TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 28 de Marzo de 2016
203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-002648
ASUNTO : VP03-R-2016-000208

DECISION N° 108-2016.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ
Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por el profesional del derecho NILO FERNANDEZ, actuando con el carácter de defensor de los imputados EFRAIN HERNANDO CASTILLO CASTRO, MAXIMO FERNANDEZ GARCIA, JUNIOR ANDERSON VARGAS BERRIO, y JHONATAN ALBERTO CASTILLO CASTRO, en contra de la decisión N° 086-2016, de fecha 02 de febrero del 2016, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia Estatal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decreto la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los mencionados imputados, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO
Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 14-03-2016, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ.
La admisión del recurso se produjo el día 15-03-2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
El abogado NILO FERNANDEZ, actuando con el carácter de defensor de los imputados EFRAIN HERNANDO CASTILLO CASTRO, MAXIMO FERNANDEZ GARCIA, JUNIOR ANDERSON VARGAS BERRIO y JHONATAN ALBERTO CASTILLO CASTRO, presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:
Aduce como primera denuncia, la flagrante violación de la norma constitucional que regula los modos de aprehensión de las personas, establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por consiguientes la violación de los principios constitucionales como la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso.
Continuó señalando la defensa que, los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional en la alcabala del “El Tubo” en Carrasqueño, proceden a detener el vehículo marca Wagoneer, que al ser revisado contenía entre sus puerta material ferroso denominado chatarra, pero los funcionarios sin realizar experticia o inspección alguna sobre el material encontrado, con el fin de verificar si efectivamente el mismo pertenece al ESTADO VENEZOLANO y si constituye material estratégico, procedieron a la aprehensión de sus defendidos, manifestando que por la forma como llevaban dicho material ferroso (chatarra) es por lo que deben detenerlo, vulnerando de esta manera la libertad personal, ya que al no tratarse de material estratégico no pueden detener a nadie por cuanto no constituye delito alguno.
Sostiene el apelante que, existen jurisprudencias con respecto al delito de Trafico y Comercialización Ilícito de Materiales Estratégicos, en la cual señalan una serie de requisitos que se deben darse para que pueda estimarse la presencia del referido delito, pues para que exista comercialización debe existir un comprador y un vendedor de dicho material y sobre todo que se precise que la venta del material tienen que ser para uno estratégico del Estado Venezolano, en cualquiera de sus instituciones como CORPOLET, CANTV, PDVSA y otros, siendo necesario verificar si todos los requisitos están cubiertos en la presentación de imputados con ocasión a la detención de sus defendidos.
Asimismo, manifestó el recurrente que, el Juez de Instancia no debió decretar la medida privativa de libertad, sin la certeza de que el material pertenecía alguna de las mencionadas instituciones, y muchos menos si no estaban llenos los extremos de los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena a imponer no excede de diez (10) años, no estimándose el peligro de fugan ni de obstaculización, ya que la víctima es el ESTADO VENEZOLANO, en consecuencia al no estar lleno los extremos de ley, y sus defendidos poseen arraigo en el país, debió el Juez de Instancia otorgar medidas cautelares sustitutiva de privación, con el fin de garantizar el Debido Proceso, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la carta Magna.
Refiere quien apeló como segunda denuncia que, el Juez de Control al declarar con lugar la medida privativa de libertad, sin existir elementos de convicción suficientes para la demostración del delito, por el cual fueron presentados sus defendidos, constituye una flagrante violación del derecho a la defensa, por cuanto el delito precalificado por el Ministerio Publico, no se adecuan de ninguna manera a los hechos, y mucho menos al delito de TRAFICO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, por cuanto de actas no se evidencia ningún trafico de material estratégico.
PETITORIO:
Solicitó la defensa, que se admita el presente recurso, se revoque la decisión 086-2016 de fecha 02-02-2016, dictada por el Juzgado Noveno de Control de este Circuito Judicial, y en consecuencia se declare la libertad plena y absoluta de sus defendidos ó en defecto medidas cautelares sustitutiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

II
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO
La abogada DIANA CAROLINA RINCON GARCIA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación, en los siguientes argumentos:
“Respecto a lo alegado por parte de la defensa en relación a que la decisión recurrida al haber Decretado la medida Privativa de Libertad, viola los derechos constitucionales de las personas, por carecer de las diligencias útiles y pertinentes que debe efectuar cualquier organismo de investigación, para determinar por cualquier vía si el material ferroso era o no estratégico; en atención a ello esta representación Fiscal evidencia en primer lugar que los ciudadanos 1.- EFRAIN HERNANDO CASTILLO, 2.- JHONATAN ALBERTO CASTILLO CASTRO, 3.- JUNIOR ANDERSON VARGAS BERRIOS y 4.- MAXIMO FERNANDEZ GARCIA, fueron aprehendidos de manera flagrante, en momentos en que pretendía extraer del territorio venezolano, material ferroso a los fines de su comercialización en el territorio Colombiano; lo cual acarreo la aprehensión de los mismos; asimismo determinar a que organismo o institución pública corresponde al Estado Venezolano, le pertenece dicho material; le corresponderá a esta Vindicta Pública determinar en la Fase de Investigación del proceso; que es la etapa de la investigación donde le corresponde al Ministerio Publico, recabar todos los elementos que se desprenden de la investigación a fin de demostrar la verdad de los hechos, los cuales se colectaran tanto para fundamentar como para desvirtuar la calificación dada por el Ministerio Publico en el Acto de Presentación. No obstante, para que el Juzgador pudiese decretar la medida de coerción solicitada por el Ministerio Publico, la Vindicta Pública argumento con plurales y fundados elementos de convicción, que la detención de los ciudadanos 1.- EFRAN HERANDO CASTILLO CASTRO, 2.- JHONATAH ALBERTO CASTILLO, 3.- JUNIOR ANDERSON VARGAS BERRIOS y 4.- MAXIMO FERNANDEZ GARCIA, no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que los mismos se encontraban presuntamente incursos en la comisión de un hecho punible sancionado en las leyes penales venezolana, como lo es, es el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO…como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de actas.
(Omissis…).
Evidenciándose de actas que existen suficientes elementos que le dan al Juzgador, la convicción y certeza para dictar la decisión de Medida Cautelar de privación Judicial…a los imputados 1.- EFRAN HERANDO CASTILLO CASTRO, 2.- JHONATAH ALBERTO CASTILLO, 3.- JUNIOR ANDERSON VARGAS BERRIOS y 4.- MAXIMO FERNANDEZ GARCIA, motivo por el cual los hechos explanados por el recurrente, deben ser declarado Sin Lugar…”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la lectura del recurso de apelación interpuesto, se evidencia que el mismo va dirigido a atacar la decisión Nº 086-2016, de fecha 02 de febrero del 2016, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia Estatal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decreto la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados EFRAIN HERNANDO CASTILLO CASTRO, MAXIMO FERNANDEZ GARCIA, JUNIOR ANDERSON VARGAS BERRIO y JHONATAN ALBERTO CASTILLO CASTRO, por encontrarse incursos en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO
En este orden de ideas, la defensa técnica alegó como primera denuncia la violación de lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que al momento de ser aprehendidos sus defendidos por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, no le realizaron experticia o reconocimiento alguno al material ferroso denominado chatarra encontrado en el vehiculo marca Wagoneer, con la finalidad de determinar si el mismo le partencia al ESTADO VENEZOLANO, y proceder a la aprehensión de sus defendidos. Como segunda denuncia, indicó que de actas no se desprenden suficientes elementos de convicción para estimar que sus representados se encuentren incursos en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO y como tercera denuncia, que en actas no se configura la precalificación del delito de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS.
Ahora bien, a los fines de desarrollar las denuncias planteadas, esta Sala procede a citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, el Juez de instancia estableció lo siguiente:

“…En el presente caso, la detención de los ciudadanos JHONATAN ALBERTO CASTILLO CASTRO, MAXIMO FERNANDEZ GARCIA, EFRAIN HERNANDO CASTILLO CASTRO y JUNIOR ANDERSON VARGAS BERRIOS, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica que significa que un delito “acaba de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó acabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguida se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputado en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano JHONATAN ALBERTO CASTILLO CASTRO, MAXIMO FERNANDEZ GARCIA, EFRAIN HERNANDO CASTILLO CASTRO Y JUNIOR ANDERSON VARGAS BERRIOS, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO…Ahora bien en el caso que nos ocupa una vez escuchadas las exposiciones del Ministerio Público y de la defensa, este Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: la defensa técnica de los imputados…solita al tribunal que, mientras se aclaran las circunstancias ciertas de su participación, se le otorgue a favor de su (sic) defendido (sic) Medidas cautelares Sustitutiva de inmediato cumplimiento. En el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible y las personas que en este acto han sido presentados por el Ministerio Publico, vale decir el ciudadano JHONATAN ALBERTO CASTILLO CASTRO, MAXIMO FERNANDEZ GARCIA, EFRAIN HERNANDO CASTILLO CASTRO Y JUNIOR ANDERSON VARGAS BERRIOS, es participes de dicho delitos. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraban presuntamente incurso en la comisión, de un hecho punible sancionado en nuestra leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código orgánico Procesal Penal…que viene a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios y las cuales pueden consistir en una medida de privación Judicial Preventiva de libertad…quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de los delitos por los cuales ha sido presentado. RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICION DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADAS POR LA DEFENSA DEL IMPUTADO. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, …que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo…resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO…como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, por lo que, llenado los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención esta ajustada a derecho CALIFICACANDOSE LA APREHENSION EN FLAGRANCIA …En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el hoy imputado JHONATAN ALBERTO CASTILLO CASTRO, MAXIMO FERNANDEZ GARCIA, EFRAIN HERNANDO CASTILLO CASTRO Y JUNIOR ANDERSON VARGAS BERRIOS, es autor o participe del hecho que se le imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentada por el Ministerio Público, entre las cuales se encuentran 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL…2.- CONSTANCIA DE RETENCION DE EVIDENCIA…3.- CONSTANCIA DE RETENCION DE VEHICULO…4.- ACTA DE INSPECCION TECNICA…5.- FIJACION FOTOGRAFICA DEL PROCEDIMIENTO…6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICAS…elementos estos suficientes que hacen considerar a esta (sic) Juzgadora (sic) que el hoy procesado es presuntamente autor o participe en los hechos imputado. En cuanto al peligro de fuga, este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, …que según lo antes expuesto lo procedente en derecho es imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de libertad en contra de los ciudadanos JHONATAN ALBERTO CASTILLO CASTRO, MAXIMO FERNANDEZ GARCIA, EFRAIN HERNADO CASTILLO CASTRO Y JUNIOR ANDERSON VARGAS BERRIOS…es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Publico de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…” (Resaltado del Tribunal)

De lo anteriormente citado, observa esta Sala de Alzada, que la aprehensión de los ciudadanos JHONATAN ALBERTO CASTILLO CASTRO, MAXIMO FERNANDEZ GARCIA, EFRAIN HERNANDO CASTILLO CASTRO y JUNIOR ANDERSON VARGAS BERRIOS, se realizó en razón de la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículos 34 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en virtud que los mismos fueron aprehendidos por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N° 112, aproximadamente a las (01:30) de la tarde, cuando se desplazaban en sentido Maracaibo a la Zona Fronteriza, en un vehículo clase camioneta, marca Jeep, uso particular, modelo Wagonner, de color marrón, placas AH020PG, que al solicitarle sus documentos personales los mismos mostraron una aptitud nerviosa, por lo que procedieron a practicarle inspección al mencionado vehículo, que al abrir la compuerta del maletero, constaron que el mismo tenia un peso no normal, y al destornillarlo y retirar la tapa que se encuentra en la parte interior de la compuerta, visualizaron que dentro de la misma ocultaba una cantidad considerable de material ferroso (cobre), asimismo, visualizaron un cojín de un asiento que se encontraba en la parte interior trasera del vehículo (maletero), que al realizarle la inspección visualizaron una bolsa de material sintético, el cual se encontraba contentiva de material ferroso (cobre). Asimismo, observaron anomalías en la tapicería del maletero lado izquierdo, específicamente del guarda fango, procediendo a retirar los tornillos visualizando una cantidad considerable de material ferroso (cobre). Igualmente, visualizaron que entre el chasis del vehículo se encontraba un saco de material sintético de color blanco, que al retirar el referido saco del lugar donde se encontraba y abrirlo observaron que este se encontraba contentivo de material ferroso (cobre): posteriormente, al practicarle el pesaje al material ferroso encontrado arrojo un peso de (70) gramos de material ferroso (Cobre); por lo que de acuerdo con lo señalado en el acta de investigación penal, tal situación esta dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, en relación a la denuncia relacionada con la falta de flagrancia, es preciso señalar que conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental, que el constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, solo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.

En tal sentido, el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…”. (Negritas de la Sala)

En ese orden de ideas, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo, que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

“Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora…”.

Del contenido de la presente definición, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en las cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo en flagrancia: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En consecuencia, la noción de flagrancia, versa sobre situaciones que ocurren en el mundo exterior, en las que se percibe sensorialmente la comisión de un hecho punible que se comete, se está cometiendo o acaba de cometerse, y sobre situaciones y circunstancias en los que se presuma que una persona poco antes ha cometido un hecho punible o ha participado en él, se corresponde con una situación fenomenológica de naturaleza fáctica y objetiva, bien por estar referida a hechos externos, como a presunciones de estado relacionadas con la cuasiflagrancia, en las que puede encontrarse una persona con respecto a la realización de un hecho punible o de su participación en él, requiere de la existencia o verificación de ciertos elementos, que de no existir, hacen imposible su configuración.
En relación a lo anteriormente planteado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15.02.2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ha establecido:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
(…Omissis…)
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata…”. (Destacado de la Sala)

Hechas las observaciones anteriores, considera este Tribunal Colegiado, que en el caso bajo examen no se verifica violación legal alguna respecto a las circunstancias en que se realizó la aprehensión de los ciudadanos JHONATAN ALBERTO CASTILLO CASTRO, MAXIMO FERNANDEZ GARCIA, EFRAIN HERNANDO CASTILLO CASTRO y JUNIOR ANDERSON VARGAS BERRIOS, en virtud que del contenido del acta de investigación penal, se evidencia que los mencionado imputados fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana cuando se trasladaba de Maracaibo a la Zona Fronteriza, en el vehículo marca Jeep, uso particular, modelo Wagonner, de color marrón, placas AH020PG, el cual contenía en su interior la cantidad de setenta (70) kilogramos de material ferroso (cobre); por lo que consideran estas Jurisdicentes que la aprehensión de los imputados de autos, cumple lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y no vulnera lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 ni el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declarándose SIN LUGAR la primera denuncia interpuesta por la defensa . Y ASI SE DECIDE.
Como segunda denuncia, indicó el apelante que de actas no se desprenden suficientes elementos de convicción para estimar que sus representados se encuentren incursos en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO.
Ahora bien, esta Sala de Alzada observa que del basamento del fallo impugnado, se desprende que el Juez a quo, al momento de resolver las pretensiones de las partes, dejó establecido las razones por las cuales consideró que resultaba procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, descartando una medida menos gravosa, con la finalidad de asegurar las resultas del proceso, y la presencia de los imputados a los actos del proceso, así como también planteó que la acción no se encuentra prescrita, que existen fundados elementos de convicción para estimar la participación en los hechos por los cuales resultaron aprehendidos los imputados de auto y la necesidad de profundizar la investigación con el objeto de esclarecer los hechos objeto de la presente causa, indicó que la medida se encontraban conforme a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo especial énfasis en el peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad, preservando de esta manera, la garantía de las partes, de poder identificar en el fallo, los basamentos que sustentan la resolución de las peticiones efectuadas ante el órgano jurisdiccional, así como garantías constitucionales, como el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
Pues bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Ahora bien, las integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgador de Control, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta a los ciudadanos EFRAIN HERNANDO CASTILLO CASTRO, MAXIMO FERNANDEZ GARCIA, JUNIOR ANDERSON VARGAS BERRIOS y JHONATAN ALBERTO CASTILLO CASTRO, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para las integrantes de este Tribunal Colegiado, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación de los imputados de autos en los hechos objeto de la presente causa, los cuales fueron discriminados en la decisión recurrida, estimando además el Juez de Control que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.
Para reforzar lo antes establecido las integrantes de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Expuesto todo lo cual, se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que los imputados ha sido autores o partícipes en la presunta comisión del hecho punible, así como del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que el Juzgador procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos EFRAIN HERNANDO CASTILLO CASTRO, MAXIMO FERNANDEZ GARCIA, JUNIOR ANDERSON VARGAS BERRIOS y JHONATAN ALBERTO CASTILLO CASTRO, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación.
Estiman estas Jurisdicente, pertinente aclararle al recurrente, con respecto al argumento contenido en su escrito recursivo, relativo a que no se encuentra acreditada la comisión del delito de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículos 34 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por el cual fue decretado la medida privativa de libertad a sus defendidos; que la Jueza de Control actuó en consonancia con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando la medida privativa de libertad en contra de los imputados de auto, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, esta Alzada con el objeto de determinar si la detención del imputado de autos se encuentra ajustada a derecho, estima pertinente citar extractos del Acta de investigación penal N° 068, de fecha 01 de febrero de 2016, emanada de la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N° 112, en la cual se dejó asentada la siguiente actuación:

“SIENDO LAS 01:30 HORAS DE LA TARDE APROXIMADAMENTE…EN EL PUNTO MOVIL EN EL SECTOR “PAILA NEGRA”…OBSERVAMOS UN VEHICULO CON LAS SIGUIENTES CARACTERISTICAS CLASE CAMIONETA, MARCA JEEP, USO PARTICULAR, MODELO WAGONNER, COLOR MARRON, PLACAS AH020PG, QUE SE DIRIGIA EN SENTIDO MARACAIB – LA ZONA FRONTERIZA, INDICANDOLE…AL CIUDADANO CNDUCTOR…QUE SE ESTACIONARA AL MARGEN DERECHO DE LA CARRETERA…SE PROCEDIO A SOLICITARLE LOS DOCUMENTOS PERSONALES AL CONDUCTOR, QUEDANDO IDENTIFICADO COMO VARGAS BERRIOS JUNIOR ANDERSON…ESTE SE ENCONTRABA EN COMPAÑÍA DE TRES (03) CIUDADANOS Y UNA (01) CIUDADANA, …SE LES SOLICITO SUS DOCUMENTOS PERSONALES QUEDANDO IDENTIFICADOS DE LA SIGUIENTE MANERA 1.- CASTILLO CASTRO JHONATAN ALBERTO…2.- FERNANDEZ GARCIA MAXIMO…Y UN CIUDADANO QUIEN DIJO SER Y LLAMARSE EFRAIN HERNANDO CASTILLO CASTRO Y EL MISMO SE ENCONTRA INDOCUMENTADO PARA EL MOMENTO Y VALERO ALVARADO DIANA…LOS MISMOS MOSTRARON CIERTO GRADO DE NERVIOSISMO,,,SERIA OBJETO DE UNA INSPECCIÓN RUTINARIA …(OMISSIS…) SE EMPEZO CON LA INSPECCION, SE PROCEDIO A ABRIR LA COMPUERTYA DEL MALETERO, TENEIENDO ESTA UN PESO A NO NORMAL, MOTIVO POR EL CUAL CON AYUDA DE HERRAMIENTAS DE TRABAJO (DESTORNILLADORES) SE PROCEDIO A RETIRAR UNA TAPA LA CUAL SE ENCUENTRA EN LA PARTE INTERIOR DE LA COMPUERTA, UNA VEZ RETIRADA DICHA TAPA SE VISUALIZOQUE DENTRO DE LA MISMA DE MANERA OCULTA ERA TRANSPORTADO UNA CANTIDAD CONSIDERABLE DE MATERIAL FERROSO (COBRE) SEGUIDAMENTE VISUALIZANDO UN COJIN DE UN ASIENTO, QUE SE ENCONTRABA EBN LA PARTE INTERIOR TRASERA DEL VEHÍCULO (MALETERO) PROCEDIENDO A REALIZARLE UNA INSPECCION A DICHO COJIN, DANDO LE VUELTA Y UNA VEZ SE LE DIO LA VUELTA SE VISUALIZO UNA BOLSA DE MATERIAL SINTETICO LA CUAL SE ENCONTRABA CONTENTIVA DE MATERIAL FERROSO (COBRE) MOTIVO A ESTE HALLAZGO, LOS EFECTIVOS MILITARES LE REALIZARON UNA INSECCION MAS DETALLADA AL VEHICULO, OBSERVANDO ANOMALIAS EN LA TAPICERIA INTERNA DEL MALETERO LADO IZQUIERDO, ESPECIFICAMENTE DEL GUARDA FANGO, PROCEDIENDO CON HERRAMIENTAS DE TRABAJO (DESTORNILLADORES) A RETIRAR LOS TORNILLOS UNA VEZ RETIRADA DICHA TAPICERIA, SE OBSERVO QUE ENTRE LA ESTRUCTIRA METALICA DEL VEHÍCULO, ERA TRANSPORTADO DE MANERA OCULTA UNA CANTIDAD CONSIDERABLE DE MATERIAL FERROSO (COBRE)…SIENDO CON LAINSPECCION…POR DEBAJO DEL VEHICULO, VISUALIZANDO QUE ENTRE EL CHASIS DEL VEHICULO SE ENCONTTRABA UN SACO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR BLANCO, POR LO QUE AL RETIRAR DICHO SACO DEL LUGAR DONDE SE ENCONTRABA Y ABRIRLO, SE VISUALIZO QUE ESTE SE ENCONTRABA CONTENTIVO DE MAS MATERIAL FERROSO (COBRE) …(omissis…) ARROJANDO UN PESO TOTAL DEL MATERIAL ENCONTRADO DENTRO DEL VEHICULO DE SETENTA (70) KILOGRAMOS DE MATERIAL FERROSO (COBRE)…”

Por otro lado, corre inserta a las actas Registro de cadena de Custodia de Evidencia Físicas N° 052-16, en la cual deja constancia de la evidencia colectada “1.- SETENTA (70) KILOGRAMOS DE MATERIAL FERROSO (COBRE)…” y “UN (01) VEHICULO MARCA JEPP, MODELO WAGONEER, COLOR MARRON, AÑO 1976, TIPO SPORT – WAGON, CLASE CAMIONETA, PLACAS MATRICULAR AH020PG…”, aunado al acta de inspección técnica, practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en el lugar donde se suscitaron los hechos, con la respectiva fijación fotográfica.
Pues bien, el Juez de Instancia acordó la medida de coerción, en una actuación enmarcada dentro de su competencia funcional, momento en el cual el abogado defensor pudo alegar todo lo que estimó pertinente para la defensa de sus patrocinados, y en razón de ello no puede plantearse que existió en el caso bajo estudio una falta de elementos fundados para estimar que sus representados como responsable del hecho, ni que se conculcaron sus derechos y principios constitucionales, por cuanto hasta este estadio procesal, el presente proceso se encuentra enmarcado dentro de lo pautado en el ordenamiento jurídico, y de la lectura tanto de las actas que integran la causa, como de la decisión recurrida se desprenden que el Juez de Instancia para decidir si valoro los elementos de convicción para el decreto de la medida privativa de libertad impuesta.
Ahora bien, con respecto a los alegatos planteados por el recurrente, relativos a que no existen en actas suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus defendidos en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público, las integrantes de esta Sala de Alzada, consideran, que si bien es cierto tanto el Representante Fiscal como el Juez de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara al imputado, también, está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, donde se dejó constancia como sucedieron los hechos.
Por tanto, en el caso de autos no ha existido lesión a los derechos de los imputado, ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala de Alzada, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es conculcada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ella el Juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los imputados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento de los mismos al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la imposición de la medida privativa o una sustitutiva, atendiendo las circunstancias del caso en particular.
En sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que el Juez de Control acordó la medida de coerción personal como una actuación enmarcada dentro de su competencia funcional, y en razón de ello no puede plantearse que existió en el caso bajo estudio una aprehensión ilegitima, ni que se conculcaron derechos y principios constitucionales de los ciudadanos EFRAIN HERNANDO CASTILLO CASTRO, MAXIMO FERNANDEZ GARCIA, JUNIOR ANDERSON VARGAS BERRIOS y JHONATAN ALBERTO CASTILLO CASTRO, por cuanto hasta este estadio procesal, el presente proceso se encuentra enmarcado dentro de lo pautado en el ordenamiento jurídico, y de la lectura tanto de las actas que integran la causa, como de la decisión recurrida se desprenden los elementos de convicción para el decreto de la medida privativa de libertad impuesta por el Juzgador a quo, por lo que esta segunda denuncia debe ser declarado SIN LUGAR, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad planteada por la apelante a favor de sus representados. ASÍ SE DECIDE.
En relación a la tercera denuncia, donde la defensa privada denunció violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 49 de la Carta Magna, por inadecuada calificación jurídica dada a los hechos, en relación al delito de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículos 34 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; precisa esta Sala de Alzada indicar que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria que busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa de los imputados, pues se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:
…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.
En tal sentido, resulta pertinente citar la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:
“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.
Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es el responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.
En el presente caso, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados de auto, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte, el apelante fundamentó su denuncia en el hecho de que la conducta desplegada por sus defendidos no se subsume en el delito TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículos 34 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que en actas no se evidencia que los funcionarios actuantes hayan practicado alguna experticia de reconocimiento al material ferroso (cobre) encontrado en el vehículo que conducía sus defendido, con la finalidad de determinar si el material encontrado pertenece al ESTADO VENEZOLANO; argumentos estos que analizados por esta Sala de Alzada, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:
Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que del contenido del acta de investigación penal, del registro de cadena de custodia de evidencias físicas, del acta de inspección técnica y la fijación fotográfica del material ferroso (cobre) encontrado, suscritas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, se evidencian fundados elementos de convicción para sustentar la imputación dada por el Ministerio Publico, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan a los imputados de autos con el delito mencionado.
Asimismo, la labor investigativa desplegada por la representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente los imputados de auto, se encuentra ó no involucrado en los hechos objeto de la presente causa, por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos, valiéndose además de la labor de los órganos de investigaciones, con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.
De allí que, tal como lo refirió el Juez a quo, la calificación atribuida por el Ministerio Público constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.
Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a otra imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la imputación aportada en el acto de presentación de imputado por la Fiscalía del Ministerio Público; razón por la cual, esta Sala considera que no le asiste la razón a la defensa, en esta tercera denuncia, por lo que se declara SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho NILO FERNANDEZ, actuando con el carácter de defensor de los imputados EFRAIN HERNANDO CASTILLO CASTRO, MAXIMO FERNANDEZ GARCIA, JUNIOR ANDERSON VARGAS BERRIO y JHONATAN ALBERTO CASTILLO CASTRO, y por vía de consecuencia se CONFIRMA la decisión N° 086-2016, de fecha 02 de febrero del 2016, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia Estatal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decreto la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los mencionados imputados, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de autos presentado por el profesional del derecho NILO FERNANDEZ, actuando con el carácter de defensor de los imputados EFRAIN HERNANDO CASTILLO CASTRO, MAXIMO FERNANDEZ GARCIA, JUNIOR ANDERSON VARGAS BERRIO, y JHONATAN ALBERTO CASTILLO CASTRO,
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 086-2016, de fecha 02 de febrero del 2016, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia Estatal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiocho (28) día del mes de marzo del año dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ
Presidenta de Sala-Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS SILVIA CARROZ DE PULGAR

EL SECRETARIO

JAVIER ALEMANMENDEZ

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 108-2016, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala Primera, en el presente año.-
EL SECRETARIO

JAVIER ALEMANMENDEZ

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-002648
ASUNTO : VP03-R-2016-000208
El Suscrito Secretario de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEMAN MENDEZ. HACE CONSTAR: Que las anteriores copias son traslado fieles y exactas de su original, que cursan en el asunto N° VP03-R-2016-000208. ASI LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los veintiocho (28) días del mes de marzo de dos mil dieciséis (2016).
EL SECRETARIO

JAVIER ALEMANMENDEZ