TSJ Regiones - Decisión

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2

Maracaibo, 30 de marzo de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 5C-20197
ASUNTO : VP03-R-2016-000339

DECISION N° 098-16

I
Ponencia de la Jueza de Apelaciones Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación interpuesto por la abogada ANALIDES LUZARDO POLANCO, Defensora Pública Auxiliar con competencia Penal Ordinario Plena Nacional, encargada en la Defensoria Pública Vigésima Primera Penal ordinario para la fase de proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado JOHENDRY JOSE MENDEZ AVENDAÑO, identificado en actas, en contra de la decisión N° 94-16, de fecha 16 de febrero de 2016, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE AUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el artículo 405 del mismo texto penal, en perjuicio del ciudadano que en vida se llamara JOHN HAROL PEREZ REYES, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Ingresó la causa en fecha 10 de marzo de 2016 y se dio cuenta en Sala, designándose la ponencia a la Jueza Profesional Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 11 de marzo de 2016, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
Del recurso de apelación Interpuesto por la abogada ANALIDES LUZARDO POLANCO, Defensora Pública Auxiliar con competencia Penal Ordinario Plena Nacional, encargada en la Defensoria Pública Vigésima Primera Penal ordinario para la fase de proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado JOHENDRY JOSE MENDEZ AVENDAÑO.

En el punto denominado “MOTIVACIONES DEL RECURSO”, indicó que se le causa gravamen irreparable a su defendido cuando se violan los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la Tutela Judicial Efectiva y al Derecho a la Defensa que asiste a su defendido en todo estado y grado del proceso, toda vez que en dicha decisión el Tribunal no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por ésta defensa, y por ende se incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no sólo el derecho a ¡a defensa que ampara a mi defendido, sino a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, lo que pone de1 manifiesto que no existían argumentos para debatir lo solicitado por quien suscribe, por cuanto la participación de su representado en dicho tipo delictual no se encontraba ni demostrado en el caso de marras.

La defensa técnica manifestó que el Tribunal Quinto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, violó derechos y garantías constitucionales de su defendido, en razón de una decisión carente de todo fundamento jurídico, que explicara a ciencia cierta el porqué no asistía la razón a esta defensa, no comprendiendo hasta el presente momento su defendido, los motivos por los cuales se le decretó una medida de Privación de Libertad que hasta la presente fecha lo coacciona.

Argumentó la recurrente, que no existe en actas elemento de convicción alguno que comprometa la responsabilidad penal de su defendido en el delito imputado, puesto que consta en actas reconocimiento legal, mecánico, diseño y comparación balística la cual dio como resultado positivo con la supuesta arma incautada a mi patrocinado. Ahora bien, en el presente procedimiento encontramos que carece de testigos presenciales que pudieran corroborar y aportar veracidad a los hechos plasmados en el acta policial, ya que los funcionarios por ser parte interesada están acostumbrados a realizar procedimientos para alcanzar las estadísticas mensuales requeridas por sus superiores.

Continuó mencionando la recurrente, que la Jueza de Control, asegura sin duda al respecto que su defendido participó en el delito que se le imputa, no comprendiendo esta defensa ¿Cual es la participación de su defendido en los hechos imputados? y en qué momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que ampara a su defendido, sobre todo en un proceso que no sólo no tiene sentencia definitivamente firme sino que aún peor que eso, apenas va iniciándose, contradiciendo dicha afirmación realizada por la Jueza de Control a lo tan amparado por la Carta Magna.

Se pregunta esta defensa cual fue la participación de su defendido en los hechos imputados por la vindicta pública que hagan presumir su responsabilidad en la comisión del delito de Homicidio Calificado, por todas esas razones la defensa considera que su defendido está siendo gravemente afectado por dicha medida privativa de libertad, por cuanto la misma no puede ser decretada sin fundados y serios elementos de convicción que hagan presumir su participación en los hechos atribuidos y mucho menos basándose el juzgador en presunciones carentes de sentido y lógica; señalando que de todo lo anteriormente expuesto se observa que el Juez de Control al no motivar su decisión

Estableció, la defensa que la decisión del Tribunal Quinto en funciones de Control, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de los mismos.

Indicando que, mal pudiera una decisión infundada decretar una medida de coerción personal de una persona, cuando el mismo únicamente se limitó a esbozar de forma genérica fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad, sin especificación alguna respecto al caso de marras; sin explicar de modo clara y precisa el porqué no me asiste la razón y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República.

Alegando la defensa ausencia de un procedimiento adecuado a lo que estipula la norma constitucional y la ley adjetiva, mal pudiera ser válida una decisión infundada que decrete además una medida de coerción personal que coarte su derecho a la libertad plena.

La defensa no sólo denunció, la falta de motivación en la decisión dictada por la Jueza de Control, sino que precisamente con una decisión acéfala de fundamento, decrete una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación.

Refirió que, el legislador como uno de los requisitos indispensables para decretar la Privación Judicial a un ciudadano, que existan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe en los hechos acaecidos; dice la doctrina que es quizá éste el requisito más importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; tocia vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad del imputado de autos; y en el caso de marras se evidencia que no existe elemento de convicción alguno para considerar la existencia el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal. Es así como en actas no existen fundados y serios elementos que hagan presumir la responsabilidad de mi defendido en los hechos atribuidos por la vindicta publica, no existiendo testigos presenciales que pudieran reforzar el dicho de los funcionarios, por lo que se pregunta esta defensa se pregunta ¿NO RESULTAN INSUFICIENTES LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA PRESUMIR SIQUIERA QUE MI DEFENDIDO SEA EL AUTOR DEL DELITO QUE LA VINDICTA PUBLICA LE ATRIBUYE?

PETITORIO: solicito que a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, revocando la decisión de fecha 16 de agosto de 2016 dictada por el Juzgado Quinto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acordando la Libertad Plena e Inmediata al ciudadano JOHENDRY JOSÉ MÉNDEZ AVENDAÑO, desde la sala que corresponda conocer el presente recurso.

III
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Las abogadas YANNIS CAROLINA DOMINGUEZ PADILLA, KATYY AQUINO OJEDA y LISBETH DAVILA GONZALEZ, Fiscal Undécima y Fiscales Auxiliares Undecimas del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la abogada ANALIDES LUZARDO POLANCO, en su carácter de defensor del imputado JOHENDRY JOSE MENDEZ AVENDAÑO, de la siguiente manera:

Comenzaron su escrito esbozando los hechos en la presentes causa y en el punto denominado “CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN EJERCIDA POR LA DEFENSA DE AUTOS”, señaló que, una vez analizado el motivo de la apelación ejercida en contra de la decisión de fecha 16 de febrero de 2016, dictada por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JOHENDRY MÉNDEZ AVENDANO, es de mencionar que estamos en la fase de investigación penal, donde hasta la presente fecha nos encontramos con plurales elementos de convicción que hacen presumir la participación criminal del ciudadano JOHENDRY MÉNDEZ AVENDANO en los hechos atribuidos e imputado pro el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados.

La Representación Fiscal, argumento que la decisión del Tribunal Aquo, fue acertada procedente y ajustada a derecho porque conforme a los Elementos de Convicción que al ser adminiculado con el Acta Policial, confirmar la Decisión hoy recurrida, pues se impone la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad al encontrarse llenos los extremos legales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, haciendo posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la Justicia que de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afectan las bases de la convivencia, resulta indispensable en el estado actual de cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad, de movimientos u otros derechos de los Imputados, pues se justifican en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y cumplen además, con la nota de la proporcionalidad.
Alego que la medida de coerción personal, guarda relación con los hechos punibles que se atribuye al Imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a los mismos, de quedar comprobada su responsabilidad y se orientan exclusivamente a los fines del proceso, para que en definitiva sus resultas se garanticen sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.

Manifestó que, la Medida fue decretada, en virtud, de la formalización de la audiencia de presentación de imputado, por la presunta participación criminal en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE AUTORÍA COMETIDO EN PERJUICIO DEL CIUDADANO QUE RESPONDIERA EN VIDA AL NOMBRE DE JOHN HAROLD PÉREZ REYES y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.

Adujo que, la decisión N° 94-2016 de fecha 16-02-2016, se encuentra ajustada a Derecho, debidamente motivada, lo cual se puede constatar de la revisión de la misma, los tipos penales imputados en el Acto de Presentación al Imputado de Autos, se encuentran acorde con la investigación penal, aunado al hecho que nos encontramos en la presunta comisión de un hecho delictivo que comporta un concurso de delitos, toda vez que nos encontramos en presencia de la comisión de hechos concretos con importancia penal, efectivamente realizados y atribuible presuntamente al imputado, con la inequívoca formación de una decisión por parte del Juez de Control, quien al dictar la Medida de Coerción Personal en contra del imputado JOHENDRY MÉNDEZ AVENDAÑO, en aras de garantizar las resultas del proceso, e igualmente considera que el Imputado presuntamente puede ser autor o partícipe en dichos hechos atribuidos en la audiencia de presentación de imputados, o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que requieren la correspondiente comprobación judicial, ordenando el Tribunal el Procedimiento Ordinario, a fin de completar la Investigación y obtener los fundamento para determinar la conclusión de la investigación penal.

V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos expuestos por la recurrente, y la contestación que al respecto hiciere el Ministerio Público, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

En relación al recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ANALIDES LUZARDO POLANCO, en su carácter de defensor del imputado JOHENDRY JOSE MENDEZ AVENDAÑO, lo realizó en contra la decisión N° 94-16, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 16 de febrero de 2016, mediante la cual ese Juzgado decretó en el acto de presentación de imputado, la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano antes mencionado, al considerar que no existen fundados elementos de convicción, como para cumplir con los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo cuestionó la presencia de testigos en el procedimiento, igualmente refutó la pre-calificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos y señalando la falta de motivación en la presente causa.

Con respecto a la denuncia referida a la inexistencia de los elementos de convicción y la presunta violación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es menester transcribir un extracto de la decisión recurrida, la cual consta a los folios dieciséis (16) al diecinueve (19) del cuaderno de apelación, decisión N° 94-16 de fecha 16 de febrero de 2016, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual entre otras cosas realizó los siguientes pronunciamientos:

“(Omissis) FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
…así como que existen elementos de convicción para estimar que el ciudadano Johendry Mendez, es autor o participes de los delitos imputados, los cuales infiere este tribuna de las siguientes actuaciones:1.- Acta Policial, de fecha14.02.16, 2.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 14.02.16,3.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 14.02.16, 4.- Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas, de fecha 14-04-16, 5.- Acta de Investigación Penal, de fecha 14-02-16, suscrita por el Funcionario Daynes Moreno; 6.- Acta de Investigación Penal, de fecha 14-02-16, 7.- Inspección N° 0157, de fecha 14-02-16, conjunta con sus reproducciones fotográficas; 8.- Registro de Cadena de Custodia de evidencias Físicas DM-0390-16, de fecha 14-02-16, 9.- Registro de Cadena de Custodia, de evidencias físicas DM-0392-16,10.- Inspección 0158, de fecha 14-02-16, conjuntamente con sus reproducciones fotográficas,; 11.- Registro de Cadena de Custodia, de evidencias físicas DM-0393-16; 12.-Inspección 0159, de fecha 14-02-16, conjuntamente con las fijaciones fotográficas, 13.- Registro de Cadena de Custodia, de evidencias físicas DM-0389-16, DM-0391-16, DM-0393-16, 14.- Oficios N° 9700-168-DZ-DC-0828, de fecha 15-02-16, en relación a la Experticia de Reconocimientos Técnico Legal, diseño y comparación Balística; 15.-Informe Balístico N° 9700-135-1000, de fecha 15-97-16,todas las actuaciones se dan por reproducidas en este acto…se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a imponer una medida menos gravosa…se decreta el procedimiento ordinario y la flagrancia de conformidad con lo establecido en los artículos 262, 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal ..”

Del análisis del contenido la decisión recurrida, en atención a la denuncia de haberse violentado el contenido en del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; éstos jurisdicentes estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, éstas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Al respecto, el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

“…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.” (P.276-277).

Siguiendo con este orden de ideas se plasma el criterio asumido por el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

“…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…
…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…”. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala).

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. ( Subrayado de la Sala).

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, observan este Órgano Colegiado una vez analizada la decisión impugnada, que la Jueza A-quo estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que a su juicio existían un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como plurales elementos de convicción tales como: 1.- Acta Policial, de fecha14.02.16, 2.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 14.02.16,3.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 14.02.16, 4.- Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas, de fecha 14-04-16, 5.- Acta de Investigación Penal, de fecha 14-02-16, suscrita por el Funcionario Daynes Moreno; 6.- Acta de Investigación Penal, de fecha 14-02-16, 7.- Inspección N° 0157, de fecha 14-02-16, conjunta con sus reproducciones fotográficas; 8.- Registro de Cadena de Custodia de evidencias Físicas DM-0390-16, de fecha 14-02-16, 9.- Registro de Cadena de Custodia, de evidencias físicas DM-0392-16,10.- Inspección 0158, de fecha 14-02-16, conjuntamente con sus reproducciones fotográficas,; 11.- Registro de Cadena de Custodia, de evidencias físicas DM-0393-16; 12.-Inspección 0159, de fecha 14-02-16, conjuntamente con las fijaciones fotográficas, 13.- Registro de Cadena de Custodia, de evidencias físicas DM-0389-16, DM-0391-16, DM-0393-16, 14.- Oficios N° 9700-168-DZ-DC-0828, de fecha 15-02-16, en relación a la Experticia de Reconocimientos Técnico Legal, diseño y comparación Balística; 15.-Informe Balístico N° 9700-135-1000, de fecha 15-97-16; que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado JOHENDRY JOSE MENDEZ AVENDAÑO.

Se observa entonces, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida de coerción decretada al imputado JOHENDRY JOSE MENDEZ AVENDAÑO, como lo son, la por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE AUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el artículo 405 del mismo texto penal, en perjuicio del ciudadano que en vida se llamara JOHN HAROL PEREZ REYES, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; así mismo existen en actas suficientes elementos de convicción necesarios para presumir la participación del imputado de autos en la comisión de los referidos hechos delictivos, y que fueron plasmados en la decisión de la Jueza A-quo, inserta al cuaderno de apelación, ut-supra señalados.

De otra parte, por la gravedad del delito se presume el peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236 de Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 237 eiusdem; en función de la pena que pudiere llegar a imponerse, el daño ocasionado, y siendo que del Acta Policial, de fecha 14 de febrero de 2016, inserta a los folios 03 y 04, se destaca lo siguiente: “…Siendo las 04.10 horas de. la mañana aproximadamente, de este mismo día, realizábamos labores de patrullaje en la Jurisdicción de la Parroquia Bolívar, calle 78 con avenida 09, cuando escuchamos varias detonaciones producidas po¡ lo que se presumía podría tratarse de un (01) arma de fuego, motivo por el cual realzarnos un recorrido en dicha vía. visualizando un (01)- vehiculo tipo Moto de color negra con dos (G2) ocupantes, que venía en sentido hacia la Unidad Policial, motivo por el cual fe indicamos a través del megáfono de ¡a Unidad Policial, que detuviesen la marcha, poro los mismo emprendieron veloz huida realizándonos varios disparos, optando por darle seguimiento por la avenida principal del referido sector, donde al llegar a la caite 87 con avenida 11 de! sector Ventas, específicamente detrás de los Transformadores de la empresa de Corpoelec los ciudadanos que conducían el Vehículo tipo moto descendieron velozmente y desenfundaron nuevamente sus armas de fuego realizando varios Disparos contra la Comisión Policial;, en vista de encontrarse en peligro nuestra integridad tísica, nos vimos en la imperiosa necesidad de repeler su ataque, utilizando nuestras armas de reglamento, quedando herido el ciudadano que se encontraba de copiloto mientras el que conducía el vehiculo tipo Moto emprendió ve!oz huida por una cañada de! referido sector,.motivo por el cual restringimos al ciudadano de Tez ciara, contextura delgada, estatura de 1,70 Mts aproximadamente, indicándole a viva voz adoptara una posición cubito abdominal, el mismo accedió a nuestras indicaciones, por tal motivo y actuando en conformidad a lo establecido en el ARTICULO 191 DELCÓDIGO 0R6ÁNJCÓ PROCESAL PENAL (COPP), le realizamos la respectiva inspección Corporal en posición Cubito abdominal, ya que el ciudadano se encontraba herido logrando incautarle en su mano derecha, un (01) 'arme de fuego tipo Pistola ce color negra .so le apreciaba la Morca Browníngs, calibro 765 posteriormente se apersono en calidad de apoyo la unidad 105. quien traslado, al ciudadano herido hasta el Hospital Universitario de Maracaibo mientras resguardamos !a escena del hecho, acto seguido llego al lugar una Comisión adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), al mando del Detective Jocó Serrano, Credencia! n° 32621, en una Unidad sin identificación visible, quienes colectaron corno evidencia, de interés Criminalística dos (02) vainas de los cartuchos percutidos que se encontraba en el pavimento, de igual manera el arma de fuego que presentaba las siguientes características,-MARCA: BROWNINGS, CALIBRE: 785, COLOR: NEGRA. CON UN PROVEEDOR CONTENTIVO DE UN CARTUCHO CALIBRE 76,5 EN SU ESTADO ORIGINAL SIN PERCUTIR, quedando en resguardo de los Funcionarios en mención, posteriormente nos trasladamos con !a Comisión de! CICPC, hasta el lugar donde inicia mente se suscitaron los hechos, específicamente en !a, calle 78 con avenida de la parroquia Bolívar, frente a la cerrajería Corazón de Jesús, al llegar visualizamos un ciudadano occiso tendido en el pavimento quien .presentaba varios impactos de bala en el rostro, de inmediato el Detective (HOMICIDIOS) del Cuerpo-de !investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (CICPCV José Serrano Credenciál/rP 32621. así mismo la Unidad Forense ri° 30865, al mando del Funcionario Abdon portitío. Credencial ne:3l1Q, se hicieron cargo del procedimiento, colectando tres (03) Vainas de los. cartuchos percutidos calibré 765 y levantamiento de ciudadano occiso quien no presentaba identificación alguna, posteriormente nos trasladamos con los funcionarios del ClCPC, hasta el Hospital universitario de Maracaibo (SAHUIV1). donde al llegar nos entrevistamos con el galeno de guardia, DR. Jhonnatan Pinzón, C.l E-94041874, matrícula n° 761777, quien le diagnostico (FRACTURA ABIERTA 3a DE FÉMUR IZQUIERDO, HERIDA SUPERFICIAL DEL DEDO IZQUIERDO PRÓDÚCÍDA POR ARMA DE FUEGO quedando bajo observación médica, de igual manera bajo custodia Policial por el OFICIAL RAIDER ALIZO Y WILBER CHIRINOS, adscritos a este Centro de Coordinación Policial, quedando identificado el ciudadano detenido de la siguiente forma, JHOENDRY JOSÉ MÉNDEZ AVENDAÑQ, PORTACOF- DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-18.634.884. 28 AÑOS DE EDAD ESTADO CIVIL SOLTERO, SIN PROFESIÓN DEFINIDA, QUIEN PRESENTABA LA SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS FISONOMICAS, TEZ CLARA, CONTEXTURA DELGADA, ESTATURA ALTA 1.70 MTS APROXIMADAMENTE, VESTÍA PARA EL MOENTO SUÉTER TIPO CHEMISE DE COLOR VERDE Y PANTALÓN PE~ JEAN DE COLOR AZUL, ZAPATOS CASUALES DE COLOR MARRÓN, A QUIEN SE LE INCAUTO UN (01) ARMA DE FUEGO CON LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS, TIPO Pí-STOLA MARCA BRQWNINGS 765, DE COLOR NEGRA, SERIAL N° 674705, CONTENTIVO p£ UN PROVEEDOR MARCA~BROWNINGS 765 CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UH CARTUCHO, CALIBRE 765 EN SU ESTADO ORIGÍNAL SIN PERCUTIR, DE [CUAL MANERA UN (01) VEHÍCULO TIPO MOTÓ MARCA RKV KEEWAY, COLOR; NEGRA, PLACAS: AM2F15A, donde se trasladaba el ciudadano detenido, por lo antes expuesto y actuando en conformidad a lo establecido en el ARTÍCULO 234 DEL CÓDíGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (COPP), se procedió a la detención del, ciudadano, a quien le fue notificado sobre el motivo de sus detenciones, así corno también le fueron leídos y explicados sus Derechos Constitucionales, previstos en los Artículos No. 49 y 44 Ordinal No. 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos No. 119 Numeral 6 y articulo 127 del Código Orgánico Procesal; ya que el mismo cuando quedo recluido en el Hospital Universitario de Maracaibo (SAHUM), se encontraba consiente haciéndole saber su detención, posteriormente realizamos un enlace con el funcionario adscrito al sistema Integrado una Información Policial (SílPOL), donde fuimos atendidos por e! OFIG A! JEFE (CPBEZ) TÉOMAR OQUENDQ, C.L V-, 17.543.325, quien verifico mediante dicho sistema la identificación de! ciudadano y ei vehículo, arrojando como resultado que ambos no presentaba solicitud alguna, así misma las evidencias de interés Criminalística fueron colectadas por los funcionarios adscritos del ClCPC, sub-délegación Maracaibo, antes identificados, realizando las respectivas inspecciones técnicas…”; igualmente se observa a los folios 40 al 47 reseñas fotográficas del hoy occiso en la cual se verifican los impactos de balas recibidos; y finalmente conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley Adjetiva Penal, referido al peligro de obstaculización.

Asimismo, observa esta Alzada que la Jueza A-quo plasmó en la resolución que hoy se recurre las actuaciones preliminares en su parte motiva, ya que se trata de una etapa incipiente de la investigación; de manera pues que efectivamente la instancia sí realizó un pronunciamiento suficientemente motivado de todos y cada uno de los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo estatuido en el artículo 237 y 238 eiusdem, denunciados como quebrantados; en tal virtud, no se evidencia de las actas que exista violación alguna de normas constitucionales, ni procesales en la presente causa; De tal manera, hasta la presente fecha la medida de coerción personal decretada por la Jueza A-quo no es susceptible de ser sustituida por alguna medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; motivo por el cual se desestima este argumento contentivo del recurso de apelación de la defensa. Así se decide.

De otra parte, revisada y examinada por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, la decisión recurrida, con el fin de dar respuesta al argumento esgrimido por el apelante en su escrito recursivo, el cual va dirigido a cuestionar la precalificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar que el comportamiento desplegado por sus representados no se enmarcan en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE AUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el artículo 405 del mismo texto penal, en perjuicio del ciudadano que en vida se llamara JOHN HAROL PEREZ REYES, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en tal sentido, estima esta Sala, necesario realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción para fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Por lo que la mencionada fase tiene por objeto, en opinión de la autora Luz María Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, p. 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. p. 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Este Cuerpo Colegiado considera, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, por lo que el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, no obstante, cuando se realiza el acto de imputación por ante el Tribunal de Control es el juzgador el llamado a realizar la adecuación típica que en esta fase es susceptible de ser modificada con el devenir de la investigación, sin que ello signifique que esta calificación jurídica sea definitiva por cuanto aun estamos en prima facie del proceso, y siendo que este Órgano revisor ha estudiado detenidamente la recurrida observa que la calificación jurídica dada a los hechos se corresponde a los tipos penales antes establecidos; destacando igualmente esta Alzada, que el grado de participación del imputado de autos se establecerá en un eventual juicio oral y publico, por lo que no le asiste la razón a la defensa, en este punto de impugnación Así se Declara

En relación a la inmotivacion de la recurrida alegada por la accionarte en el presente asunto, considera esta Alzada, del análisis exhaustivo de todas y cada una de las actas que integran el caso que nos ocupa, que la decisión ciertamente carece de argumentación y motivación sobre la base que debe establecerse para sostener la ausencia de fundados elementos de convicción y sobre todo para estimar que los imputados de auto no son autores y /o participes en la comisión del delito que le fuera imputado, a los ciudadanos de autos, por el Ministerio Publico; Por ello, se hace necesario citar de hacer notar el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Art. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”.

En atención a la norma supra transcrita se verifica que la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico e explicito del sentenciador.

Como bien lo ha asentado este Tribunal A-quem en reiteradas jurisprudencias, que todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber: a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo; b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición; c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo; d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas. Lo que origina que la motivación sea ilegítima cuando se base en pruebas inexistentes o cuando se omitiere alguna prueba fundamental que se hubiere incorporado; e) La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica.

En caso contrario, existiría inmotivación de una resolución judicial, cuando faltare la justificación racional de la decisión y es así, como encontramos presente el vicio de falta de motivación en la decisión adversada;

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.” (Decisión N° 4594 de fecha 13.12.05, Magistrado ponente Marco Tulio Dugarte Padrón).

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, y al debido proceso, estima esta Sala, que con la decisión recurrida no se violentó el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 y 49 del texto constitucional, puesto que con éste último, no solo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos y otros; sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas, y que en fin, otorguen seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo. Por lo que, debe establecer esta Sala de la Corte de Apelaciones que la motivación de las decisiones, obliga al Juez a hacer explícito el recorrido argumental seguido para adoptar determinada posición, siendo una condición supremamente necesaria para la interdicción de la arbitrariedad, tal como se observó en el presente caso, en tal sentido se declara sin lugar este punto de impugnación por parte de la defensa, ya que, no se evidenció vicio alguno de inmotivaron en el fallo. Así se declara.

De otra parte, en lo que respecta a la denuncia de la defensora con relación a la presencia de dos testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, esta Sala de Alzada considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas. Dicho artículo es del tenor siguiente:

“Artículo 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurara si las circunstancias lo permiten de dos testigos.” (Resaltado de esta Alzada).

Del contenido de las normas transcritas se evidencia, que la presencia de testigos se requerirá si las circunstancias en la que se practica el procedimiento lo permiten, observándose de actas, que el procedimiento de aprehensión se efectuó bajo la modalidad de flagrancia, en la que los funcionarios actuantes se apersonaron al momento que el imputado cometía el hecho delictivo y quienes practicaron inmediatamente su aprehensión, por tanto, los mismos no podían detener el procedimiento, para ubicar testigos que presenciaran el mismo, por lo que quienes aquí deciden, indican que las circunstancias impidieron la localización de los testigos referidos en el ut-supra citado artículo, lo cual no conlleva a la nulidad del acto, en tal sentido, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales. Así se Declara.

Finalmente, se concluye que el decreto de la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano JOHENDRY JOSE MENDEZ AVENDAÑO, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna, en tal razón se debe declarar improcedente la revocatoria solicitada por la defensora. Así se Declara.

En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, se evidencia que la A-quo, analizó de forma suficientemente detallada los elementos presentados al realizar el acto de presentación de imputados y motivó de manera fundamentada su decisión de decretar las medidas de privación preventiva de libertad decretada, toda vez que como ya se dijo, de actas se evidencia la detención mediante orden de aprehensión de los imputados de autos en la presunta comisión del hecho punible; en consecuencia, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada ANALIDES LUZARDO POLANCO, Defensora Pública Auxiliar con competencia Penal Ordinario Plena Nacional, encargada en la Defensoria Pública Vigésima Primera Penal ordinario para la fase de proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado JOHENDRY JOSE MENDEZ AVENDAÑO, antes idenfiticado, y, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión N° 94-16, de fecha 16 de febrero de 2016, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE AUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el artículo 405 del mismo texto penal, en perjuicio del ciudadano que en vida se llamara JOHN HAROL PEREZ REYES, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, no se evidencia de las actas que exista violación de garantías constitucionales, ni procedimentales alguna. Así se decide.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada ANALIDES LUZARDO POLANCO, Defensora Pública Auxiliar con competencia Penal Ordinario Plena Nacional, encargada en la Defensoria Pública Vigésima Primera Penal ordinario para la fase de proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado JOHENDRY JOSE MENDEZ AVENDAÑO,

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 94-16, de fecha 16 de febrero de 2016, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE AUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el artículo 405 del mismo texto penal, en perjuicio del ciudadano que en vida se llamara JOHN HAROL PEREZ REYES, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo no se evidencia de las actas que exista violación de garantías constitucionales, ni procedimentales alguna

Publíquese, regístrese y notifíquese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Ponente

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA Dr. FERNADO SILVA PEREZ

EL SECRETARIO,

Abg. JAVIER ALEMAN.