TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 04 de Marzo de 2016
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-15602-16
ASUNTO : VP03-R-2016-000238
Decisión No. 066-16
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ROBERTO QUINTERO VALENCIA

Visto el recurso de apelación de autos interpuesto por el ABOG. JONATHAN ALEXANDER SIERRA, Defensor Publico Segundo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano JUAN CARLOS ESCORCIA HERNANDEZ, contra la decisión N°: 0089-16, dictada en fecha 20 de Enero de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del municipio Rosario de Perija del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. ROBERTO ANTONIO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 26 de Febrero de 2016; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho ABOG. JONATHAN ALEXANDER SIERRA, Defensor Publico Segundo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano JUAN CARLOS ESCORCIA HERNANDEZ, interpuso recurso de apelación, bajo las siguientes consideraciones:

Señaló la defensa, que en la investigación penal del caso de marras, los funcionarios adscritos al cuerpo policial, dejaron constancia que se encontraban en labores de patrullaje, en el momento que observaron a dos sujetos, procediendo a realizarle a los mismos la inspección corporal establecida en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, sin la presencia de testigos que avalen dicho procedimiento y la sustancia presuntamente incautada a su defendido.

Esgrimió la Defensa que el juzgado de Instancia, para decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, motivando su decisión en base a la conducta predelictual del imputado, en consideración al expediente N° 1C-15213-15, sustanciado por dicho juzgado contra el ciudadano JUAN CARLOS ESCORCIA HERNANDEZ, por la presunta comisión de un hecho punible de la misma índole, el cual se encuentra en fase preparatoria, en el cual se declaró consumidor y se ordenaron a realizar los exámenes toxicológicos, psicológicos y psiquiátricos, lo cual a su criterio genera un estado de inseguridad jurídica, al darle un estado de culpabilidad, violatorio al debido proceso, igualdad entre las partes y el principió de presunción de inocencia.

Argumento la defensa que la decisión dictada por el tribunal a quo, genero un estado de inseguridad jurídica por cuanto le está dando carácter de culpabilidad a su defendido, violatorio al debido proceso, igualdad entre las partes y el principio de inocencia de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 9, y 14 del código orgánico procesal penal. Denuncio además el recurrente, que los funcionarios actuantes debieron hacerse de la presencia de testigos a los fines de avalar el procedimiento y demostrar que el mismo se encuentra ajustado a derecho, cumpliendo con las garantías y normas consagradas, cuestión esta que no menciona el juez al decidir para detallar la verdad y orientarse hacia lo justo, al no haber testigos presenciales en el procedimiento a su criterio es violatorio del debido proceso e igualdad entre las partes, ya que el simple dicho de los funcionarios no basta a la hora de esclarecer un hecho punible en la búsqueda de la verdad.

Asevero la Defensa, que el artículo 230 del mencionado código, dispone que no podrá ordenarse otorgarse una medida de coerción personal cuando parezca desproporcionada con la gravedad del delito, las circunstancias de comisión (lugar, hora, documentaciones, cadena custodia...) y la sanción probable. De allí, la imperiosa necesidad de quienes transitan y ejercen en los albores del Derecho Procesal Penal, señale sus deficiencias, critiquen, polemicen, diserten en las distintas posiciones de sus redactores y propongan soluciones viables. Como ejemplo de lo anterior, se puede destacar en la práctica forense, en los delitos como homicidio, robo según su modalidad, violación y tráfico de estupefacientes y ahora el contrabando por extracción o agravado.... que los jueces se apartan del principio de presunción de inocencia, como norte de la Constitución, sin tomar en cuenta la condición social del imputado y su actividad laboral, rompiendo así el principio de afirmación de libertad, de no discriminación y de igualdad de partes. Porque la norma del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la libertad es la regla y no la excepción, y persigue la adaptación social del imputado.

Destaco el recurrente, que en foro Zuliano los jueces brindan mucha importancia a la sanción probable del delito, para presumir el peligro de fuga y negar la medida cautelar sustitutiva, sin tomar en cuenta si un imputado exhibe arraigo familiar y un trabajo estable, eso hace desaparecer salvo prueba en contrario la presunción de fuga y el Juez debe acordar la medida cautelar sustitutiva. Dentro de ese marco la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 44 establece que "la libertad y seguridad personal son inviolables...". Este derecho individual aparece además garantizado en Pactos de Derechos Humanos ratificado por Venezuela, como es el caso del artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica (1969) "toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personales", y mis representados tiene arraigo en el país, y no hay mera sospecha que quiera fugarse del proceso que apenas se inicia. Señalo además, que la garantía de la libertad durante el proceso adquirió con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, una mayor concreción al restringirse la privación de la libertad a sólo dos hipótesis: los casos de flagrancia y la detención por orden judicial (artículo 44 de la Constitución).

Esbozo el recurrente, que tanto el Ministerio Público como el Juez de instancia no tienen elementos de convicción suficientes y concordantes entre sí en contra de los ciudadanos imputados, como lo establecen los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para la pretensión fiscal y segundo para decretar el Juez la restricción de la libertad, situación esta que queda demostrada al verificarse que no hay dentro de las actas ningún testigo presencial del presente procedimiento, destaco además que la acción desplegada por los funcionarios actuantes no esta apegada a derecho y debió decretarse la libertad plena o en su defecto medida cautelar sustitutiva de libertad, y no ser impuesta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Refirió además el recurrente, que al ciudadano JUAN CARLOS ESCORCIA HERNANDEZ, le asiste el derecho a ser juzgado por un debido proceso, como lo establece la Constitución en su artículo 49 y en las formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, aseverando que la decisión dictada por el Juzgado de Control le produjo un gravamen irreparable constatando la correspondiente violación de normas constitucionales que el Juez de Control manifestó en autos, considera que la misma no se ajusto a las razones de hecho violentando las disposiciones de la norma penal adjetiva.

Concluyo la Defensa solicitando se declare con lugar el recurso de apelación, se revoque la decisión N°: 0089-16, dictada en fecha 20 de Enero de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del municipio Rosario de Perija del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y se otorgue al ciudadano una medida cautelar sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de las establecidas en el artículo 42 del Código Orgánico Procesal Penal, por no haberse violentado el debido proceso y el principio inocencia.

III
DE LA CONTESTACION DEL MINISTERIO PUBLICO

La profesional del derecho ABOG. MARYANGEL BAEZ ACOSTA, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalia Vigésima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación en base a los siguientes términos:

Indico la representante del Ministerio Publico, con relación a lo alegado por el recurrente que la decisión causa un gravamen irreparable por falta de elementos incriminatorios así como también señala la falta de testigos en el procedimiento practicado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N1 11 Estación Policial Machiques Oeste en fecha, recalcando que la presencia de testigos en la inspección corporal no es un requisito exigido por el legislador olvidando la defensa que la presencia de éstos sólo es necesaria en casos determinados, como lo es la inspección en lugares y de allanamientos (artículos 186 tercer aparte y 196 ambos del Código Orgánico Procesal Penal), por lo cual no hubo ningún tipo de violación de derechos y garantías, toda vez que los funcionarios actuaron apegados a la norma, tal y como se evidencia del acta policial, disidiendo totalmente del planteamiento formulado por la defensa y afirma que la decisión del Juzgado de Control, no se encuentra apegada a derecho y en claro respeto de las garantías constitucionales y acatamiento de la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República.

Continuo argumentando, que a norma en ningún momento se está refiriendo a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, se refiere a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las "cosas" en los "lugares públicos y privados", donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales. De manera tal que en ningún momento se hace referencia a la obligatoriedad de la presencia de dos testigos para la inspección de personas, en tal virtud, como ya se ha aclarado, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales.

Asevero además, que en el procedimiento, no existe violación de norma ni constitucional ni procesal, evidenciándose que de actas se encuentra plenamente acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, por lo cual quien aquí suscribe disiente de lo alegado por el recurrente al indicar en su escrito que la conducta desplegada por el Imputado de autos es pica, asimismo existen fundados elementos de convicción de que el imputado es autor o partícipe del hecho imputado.

Destaco la representante de la Vindicta Publica que el imputado de autos posee otra investigación penal por ante el mismo Juzgado en funciones de Control Expediente del Tribunal 1C-15213-15.. Número Único de Caso MP-378333-2015, iniciada por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas la cual se encuentra en FASE DE INVESTIGACIÓN; quedando demostrada la conducta predelictual del ciudadano tratándose las causas aperturadas en su contra por delitos de la misma índole, hecho que origino que origino la solicitud y el decreto de la medida de Privación Judicial preventiva de Libertad, por lo cual a su criterio el Juez a quo, decidió lo correcto de conformidad con lo dispuesto en la normal penal adjetiva.

Finalizo la representación Fiscal solicitando se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defesa, y en consecuencia se confirme la decisión N° 0089-16, dictada en fecha 20 de Enero de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del municipio Rosario de Perija del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad al ciudadano al ciudadano JUAN CARLOS ESCORCIA HERNANDEZ, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo dispuesto en los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
CONSIDERACIÓN DE LA SALA PARA DECIDIR:

La apelación corresponde a la decisión N°: 0089-16, dictada en fecha 20 de Enero de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del municipio Rosario de Perija del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual dicho juzgado decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JUAN CARLOS ESCORCIA HERNANDEZ, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; alegando la defensa la violación referida a la normativa de la inspección de personas, al no estar presentes los testigos, a los que se refiere el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo la violación al principio de presunción de inocencia e igualdad entre las partes, y finalmente la falta de fundados elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su representado, en los hechos que le imputó el Ministerio Público, y en consecuencia finalizo solicitando sea declarado con lugar, sea revocada la decisión, y se acuerde la libertad plena y sin restricciones a favor del imputado de autos JUAN CARLOS ESCORCIA HERNANDEZ, que pueda garantizar las resultas del proceso, a los fines de garantizarle el derecho de ser juzgado en libertad.

Este Tribunal de Alzada, una vez determinado los puntos denunciados por el ABOG. JONATHAN ALEXANDER SIERRA, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

En referencia al primer punto denunciado por el recurrente, atinente a la violación de las disposiciones que regulan la inspección de personas, al estar presentes en el procedimiento los testigos a los cuales se refiere el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, considera oportuno esta Alzada, analizar el contenido de dicha norma, de la cual se desprende:

“La policía podrá inspección una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias l permiten, hacerse acompañar de dos testigos”.

Se constata del contenido de la norma previamente transcrita las circunstancias que deben concurrir para la procedencia de la inspección de personas, como elemento fundamental de la misma la presunción razonable del ocultamiento de objetos vinculados a la comisión de un hecho punible, y de ser posible de acuerdo a las circunstancias del momento la presencia de sujetos ajenos al procedimiento, observa esta sala, que la defensa indica la violación del procedimiento previsto en el articulo 191 de la norma penal adjetiva ante la falta de testigos instrumentales a las cuáles se refiere la misma, no obstante debe traerse a colación el contenido del Acta Policial de fecha 19 de Enero de 2016, inserta al folio tres (03) y su reverso de la causa principal

Debe indicar esta sala, que la inspección corporal a la cual se refiere el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien establece la posibilidad de acompañamiento de personas ajenas al proceso para la comprobación de los hechos, la ausencia de estas no puede considerarse como un vicio que constituya la nulidad de la actuación policial, si bien la norma establece la posibilidad de su presencia esta estará sometida a las circunstancias que lo posibiliten de manera, por lo cual dicha circunstancia no constituye violación alguna de derechos y garantías constitucionales ni procesales.

Por otra parte, en referencia a lo planteado por el recurrente atinente al cumplimiento de los requisitos exigidos por el legislador en los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de dar respuesta a lo planteado, esta Sala, considera preciso citar extracto correspondiente a la decisión recurrida del 20 de Enero de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del municipio Rosario de Perija del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, donde se dejó establecido lo siguiente:
(…omisis…)

“…En primer lugar al hacer una revisión de la documentación que al efecto ha acompañado el Ministerio Público con su solicitud, se observa que la aprehensión de los ciudadanos JUAN CARLOS ESCORCIA HERNÁNDEZ, Y JOSÉ DANIEL PACHECO CONDE, se practicó el día 19/01/16 a las 09:35 hora de la mañana, habiendo sido de tal forma consignada y traída por la representación fiscal las presentes actuaciones, a las 11:20 horas de la mañana, por lo que se evidencia que el Ministerio Público, lo ha puesto a la orden de este tribunal, bajo el supuesto de la flagrancia real, prevista en el artículo 248 del Código orgánico Procesal Penal y dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 373 del texto adjetivo penal. Y así se decide.
Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN UNA CANTIDAD MENOR, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO: elementos que surgen toda vez que la presente investigación fue iniciada por parte funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia sede Machiques de Perijá, lo cual inicia con el Acta de Investigación Penal, levantada en fecha 19/01/16, circunstancias estas que crean una presunción razonable para considerar la presunta participación de los ciudadanos JUAN CARLOS ESCORCIA HERNÁNDEZ, Y JOSÉ DANIEL PACHECO CONDE, en el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN UNA CANTIDAD MENOR, y las cuales además se concatenan con: 1.- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 19/01/16 2.- Acta de Retención de fecha 19/01/16 3.- Inspección Técnica del Sitio de fecha 19/01/16 4.- Registro de Cadena de Custodia, Todas suscritas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia sede Machiques de Perijá. Es oportuno para este Juzgador señalar además, que de los eventos extraídos de las disuntas actas de investigación., se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN UNA CANTIDAD MENOR, previsto v sancionado en el articulo 149 Segundo Aparte de la Lev Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Así mismo, no se ha evidenciado violación alguna de normas de derecho procesal constitucional Penal, que estimen la declaratoria de nulidad del procedimiento de aprehensión del sujeto pasivo del presente proceso, y una vez escuchada la manifestación del imputado en la cual el mismo manifiesta ser una persona enferma, y esta dispuesto a someterse al proceso, solicitando la realización de los exámenes de ley a los fines de demostrar su enfermedad, y considerando este juzgador que las razones que motivan a este despacho a dictar una medida privativa de libertad, en relación al imputado de autos JOSÉ DANIEL PACHECO CONDE. De nacionalidad venezolana, INDOCUMENTADO: considera que puede ser satisfecho con la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que el ciudadano imputado suficiente arraigo en el país, por lo que es viable imponerle la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 242, numerales 3 y 8, en concordancia con el artículo 244 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin LUGAR el requerimiento planteado por la representación Fiscal, por cuanto a criterio de este Juzgador, las Medidas Impuestas garantizan la prosecución del proceso, y la asistencia del imputado al proceso; dichas medidas consistirán en: 1. Obligación de presentación cada TREINTA (30) días ante la oficina de atención al Público del Departamento de Alguacilazgo, extensión Villa del Rosario. 2. Presentación de dos (02) fiadores solidarios, de reconocida solvencia a satisfacción de este Tribunal, y que cumplan con los requerimientos de ley, establecidos en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal; es por ello que quien aquí decide ordena la reclusión preventiva del imputado JUAN CARLOS ESCORCIA HERNÁNDEZ, Y JOSÉ DANIEL PACHECO CONDE, en el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia sede Machuques de Perijá. Declarando CON LUGAR, el pedimento de la Defensa Privada, por cuanto se toma en cuenta la cantidad de droga incautada, y siendo que existen reiteradas jurisprudencias en relación a la droga en menor cuantía y siendo que tomando en cuenta el hacinamiento de los sitios de reclusión es por lo que se considera ajustada a derecho la medida otorgada al imputado de autos. Ahora bien, en lo que respecta al imputado de autos JOSÉ DANIEL PACHECO CONDE, se evidencia que ciertamente el mismo presenta causa penal por ante este juzgado signada bajo el N° 1C-15213-15 la cual se inicio por un delito estipulado en la Ley Orgánica de Drogas, quien aquí decide observa que el mismo incurre en reincidencia por la comisión de delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas, asimismo existe la grave sospecha que el imputado podría influir en testigos que informen falsamente o se comporten de maneta desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, todo ello de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237, numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, razones por la cuales este Tribunal considera necesario decretar, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, declarándose con lugar la solicitud del Ministerio Público en relación a la imposición de la medida excepcional como lo es la solicitada, y declarando SIN LUGAR el requerimiento planteado por la defensa publica por las razones antes expuestas, ordenando su reclusión en el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia sede Machuques de Perijá a la orden de este Juzgado de Control, ASI SE DECIDE. Se acuerda igualmente la orientación del presente proceso por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, establecido en el artículo 262, en concordancia con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Oficíese al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia sede Machiques de Perijá a los fines de dar a conocer lo aquí decidido. Y ASI SE DECIDE.. ..”

De la decisión anteriormente transcrita se desprende que el Juez a quo, decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JUAN CARLOS ESCORCIA HERNANDEZ, por encontrarse incursa en la presunta comisión del delito DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, y por encontrarse suficientes elementos de convicción que hacen presumir al imputado de autos, como autor o participe de los hechos.
Ahora bien, es necesario indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.
Ahora bien, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De lo antes transcrito se colige, que debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).
En este orden y dirección, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22 de Junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:
“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

De esta manera, verifica este Órgano Colegiado, que en fecha 20 de Enero del año del 2016, se llevó a efecto el acto de presentación de imputado, decretándose al ciudadano JUAN CARLOS ESCORCIA HERNANDEZ, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se evidencia del contenido de la decisión recurrida que para el decreto de la medida de coerción personal, el Juez a quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión establecida, indicando que resulta acreditada la existencia de un hecho punible, cuyas características se subsumen indefectiblemente en el tipo penal denominado como DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, cuya presunta participación se atribuye a la ciudadana a la JUAN CARLOS ESCORCIA HERNANDEZ, en la comisión del delito, hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

Debe destacarse que el punto neurálgico de la denuncia planteada por la Defensa, recae de manera específica en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar al imputado autor o participe en la comisión del delito, esta Alzada, considera pertinente traer a colación las actas a las cuales se refiere el fallo impugnado, que rielan en la causa principal a saber:

1) Acta Policial de fecha 19 de Enero de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 11 Perija “Estación Policial Machiques Oeste 11.3”, inserta al folio tres (03) y reverso del asunto principal, del cual se desprende:

“…Es el caso que siendo las 09:00 horas de la mañana, encontrándome en mis labores de patrullaje a bordo de la unidad radio patrullera 291 conducida por el OFICIAL (CPBEZ) JOSÉ MESA, C.l: 17.949.266 en compañía del OFICIAL (CPBEZ) NEIRO MÉNDEZ Cl: 20.610.031, OFICIAL (CPBEZ) JESÚS RUIDIAZ Cl: 20.610.087 momentos que nos deslazábamos por las adyacencias del sector Terepaima específicamente calle N° 06, momentos que observamos tres ciudadanos en una esquina, los cuales al observar la presencia Policial optaron por tomar una actitud no acorde a la presencia Policial emprendiendo veloz huida, acto seguido procedimos a descender de la unidad radio patrullera e iniciar una persecución a pies dándole alcance a dichos ciudadanos a pocos metros, donde luego de ser alcanzados se procedió de acuerdo con el artículo 191 del código orgánico procesal penal a solicitarle a dichos ciudadanos que exhibieran lo que llevaban entre sus prendas o adheridos a su cuerpo, donde los mismos se negaron manifestando que ellos no tenían ningún objeto relacionado con algún hecho punible, por lo cual se procedió de acuerdo con dicho artículo a realizarle una inspección corporal donde se le logro incautar entre las prendas de vestir a dichos ciudadanos lo siguiente: once (11) envoltorios de Material Sintético de los cuales siete son de color azul y cuatro son de color amarillo, contentivos en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga siete (07) envoltorios de material sintético de color blanco contentivo en su interior de una sustancia de color marrón de color marrón, dos envoltorios de material sintético de color blanco contentivo en su interior de restos vegetales los cuales expiden un fuerte olor de presunta droga y otro envoltorio envuelto en material sintético de color blanco dicha sustancia se les incauto de la siguiente manera: 1 ciudadano de aproximadamente 170 metros de altura de test oscura y contextura delgada el quien para el momento vestía un short a cuadros de colores gris rojo y blanco y una chemisse naranjada con rayas blancas donde a dicho ciudadano se le logro incautar entre su ropa interior: once (11) envoltorios de Material Sintético de los cuales siete son de color azul y cuatro son de color amarillo, contentivos en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga, 2- ciudadano de aproximadamente 168 metros de altura de test clara de contextura delgada el cual para el momento vestía un suéter de color azul con rayas negras y un short de jeans de color azul a quien se le logro incautar en el cinto de su pantalón un envoltorio de material sintético el cual en su interior contiene restos vegetales de presunta droga y en sus bolsillos se le logro incautar siete envoltorios de material sintético de color blanco los cuales tienen en su interior un polvo de color marrón los cuales expiden un fuerte olor de presunta droga 3- ciudadano el cual mide aproximadamente 165 metros de altura de test oscura de contextura delgada a quien se le incauto en el cinto del pantalón un envoltorio de material sintético de color blanco el cual contiene en su interior restos vegetales los cuales expiden un fuerte olor presunta droga motivo por el cual se les informo a dichos ciudadanos el hecho que se investiga y que iban a ser detenidos. Acto seguido se realizó la detención preventiva de los ciudadanos como lo establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, leyéndoles sus Derechos y Garantías de conformidad a los Artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 119 ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal y el 654 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y Adolescente. Trasladando tanto a los dos ciudadanos como al adolescente hasta la estación Policial donde quedaron identificados como: 1- JUAN CARLOS ESCORIA HERNÁNDEZ DE 23 AÑOS DE EDAD Cl: 23.284.162 residenciado en el sector Terepaima calle N° 6 diagonal al centro de educación inicial "mi delirio" Parroquia SAN JOSÉ al cual se le incauto tanto (82.2) gramos de presunta droga la cual se visualizan son restos vegetales de presunta droga (marihuana) y una sustancia de color de color marrón los cuales pesan un total de dos punto dos (2.2) gramos droga (bazuco) 2- JOSÉ DANIEL PACHECO MÉNDEZ DE 22 AÑOS DE EDAD quien manifestó nunca haberse sacado el documento nacional de identidad ( cédula) motivo por el cual se logró identificar con la partida de nacimiento a quien se le incauto un total setenta y tres punto seis (73,6) de presunta droga restos vegetales (marihuana) 3- PABLO LUIS MEDINA MÉDRANO DE 17 AÑOS de edad Cl: 28.319.842 a quien se le incauto un total de once (11) envoltorios de Material Sintético de los cuales siete son de color azul y cuatro son de color amarillo, contentivos en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga con un peso de tres punto siete (3.7), gramos cabe destacar que dicha sustancia fue pesada en una balanza electrónica marca TRITÓN T2. Es todo…

De la mencionada acta policial se constatan las circunstancias de tiempo modo y lugar en la cual se efectuó la aprehensión del ciudadano JUAN CARLOS ESCORCIA HERNANDEZ, por parte de funcionarios adscritos a la Guarda Nacional Bolivariana.

2) Acta de notificación de derechos, de fecha 19 de Enero de 2015, inserta del folio cinco (05) de la causa principal.

3) Acta de notificación de derechos, de fecha 19 de Enero de 2015, inserta del folio seis (06) de la causa principal.

4) Acta de Inspección Técnica de fecha 19 de Enero de 2016, inserta al folio siete (07) de la causa principal.

5) Acta de Aseguramiento de fecha 19 de Enero de 2016, inserta al folio ocho (08) de la causa principal.

6) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 19 de Enero de 2016, inserta al folio nueve (09) de la causa principal.

Los aludidos elementos, sirvieron de presunción razonable al Juzgador a quo, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por la Vindicta Pública y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen para estimar fundadamente la participación del sospechoso en el delito.

Quienes aquí deciden, observan que el juez a quo, realizó un análisis de todos los elementos de convicción presentados por la representante del Ministerio Público, los cuales concatenadas entre si, evidencian una lesión jurídica provocada por un acto humano, ello deviene del análisis realizado a las evidencias presentadas por la vindicta pública, que hacen ver a esta Alzada, que el Juez de Control realizó un examen arduo de las actas para determinar la existencia de suficientes elementos de convicción que señalan al imputado como presunto autora o participe de los hechos denunciados.

Así las cosas, con los elementos de convicción estimados por el Juzgador, y al haberse acreditado en la Decisión fundadamente el peligro de fuga, se dan los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 de la norma adjetiva Penal, constatándose que contrario a lo alegado por el recurrente la decisión dictada no se encuentra fundada solo en la posible pena a imponer toda vez, que el juzgador de instancia valoro la conducta predelictual del ciudadano JUAN CARLOS ESCORCIA HERNANDEZ, y su posible interferencia en y el posible peligro de obstaculización en la investigación, siendo ello estudiado por el órgano subjetivo a cargo del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del municipio Rosario de Perija del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al momento de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el imputado de autos y siendo que el juzgamiento en libertad es la regla en el caso bajo examen, se exceptúa, habida cuenta que el Juzgado de la recurrida consideró cumplidos los extremos de las citadas normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, debe aclararse que el asunto en cuestión, se encuentra en fase de investigación, y en ésta, las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la practica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.
2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensor que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensor pública.
4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (resaltado la Sala)
6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.
8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.
9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.
10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.
11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código.

Después de las consideraciones anteriores, estima esta Alzada que, al efectuar un análisis exhaustivo de la decisión recurrida se puede evidenciar que la misma, no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo alegado por la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa inicial del proceso, controlar el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales como director del proceso, tal como quedo plasmado en la decisión recurrida, no puede el recurrente determinar que exista violaciones de principios constitucionales solo por el hecho de que el Juez a quo analizó los elementos de convicción que le fueron presentados por el representante del Ministerio Público, así mismo observa esta sala que el Juez a quo analizo acertadamente el contenido de articulo 236, por lo tanto, la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad impuesta, resulta la única posibilidad para lograr la realización de la Justicia, y así garantizar las resultas del mismo, en la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que, consideran los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, toda vez, que sobre la presente causa inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posible partícipe a la ciudadana JUAN CARLOS ESCORCIA HERNANDEZ, en la comisión de los delitos atribuidos.

De la lectura de la recurrida, se desprende que el Juez a quo cumplió de manera motivada con la obligación de analizar los supuestos a que se contraen los artículos articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no vulnera lo establecido en la doctrina jurisprudencial pacíficamente reiterada en ese sentido, tanto por la Sala de Casación Penal como en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 747, dictada en fecha 23-05-11, Exp. Nº 10-0176, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado que:

“…Al respecto, esta Sala precisa que la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues, sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello, se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores”.

En el caso bajo estudio la recurrida, tal como se mencionó analizó y sopesó como lo cita en palabras textuales la sala de Casación Penal, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación Jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hace a la imputada sospechosa de delito y a quien fundadamente le fue decretada la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que en hilación a lo expuesto, resguardando siempre la presunción de inocencia que abraza al imputado, hasta tanto no haya sentencia definitivamente firme que devenga de un Juicio Oral y Público plegado de todas las garantías de ley, esta Alzada considera que, no le asiste la razón a la apelante, por lo que en tal sentido deben declararse SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ABOG. JONATHAN ALEXANDER SIERRA, Defensor Publico Segundo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano JUAN CARLOS ESCORCIA HERNANDEZ. Y ASÍ SE DECIDE.

Por lo expuesto, esta Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la ABOG. JONATHAN ALEXANDER SIERRA, Defensor Publico Segundo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano JUAN CARLOS ESCORCIA HERNANDEZ, y en consecuencia se debe CONFRMAR la decisión N°: 0089-16, dictada en fecha 20 de Enero de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del municipio Rosario de Perija del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada ABOG. JONATHAN ALEXANDER SIERRA, Defensor Publico Segundo Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano JUAN CARLOS ESCORCIA HERNANDEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 0089-16, dictada en fecha 20 de Enero de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del municipio Rosario de Perija del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado, incursa en el asuntó por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.