TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo, 04 de marzo de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: 1C-15587-16
ASUNTO : VP03-R-2016-000251

DECISIÓN N° 070-16

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado JONATHAN ALEXANDER SIERRA, Defensor Público Auxiliar Segundo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de los imputados JOSE ARGENIS JAMIE ROJAS, JOHAN SEGUNDO NUÑEZ BRAVO Y EMILY CAROLINA TOVAR BRITO, identificados en actas, en contra de la decisión N° 074-16, de fecha 18 de enero de 2016, emanada del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión La Villa del Rosario, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, para el ciudadano JOSE ARGENIS JAMIE ROJAS, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadanos WILFREDO SANDOVAL, y para los ciudadanos JOHAN SEGUNDO NUÑEZ BRAVO Y EMILY CAROLINA TOVAR BRITO, medida cautelar sustitutiva de la privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio de WILFREDO SANDOVAL.

Se ingresó la presente causa, en fecha 25-02-2016 se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ, y quien suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 26 de marzo de 2016, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR EL DEFENSOR

Se evidencia en actas, que el profesional del derecho JONATHAN ALXANDER SIERRA, Defensor Público Auxiliar Segundo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de los imputados JOSE ARGENIS JAMIE ROJAS, JOHAN SEGUNDO NUÑEZ BRAVO Y EMILY CAROLINA TOVAR BRITO, procedió a interponer su escrito recursivo en los siguientes términos:

En el punto denominado “UNICA RAZON DE DERECHO, esgrimió, que la investigación pena! se observa del acta policial que describen una maquina de soldar y veinte (20) kilogramos de semilla de sorgo, y que según funcionario actuantes le fue incautada a su defendido José Argenis Jaime Rojas las semillas de sorgo, asi mismo cabe destacar que según acta policial y denuncia realizada por la victima manifiesta que el presunto robo ocurrió a las 01:20 horas de la tarde y su defendido lo detienen a las 03.50 horas de la tarde es decir habían pasado solo dos (02) horas de haberse cometido el delito y a pleno dia, a la defensa le llama poderosamente la atención que al momento de realizar la revisión corporal amparados en el articulo 191 de! código orgánico procesal penal los funcionarios no solicitan testigos que avalen lo incautado presuntamente a mi defendido y asi cumplir con los extremos establecidos en su ultimo aparte del articulo antes mencionado.

Observó que al momento de realizar el allanamiento a la morada de Jhoan Bravo y Emili Tovar no presentaron ninguna orden emitida por el tribunal, si es bien cierto que el código orgánico procesal establece y faculta que cuando se esta en presencia de un hecho punible y en flagrancia lo pueden hacer sin ninguna orden, pero cabe destacar que por la hora y en pleno día según criterio de esta defensa debieron de hacerse de presencia de los testigos a los fines de que se pueda avalar el procedimiento apegado a derecho y cumpliendo con las garantías y normas consagradas, cuestión esta que * no menciona el juez al decidir para detallar la verdad y orientarse hacia lo justo, y como ilustración se asevera que todos los estados que conforman este hermoso país y al momento de llenar ios datos en cualquier solicitud o cuando se otorgue un requerimiento como lo solicitado por esta defensa de nulidad absoluta de todo lo practicado por no haber testigos presenciales en el procedimiento lo que es violatorio al debido proceso e igualdad entre las partes ya que el simple dicho de los funcionarios no basta a la hora de esclarecer un hecho punible en la búsqueda de la verdad existen reiteradas jurisprudencia en nuestra legislación que afirman lo solicitado por la defensa, Cito un extracto de la audiencia de presentación de imputados de fecha 18 de enero de 2016,

Indicó, que el artículo 230 del mencionado código, dispone ordenarse una medida de esta última naturaleza, cuando aparezca desproporcionada con la gravedad del delito, las circunstancias de comisión (lugar, hora, documentaciones, cadena custodia...) y la sanción probable

Manifestó que, por todo lo expuesto, solicito la nulidad absoluta de todo lo practicado, conforme los artículo 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por no haber delito alguno en la acción de los ciudadanos up supra identificados, en amparo al artículo 44 y 49 Constitucionales y 1 y 12 de la iey penal adjetiva.

Alegó que, con la aclaratoria sencilla que explico la defensa técnica en su oportunidad es claro que tanto el Ministerio Público como el ciudadano Juez no tuvieron, ni tienen elementos de convicción suficientes y concordantes entre sí en contra de los ciudadanos imputados, tal cual lo ordenan los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para primero la pretensión fiscal y segundo para decretar el Juez la restricción de la libertad, situación esta que queda demostrada al verificarse que no hay dentro de las actas ningún testigo presencial del presente procedimiento.

Alegó que de toda esta situación se evidencia la falta de elementos incriminatorios, ya que se trata de ciudadanos trabajadores y no delincuentes que realizan su trabajo para el sustento propio y de su núcleo familiar, y visto que la acción desplegada por ¡os funcionarios actuantes no esta apegada a derecho y debió decretarse la libertad plena o en su defecto medida cautelar sustitutiva de libertad, y no ser impuesta como lo fue una medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo establecido en los artículos 236„numerales 1, 2 y 3 y el articulo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Refirió que, cuando alguien lleva a cabo un comportamiento previsto en la ley como delito, vale decir típico, y ese hecho llega a conocimiento del Estado a través del Ministerio Público, debe poder ser probado, ante todo si tal conducta efectivamente encaja dentro de un tipo penal determinado, lo que se llama adecuación típica. Y siendo que la conducta desplegada es atípica, con lA cual dicho acto no podría catalogarse como punible, todo conforme a los principios de tutela judicial efectiva y control jurisdiccional que invisten al Juez y al cual deben obediencia.

Adujo que sus representados tienen derecho a ser juzgado por un debido proceso, como lo establece la Constitución en su artículo 49 y en las formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el recurrido en su decisión le produjo un gravamen irreparable constatando la correspondiente violación de normas constitucionales que el Juez de Control manifestó en autos, considera que la misma no se ajusto a las razones de hecho violentando el derecho como se denuncia subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la ley adjetiva penal, por lo que se considera que la motivación del fallo no corresponde con lo explanado por la defensa cuando refiere el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con la inspección de personas resultando que nunca el juez argumento esta situación en los hechos y derechos violentados, de esta manera se observa la mala praxis de algunos jueces de utilizar el cortar y pegar o de montarse sobre otras decisiones sin ser cuidadosos al momento de decidir los casos de manera concreta, por lo que se observa ¡a incongruencia inoportuna del razonamiento I decidir. Y esto se denuncia con alarma y preocupación ya que se trata de lo más valioso después de la vida la libertad.

PETITORIO: solicito sea admitido el presente recurso de apelación de autos por cuanto se interpone dentro de lapso legal y reúne los requisitos que la ley exige; en consecuencia sea declarado con lugar el mismo, y revoque la decisión N° 0074-2016, de fecha de fecha 18 de enero de 2016, mediante auto decreto la privativa de libertad en contra de los ciudadanos JOSÉ ARGENIS JAIME ROJAS, y medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad a los ciudadanos JOHAN SEGUNDO NUÑEZ BRAVO Y EMILY CAROLINA TOVAR BRITO. desatendiendo el pedimento de la defensa técnica de nulidad absoluta del procedimiento por no haber delito y otorgue la libertad plena.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa, coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene como particulares, los cuales van dirigido a atacar el acta de investigación penal y la denuncia efectuada por la victima, asimismo cuestiona la falta de testigos en el procedimiento todo lo cual vicia de nulidad y asi lo solicita en su escrito, y la falta de elementos incriminatorios, indica también que no es proporcional la medida de coerción impuesta a los ciudadanos JOSE ARGENIS JAMIE ROJAS, JOHAN SEGUNDO NUÑEZ BRAVO Y EMILY CAROLINA TOVAR BRITO; y por ultimo refuta la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público en el presente caso.

En cuanto a la denuncia esgrimida por el apelante relacionada a que a los ciudadanos los imputados JOSE ARGENIS JAMIE ROJAS, JOHAN SEGUNDO NUÑEZ BRAVO Y EMILY CAROLINA TOVAR BRITO, se le violentaron garantías constitucionales, ya que según el defensor existen vicios en el acta policial practicada, en tal sentido se observa del acta policial, de fecha 17 de enero de 2016, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub-Delegación La Villa del Rosario, , en la cual dejaron constancia de lo siguiente:

“"En esta misma fecha, iniciando con las investigaciones relacionadas con el Expediente Penal K-16-0236-00031, por la comisión de uno de los Delitos Contra la Propiedad, me traslade en compañía de los funcionarios Detectives JESÚS GALLARDO y JHEFRY SALCEDO, conjuntamente con el ciudadano WILFREDO SANDOVAL, quien es denunciante y agraviado en la presente causa penal, a bordo de la unidad TOYOTA (HILUX), hacia la siguiente dirección: SECTOR SABANA DE PATILLA, FUNDO MATAPALO, PARROQUIA EL ROSARIO, MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJÁ, ESTADO ZÜLiA, a fin de realizar inspección técnica, así como ubicar e identificar al ciudadano mencionado como "EL VAQUERO", una vez encontrándonos en el referido lugar, el ciudadano acompañante nos señaló el lugar exacto donde ocurrieron los hechos, motivo por el cual procedimos a realizar la respectiva inspección técnica del sitio de suceso, amparados en el Articulo 186 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el Articulo 41, de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, la misma fue fijada a las 02:10 hora de la Tarde, culminada la misma, plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo, realizamos un arduo recorrido por las adyacencias en búsqueda de alguna persona que tenga conocimiento sobre los hechos que nos ocupan, por lo que plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo investigativos, logramos sostener entrevista con varios moradores del lugar, a quienes luego de imponerle el motivo de nuestra presencia, los mismos no quisieron aportar sus datos filiatorios por temor a futuras represalias en su contra, manifestando estos desconocer sobre los hechos investigados, seguidamente nuestro acompañante el ciudadano WILFREDO SANDOVAL, nos manifestó el lugar donde posiblemente puede ser ubicado uno de los autores del hecho, un sujeto apodado "EL VAQUERO", quien fungen como autor del presente hecho, por lo que nos trasladamos hacia la siguiente dirección: SECTOR ILAPECA. BARRIO VERDE. POR LA ENTRADA DEL BASURERO. CASA SIN NÚMERO. AVENIDA PRINCIPAL PARROQUIA EL ROSARIO, MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJA, ESTADO ZULIA. a fin de ubicar, identificar y aprehender al autor del presente hecho, una vez en la precitada dirección mientras realizábamos un recorrido, el ciudadano acompañante nos señaló a un ciudadano que portaba como vestimenta jeans de color azul claro y suéter de color amarillo, a quien lo identifico como "EL VAQUERO", autor del presente hecho, quien caminaba en plena vía pública del referido Sector, llevando consigo una talega (Bolso) de uso militar elaborada en material textil de color verde oliva, por lo que plenamente identificados como funcionarios adscritos a este cuerpo de investigaciones, le dimos la voz de alto, acatando el mismo la orden impartida, por lo que le indicamos al ciudadano que de portar algunas evidencias o armas adheridas en su cuerpo u ocultas dentro de sus vestimenta, las exhibieran a la comisión, accediendo dicho ciudadano a tal petición, razón por la cual se le practicó revisión corporal, amparados en ei artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penai, encontrándole en el interior de la talega, un saco elaborado en material sintético, de color traslucido y verde, contentivo de semillas de sorgo, marca SEMILLAS MAGNA, con un peso de 20 kg, el cual guarda relación con prenombrada causa penal, a quien identificamos de la siguiente manera: JOSÉ ARGENIS JAIMEZ ROJAS, APODADO "EL VAQUERO", VENEZOLANO, NATURAL DE MARACAIBO, ESTADO ZULIA, PROFESIÓN U OFICIO INDEFINIDO, DE 33 AÑOS DE EDAD, NACIDO EN FECHA 29/10/1982, RESIDENCIADO EN BARRIO SUR AMÉRICA, AVENIDA 52, CASA 146-61, PARROQUIA MARCIAL HERNÁNDEZ, MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-18.722.946, seguidamente se le solicito a dicho ciudadano la procedencia de la mencionada evidencia, quien nos manifestó habérsela robado en compañía de dos sujetos quienes le prestaron su servicio de moto taxista, posteriormente se le hizo referencia sobre la identidad y el paradero de los ciudadanos que conducían las motocicletas involucradas en el hecho, manifestándonos que desconocía ya que dichos sujetos los contacto en el centro de esta localidad, a continuación le hicimos referencia sobre el arma de fuego que utilizó para cometer el hecho, asimismo de la máquina de soldar, de color roja, AC WELDER TEC 200, un (01) esmeril y un (01) taladro, relacionados con la presente causa, informándonos de manera voluntaria sin ningún tipo de coacción o apremio, que el arma de fuego se la habían llevado los sujetos que participaron en el robo para la ciudad de Maraeaibo conjuntamente con el esmeril y un (01) taladro, mientras que la máquina de soldar, de color roja, AC WELDER TEC 200, se la había dado a guardar a dos amigos quienes" residen en el sector EL DELIRIO, CALLE Y CASA SIN NÚMERO, ESPECÍFICAMENTE A TRES CASAS DEL MERCAL, PARROQUIA EL ROSARIO, MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJÁ, ESTADO ZULIA. para que le consiguiera venta, una vez escuchada la información, procedí a informarle que a partir de la presente fecha y hora, siendo las 02:45 horas de la tarde quedaría detenido por la comisión de unos de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD, procediendo así a leerie sus derechos Constitucionales y garantía constitucional, establecidos en los artículos 44° y 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,127° del Código Orgánico Procesal Penal, acto seguido nos trasladamos a la dirección antes aportada, donde una vez frente a la residencia plenamente identificados como funcionarios activos a este cuerpo de investigaciones realizamos varios llamado a viva voz, donde al cabo de varios minutos de llamados fuimos atendidos por dos personas de ambos sexos a quienes nos le identificamos como funcionarios activo de este cuerpo detectívesco y explicar el motivo de nuestra presencia los mismo se identificaron de la siguiente manera: 01)-JOHAN SEGUNDO NUÑEZ BRAVO, VENEZOLANO, NATURAL DE LA VILLA DEL ROSARIO, MARACAIBO, ESTADO ZULIA, PROFESIÓN U OFICIO HERRERO, DE 34 AÑOS DE EDAD, NACIDO EN FECHA 01/11/1981, RESIDENCIADO EN BARRIO EL DELIRIO, SECTOR LA ENGRANZONADA, CALLE PRINCIPAL, CASA SIN NÚMERO, PARROQUIA EL ROSARIO, MUNICIPIO ROSARIO DE PERUÁ, ESTADO ZULIA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-16.549.783 y 02)- EMELY CAROLINA TOVAR BRITO, VENEZOLANO, NATURAL DE LA VILLA DEL ROSARIO, ESTADO ZULIA, PROFESIÓN U OFICIO AMA DE CASA, DE 23 AÑOS DE EDAD, NACIDA EN FECHA 27/10/1992, RESIDENCIADA EN EL BARRIO VERDE, CALLE PRINCIPAL, CASA SIN NÚMERO, ESPECÍFICAMENTE DIAGONAL A LA ENTRADA DEL BASURERO, PARROQUIA EL ROSARIO, MUNICIPIO ROSARIO DE PERUÁ, ESTADO ZULIA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-21.038.148, identificados plenamente y luego de tener conocimiento de nuestra visita los mismos nos informaron de forma positiva que el ciudadano JOSÉ ARGENiS JAIMEZ ROJAS, apodado "EL VAQUERO", les había entregado el día de hoy, aproximadamente a las 01:40 horas de la tarde, una máquina de soldadura manifestando que era procedencia de su abuelo; quien se la había dado para venderla, razón por la cual les solicitamos nos condujeran a ia misma a fin de verificar si se trataba del objeto que guarda relación con la presente causa, accediendo a nuestra petición, permitiéndonos el acceso a su morada, por lo que ingresamos amparados en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, con la excepción del numeral 1, donde logramos observa en un callejón del lado derecho de la referida vivienda, un estante elaborado en metal, revestido con pintura de color verde, dicho estante contenía en su interior una Maquina de Soldar, de color rojo, marca AC WELDER TEK 200, modelo MAQ-01E, serial número 090120828, percatándonos que se trata del objeto robado que guarda relación con los hechos que se investiga, razón por la cual se les informó a dichos ciudadanos que colectaríamos eí referido objeto, como evidencia de interés criminalístico, para sus respectivas experticias de rigor, practicándose de igual manera en el lugar la respectiva inspección técnica siendo las 03:00 pm, culminada la misma, se les informó a ios ciudadanos en mención que debían acompañarnos a ia sede demuestro despacho, acto seguido retomamos a nuestro despacho, con los ciudadanos en cuestión y las evidencias colectadas, donde al llegar se le notifico a la superioridad sobre la presente situación y de todas ias diligencias realizadas, seguidamente por tratarse de un hecho flagrante dispuesto en el artículo 234° del Código Orgánico Procesal Penal, procedí a notificarles a los ciudadanos: 01)-JOHAN SEGUNDO NUÑEZ BRAVO, titular de la cédula de identidad V-16.549.783 y 02)- EMELY CAROLINA TOVAR BRITO, titular de la cédula de identidad V-21.038.148, arriba identificados que a partir de la 03:25 horas de ia tarde; quedarían detenidos por la comisión de unos de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD; por lo que el Detective LEONARDO MEJIA, procedió a leerles sus derechos y Garantías Constitucionales, establecidos en los artículos 44° y 49° de la Constitución de ia Repúbiica BoSívariana de Venezuela, 1278 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente procedí a verificar ante nuestro Sistema de Investigación e Información Policial (S.I.I.POL), los posibles registros policiales o solicitudes que pudiera presentar los aprehendidos, arrojando como resultado que el detenido JOSÉ ARGENIS JAiMEZ ROJAS, APODADO "EL VAQUERO55, presenta el siguiente Registro Policial según causa penal K-13-0126-01034, de fecha 12/12/2013, por el delito de droga, iniciada por la sub delegación san francisco, en cuanto a los ciudadanos 01>-JOHAN SEGUNDO NUÑEZ BRAVO, y 02)- EMELY CAROLINA TOVAR BRITO, no poseen registros policiales y sus datos íes corresponden ante el enlace SAIME-C.I.C.P.C, de igual forma efectué llamada telefónica a la ciudadana Abogada TEÓFILA DELGADO, Fiscal (20°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, de guardia, a fin de notificar sobre las aprehensiones de ios ciudadanos detenidos, dándose por enteradas, indicando que ias actuaciones le fuesen remitidas el día de mañana lunes 18/01/2016, a los tribunales de control, ubicado en esta localidad, estado Zulia, en hora de la mañana, se anexa Derechos de los Imputados, Planilla de Cadena de Custodia y actas de Inspecciones de los sitio. Es todo cuanto tengo_que informar, termino se ieyó y estando conforme firman,…”.

De allí pues, se evidencia de la mencionada acta, y de la sinopsis fiscal, que el procedimiento realizado por los efectivos policiales fue bien llevado, y que los funcionarios actuantes, plasmaron con una relación sucinta los actos realizados, y que se le leyeron sus derechos y garantías, fue puesto a la orden del Tribunal, en la cual se le impuso del motivos de su detención e imputándosele por parte del Ministerio Público los delitos presuntamente por el cometidos, en tal sentido, no se verificó violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al debido proceso, por tal razón, no se evidencia de violación de garantías constitucionales, ni procedimentales, en la aprehensión para ese momento de los ciudadanos JOSE ARGENIS JAMIE ROJAS, JOHAN SEGUNDO NUÑEZ BRAVO y EMILY CAROLINA TOVAR BRITO, en consecuencia, se declara improcedente la presente denuncia del defensor, y como ya se indicó anteriormente, no se evidencia de tal actuación desplegada por los funcionarios policiales, contravención de derechos y garantías constitucionales y legales, ya que se procesaron mediante informaciones provenientes de los indicios aportados por la víctima del hecho punible investigado, constituyendo dicho proceder una diligencia de investigación, tendiente a la obtención de la verdad, en consecuencia, no le asiste la razón al apelante sobre la presente denuncia. Así se Decide.

Asimismo se encuentra el Acta de Denuncia, rendida por el ciudadano WILFREDO SANDOVAL, quien narró los hechos señalando entre otras cosas: “

“Resulta ser que el dia de hoy Domingo 17 de enero del presente año, aproximadamente a las 12:15 horas de la tarde, en momento que me encontraba realizando mis labores diarias en el Fundo Matapalo, irrumpió un sujeto portando un arma de fuego, me sorprendió por la espalda y me coloco el arma por el cuello me dijo que me quedara tranquilo que era un atraco, también amenazó a mi esposa de nombre Noris Báez, luego nos encerró en el cuarto de la Parcela, como pude me asome por la ventana y vi al sujeto a quien lo pude reconocer ya que fue trabajador de la parcela y lo apodan El Vaquero, quien se estaba llevando, una máquina de s.oldar, de color roja, AC WELDER TEC 200, un esmeril, un taladro y un saco de semillas de sorgo, llegó hasta la entrada donde estaban dos moto taxis esperándolo, cuando se marcho inmediatamente llame al patron de nombre Hermes y le comente lo sucedido.-

De lo anteriormente transcrito se observa, a diferencia de lo señalado por el defensor de marras, no se encuentra evidenciado violaciones de garantías constitucionales y/o procedimentales que conlleven a la nulidad de la misma, igualmente aclara esta Alzada, que cada una de las actas resulta complemento de la otra, las cuales sirven como elementos de convicción que utiliza el Ministerio Publico y así llegar al acto conclusivo correspondiente al presente caso; por lo tanto, se desestima la presente denuncia del defensor. Así se declara

En lo que respecta a la denuncia del defensor con relación a la presencia de testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, esta Sala de Alzada considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas. Dicho artículo es del tenor siguiente:

“Artículo 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurara si las circunstancias lo permiten de dos testigos.” (Resaltado de esta Alzada).

Del contenido de las normas transcritas se evidencia, que la presencia de testigos se requerirá si las circunstancias en la que se practica el procedimiento policial lo permiten, observándose de actas, que el acto de aprehensión se efectuó bajo la modalidad de flagrancia, en la que los funcionarios actuantes restringieron a los imputados que cometía el hecho delictivo y quienes practicaron inmediatamente su aprehensión, con el vehiculo descrito en actas, de manera que quienes aquí deciden, indican que tales circunstancias de inmediatez, no conlleva a la nulidad del acto, en tal sentido, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales en el acto de aprehensión de los imputados. Así se Declara.

Con respecto al punto ut-supra inherente a la inexistencia de los elementos de convicción y la presunta violación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es menester transcribir un extracto de la decisión recurrida, la cual consta a los folios 27 al 32 del cuaderno de apelación, en la cual el Juzgado de Instancia entre otras cosas realizó los siguientes pronunciamientos:

“(Omissis) DE LA MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR:
Escuchada como ha sido en este acto la exposición efectuada por parte del Ministerio Público y la Defensa Pública, este Jurisdicente luego de efectuar un análisis a la presente causa, hace el siguiente pronunciamiento de ley: En primer lugar, se observa que la aprehensión de los ciudadanos JOSÉ ARGENIS JAIME ROJAS, JOHAN SEGUNDO NUÑEZ BRAVO Y EMELY CAROLINA TOVAR BRITO, se practicó el día17/01/16, a las 01:20 horas de la tarde, habiendo sido de tal forma consignada y traída por la representación fiscal las presentes actuaciones, a las 10:35 AM, por lo que se evidencia que el Ministerio Público, lo ha puesto a la orden de este tribunal, bajo el supuesto de la flagrancia, prevista en el artículo 248 del Código orgánico Procesal Penal y dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 373 del texto adjetivo penal. Ahora bien, por tratarse de que estamos en la etapa incipiente del proceso corresponderá al Ministerio Público, en aras de esclarecer los hechos en el presente caso, efectuar todas las diligencias necesarias que le permitan determinar si hubo o no delito, con la finalidad de establecer las responsabilidades a que haya lugar en el presente caso, en este mismo orden de ideas, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo son los delitos, para el ciudadano JOSÉ ARGENIS JAIMEZ ROJAS, la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano WILFREDO SANDOVAL, y para los ciudadanos JOHAN SEGUNDO NÚÑEZ y EMELY CAROLINA TOVAR, la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano WILFREDO SANDOVAL; elementos que surgen toda vez que la presente investigación fue iniciada por parte funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Villa del Rosario, lo cual inicia con el Acta de Denuncia suscrita por el ciudadano WILFREDO SANDOVAL, quien refiere ..."Resulta ser que el dia de hoy Domingo 17 de enero del presente año, aproximadamente a las 12:15 horas de la /,\\\ tarde, en momento que me encontraba realizando mis labores diarias en el Fundo Matapalo, irrumpió un sujeto portando un arma de fuego, me sorprendió por la espalda y me coloco el arma por el cuello me dijo que me quedara tranquilo que era un atraco, también amenazó a mi esposa de nombre Noris Báez, luego nos encerró en el cuarto de la Parcela, como pude me asome por la ventana y vi al sujeto a quien lo pude reconocer ya que fue trabajador de la parcela y lo apodan El Vaquero, quien se estaba llevando, una máquina de soldar, de color roja. AC WELDER TEC 200, un esmeril, un taladro y un saco de semillas de sorgo, llegó hasta la entrada donde estaban dos moto taxis esperándolo, cuando se marchó inmediatamente llame al patrón de nombre HERMES y le comente lo sucedido, es todo", las cuales se concatenan con los siguientes elementos de convicción, 1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 17-01-16, 2.- Acta de Notificación de derechos de los imputados. 3.- Acta de Inspección Técnica de Sitio, 4.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, 5.- Acta de Entrevista rendida por la ciudadana NORIS BÁEZ, 6.-Acta de Regulación Prudencial, 7.- Reconocimiento Lega y Avalúo Real; todas suscritas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Villa del Rosario. Por otra parte solicita la representación Fiscal la imposición de la Medida Excepcional, como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no evidenciando violación alguna de normas de derecho procesal constitucional Penal, que estimen la declaratoria de nulidad del procedimiento de aprehensión del sujeto activo del presente proceso; evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose vicios de nulidades sobre derechos y garantías constitucionales. Por otra parte, en lo que respecta al ciudadano JOSÉ ALGENIS JAIMEZ ROJAS, uno de los delitos que nos ocupa, es de grave entidad, que contiene una pena que en su límite máximo excede suficientemente de los diez (10) años de prisión en caso de ser condenado, que se trata de delitos PLURIOFENSIVOS, que atenta con el derecho a la vida, la libertad, y la propiedad, que estamos en presencia de una zona fronteriza, con nuestro vecino país Colombia, que puede facilitar para que el imputado permanezca oculto, existiendo así el peligro de fuga, así como existe la grave sospecha que el imputado podría influir en testigos que informen falsamente o se comporten de maneta desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Por lo antes expuesto de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, razones por la cuales este Tribunal considera necesario la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, declarándose con lugar la solicitud del Ministerio Público en relación a la imposición de la medida excepcional como lo es la solicitada; en tal sentido se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de autos, y en consecuencia se ordena su ingreso al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, previa practica de las FORMAS "R" y Examen Médico Forense. Se acuerda oficiar al cuerpo aprehensor adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Villa del Rosario, a objeto de que se sirvan tener en calidad de detenido al ciudadano antes mencionado, hasta que se logre el traslado al Sitio de de Reclusión antes mencionado. Así mismo, se acuerda oficiar al Departamento de Servicios de Medicatura Forense con la finalidad de que realice RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL al imputado de autos, para la fecha MARTES 01 DE SEPTIEMBRE DEL PRESENTE AÑO, A PRIMERAS HORAS DE LA MAÑANA, antes de su traslado, de igual forma, se ordena librar oficio al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Machiques de Perijá, con el objeto de realizar la "FORMA R" al ciudadano imputado. Ahora bien, en lo que respecta a los ciudadanos JOHAN SEGUNDO NUÑEZ BRAVO Y EMELY CAROLINA TOVAR BRITO, en virtud que nos encontramos en presencia de un delito de los denominados menos graves, sujetos a medidas alternativas a la prosecución de proceso, conforme a los artículos 357 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta a favor de los mismos las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo estas medidas: ORDINAL 3: La obligación de presentarse cada TREINTA (30) días ante el Departamento del Alguacilazgo; ORDINAL 4: Prohibición de salida del Estado Zulia, sin previa autorización del Tribunal, ordenando su INMEDIATA LIBERTAD. ASÍ SE DECIDE. Asimismo, es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el Procedimiento Ordinario establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE...."

Del análisis del contenido la decisión recurrida, en atención a la denuncia de haberse violentado el contenido en del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada, quiere dejar sentado que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Siguiendo con este orden de ideas se plasma el criterio asumido por el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

“…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…
…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…”. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, se dejó establecido lo siguiente:

“(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.
Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.
En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:
“…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).
(…)
Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:
(…)
De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”

El Título VII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad, concretamente en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal; observando este Cuerpo Colegiado, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida otorgada, por cuanto se trata de la presunta comisión de los ilícitos penales precalificados en el caso de marras, así mismo existen en actas fundados y plurales elementos de convicción tales como: 1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 17-01-16, en la cual plasman de modo, tiempo y lugar los hechos acontecidos en la presente causa, 2.- Acta de Notificación de derechos de los imputados. 3.- Acta de Inspección Técnica de Sitio, 4.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, 5.- Acta de Entrevista rendida por la ciudadana NORIS BÁEZ, 6.-Acta de Regulación Prudencial, 7.- Reconocimiento Lega y Avalúo Real; todas suscritas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Villa del Rosario, todo lo cual hacen necesarios para presumir la participación de los imputados de autos, en la comisión de los mismos.

Se observa entonces, como ya se dijo, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida de coerción decretada a los ciudadanos JOSE ARGENIS JAMIE ROJAS, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano WILFREDO SANDOVAL; así mismo existen en actas suficientes elementos de convicción necesarios para presumir la participación de los imputados de autos en la comisión de los referidos hechos delictivos, y que fueron plasmados en la decisión del Juez A-quo, inserta al cuaderno de apelación, y las cuales se dan por reproducidas; igualmente, en virtud de la gravedad de los delito se presume el peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236 de Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 237 eiusdem; en función de la pena que pudiere llegar a imponerse, el daño ocasionado; y finalmente conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley Adjetiva Penal; en tal virtud, no se evidencia de las actas que exista violación alguna de normas constitucionales, ni procesales, tal como lo afirma el recurrente; por tanto debe ser declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto en base a esta denuncia. Así se decide.

En cuanto al punto denunciado por el recurrente cuestionando la precalificación jurídica dada a los hechos en la presente causa, al considerar la defensa que en el caso bajo estudio, el comportamiento desplegado por sus representados no se enmarca en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal; ya que no se adecua a la conducta desplegada por sus defendidos; en tal sentido, estiman quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Quienes aquí deciden, estiman preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos JOSE ARGENIS JAMIE ROJAS, JOHAN SEGUNDO NUÑEZ BRAVO Y EMILY CAROLINA TOVAR BRITO, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

Los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por tanto quienes aquí deciden manifiestan estar en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es desestimar este punto del escrito recursivo. Asi se Decide.

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que los imputado de autos han sido presuntamente autores o partícipes en la comisión del hecho punible, tal como lo son peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Jueza de Instancia procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JOSE ARGENIS JAMIE ROJAS, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, por lo que este particular del escrito recursivo debe ser declarado sin lugar, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad planteada por el apelante a favor de su representado. Así se Decide.

De otra parte, observa esta Alzada, en relación al decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada a los ciudadanos JOHAN SEGUNDO NUÑEZ BRAVO Y EMILY CAROLINA TOVAR BRITO, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna. Así se Declara.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Cuerpo Colegiado, considera procedente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado JONATHAN ALEXANDER SIERRA, Defensor Público Auxiliar Segundo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de los imputados JOSE ARGENIS JAMIE ROJAS, JOHAN SEGUNDO NUÑEZ BRAVO Y EMILY CAROLINA TOVAR BRITO, se confirma la decisión N° 074-16, de fecha 18 de enero de 2016, emanada del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión La Villa del Rosario, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, para el ciudadano JOSE ARGENIS JAMIE ROJAS, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadanos WILFREDO SANDOVAL, y para los ciudadanos JOHAN SEGUNDO NUÑEZ BRAVO Y EMILY CAROLINA TOVAR BRITO, medida cautelar sustitutiva de la privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio de WILFREDO SANDOVAL, en tal sentido, se declara improcedente la nulidad, planteada por la apelante , ya que no se observa de las actas violación de los artículos 26, 44 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se Decide.

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JONATHAN ALEXANDER SIERRA, Defensor Público Auxiliar Segundo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de los imputados JOSE ARGENIS JAMIE ROJAS, JOHAN SEGUNDO NUÑEZ BRAVO Y EMILY CAROLINA TOVAR BRITO;

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 074-16, de fecha 18 de enero de 2016, emanada del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión La Villa del Rosario, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, para el ciudadano JOSE ARGENIS JAMIE ROJAS, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadanos WILFREDO SANDOVAL, y para los ciudadanos JOHAN SEGUNDO NUÑEZ BRAVO Y EMILY CAROLINA TOVAR BRITO, medida cautelar sustitutiva de la privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio de WILFREDO SANDOVAL, evidenciándose que no hubo violación de orden Constitucional, ni procedimental, en tal sentido, se declara improcedente la solicitud de nulidad de la defensa.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión La Villa del Rosario, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NOLA GOMEZ RAMÍREZ
Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA Dr. FERNANDO SILVA PEREZ

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA BOSCAN SANCHEZ

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 070-16 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.