TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 03 de Marzo de 2016
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-15.226-15
ASUNTO : VP03-R-2016-000096
Decisión No.
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ROBERTO QUINTERO VALENCIA

Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho MCS. TEOFILA GABRIELA DELGADO LEON, Fiscal Auxiliar Interina Vigésima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial con jurisdicción en Machiques de Perija, contra la decisión N° 1726-15, dictada en fecha 03 de Noviembre de 2015, por el Juzgado Primero de primera Instancia en Funciones de Control del municipio Rosario de Perija del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamiento desestimó totalmente el escrito de acusación Fiscal presentado en fecha 02 de Octubre de 2015, por la Fiscalia Vigésima del Ministerio Publico, contra los ciudadanos JESUS MANUEL BERMUDEZ y ANGEL MORENO BERMUDEZ, plenamente identificados en actas, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO Y COMERCIO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del estado Venezolano, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 300, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 313 ejusdem, con ocasión a la declaratoria con lugar de la excepción opuesta por la defensa de conformidad con lo establecido en el articulo 28, numeral 4, literal c del Código Orgánico Procesal Penal, decretándose el SOBRESEIMIENTO de la causa.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 28 de Enero de 2016, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional suplente Dr. MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIERREZ, no óbstate en fecha 02 de Febrero de 2016, dicho juzgador planteo inhibición al considerarse incurso en la causal establecida en el numeral 7, del articulo 89 del Código Orgánico procesal penal, en concordancia con el articulo 90 ejusdem, no obstante en fecha 05 de Febrero de 2016, se reincorpora a sus labores jurisdiccionales el Dr. ROBERTO ANTONIO QUINTERO VALENCIA, por lo cual mediante auto de fecha 11 de Febrero de 2016, se dejo sin efecto la remisión del cuaderno de inhibición a la presidencia del circuito a fin de proceder a la insaculación y posterior constitución de una sala accidental, al cesar los supuestos que fundaron la inhibición planteada, procediendo a abocarse al conocimiento del asunto. Mediante auto de fecha 12 de Febrero de 2016, se declara admisible el recurso de apelación, por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR EL MINISTERIO PUBLICO

La profesional del derecho MCS. TEOFILA GABRIELA DELGADO LEON, Fiscal Auxiliar Interina Vigésima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia con Jurisdicción en Machiques de Perija, interpuso recurso de apelación, interpuso recurso de apelación de auto sobre la base de los siguientes argumentos:

Asevero la recurrente que la decisión dictada por el Juez de Control se encuentra claramente inmotivada, a su criterio constituye un acto arbitrario, violatorio de la función investigativa del Ministerio Publico, al hacer la veces de experto, capaz de reconocer los documentos propios de una empresa presuntamente constituida legalmente, sin practicar inspección técnica, ni solicitar copia certificada de los registros de actas constitutivas, basado en argumentos imaginativos.

Continuo esgrimiendo, que la decisión recurrida esta viciada de inmotivacion, al no establecer las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyo el Juez a quo para tomar su decisión, por cuanto la misma explana solo criterios doctrinarios y jurisprudenciales, no obstante, no justifica la decisión emanada.

Concluyo la representante del Ministerio Publico, solicitando la declaratoria con lugar del recurso de apelación y en consecuencia la nulidad de la decisión N° 1726-2015, dictada en fecha 03 de Noviembre de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del municipio Rosario de Perija del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

III
DE LA CONSTESTACION DEL RECURSO POR PARTE DE LA DEFENSA

Los profesionales del derecho ABOG. MILTO OSUALDO MORALES PEREIRA y ABOG. FRANKLIN CLARET ORTEGA PARRA, actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadanos JESUS MANUEL BERMUDEZ TARAZONA y ANGEL JHOAN MORENO BERMUDEZ, dieron contestación al recurso de apelación sobre la base de los siguientes argumentos:

Indico la Defensa, que la decisión dictada por el Juez de Control se encuentra plenamente ajustada al derecho y a la ley, cuestionando lo alegado por el Ministerio Publico, relativo a que el Juzgador de instancia debió decretar el Sobreseimiento parcial, sin indicar sobre cual acusado debía recaer ni los motivos por los cuales lo considero, estimo la defensa, que el Ministerio Publico se refirió a un Sobreseimiento Provisional, hasta tanto el Juez realizara o solicitara las diligencias de investigación que a su juicio faltaban, el cual a su criterio es improcedente, refiriendo que la función investigativa corresponde solo al Ministerio Público.

Asevero la Defensa, que en el asunto de marras, la Representación Fiscal, tramitó la investigación como si los acusados se encontraran sometidos a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en consideración el lapso de cuarenta cinco (45) días para la investigación, dictando el acto conclusivo al día cuarenta y cuatro (44), estimando la defensa que al encontrarse los ciudadanos JESUS MANUEL BERMUDEZ TARAZONA y ANGEL JHOAN MORENO BERMUDEZ, bajo las medidas cautelares sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Ministerio Publico, contaba con el lapso de ocho (08) meses desde la individualización de los imputados para concluir la investigación, citando el articulo 295 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esgrimieron los profesionales del derecho, que si el Ministerio Publico al momento de dictar el acto conclusivo observo la falta de diligencia por practicarse o el resultado de alguna experticia u oficio dirigido a alguno de los organismos a los cuales fueron solicitados, no debió haber presentado una formal acusación, por el contrario debió decretar el Archivo Fiscal de las actuaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta tanto surgieran nuevos elementos de convicción o haber solicitado al Juez de Control el Sobreseimiento de la causa y no presentar una acusación fiscal sin cumplir con todos los requisitos establecidos en el artículo 308 del texto adjetivo penal, de manera especifica el numeral 3 de la referida norma que trata sobre los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, estimando la defensa, que ante la ausencia de tal requisito, el Juez no tuvo otra alternativa sino ejercer el control judicial de la acusación y dictar el sobreseimiento definitivo de la causa, por cuanto consideró que el hecho objeto del proceso no era típico, declarando con lugar la excepción interpuesta por la defensa en su oportunidad legal.

Recalco la Defensa, que en caso de marras no se cumplen los supuestos establecidos en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, al considerar que los acusados de autos no estaban realizando alguna actividad que encuadre dentro de alguna conducta de tráfico o la comercialización ilícita, alegando que la Empresa "Fundiciones de Aluminio Claudia Queniquea" y los ciudadanos ÁNGEL JOHAN MORENO BERMUDEZ y JESÚS MANUEL BERMUDEZ TARAZONA, no estaban traficando o comercializando ilícitamente con recursos o materiales estratégicos, por cuanto presentaron la documentación exigidas por los organismos competentes que regulan la actividad de la fundición de materiales.

Continuaron señalando, que el material no corresponde en ningún momento a lo que ha de entenderse como un recurso o material estratégico, pues de la experticia de dicho material se concluyo que el mismos se encontraban de mal estado de uso y de conservación, aseverando, que no existe experticia que demuestre o señale que el material retenido sea de exclusivo uso del estado con fines estratégicos. Esbozaron, que los recursos o materiales estratégicos solo representen insumos básicos que se utilicen en los procesos productivos del país, refiriendo que dicho supuesto no se configura en el caso de marras, por cuanto el material retenido a es utilizado para la elaboración de ollas, anafres, parrillas, y cualquier otro utensilio de cocina, lo cual no encuadra dentro de la conceptualización de recurso o materiales estratégicos que describe el único aparte del artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Por otra parte refirió la defensa, en referencia a lo esgrimido por el recurrente, a que el juez tomó en consideración la documentación presentada por la defensa en la audiencia preliminar, que en el acto de audiencia de calificación de flagrancia, consignó la documentación necesaria para demostrar la constitución legal de la empresa "Fundiciones de Aluminio Claudia Queniquea", y toda la documentación referente a la movilización de dicha mercancía, la cual la Fiscalía del Ministerio Público durante la fase preparatoria de la investigación debió haber investigado y constatado la veracidad de la misma, como titular de la acción penal, señalaron además que en la oportunidad legal establecida en el artículo 311 del código orgánico procesal penal presentaron la documentación que a su criterio demuestra la comercialización legal del material incautado y solo en la audiencia preliminar la defensa consignó y promovió como nueva prueba una autorización emitida en fecha posterior a la oportunidad legal del artículo 311 Ejusdem, por la zona operacional de defensa integral del estado Táchira (ZODI) para transportar dicho tipo de material ferroso, el cual es un requisito nuevo exigido con ocasión de la implementación de los estados de excepción en diferentes partes del País, que la defensa y los imputados desconocían su existencia, pues de haberla conocido se hubieran promovido en su oportunidad legal.

Indicaron los profesionales del derecho que es totalmente falso que el Juez solo se limitó a tomar en cuenta lo presentado en la Audiencia Preliminar, sino tomó también en cuenta tanto la documentación presentada en la Audiencia de Calificación de Flagrancia como las pruebas promovidas en su oportunidad legal y le dio valor de acuerdo a las facultades que le otorga el principio constitucional de presunción de inocencia, principio de buena fe y en el ejercicio del Control judicial de la acusación que debe aplicar el Juez en Funciones de Control. Adujo además, que el Ministerio Público tenía la obligación luego de la audiencia de calificación de flagrancia, haber hecho una investigación a motus propio para comprobar si efectivamente toda esa documentación era de origen legal y constatar la veracidad de la misma, pero la Vindicta Pública no lo hizo

Señalaron, que es un hecho comprobado y no admite discusión, que el Juez de Control solo se limitó a ejercer el control judicial de la acusación, era lógico que el Juez en su decisión señalará tal circunstancia, pues era un deber del Ministerio Público haber esperado la respuesta de los oficios emitidos a CANTV y PDVSA, para emitir el acto conclusivo, pues tenía aun ocho (8) meses para ello, y no presentar apresuradamente una Acusación Fiscal sin existir los fundados elementos de convicción. Asevero, que el Juez de Control señaló en su decisión, que se desconocía si fueron o no practicadas las experticias de reconocimiento de la cantidad de tres mil kilogramos (3000 Kgs) (Chatarra), en primer lugar, para determinar si le pertenecen a la Empresa CANTV y en segundo lugar, si le pertenece a la Empresa PDVSA, no obstante, tal aseveración en nada hace variar el panorama de que el hecho objeto de la investigación no es típico, sin embargo, la falta del resultado de dichas experticias es atribuible al Ministerio Público, pues, antes de dictar el acto conclusivo, debió oficiar nuevamente para que le suministrara tales respuestas, y al carecer la investigación del resultado de dichas diligencias de investigación solicitada por la Vindicta Pública, reafirma aún más la tesis de que el material retenido no es material estratégico de uso exclusivo del estado o que pertenezca a alguna de las empresas estatales (CANTV y PDVSA), lo cual a su criterio hace que sea más ajustada a Derecho la decisión dictada por el Juez de Control; o pretenderá el Ministerio Público que toda la investigación la realice el Órgano Jurisdiccional.

Esbozaron edemas, que el juez no estaba en la obligación de conceder plazo prudencial alguno, después de haberse dictado el acto conclusivo y en el acto de la audiencia preliminar, pues la digna Representación Fiscal tenía todo el tiempo suficiente para verificar los documentos presentados por la defensa en el acto de calificación de flagrancia. Refirieron además, que la decisión dictada por el Juez de Control está suficientemente motivada, y que la misma no constituye un acto arbitrario, sino que el Juez al dictar la decisión lo que hizo fue dar fiel cumplimiento al contenido de los artículos 4 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, como es el hecho de que solamente obedeció a la Ley, al Derecho y a la Justicia; donde estableció la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la Justicia en la aplicación del Derecho, y nunca violentó la función investigativa del Ministerio Público, pues las actas del expediente carecen de algún tipo de diligencias de investigación que haya solicitado el Juez de Control, pues esta no es su competencia.

En ese sentido, destacaron los profesionales del derecho que el Juez de Control para tomar su decisión en ningún momento se valió de argumentos imaginativos, sino que hizo su apreciación según la Sana Crítica, observando la Regla de la Lógica y las Máximas de Experiencia, estimando que el Juez a quo no abusó o usurpó funciones pues solamente se limitó a tomar la decisión respectiva, encuadrándola dentro de los supuestos establecidos en el artículo 300 Numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que el hecho objeto del proceso no era típico.

Concluyo la Defensa, indicando que los argumentos explanados por el Ministerio Público en su escrito de apelación no existen razones de hecho y de Derecho como para haber apelado la decisión dictada por el Juez de Control, decisión esta sabia y ajustada a los cánones del Derecho, La Ley y la Justicia, y Dios quiera y la Virgen que a lo largo de Territorio Nacional existan Jueces estudiosos y probos como el que dictó la decisión recurrida, pues le brindó a nuestros defendidos una tutela judicial efectiva ejerciendo correctamente el control judicial de la Acusación Fiscal.

IV
CONSIDERACIÓN DE LA SALA PARA DECIDIR:

La apelación corresponde al auto dictado en fecha 03 de Noviembre de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del municipio Rosario de Perija del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se desestimó totalmente el escrito de acusación Fiscal presentado en fecha 02 de Octubre de 2015, por la Fiscalia Vigésima del Ministerio Publico, contra los ciudadanos JESUS MANUEL BERMUDEZ y ANGEL MORENO BERMUDEZ, plenamente identificados en actas, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO Y COMERCIO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del estado Venezolano, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 300, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 313 ejusdem, con ocasión a la declaratoria con lugar de la excepción opuesta por la defensa de conformidad con lo establecido en el articulo 28, numeral 4, literal c del Código Orgánico Procesal Penal, decretándose el SOBRESEIMIENTO de la causa.

En ese orden de ideas, se evidencia de actas que el recurrente argumento como única denuncia, que en la decisión dictada por el Juzgador de Instancia, se encuentra claramente viciada de inmotivación, violentando la función investigativa del Ministerio Publico, haciendo veces de experto, sin establecer pormenorizadamente las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyo para fundar su decisión.

Ahora bien, se hace necesario referir parte del contenido de la decisión recurrida, a los fines de analizar las denuncias planteadas por el recurrente, y al respecto el Juez de Control, estableció:
(…omisis…)
Escuchadas como han sido las exposiciones este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, EXTENSIÓN VILLA DEL ROSARIO. ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, en presencia de las partes este Tribunal pasa a decidir con fundamento a las siguientes consideraciones: Como punto de previo pronunciamiento se precisa pronunciarse en entorno a las excepción contenida en el artículo 28 ordinal 4, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, presentada por la Defensa a favor de los imputados JESÚS MANUEL BERMÚDEZ TARAZONA Y ÁNGEL JOHAN MORENO BERMÚDEZ. La citada excepción contenida en el literal C del numeral 4 del artículo 28 hace referencia a que la acusación fiscal, no reviste carácter penal, lo que evidentemente se subsume al supuesto contenido en el numeral 2 del articulo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando la defensa “.... mis defendidos JESÚS MANUEL BERMÚDEZ TARAZONA Y ÁNGEL JOHAN MORENO BERMÚDEZ, según acta policial de aprehensión furon detenidos por efectivos militares a las 3 de la tarde del día 18 de agosto del año 2015, cuando se trasladaban por el punto de control fijo Aricuiza, ubicado en la parroquia río negro, Municipio Machiques de Perijá, cuando se trasladaban en un camión de plataforma placa A77BG5S. Con sentido Machiques, san Cristóbal, Estado Táchira, el cual transportaba aproximadamente 3.000 Kg. de distintos material ferroso según contenido del acta policial, pero luego una vez realizada la experticia de reconocimiento del mencionado material el experto detective Bestiré Angulo, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, adscrita al área técnica de la subdelegación machiques de Perija, determino que se trataba de material de 3000 Kg. de material ferroso de los comúnmente denominados chatarras entre los cuales se observaron: Hierro, aluminio, cobre y bronce de los cuales se encontraban distribuidos de la siguiente manera: Radiadores dañados, diferentes partes de Motores dañados, alambres d cobre y tubos de bronce, los mismos estaban en mal estado de uso y conservación; razón por la cual los detuvieron en supuesto estado de flagrancia a pesar de que en ese momento consignaron toda la documentación que acreditaba tanto el origen y circulación del MATERIAL FERROSO (ESCORIA), asi como la perisología legal del funcionamiento y registro Mercantil del Fondo de Comercio denominado “FUNDICIONES DE ALUMINIO CLAUDIA QUENIQUEA”. El cual funciona legalmente en el Municipio Junin del Estado Táchira, el cual era el sitio de destino de dicho material todo ello con el propósito de la elaboración y fabricación de productos tales como: calderos de aluminio, utensilios de cocina y el hogar. La aseveración anterior se demuestra con toda la DOCUMENTACIÓN QUE SEGUIDAMENTE VOY A CONSIGNAR Y PROMOVER COMO PRUEBAS DOCUMENTALES PARA SER EXHIBIDAS, LEÍDAS Y EXPLICADAS EN EL RESPECTIVO JUICIO ORAL Y PUBLICO, en el supuesto lejano que este tribunal no compartiere el criterio de la defensa de la DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL Y LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA (...) En este sentido revisado y analizado como ha sido la Investigación signada con el Nº M P-396416-2015, que concluyo con el presente escrito acusatorio por la presunta comisión del delito TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, que establece: “ quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.”, de la norma transcrita la acción va dirigida a quien o quienes trafiquen, comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados; destacando este juzgador que desde el acto de individualización de imputados, la defensa de autos consigno documentos tal como se lee de la respectiva acta como: “... Copia de la Hoja de seguimiento o autorización, para transportar de material reciclaje en general, identificada bajo el Nº VENTANILLA –ATMRSF-DSD 0021, expedido por la alcaldía Bolivariana del Municipio San francisco, ventanilla única-Estado Zulia, donde se identifican al ciudadano ÁNGEL MORENO BERMÚDEZ titular de la cedula de identidad Nº 19.540.049, igualmente señala la identificación del vehículo MARCA FORD, COLOR PLATA, TIPO CAMION, PLACAS A77BG5S, suscrito por el LCDO SERGIO ARIAS coordinador de ventanilla única, igualmente consigna copia del certificado y solvencia único y Municipal donde hacer constar que el ciudadano ANGEL MORENO BERMUDEZ titular de la cedula de identidad Nº 19.540.049 que en fecha 17/08/15 se entrego un certificado por concepto de permiso para transportar material reciclaje identificado con el código SC0017-NE1508110001, asimismo consigna la defensa Licencia de industria y Comercio, certificado de prevención y control de incendio, constancia de registro RACDA, copia original del registro de comercio, y copia del RIF, también consigno diferentes movilizaciones y solvencias de las mismas, del material ferroso y no ferroso emitidas por CAIMTA ...” esta circunstancia privo para que este juzgador declara parcialmente con lugar la solicitud fiscal y decretara Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 242, numerales 3 y 4, del Código Orgánico Procesal Penal. Razón por lo que no entiende este juzgador que aun cuando Ministerio Público conforme lo prevee la norma del articulo 295 ejusdem, tiene el lapso de ocho (08) meses desde la individualización de los imputados, presento el presente acto conclusivo en el lapso de cuarenta y cuatro (44) días, llamando poderosamente la atención que aun faltaban diligencias por practicar asi como resultas de diligencias ordenadas, como por ejemplo resultas del oficio Nº 24-F20-0-4104-2015, de fecha 18-09-2015, dirigido al GERENTE DE CANTV CON SEDE EN EL MUNICIPIO MACHIQUES DE PERIJA ESTADO ZULIA, donde el Ministerio Público solicitó se practique experticia de reconocimiento de la cantidad de 3000 kilogramos de material ferroso (chatarra) para determinar si dicho material corresponde o le pertenece a la empresa CANTV, hasta la celebración de la presente audiencia no se tiene resulta de la experticia solicitada desconociendo incluso si fue practicada, igualmente riela en la investigación fiscal oficio Nº 24-F20-0-4103-2015, dirigido al GERENTE DE PDVSA-PCP CON SEDE EN EL MUNICIPIO MACHIQUES DE PERIJA ESTADO ZULIA, para solicitar se practique experticia de reconocimiento de la cantidad de 3000 kilogramos de material ferroso (chatarra) para determinar si dicho material corresponde o le pertenece a la empresa PDVSA, hasta la celebración de la presente audiencia tampoco se tiene resulta de la experticia solicitada desconociendo incluso si fue practicada la misma. Sin embargo, riela en el folio (27) de la Investigación Fiscal oficio Nº 9700-218-SDM-ST:110, de fecha 01-10-2015, suscrita por la funcionaria VESTIRÉ ANGULO, detective adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, adscrita al área técnica de la subdelegación machiques de Perijá, determinó que se trataba de material de TRES MIL 3000 KILOGRAMOS DE DIFERENTES TIPO DE MATERIAL FERROSO DE LOS COMÚNMENTE DENOMINADOS (CHATARRA), ENTRE LOS CUALES SE OBSERVARON: HIERRO, ALUMINIO, COBRE Y BRONCE LOS MISMOS SE ENCUENTRAN DISTRIBUIDOS DE LA SIGUIENTE MANERA: RADIADORES DAÑADOS, DIFERENTES PARTE DE MOTORES DAÑADOS Y ALAMBRES DE COBRE Y TUBO DE COBRE LOS MISMOS SE ENCUENTRAN EN MAL ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN. CONCLUSIÓN: los objetos antes descritos tienen un uso unido y dado por sus fabricantes quedando a criterio de su poseedor el uso que le quiera dar. Como se puede observar la mencionada experticia es el único elemento utilizado por la representación fiscal para determinar que se configura el tipo penal TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, aun cuando la experta indica que el material se encuentra en mal estado de uso y conservación, no indicando si el material pertenece alguna empresa estratégica del estado. Por lo que estando en este acto de Audiencia Preliminar, procede este juzgador a realizar un control del presente escrito acusatorio, analizando los fundamentos facticos y jurídicos, considera que la presente acusación esta carente de fundamento, y siendo el principio de legalidad la piedra angular del sistema acusatorio no puede dejar de observar quien aquí decide que la conducta desplegada por los imputados de autos no subsumen en el tipo penal precalificado, en tal sentido según lo establecido en el articulo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. es por lo que considera procedente en el caso que nos ocupa, declarar con lugar la excepción opuesta por la defensa de conformidad con lo previsto en el artículo 28, numeral 4, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que la conducta asumida no representan delito alguno, ya que sus conducta no son subsumibles en el tipo penal, porque no esta en absoluto descrita en la ley como hecho punible, es decir existe una verdadera ausencia de tipo penal y por ende hay una verdadera imposibilidad de aplicar sanción alguna, razón por la cual no existen suficientes elementos de convicción para el enjuiciamiento oral y público por el delito antes mencionado, siendo que al respecto el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal señala taxativamente lo siguiente: “Artículo 300. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando: 2. El hecho imputado no es típico, o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad”. Por lo que es resulta viable en el presente caso, decretar el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 28, numeral 4, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 34.4 y 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el articulo 313 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, en base a lo antes expuesto, considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado en derecho sería decretar el levantamiento de la medida de incautación que pesa sobre el vehículo con las siguientes características: MARCA FORD, COLOR PLATA, PLACAS A77BG5S, por lo que se deja SIN EFECTO la Medida de incautación recaída sobre el vehiculo, y decretada en fecha 19/08/15 en el acto de presentación de imputados, el cual fue retenido por parte de funcionarios adscritos al Destacamento de Fronteras de la Guardia Nacional sede Aricuaiza, se ordena oficiar a la OFICINA NACIONAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO (ONCDOFT) a los fines de dar a conocer lo aquí decidido ASI SE DECIDE.-

En este mismo sentido, debe señalar esta Sala, que la fase intermedia del proceso penal conforme lo ha sostenido con criterio vinculante de Sala Constitucional (Vid. Sentencia N° 728, de fecha 20 de Mayo de 2011), comprende la realización y el control de diversas actuaciones, que tal como explana el aludido criterio jurisprudencial reiterado, se han sistematizado en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan, un primer grupo que comprende, todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia), y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el segundo grupo se encuentran aquellas, que se realizan durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 312 del Código Adjetivo Penal, como lo son la exposición breve de los fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del imputado si éste a bien lo considere, con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la información por parte del Juez de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como la información clara precisa y detallada de los hechos que al imputado o imputados, le atribuye el Ministerio Público. Y finalmente, un tercer grupo que comprende los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no son otros, que los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base a las peticiones formuladas por las partes y con fundamento a lo establecido en los artículos 313 y 314 de dicha Ley Adjetiva Penal.

Ahora bien, en lo que respecta al desarrollo de la Audiencia Preliminar, debe destacarse que es en ésta, donde el respectivo Juez de Control, realiza un control tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para acusar y solicitar la realización de un juicio oral y público. Asimismo, el juzgador en ella realiza el estudio sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que le son promovidos por las partes.
A tal efecto, quienes aquí deciden reiteran que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario, tal como lo ha establecido la jurisprudencia patria, tiene por finalidades esenciales: a) Depurar el procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
En torno a lo anterior, la Sala de Casación Penal, mediante decisión N° 583-15 de fecha 10 de agosto de 2015, con Ponencia de la Magistrada Dra. Francia Cuello González, estableció reiterar el criterio fijado por la Sala Constitucional, en relación con la posibilidad que tiene el Tribunal en Funciones de Control de efectuar en la Fase Intermedia del proceso el control de la Acusación, de la siguiente manera:
En razón de lo anterior se procede a transcribir parcialmente el contenido de la mencionada decisión:
“... Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.
En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación.
Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’.
Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:
‘La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside
en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347).
Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.
En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:
‘...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...’.

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos...”.

En esta fase del proceso, es donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control riguroso del procedimiento penal instaurado, ya que en la misma, el Juez o Jueza lleva a cabo, el análisis de si existen motivos o no para admitir la acusación fiscal o de la víctima (según sea el caso), si ésta cumple con los requisitos de ley (artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal), la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas por las partes, entre otras, y en general que tal verificación se desarrolle sin violaciones graves que lo invaliden o produzcan su nulidad. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

“…El control de la acusación lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas para el juicio oral (…) el control judicial de la acusación se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho a la defensa del imputado…”. (Sentencia Nº 1156, de fecha 22 de Junio de 2007).

Siguiendo este mismo orden de ideas, y con respecto a este motivo de denuncia impugnado por el Ministerio Publico, acota esta Alzada, que la motivación que deben llevar las decisiones de los órganos jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica que permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes en un proceso, cuales han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al Juez, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones que estén debidamente acompañadas de la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundó, y finalmente convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

Ahora bien, la motivación constituye como se acaba de señalar, un requisito de seguridad jurídica y un deber de los jueces a la hora de dictar sus decisiones, a los fines de garantizar el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la garantía de la Tutela Judicial Efectiva; la cual debe ajustarse a la naturaleza de la decisión proferida, la finalidad que la ley objetivamente le asigna al acto y finalmente a los efectos legales que en cada caso, acto y fase encierra la decisión proferida.

En este sentido las motivaciones dadas a las decisiones judiciales varían en su contenido y amplitud, es decir, en la exhaustividad y complejidad del análisis que el respectivo Juez deba efectuar, pues tal labor se supedita y circunscribe a una serie de factores que van a depender del estado en que se encuentre el proceso, el contenido de la solicitud que en cada caso realicen las partes causa petendi, y los efectos legales que se deriven de la decisión tomada.

En este orden de ideas, los niveles de rigurosidad y exigencia que se deben esperar de los Jueces a la hora de fundamentar sus decisiones son diferentes según cada caso, pues no será igual la motivación de una decisión que acuerda la imposición de una medida de coerción personal en audiencia de presentación, a la que decide una solicitud de orden de aprehensión, o la que se dicta en fase de juicio para condenar o absolver, las que deciden en relación al examen y revisión de las medidas, las que otorgan una medida alternativa a la prosecución del proceso, o las que deciden una medida alternativa al cumplimiento de pena, admiten el escrito acusatorio o resuelven una excepción; o en fin, a cualesquiera otras de la diversa gama de decisiones que puedan tener lugar en el transcurso del proceso penal; pues todas y cada una de ellas comporta una motivación diferente, en virtud de su complejidad, de los elementos a analizar y por la labor de apreciación que en cada caso, fase, acto y petición, debe realizar el Juez, pues será precisamente el caso en concreto, su mayor o menor complejidad, la naturaleza del acto, el contenido de la petición y el efecto que ulteriormente pueda arrastrar la eventual decisión; los elementos que determinaran los parámetros de exigencia en la motivación.
De allí precisamente que las decisiones si bien, por mandato legal deben ser fundadas, las mismas dependiendo de las exigencias anteriormente mencionadas, se emiten bajo la forma de sentencias o autos, tal como lo dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala que: “Las decisiones que emanen de los tribunales serán emitidas mediante sentencias o autos fundados”, pues en el primero de los casos, es decir cuando revisten la forma de sentencia, la motivación esperada y exigida legalmente es superior de aquellas que se emiten bajo la forma de autos, pues en estos casos la complejidad del asunto es aún mayor, como aún mayores son los efectos que se derivan de las sentencias respecto de los autos; por ello el legislador ha previsto que las decisiones emanadas bajo la forma de sentencia cumplan además del carácter fundado que hace referencia el artículo 157 de la Ley Adjetiva penal, una serie de requisitos como lo son los previstos en el artículo 346 ejusdem.
Pues bien, con ocasión a lo que es la motivación de las decisiones judiciales y visto que el punto neurálgico de la denuncia del Ministerio Publico lo constituye la falta de motivación, que a juicio del recurrente; en virtud de lo antes expuesto observan que efectivamente le asiste la razón al Ministerio Publico, al constatarse que si bien el juez de a quo estableció los motivos que lo llevaron arribar la decisión dictada, plasmando los fundamentos de hecho y de derecho, explano de manera escueta el análisis y la valoración de las circunstancias para emitir la decisión dictada, si bien de acuerdo a la etapa procesal el asunto se encuentra en la fase intermedia, la motivación del fallo dictado constituye un elemento fundamental al tratarse el pronunciamiento dictado por el juez a quo de un mecanismo para la culminación del proceso, de manera que si bien no se requiere una motivación extensa, deben explanarse de manera clara y precisa los fundamentos de la decisión. ASI SE DECIDE.

Ahora bien hechas las consideraciones anteriores, estas jurisdicentes consideran necesario verificar lo planteado en la recurrida referente a la falta de resultas de las diligencias de investigación, al momento de presentar el Acto Conclusivo, de manera que estima necesario esta sala saltar, que con la entrada en vigencia del nuevo sistema de juzgamiento penal, el Código Orgánico Procesal Penal, implantó en Venezuela, un sistema de enjuiciamiento penal, que adoptó como una de sus características fundamentales el principio acusatorio, según el cual por regla general, dejando a salvo las excepciones que deviene de los delitos reservados a la instancia de la parte agraviada, el proceso penal resulta inviable sin la acusación del Ministerio Público, en este sentido el ejercicio del ius puniendi del Estado, corresponde, en el nuevo sistema penal venezolano al Ministerio Público, tal como se desprende del contenido del artículo 285 numerales 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

En este mismo orden y dirección, y conforme lo establecido en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones de ley, es precisamente por esto que a tal institución se le atribuye también por mandato legal, la dirección de la primera fase del proceso penal, como lo es, la fase preparatoria también conocida por su finalidad como de investigación, que obliga al Ministerio Público, una vez que tenga por cualquier medio conocimiento de la comisión de un hecho punible a practicar las diligencias tendientes a investigar y a hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

En este sentido el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal prevé:

“El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Del artículo anteriormente transcrito se desprende que, el Fiscal del Ministerio Público, en atención al principió de legalidad que rige su actuación, el carácter acusatorio del proceso y la titularidad de la acción penal que ejerce en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, lo cual comporta la investigación no sólo aquello que incrimine al imputado sino también todo aquello que lo exculpe, por ello en esta orientación los artículos 262 y 263 disponen que:
Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada.

Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo favorezcan.

De este modo se explica que, la determinación de todas estas circunstancias o lo que es lo mismo el cumplimiento a cabalidad de esta labor de parte acusadora que corresponde al Ministerio Público, sólo es posible a través de la practica de diligencias ordenadas y dirigidas por las autoridades encargadas de la persecución penal, a los fines de establecer la existencia o no del hecho delictivo investigado, los medios de comisión, el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con el delito investigado y la identidad de los autores y participes que presuntamente han cometido el delito investigado; sin embargo, tales diligencias de investigación carecen de valor probatoria, por carecer las mismas de contradicción e intervención judicial; en tal sentido la Dra. Magaly Vásquez ha señalado:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial...” (Magali Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal).

En esta cuestión, las diligencias de investigación constituyen actos iniciales del proceso, encaminados a conseguir elementos y circunstancias que rodean el hecho que se está investigando y que se aportan al proceso penal, de tal manera que sirvan ab initio al ente titular de la acción penal, como elementos de convicción que le permitirán a posteriori determinar cual va a ser el acto conclusivo a dictar en aquella investigación por el desarrollada.

Por lo que, en la fase preparatoria salvo las disposición que se refiere a la práctica de la prueba anticipada, no se efectúan pruebas ni se ordena la práctica de ninguna de ellas, sencillamente se realizan actividades de investigación para traer al proceso elementos de convicción que luego de estimados por el fiscal del Ministerio Público le servirán de soporte o fundamento al acto conclusivo que dicte, al respecto la citada autora Dra. Magaly Vásquez ha sostenido que:

“... De análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal).

De manera que el Ministerio Publico como garante y director de la investigación Penal, debe garantizar el estricto cumplimiento de los principios, postulados y disposiciones legales para preservar la transparencia de la investigación, y recabar los medios de prueba útiles para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad.

Es oportuno destacar que si bien la actividad del Ministerio Publico durante la fase preparatoria es de carácter instructora y no jurisdiccional, aun cuando las diligencias practicadas no tienen eficacia probatoria, al tratarse de meros actos de investigación, los mismos pueden concluir en elementos de convicción o indicios, cuya búsqueda no es mas que materializar las pruebas a debatir en el juicio oral y publico, de manera que el Ministerio Publico durante la fase preparatoria debe recolectar todos los elementos de convicción que permitan fundar su acto conclusivo

En fecha 18 de Septiembre de 2015, la ABOG. TEOFILA GABRIELA DELGADO LEON, Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalia Vigésima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial el estado Zulia, mediante los oficios N° 24-F20-0-4104-2015 y 24-F-20-0-4103-2015, dirigidos al gerente de C.A.N.T.V en el municipio Machiques de Perija y al Gerente de PDVSA-PCP con sede en el municipio Machiques de Perija, mediante los cuales solicito la designación de personal calificado de ambas empresas para practicar experticias de reconoconimiento a la cantidad de tres mil (3000) kilogramos de material ferroso (chatarra) y determinar si pertenecía a las mismas, comunicaciones insertas a los folios diecinueve (19) y veinte (20) de la investigación Fiscal.

En ese sentido, se observa de la revisión de la investigación fiscal, que el Ministerio Público solicitó información a las empresa Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V) y Petróleos de Venezuela, Sociedad Anónima (P.D.V.S.A), en fecha 18 de Septiembre de 2015, presentando el acto conclusivo en fecha 02 de Octubre de 2015, en, consecuencia evidencia esta Corte de Apelaciones que las resultas de dichas diligencias no fueron impulsadas por la Representación Fiscal, y por ende, no constan en la investigación. Evidencia entonces esta sala, que la vindicta publica no cumplió con la obligación que establece el numeral 3 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a impulsar la investigación del hecho punible con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o autoras del mismo, entiéndase como su falta impulso en la búsqueda de las resultas de la información solicitada mediante las comunicaciones N° 24-F20-0-4104-2015 y 24-F-20-0-4103-2015, en consecuencia debe aclararse que no basta solo con la orden del Ministerio Público de realizar las diligencias, pues es necesario que conozca las mismas en su contenido y su resultado, ya sea para el esclarecimiento de los hechos para su posterior promoción como medio de prueba para su ulterior evacuación en el juicio oral, ello a los fines del ejercicio del derecho constitucional a la prueba, en el momento procesal correspondiente a su búsqueda, es decir en la fase preparatoria. En ese orden de ideas, resulta pertinente citar al autor Rodrigo Rivera Morales, que al respecto señala:

“De todas formas queremos insistir que todas las partes, por disposición constitucional, tienen derecho a probar, a utilizar todos los medios pertinentes para su defensa. Impedir el derecho a probar lesiona el derecho a la tutela efectiva y al debido proceso. Es obvio, que se produce indefensión, puesto que consiste en impedir arbitrariamente el derecho de alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos. Por supuesto, es un derecho que tiene regulación legal en cuanto no afecte su núcleo, determinándose la forma, modo y lugar del ejercicio de este derecho” (Rivera Morales, Rodrigo. Actos de investigación y Pruebas en el proceso penal. Primera Edición 2008, Barquisimeto, Venezuela, Pagina 413.)

Atendiendo a lo transcrito ut supra, debe resaltar esta Sala la importancia que representa la fase intermedia en el proceso penal, pues como lo denomina FENECH, la fase intermedia se presenta como un “periodo bifronte” que, de una parte mira a la fase anterior, en este caso, fase preparatoria, y de otra, al juicio oral, siendo éste periodo de transición, que decide si la fase concluida (preparatoria) da lugar al inicio de la posterior (juicio). Siendo de vital importancia el comienzo de la fase intermedia, cuyo nacimiento radica en la interposición de la acusación, este Tribunal Colegiado advierte a la instancia que, para hacer efectiva la protección y efectividad de las disposiciones constitucionales de todas las partes, el Código Orgánico Procesal Penal le establece a los Tribunales de Control una serie de funciones, así vemos que en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula el ejercicio del Control de la constitucionalidad, se establece lo siguiente:

“Corresponde a los jueces y juezas velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional”.

Ahora bien, acerca de las Funciones jurisdiccionales, en el artículo 506 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece que:

“Los jueces o juezas en el ejercicio de las funciones de control, de juicio y de ejecución de sentencia, según sea el caso, actuarán conforme a las reglas indicadas en este artículo. El Juez o Jueza de control, durante las fases preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, decretará las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizará la audiencia preliminar, aprobará acuerdos reparatorios y aplicará el procedimiento por admisión de los hechos…”.

De las normas antes transcritas podemos concluir, que los Jueces y Juezas de Control, como jueces de garantías, tienen las siguientes funciones principales: 1.- Velar por la incolumidad de la Constitución y demás leyes de la República, aplicando la norma constitucional con preferencia a cualquier otra y desaplicando cualquier norma legal o sub-legal que colide con ella; 2.- Controlar el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales y legales, haciéndolos respetar, así como lo dispuesto en los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República; 3.- Decretar las medidas y celebrar las audiencias que sean necesarias y pertinentes, para el mejor cumplimiento de sus funciones controladoras y garantizadoras.

Por último, es oportuno mencionar que si bien es cierto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que el Ministerio Público goza plenamente de autonomía funcional, por lo cual éste no puede ser obligado a que acuse de cierta manera o bien concluya la investigación de un modo particular, no es menos cierto que, el Juez de Control debe en ejercicio de las facultades establecidas en el texto procesal penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, lo cual no trastoca el ejercicio de la acción penal, de conformidad con el artículo 109 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el primero consagra entre otras cosas que: “El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control…”, y el segundo prevé:

“Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.”

En ese sentido, es necesario mencionar que, el Juez de Control en sus funciones debe cautelar los derechos del imputado, como bien lo deja sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N°: 365 de fecha 02 de Abril de 2009, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, en los siguientes términos:

“Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa…”.

Entre tanto, la fase intermedia del proceso penal conforme lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia N° 728, de fecha 20 de Mayo de 2011), comprende el control de diversas actuaciones, que tal como explana el aludido criterio jurisprudencial reiterado, se han sistematizado en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan, un primer grupo que comprende, todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia), y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. En el segundo grupo se encuentran aquellas que se realizan durante el desarrollo de la audiencia preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 312 del Código Adjetivo Penal, como lo son la exposición breve de los fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del imputado si este a bien lo considere, con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la información por parte del Juez de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como la información clara, precisa y detallada de los hechos que al imputado o imputados, le atribuye el Ministerio Público. Y finalmente, un tercer grupo que comprende los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no son otros, que los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base a las peticiones formuladas por las partes y con fundamento a lo establecido en los artículos 313 y 314 de dicha Ley Adjetiva Penal.

Todo lo cual permite concluir a quienes aquí deciden, que si bien como la decisión recurrida se encuentra viciada de inmotivación, no puede pasarse por alto la negligencia del Ministerio Público en la investigación, al presentar un acto conclusivo encontrándose dentro del lapso previsto en el articulo 295, sin haber recibido las resultas de las diligencias de investigación practicadas, situaciones que se traduce en el supuesto de hecho previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

“Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”

Por lo tanto, verificado como ha sido en el presente caso, la procedencia del recurso de apelación incoado, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho MCS. TEOFILA GABRIELA DELGADO LEON, Fiscal Auxiliar Interina Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia con jurisdicción en Machiques de Perija, en base a los fundamentos previamente planteados, ANULAR la decisión N°: 1726-2015, dictada en fecha 03 de Noviembre de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del municipio Rosario de Perija del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, así mismo anular el escrito acusatorio presentado en fecha 02 de Octubre de 2015, por la Fiscalia Vigésima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en los articulo 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia retrotraer la causa a la fase de investigación a objeto de que el Juez de Control ejerza el control Jurisdiccional previsto en el artículo 264 ejusdem Y ASÍ SE DECIDE.

Se deja constancia que, en razón del pronunciamiento de esta Sala que conlleva la nulidad de la Audiencia Preliminar, a los fines que otro Juez efectúe nuevamente dicho acto y se pronuncie con prescindencia del vicio aquí señalado, es inoficioso resolver el resto de las denuncias.

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada MCS. TEOFILA GABRIELA DELGADO LEON, Fiscal Auxiliar Interina Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia con jurisdicción en Machiques de Perija.

SEGUNDO: ANULA la decisión N°: 1726-2015, dictada en fecha 03 de Noviembre de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del municipio Rosario de Perija del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

TERCERO: ANULA el escrito acusatorio presentado en fecha 02 de Octubre de 2015, por la Fiscalia Vigésima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en los articulo 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se ordena, retrotrae la causa a la fase de investigación a objeto de que el Juez de Control ejerza el control Jurisdiccional previsto en el artículo 264 esjudem Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.