admitiendo, sin embargo, el delito de manejo fraudulento de tarjeta inteligente, lo que resulta también contradictorio, máxime porque se está en una fase incipiente donde el Ministerio Público debe oficiar al Ministerio del Poder Popular de Petróleo y Minería organismo encargado de informar al director de la investigación si el día de la aprehensión el imputado había hecho uso de la tarjeta electrónica que le incautaron y por la cual se le imputó el delito de manejo fraudulento de tarjeta inteligente…”
Continuó, el Ministerio Público en su recurso exponiendo que: “(…) Obvió la juzgadora que el Ministerio del Poder Popular de Petróleo y Minería creó las tarjetas inteligentes o los chips para atacar el contrabando de combustible y evitar el caos que está reinando en el país, sobre todo en las zonas fronterizas. Ciertamente los tags de las motos son portátiles, pero también es cierto que dichos tags o chips funcionan como una tarjeta de crédito, es decir, deben portarlas el titular o el propietario del vehículo y no un tercero, y aquí el derecho de propiedad no es absoluto. Es inimaginable el desorden que se causaría si el Ministerio del Poder Popular de Petróleo y Minería permite que una persona pueda portar el chip de otra…”
En relación a lo anterior prosiguió argumentando el recurrente, que: “(…) El sistema de automatización de combustible en el Zulia arrancó durante el segundo semestre de 2014. La etiqueta electrónica o chip, que inició su instalación en mayo de 2012, sigue siendo el mecanismo para controlar la cantidad de gasolina que consume cada usuario por día. La extracción del combustible es un problema que padecemos como sociedad y el subsidio que el Estado aporta, supera más de ocho mil millones de dólares y se está saliendo por la vía del contrabando hacia el vecino país.
Los datos oficiales del Ministerio para el Petróleo y Minería (Menpet) revelan que el contrabando y extracción ilegal de combustible nacional hacia Colombia y otras islas del Caribe dejan pérdidas al Estado por encima de los 1.500 millones de dólares por año. Con la aplicación del chip a los vehículos que transitan en los estados Táchira y Zulia, tan solo en 2011 y 2012, se evitó la pérdida de 442 millones de dólares al año, al frenarse en parte la extracción del producto…”
Igualmente quien apela adujó, que: “Así la juzgadora no tomó en cuenta el acta policial, la inspección del lugar, el registro de cadena de custodia, el acta de lectura de los derechos y las fotografías consignadas, ni menos aún tomó en consideración que las imputaciones que realizó el Ministerio Público son provisionales y con el resultado que arroje la investigación pueden variar.
Son infinidades los casos en los cuales se ha admitido el delito de contrabando agravado, en procedimientos similares al cual se analiza, así en fecha (09) de abril del año 2015, el juez primero de juicio de Santa Bárbara, dictó decisión Nro. 144-15, de fecha (09) de abril del año 2015, en la cual condenó al ciudadano Sixto Segundo Urdaneta a cumplir la pena de cuatro (04) años y ocho (08) meses por los delitos de contrabando agravado, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando y obtención indebida de bienes y servicios, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos.”
Concluyó el recurso de apelación, peticionando lo siguiente: “En tal sentido, y por los fundamentos antes expuestos, este representante fiscal solicita declaren con lugar el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión Nro. 1510-2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, en fecha (19) de noviembre del año 2015, mediante la cual desestimó la imputación del delito de contrabando agravado, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, y por vía de consecuencia anule el acto de presentación y ordene que un órgano subjetivo distinto celebre el acto de presentación prescindiendo de los vicios cometidos.”
III.- DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA PÚBLICA AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO.
La Profesional del Derecho JOHANNA COROMOTO PINEDA PLATA, Defensora Pública Segunda (A) Penal Ordinario, adscrita al Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Bárbara, actuando en defensa del ciudadano RINNER BEDON LEÓN, a quien se le sigue causa, por la presunta comisión del delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETA INTELIGENTE, previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley especial contra los delitos informáticos realizó contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público en los siguientes términos:
Comenzó su exposición indicando que: “El Representante Fiscal, considera en su recurso, que las circunstancias bajo las cuales la Juzgadora desestimo el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, "...ocasionó un grave daño a la investigación que iniciara el Ministerio publico en virtud de que la Juzgadora al desestimar en esta fase del proceso, incurrió en inmotivación y en Contradicción... (Omissis)..., (Negrilla y comillas nuestra)…”
Asimismo determinó que: “(…) de la decisión cuestionada se evidencia que en ningún momento la Juzgadora A quo, ocasionó un grave daño a la investigación llevada por el Ministerio Publico, en virtud que si bien es cierto decreto MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, a mi representado, a solicitud del Ministerio Publico, también es muy cierto que desestimo el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20. 14, de la ley sobre el delito de Contrabando, en virtud que considero que los elementos probatorios aportados por el representante fiscal al momento de celebrarse la audiencia oral de calificación de Flagrancia e Imputación de Delito, no eran suficientes para acreditar la participación del representado en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, ni mucho menos la responsabilidad penal en este ilícito penal, aunado al hecho de que el defendido no fue sorprendido cometiendo alguna de las hipótesis a las que refiere el articulo 20 numeral 14 de la referida ley, aun en esta fase de preparación el Ministerio Publico no llevo ningún elemento serio que hiciera presumir que el mismo acudiera a la Estación de Servicio a obtener el combustible para luego comercializar con el, depositarlo o pretender sacarlo fuera del territorio Nacional, no puede pretender el titular de la acción penal atribuirle un delito a una persona en base a suposiciones o conductas imaginarias, no encontrándose acreditado en actas el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la ley sobre el delito de Contrabando, que a la letra establece: Articulo 20 contrabando agravado: "Serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes: (...omisis...) 14: Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustible, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia…”
Seguidamente indicó que: “Al analizar la decisión se evidencia que la Juzgadora en ningún momento lesionó algún derecho ni mucho menos causó grave daño a la investigación como lo manifiesta la Vindicta publica, ya que el Ministerio Publico sin ningún tipo de restricción o limitación puede continuar con la investigación que venia instruyendo y presentar el respectivo acto conclusivo, y solicitar las medidas cautelares que considere pertinentes en dicho acto conclusivo, por lo cual no hubo lesión alguna por parte de la Juzgadora.
Así mismo, manifiesta el recurrente que: "... el juzgado dicto una decisión inmotivada, y por ende contradictoria, toda vez que señalo que en esa fase del proceso no existían elementos de convicción suficientes para el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, y que si habían suficientes elementos de convicción para determinar el delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETA INTELIGENTE, previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley especial contra delitos informáticos, alegando igualmente el recurrente que el defendido tenia un chip, que no le pertenecía, lo que para esta defensa técnica es incierto, en virtud de que mi representado obtuvo su chip de manera licita, cumpliendo todos los requisitos exigidos para ello, según el sistema digitalizado de PDVSA, (Negrillas y comillas de la defensa)…”
Prosiguió explicando que: “La inverosimilitud de éstos elementos presentados por la Vindicta publica, no son suficientes para acreditar el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, y determinar la participación y autoría, de mi representado en este delito, que el Representante Fiscal le acredito en la audiencia con imputados.
Ahora bien, el juzgado a quo, para dictar la decisión, se basó en las actuaciones presentadas en ese momento por el Ministerio Público y en base a ellas le dio la razón a ésta defensa, desestimando el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la ley sobre el delito de contrabando, siendo ello así, mal pudo la juzgadora apreciar dichas actas para determinar el delito antes mencionado, con las actas traídas por la vindicta publica en el expediente contentivo de la investigación, ya que si bien expresamente la decisión dictada por el Juzgado ah quo, se encuentra ajustada a Derecho, y ante la duda que representaba la valoración de las actas procesales, es evidente que la Juez aplicó el principio In dubio Pro reo, así como la interpretación restrictiva prevista en el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar que no se encontraban llenos los extremos del artículo 20 numeral 14 de la mencionada ley sobre el delito de Contrabando…”
Insistió en determinar que: “(…) la juzgadora es muy clara en su decisión, cuando manifiesta el motivo por el cual declara con lugar la solicitud interpuesta por la Defensa en cuanto a que desestime el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, ya que el defendido, tiene arraigo en el Municipio Catatumbo del Estado Zulia, determinado por su domicilio y asiento de la familia, también es cierto que no tiene conducta pre delictual y de las actas se evidencia que no asumió una conducta que indique su voluntad de no someterse a la prosecución del penal, además la pena del los delito que la juzgadora considero acreditado no contemplan penas elevadas.
Al respecto, el Tratadista Patrio RODRIGO RIVERA MORALES, también señala lo siguiente: "...Los fundamentos deben ser argumentaciones no simplemente enunciados abstractos y enumeraciones de elementos... Por lo general, siendo criticable, los jueces se contentan con fórmulas genéricas vacías y repetitivas, al estilo de existiendo elementos convincentes que se cometió un delito... fórmula que no llena las exigencias de motivación seria y científica."(Comillas y negrilla de la defensa)…”
De igual manera explicó que: “Del análisis de la decisión recurrida, no se desprende que la Juzgadora haya desestimado la calificación dada al hecho atribuido a mi representado; una cosa es determinar en dicha audiencia que no existen elementos de convicción que permitan atribuirle responsabilidad penal en la presunta comisión de un delito como lo es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, y otra cosa es determinar en dicha audiencia que existen elementos de convicción que permitan atribuirle responsabilidad penal en la presunta comisión del delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETA INTELIGENTE; por lo cual transcribo extracto de la decisión: (…) En el caso sometido a consideración, es evidente que al imputado de autos no fue sorprendido cometiendo alguna de las hipótesis antes descritas, aun en esta fase de preparación, el delegado fiscal no trae ningún elemento serio que haga presumir que el mismo acudiera a a la Estación de Servicio a obtener combustible para luego comercializar con el, depositarlo o pretender sacarlo fuera del territorio nacional, no puede pretender el titular de la acción penal atribuirle un delito a base de suposiciones o conductas imaginarias (...).
Pues bien, ciudadanos Magistrados, de un análisis exhaustivo, realizado por esta Defensa Técnica a la mencionada decisión, concluye que la misma esta totalmente motivada y ajustada a los hechos y al Derecho, por todos los argumentos antes planteado. (Comillas y negrilla de la defensa)…”
Por último concluyó solicitando: “ (…) a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha 26-11-15, por la Fiscalía XVI del Ministerio Público del Circuito y Extensión Judicial de Santa Bárbara de Zulia, en contra de la Decisión N° 1509-13, de fecha 19-11-15, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este mismo Circuito y Extensión Judicial, lo DECLARE SIN LUGAR y RATIFIQUE la decisión dictada por el Juzgado a quo…”
IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el Profesional del Derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY, Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia con sede en Santa Bárbara del Zulia ejerció Recurso de Apelación en contra la decisión No. 1510-2015, de fecha 19 de noviembre de 2015, dictadas por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, mediante entre otros pronunciamientos el Tribunal de instancia decretó la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de igual manera ordenó la inmediata libertad del ciudadano RINNER BEDON LEON, titular de la cédula de identidad No. 21.597.130, bajo la imposición de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETA INTELIGENTE, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio del Estado Venezolano, así como Desestimó el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, ordenando la prosecución del proceso mediante el procedimiento ordinario, conforme al último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
En razón de la decisión proferida el Ministerio Público denunció el grave daño ocasionado por la jueza a quo al desestimar el delito de contrabando agravado, incurriendo en inmotivación y contradicción, violentando a su juicio el contenido de la garantía procesal prevista en el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cuál circunscribe el límite que tienen los jueces a la hora de dictar sus decisiones.
Asimismo determinó el apelante que la juzgadora no analizó el acta policial, la inspección del lugar, el registro de la cadena de custodia, elementos de convicción traídos por el Ministerio Público y por la cuál solicitó la imputación por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, el cuál fue desestimado por la recurrida.
En atención a lo anterior la Representación Fiscal solicitó se declare con lugar el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión Nº 1510-2015 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara y por vía de consecuencia anule el acto de presentación y ordene que un órgano subjetivo distinto celebre el acto de presentación prescindiendo de los vicios señalados por la Vindicta Pública.
Una vez precisadas como han sido las denuncias contenida en el recurso de apelación interpuesto por el titular de la acción penal, mediante la cual solicita que se anule la decisión recurrida esgrimiendo que la misma se encuentra acéfala de motivación y la misma resulta ser a su decir contradictoria, este Cuerpo Colegiado primeramente estima pertinente recordarle a la parte recurrente que los vicios de motivación y contradicción en algún fallo no se puede alegar de conforma conjunta, pues la inmotivación del fallo refiere en ausencia parcial o absoluta de los motivos o fundamentos por los cuales el órgano jurisdiccional arribo con su fallo, en cambio la contradicción en la motivación, se da cuando los argumentos expuesto en la sentencia proferida por el jurisdicente se contraponen, es decir su fundamento se destruyen entre sí.
Ante tales premisas y en arras de mantener la incolumidad de la tutela judicial efectiva, tal como lo preceptúa el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quienes conforman este Tribunal ad quem, pasa de seguida a realizar un examen riguroso de la motivación del fallo No. 1510-2015, de fecha 19 de noviembre de 2015, dictadas por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, por cuanto de la misma se extraen las siguientes consideraciones:
“EXPOSICIÓN DE LAS RAZONES DEL TRIBUNAL PARA ACORDAR LA SOLICITUD FISCAL
Del análisis realizado con criterios de objetividad y racionalidad a todas y cada una de las actas procesales, que conforman la presente causa, y al entrar a ponderar los extremos indicados bajo los 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, surgen para esta juzgadora fundados elementos de convicción que hacen estimar en esta incipiente fase del proceso, en primer término, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción para ser ejercida no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en cuenta que los hechos son de reciente data y calificados provisionalmente por la representación Fiscal como CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETA INTELIGENTE, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley especial contra los Delitos Informáticos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; no obstante a juicio de esta juzgadora en el caso concreto, procede a desestimar el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, tipificado y castigado en el artículo 20 numeral 14 de la ley Sobre el Delito de Contrabando, que a la letra establece: artículo 20.Contrabando agravado: "Serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes (...omissis...) 14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia. (Cursivas del juzgado). En el caso sometido a consideración, es evidente que el imputado de autos no fue sorprendido cometiendo alguna de las hipótesis antes descritas, aun en esta fase de preparación, el delegado fiscal no trae ningún elemento serio que haga presumir que el mismo acudiera a la estación de servicio a obtener combustible para luego comercializar con el, depositarlo o pretender sacarlo fuera del territorio nacional, no puede pretender el titular de la acción penal atribuirle un delito a base de suposiciones o conductas imaginarias. De tal manera que le asiste la razón a la abogada defensora, toda vez que después de revisadas y analizadas las actas procesales, que conforman el presente asunto penal, observa quien decide, que la investigación penal ordenada por la vindicta pública, adolece de fundados elementos de convicción que permitan estimar acreditado el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, de las actas no se configura ese tipo legal. Así se decide. En segundo lugar, que el imputado de autos es partícipe en grado de autor en la comisión de tal evento punible (MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETA INTELIGENTE); que luego de ponderar los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye esta Jueza Profesional, que en el presente caso, no están satisfechos. Ahora, resulta necesario precisar que el encausado cuenta con domicilio conocido y asiento de la familia, además, no tiene conducta predelictual, y el delito materia del proceso aun cuando contempla pena elevada, no hace presumir el peligro de fuga, habida cuenta es nacional de este país, cuenta con domicilio conocido y asiento de la familia.
Con vista a lo expuesto, salvo mejor criterio y teniendo como norte esta Juzgadora que en el actual sistema acusatorio la libertad personal es inviolable y la persona detenida puede ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso, aunado a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, de proporcionalidad e Interpretación Restrictiva, consagrados en los artículos 8, 9, 229 y 230 de la Legislación Procesal vigente, el juzgamiento del mencionado imputado se realizará en libertad, sin embargo, se impone como medida cautelar sustitutiva de libertad, que garantice la comparecencia a todos los actos propios del proceso que se inicia en su contra, y que no se sustraerá de la acción de la justicia, las establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Adjetivo Penal, relativas a la presentación periódica por ante este Tribunal una vez por cada veinte (20) DÍAS contados a partir de la presente fecha y prohibición de salida del país sin autorización del tribunal, respectivamente. Queda así declarada PARCIALMENTE con Lugar la solicitud propuesta por el Ministerio Público. Así se decide.
Dado el pedimento Fiscal, el juzgamiento del delito atribuido al encartado de autos, se regirá por las vías del procedimiento Ordinario, por estar ajustado a derecho, en atención a lo dispuesto en el artículo 373 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se ha verificado la legitimidad de la aprehensión del encausado, ya que se subsume en una de las hipótesis de flagrancia contenidas en el artículo 234 de la normativa procesal vigente, esto es, concretamente al momento de ocurrir el hecho y con objetos que hacen presumir su participación activa en el evento antes descrito. Así se declara
Finalmente, este Juzgado de Control con competencia para juzgar delitos económicos y fronterizos, procede a decretar Medida Cautelar Innominada de Aseguramiento Preventiva del bien mueble (vehículo), requerida por el fiscal actuant, que a continuación se describe: 1.- UN (01) VEHÍCULO MARCA KEEWAY, MODELO HORSE II 150, TIPO: PASEO, CLASE MOTO, USO PARTICULAR, PLACA AD1H02U, SERIAL DE CARROCERÍA 8123P1K18EM038431, AÑO 2014, COLOR AZUL, con base en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 588 del Código de Procedimiento Civil (…)
Dispositiva
Por todos los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara de Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,. RESUELVE: PRIMERO: decreta la aprehensión en flagrancia del ciudadano RINNER RAINEL BEDON LEÓN, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad Nro. V-21597130, natural de Santa Barbara estado Zulia, fecha de nacimiento 11/09/1990, de 25 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio chofer, residenciado en la calle Andrés Bello, casa S/N° a dos casas de la funeraria San Miguel, Encontrados, Municipio Catatumbo del estado Zulia, teléfono 0424-7662799, pues se ha verificado la legitimidad de la aprehensión del encausado, ya que se subsume en una de las hipótesis de flagrancia contenidas en el artículo 234 de la normativa procesal vigente, esto es, concretamente al momento de ocurrir el hecho y con objetos que hacen presumir su participación activa en el evento antes descrito. SEGUNDO: ordena la inmediata libertad del ciudadano RINNER BEDON LEÓN, antes identificado, a quien el abogado JHON JOSÉ URDANETA FUENMAYOR, Fiscal (A) Decimosexto del Ministerio Público, le atribuye la presunta comisión de los ilícitos penales de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETA INTELIGENTE, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley especial contra los Delitos Informáticos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, bajo la imposición de medida cautelar sustitutiva de libertad, concretamente las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, con fundamento a lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 116 del Código eiusdem, en
srejsfción con el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9, 229 y 230 de la legislación procesal. TERCERO: desestima el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de contrabando, con base a los argumentos aducidos en la parte motiva de esta decisión. CUARTO: la prosecución de la presente causa se regirá por el procedimiento ordinario, dada la facultad conferida por el legislador patrio al titular de la acción penal, conforme a lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: decreta Medida Cautelar Innominada de Aseguramiento Preventiva del bien mueble (vehículo), requerida por el fiscal actuante, que a continuación se describe: 1.- UN (01) VEHÍCULO MARCA KEEWAY, MODELO HORSE II 150, TIPO PASEO, CLASE MOTO, USO PARTICULAR, PLACA AD1H02U, SERIAL DE CARROCERÍA 8123P1K18EM038431, AÑO 2014, COLOR AZUL, con base en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión normativa supletoria establecida en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual es colocado a la orden de la Oficina Nacional de la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (ONCDOFT), para que tome las medidas necesarias de debida custodia, conservación y administración de los mismos, a fin de evitar que se altere, desaparezca, deteriore o destruya. Ofíciese lo conducente…”.(Destacado Original).
En relación a la inmotivación de la recurrida, de la decisión arriba transcrita, consideran estas juzgadoras que contrario a lo expuesto por el Ministerio Público, se observa que la decisión impugnada contiene motivos coherentes que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, es decir dejó claramente establecido que el imputado de autos no fue sorprendido desplegando la conducta establecida en artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, el cual establece:
Artículo 20
Contrabando agravado
Serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes
14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia.
En este sentido observan estas Juezas de Alzada que el a quo una vez analizado las actas traídas al proceso, tales como:
1.- EL ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita por funcionarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal Nº 11. Destacamento 115, Tercer Pelotón, la cual riela a los folios diecisiete al dieciocho (17-18) de la causa principal.
2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, suscrita por funcionarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal Nº 11. Destacamento 115, Tercer Pelotón, la cual riela a los folios diecinueve al veinte (19-20) de la causa principal.
3.- FORMATO DE RESEÑA Y DATOS FILIATORIOS, suscrita por funcionarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal Nº 11. Destacamento 115, Tercer Pelotón, la cual riela a los folios veintiuno al veintidós (21-22) de la causa principal.
4.- CONSTANCIA DE RETENCIÓN, suscrita por funcionarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal Nº 11. Destacamento 115, Tercer Pelotón, la cual riela a los folios veintitrés al veinticinco (23-25) de la causa principal.
5.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL LUGAR y SITIO DE LOS HECHOS, suscrita por funcionarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal Nº 11. Destacamento 115, Tercer Pelotón, la cual riela a los folios veintisiete al treinta y uno (27-31) de la causa principal.
6.- FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, suscrita por funcionarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal Nº 11. Destacamento 115, Tercer Pelotón, la cual riela a los folios treinta y tres al treinta y cuatro (33-34) de la causa principal.
7.- REGISTRO DE CUSTODIA DE EVIDENCIA suscrita por funcionarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal Nº 11. Destacamento 115, Tercer Pelotón, la cual riela a los folios treinta y seis al cuarenta y uno (36-41) de la causa principal.
8.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE VEHÍCULO, suscrita por funcionarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal Nº 11. Destacamento 115, Tercer Pelotón, la cual riela al folio cuarenta y cuatro (44) de la causa principal.
9.- DICTÁMEN PERICIAL DEL VEHÍCULO, suscrita por funcionarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal Nº 11. Destacamento 115, Tercer Pelotón, la cual riela al folio cuarenta y cinco (45) de la causa principal.
De los recaudos consignados por el Ministerio Público, la instancia constató que en efecto el delito calificado por el Ministerio Público relacionado al CONTRABANDO AGRAVADO, establecido en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, no está acreditado, en razón de constatar que el imputado de autos no fue sorprendido Transportando, comercializando, depositando o conteniendo petróleo, combustibles, lubricantes, minerales entre otros, por lo tanto tal y como lo relata la jueza de primera instancia no se puede presumir que el mismo se encontraba en la estación de servicio con la finalidad de realizar alguna actividad ilícita con la sustancia del cuál pretendía abastecer su vehículo automotor, tipo moto.
En razón a lo previamente descrito por esta Órgano colegiado se desprende que, en efecto, el a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, asimismo analizó las circunstancias del caso en particular, a tal efecto, la instancia verificó detalladamente que el imputado de autos no intentaba extraer combustible fuera del territorio, valorando criterios de racionalidad en razón de los hechos planteados en las Actas de Investigación Penal Nº 752 suscrita por funcionarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal Nº 11. Destacamento 115, Tercer Peloton, del cuál se desprenden, la participación del sindicado.
Asimismo del Acta de Investigación se desprende que los funcionarios castrenses encontrándose en la estación de servicio Mira Flores, ubicada en la Avenida Bolívar, carretera principal de Encontrados. Santa Bárbara, Estado Zulia, con la finalidad de dar cumplimiento al Plan Sistémico para la Lucha Integral contra el Contrabando, procedieron a supervisar el surtidor destinado para el abastecimiento de combustible a los vehículos tipo moto (Isla Nº2), cuando observaron a un ciudadano a bordo de un vehículo tipo moto con las siguientes características MARCA: KEEWAY, MODELO: HORSE II 150, TIPO: PASEO, CLASE: MOTO, USO. PARTICULAR, PLACA: AD1H02U, SERIAL DE CARROCERÍA: 8123P1K18EM038431, AÑO: 2014, COLOR: AZUL.
Seguidamente se describe en el acta que el ciudadano a bordo del vehículo previamente identificado presentó un Chip o Tag, signado con el Número 9900086953, utilizado para el abastecimiento de combustible, una vez colocado en la maquina lectora, arrojó pertenecer a un vehículo tipo moto, placas: AA2D99J, por lo que el funcionario supervisor se percató de la diferencia existente entre la placa arrojada por la maquina lectora del Chip o el TAG y la placa identificadora que portaba el vehículo tipo moto.
En razón de la diferencia evidenciada por el funcionario castrense procedió a preguntarle al ciudadano si el Chip o TAG le pertenecía a otro vehículo automotor, respondiendo el mismo que en efecto lo había pedido prestado para abastecerse de combustible, en razón de esta irregularidad procedieron a identificar al ciudadano como RINNER BEDON LEON, titular de la cédula de identidad No. 21597130.
En esta misma sintonía del fallo objeto de estudio, observan estas Juezas de Alzadas que en efecto la calificación jurídica a la conducta desplegada por el imputado de autos encuadra en el tipo penal de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETA INTELIGENTE, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio del Estado Venezolano, por cuanto el sindicado de autos presuntamente, pretendía abastecerse de combustible con un CHIP o TAG que estaba asignado a otro vehículo automotor, situación que quedó perfectamente analizada y explicada por la jueza de primera instancia.
En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón al recurrente de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues, la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa, sin evidenciarse violación a garantías de rango constitucional, así que tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo que, se declara sin lugar lo alegado por el Ministerio Público, concerniente a la contradicción en la motivación de la decisión impugnada. Así se decide.-
En razón de lo anterior, estas jurisdicentes consideran importante establecer, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la participación de los imputados de autos y la comisión del delito con los actos de investigación que realice el Ministerio Público.
Con respecto al motivo de impugnación del escrito recursivo, dirigido a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar el Ministerio Público, que en el caso bajo estudio, el comportamiento desplegado por el imputado se enmarca tanto en el delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETA INTELIGENTE, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio del Estado Venezolano, como el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, considerando a su juicio que este último no debió ser desestimado por la jueza de instancia; en tal sentido, estiman quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:
La calificación atribuida en este caso por la Jueza de Primera Instancia en el acto de presentación de imputados, al adecuar los hechos en la norma constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación, de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el Ministerio Público al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva penal.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:
“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).
Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).
Estiman, quienes aquí deciden, que es preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, la calificación jurídica dada a los hechos es provisional.
En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:
“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)
En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que en el caso de marras, al ciudadano RINNER BEDON LEON, se le investiga por la presunta comisión del tipo penal de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETA INTELIGENTE, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio del Estado Venezolano, delito éste que encuadra en la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos, ya que del Actas de Investigación Penal Nº 752 suscrita por funcionarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal Nº 11. Destacamento 115, Tercer Pelotón, se desprende que los funcionarios castrenses se encontraban en la estación de servicio Mira Flores, ubicada en la Avenida Bolívar, carretera principal de Encontrados. Santa Bárbara, con la finalidad de dar cumplimiento al Plan Sistémico para la Lucha Integral contra el Contrabando, por lo que procedieron a supervisar el surtidor destinada para el abastecimiento de combustible a los vehículos tipo moto (Isla Nº2), cuando observaron a un ciudadano a bordo de un vehículo tipo moto con las siguientes características MARCA: KEEWAY, MODELO: HORSE II 150, TIPO: PASEO, CLASE: MOTO, USO. PARTICULAR, PLACA: AD1H02U, SERIAL DE CARROCERÍA: 8123P1K18EM038431, AÑO: 2014, COLOR: AZUL.
Posteriormente explicaron que el ciudadano a bordo del vehículo previamente identificado presentó un Chip o Tag, signado con el Número 9900086953, utilizado para el abastecimiento de combustible, una vez colocado en la maquina lectora, arrojó pertenecer a un vehículo tipo moto, placas: AA2D99J, por lo que el funcionario supervisor se percató la diferencia existente entre la placa arrojada por la maquina lectora del Chip o el TAG y la placa identificadora que portaba el vehículo tipo moto.
En razón de la diferencia evidenciada por el funcionario castrense este procedió a preguntarle al ciudadano RINNER BEDON LEON si el Chip o TAG le pertenecía a otro vehículo automotor, respondiendo el mismo que en efecto lo había pedido prestado para abastecerse de combustible, siendo encuadrada esta conducta por la Jueza de Primera Instancia como MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETA INTELIGENTE, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio del Estado Venezolano, el cuál establece que:
“Artículo 16. Manejo fraudulento de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos. Toda persona que por cualquier medio cree, capture, grabe, copie, altere, duplique o elimine la data o información contenidas en una tarjeta inteligente o en cualquier instrumento destinado a los mismos fines; o la persona que, mediante cualquier uso indebido de tecnologías de información, cree, capture, duplique o altere la data o información en un sistema, con el objeto de incorporar usuarios, cuentas, registros o consumos inexistentes o modifique la cuantía de éstos, será penada con prisión de cinco a diez años y multa de quinientas a mil unidades tributarias.
En la misma pena incurrirá quien, sin haber tomado parte en los hechos anteriores, adquiera, comercialice, posea, distribuya, venda o realice cualquier tipo de intermediación o instrumento destinados al mismo fin, o de la data o información contenidas en ellos o en un sistema.”
Considera esta Sala pertinente analizar el hecho compartiendo el criterio de la instancia, considerando que en el momento de su aprehensión, el imputado de autos, se disponía a abastecer a su vehículo automotor con un dispositivo tipo Chip o TAG que presuntamente no le pertenecía, situación que hizo presumir a la Jueza de Primera Instancia que la conducta asumida por el imputado describe el tipo penal de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETA INTELIGENTE, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio del Estado Venezolano, desestimando el delito CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, criterio éste que es compartido por esta Alzada, por cuanto no existen suficientes elementos de convicción, hasta el momento, que indiquen que el mismo, pretendía abastecerse de combustible con la finalidad de comercializarlo de manera ilícita.
Las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por la jueza de control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por la Jueza de Primera Instancia, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.
En base a los anteriores planteamientos y una vez verificada por esta Alzada que la recurrida mantiene argumentos válidos que no violenta garantías de rango constitucional, contrariamente a lo argumentado por la Representación Fiscal, hace procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, por el profesional del derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY, Fiscal Provisorio, Adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara y competencia plena, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión No. 1510-2015, de fecha 19 de noviembre de 2015, dictadas por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos desestimó la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público al ciudadano RINNER BEDON LEON en relación al delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. ASÍ SE DECIDE.-
IV.- DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, por el profesional del derecho ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY, Fiscal Provisorio, Adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara y competencia plena.
SEGUNDO: CONFIRMA a decisión No. 1510-2015, de fecha 19 de noviembre de 2015, dictadas por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos desestimó la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público al ciudadano RINNER BEDON LEON en relación al delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.
Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo a los quince (15) días del mes de marzo del año 2016. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES
DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Presidenta de la Sala
VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MAURELYS VILCHEZ PRIETO Ponente
LA SECRETARIA
ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 153-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA
ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO