TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, dieciocho (18) de Marzo de dos mil dieciséis (2016)
205º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-045563
ASUNTO : VP03-R-2016-000021

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
SILVIA CARRÓZ DE PULGAR
Decisión No. 105-16.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, contentivas de recurso de revisión de sentencia, interpuesto por el profesional del derecho MOISES DE JESÚS TORRES RIVERO, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 154.393, en su condición de defensor privado del penado ONELIO JOSÉ FERNÁNDEZ, contra la sentencia No. 094-12, de fecha 31.08.2012, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se condenó al precitado ciudadano a cumplir la pena de doce (12) años de prisión, más las accesorias de ley, por haberse acogido a la institución de la admisión de los hechos, por la comisión de los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha tres (03) de Marzo del presente año, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional SILVIA CARRÓZ DE PULGAR, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

La admisión del recurso se produjo el día ocho (08) de Marzo del año dos mil dieciséis (2016). Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DEL DEFENSOR PRIVADO RECURRENTE

El profesional del derecho MOISES DE JESÚS TORRES RIVERO, en su condición de defensor privado del penado ONELIO JOSÉ FERNÁNDEZ, solicitó la revisión de sentencia antes descrita, de conformidad con el artículo 462 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentado lo siguiente:

Adujo quien recurre, que la investigación relacionada con el presente asunto penal, tuvo su inicio en fecha 20.07.2010, describiendo inmediatamente los hechos ocurridos en los cuales el hoy penado fue aprehendido por detentar la cantidad de 70 kilos con 200 gramos de sustancias estupefacientes, endilgándole el Ministerio Público los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

De otra parte, la defensa indicó que el ciudadano ONELIO JOSÉ FERNÁNDEZ, se sometió al procedimiento por admisión de los hechos en fecha 13.08.2012, siendo condenado a cumplir una pena de doce (12) años de prisión, de acuerdo al contenido del artículo 149 de la Ley Orgánica Drogas, la cual adquiere su vigencia en fecha 05.11.2010, destacando que su representado cometió el delito en el mes de julio del año 2010, manifestando que para ese momento la Ley de Orgánica de Drogas que contempla actualmente el artículo 149 resultaba inexistente, por cuanto aún se encontraba en vigencia la ley de drogas anterior, que contemplaba una penalidad de ocho (08) a doce (12) años de presidio, para el tipo de delitos que el Ministerio Público atribuyó al hoy penado; cabe destacar que la defensa hace referencia a ello sin hacerlo como punto a objeto de tratar en su escrito recursivo, sino como una cuestión referencial para que se determine con exactitud uno de los grandes errores que se cometieron al momento del dictamen de la sentencia emitida por el Juzgado de Instancia.

Denunció la defensa enfáticamente, que la sentencia proferida por el Juzgado de Juicio, resulta inmotivada debido a que su representado se sometió al procedimiento de admisión de los hechos, debiendo ser juzgado conforme al artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal del año 2011, según el cual el Juez o la Jueza no podían reducir la pena de su límite mínimo, por cuanto el Código Orgánico Procesal Penal de fecha 15.06.2012, publicado en Gaceta Oficial N° 6078, el cual contempla igualmente el procedimiento por admisión de los hechos en el artículo 375, obtenía su vigencia en el mes de enero del año 2013.

Refiere la defensa, que el ciudadano ONELIO JOSÉ FERNÁNDEZ, para el momento de someterse al procedimiento de admisión de los hechos, fue juzgado conforme al Código Orgánico Procesal Penal anterior, el cual a juicio de quien recurre no le correspondía, por ese motivo tal y como se evidencia en actas, el objeto principal de su escrito recursivo es la aplicabilidad de la retroactividad de la ley, con respecto a la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 15.06.2012, según lo contemplado en el artículo 375 de la referida norma adjetiva, la cual permite al Juzgador rebajar la pena desde un tercio a la mitad, pudiendo reducirse la misma más allá del límite inferior, ya que para el momento de la presentación del recurso de Revisión es la norma que más favorece y/o beneficia al reo, siendo que la norma procesal anterior contemplaba un impedimento de la disminución de la pena, no permitiendo al juzgador que se cumpliera la rebaja del tercio de la pena al límite mínimo de la misma, la cual a su vez contiene la condición más favorable hoy en día, pudiendo imponerse una pena inferior al límite mínimo de aquella que la ley establece para el delito de que se trate, lo cual comporta una situación más favorable para el justiciable frente a la ley, por lo que su fundamento debe ser analizado a los fines de establecer la procedencia o no del principio de retroactividad de la ley contemplado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, independientemente de que el mismo este contemplado en una ley penal adjetiva, citando de seguidas fallo emitido por la Sala de la Corte de Apelaciones ubicada en el estado Falcón, de fecha 18.06.2014, así como decisión emitida por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Manifestó quien apela, que el ciudadano ONELIO JOSÉ FERNANDEZ, fue sentenciado por los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuya pena establecida para ese tipo de delitos es de quince (15) a veinticinco (25) años, resultando la sumatoria del extremo mayor y el extremo menor de 40 años y la dosimetría o división dan el resultado de veinte (20) años a imponer, pero la utilización del presente recurso modificaría dicha pena, al no poseer el penado antecedentes penales, ni poseer una conducta pre delictual, debiéndose tomar el extremo mínimo de la pena, siendo esta de quince (15) años, menos el tercio de la misma tal y como lo contempla el artículo 375 del actual Código Orgánico Procesal Penal dicha pena en consecuencia debe reducirse a diez (10) años de prisión.

PETITORIO: El profesional del derecho MOISES DE JESÚS TORRES RIVERO, en su condición de defensor privado del penado ONELIO JOSÉ FERNÁNDEZ, solicitó se declare admisible el recurso de apelación interpuesto, y se efectué la rebaja correspondiente la cual a juicio de quien recurre su representado debería obtener una condena de diez (10) años de prisión, por la comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, según el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que es la Ley que mejor favorece al hoy penado.
III
DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

Los profesionales del derecho JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA y ALI ALBERTO MORALES AVILE, actuando con el carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Vigésimo Séptimo (27°) del Ministerio Púbico de la Circunscripción del estado Zulia, procedieron a dar contestación al escrito formulado por la defensa privada en los siguientes términos:

Luego de citar los alegatos de la defensa privada, la representación fiscal manifestó, que objeto del recurso presentado por la aludida defensa, es la aplicabilidad de la retroactividad de la ley con respecto a la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 15.06.2012, con relación al Procedimiento de Admisión de los Hechos, por cuanto permite al Juez o Jueza rebajar la pena desde un tercio a la mitad, pudiendo reducirse más allá del límite inferior, ya que al momento de la presentación del recurso es lo más favorable para el ciudadano ONELIO JOSÉ FERNÁNDEZ, citando de seguidas el artículo 462 del texto adjetivo Penal.

De otra parte, adujo el Ministerio Público, que el Recurso de Revisión de Sentencia procede cuando se promulgue una ley penal que quite el carácter de punible al hecho cometido, hechos por los cuales fue condenado un sujeto, o en su defecto disminuya la pena ya impuesta, indicando a su vez que en el derecho penal Venezolano, coexiste una norma adjetiva siendo está el Código Orgánico Procesal Penal, y una norma sustantiva constituyéndola el Código Penal, vale decir el conjunto de normas jurídicas mediante las cuales el Estado prohíbe determinados comportamientos humanos, sirviéndose de la amenaza de una pena aplicable a todo aquel o aquella que con su accionar incurra en algún tipo penal, observándose en consecuencia que en el caso concreto y de acuerdo a los fundamentos explanados por la defensa del penado de autos, en cuando a la modificación del artículo 376 hoy artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se está en presencia de un nuevo texto adjetivo penal, no tratándose de la promulgación de una ley penal nueva que establezca la imposición de una menor pena para el hecho penal ya cometido.

En ese sentido, del referido artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el Juzgador está facultado para aplicar la rebaja respectiva según el caso planteado, no estando obligado a realizar la rebaja de un tercio de la misma, ya que la ley expresa que es hasta ese término la rebaja, dando la potestad al juez de aplicar la rebaja que considere, no encontrando en el escrito elementos que permitan entender a esa representación la errónea aplicación de la misma.

Finalmente, el Ministerio Público considera que los argumentos formulados por la defensa privada no se enmarcan dentro de los supuestos establecidos en el artículo 462 de la norma adjetiva penal, debido a que tales circunstancias no se adecuan dentro de las causales establecidas en el referido artículo, al no haberse promulgado una ley penal que disminuya la pena establecida.

PETITORIO: Los profesionales del derecho JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA y ALI ALBERTO MORALES AVILE, actuando con el carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Vigésimo Séptimo del Ministerio Púbico de la Circunscripción del estado Zulia, solicitaron se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada y en consecuencia se confirme el fallo No. No. 094-12, de fecha 31.08.2012, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión realizada a las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el aspecto medular del presente recurso de apelación, se centra en solicitar a esta Sala proceda a la revisión de la decisión ut supra citada, por lo que se procede de seguidas a realizar las siguientes consideraciones:
En fecha 31.08.2012, según Sentencia N° 094-12, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, condenó al ciudadano ONELIO JOSÉ FERNÁNDEZ, a cumplir la pena de doce (12) años de prisión, más las accesorias de ley, por haberse acogido a la institución de la admisión de los hechos, por la comisión de los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. (Folios catorce (14) al veintidós (22) de la incidencia recursiva).

En este orden de ideas, de los planteamientos expuestos por la parte recurrente, se desprende que el objeto principal de su escrito recursivo es la aplicación de la retroactividad de la ley, siendo que el ciudadano ONELIO JOSÉ FERNÁNDEZ, fue Juzgado conforme al Código Orgánico Procesal Penal publicado en fecha 04.09.2009, Gaceta Oficial Nº 5.930, norma procesal que contemplaba un impedimento en la disminución de la pena, frenando al juzgador que aplicara la rebaja del tercio de la pena al límite mínimo asignado a la misma, debiendo a su juicio ser Juzgado conforme al Código Orgánico Procesal Penal vigente, es decir, el publicado en fecha 15.06.2012, Gaceta Oficial No. 6.078 norma procesal que no tipifica tal limitante.

Considera la defensa privada del penado ONELIO JOSÉ FERNÁNDEZ, que con la interposición de su escrito recursivo se modificaría la pena que le fuera impuesta por el Juzgado Sexto de Primera instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al no poseer antecedentes penales, ni asentar una conducta pre delictual, debiéndose tomar el extremo mínimo de la pena, correspondiendo en consecuencia reducirse a diez (10) años de prisión la pena de su patrocinado.

Ahora bien, En este mismo sentido, se hace pertinente revisar los fundamentos en los que se basó la Jueza de Juicio a los fines de emitir la Sentencia Condenatoria por Admisión de los Hechos No. 094-12, publicada en fecha 31.08.2012 y a tal efecto se observa lo siguiente:

“… (Omisis)… ESTE TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, actuando en forma Unipersonal para resolver hace las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: La institución de la Admisión de los hechos fue establecida en el sistema acusatorio en el Código Orgánico Procesal Penal, para permitir a las partes en el proceso penal, suprimir el debate en el Juicio Oral por razones de Economía Procesal, cuando el acusado admita la comisión del delito imputado por el Fiscal del Ministerio Público en la acusación.
Cabe destacar, que autores como Pérez S, Eric (2001) han referido que el Procedimiento por Admisión de los Hechos, presenta dos (02) garantías fundamentales 1) Que exista una acusación formal que fije los hechos imputados y que la admisión se produzca de viva voz ante el juez… 2) y que el imputado admita los hechos de la acusación de forma pura y simple sin pretensiones de otra solución procesal que no sea su condena con la (sic) rebajas mencionadas en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal”
Asimismo, Sala (sic) de Casación Penal ha sostenido, en ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudón que: “ La admisión de los hechos si se aplica correctamente puede ser un instituto muy eficaz para poner fin a un gran número de proceso, en los cuales por reconocer el acusado los hechos que se le imputan, resultaría inútil u occiso, además de oneroso para el Estado, continuar con un proceso penal que puede definirse allí mismo. Pero si, por el contrario su utilización o aplicación se hace en forma errada alterando su fin o naturaleza, bien sea por el juez, el ministerio público (sic); o cualquier otra de las partes más bien va a surgir como un instrumento para desviar la justicia y hasta para crear un estado de impunidad que constituye el principal reclamo a la justicia penal en los actuales momentos”
Por otra parte, la Magistrada Rosa Blanca Mármol, ha indicado que la “admisión de los hechos supone una renuncia voluntaria al derecho de un juicio, principio garantizado no solo por el Código Orgánico Procesal Penal sino por instrumento internacionales ratificados por la República; al mismo tiempo tal admisión de los hechos evita al Estado el desarrollo de un proceso judicial que siempre resultará costoso…” De igual manera, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismo y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. (…)
No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. Por lo que este tribunal considera procedente declararse competente para conocer del procedimiento por admisión de los hechos ya que el mismo constituye una institución jurídica que debe ser ejercida durante la fase intermedia en la celebración de la audiencia preliminar. De la misma, forma y en virtud de los derechos que le asisten a todo acusado de garantizarles el debido proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 49 primer párrafo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal penal (sic) en el Título Preliminar de los Principios y Garantía Procesales señala: el juicio previo y debido proceso y de lo dispuesto en el artículo 2 de la Carta Magna que consagra la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico y en razón de los principios de conservación de la competencia y la Unidad del Proceso consagrados en los artículos 68 y 73 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de materia de orden público que debe ser resulta por el Juzgado que conoce de la causa, en virtud, de que solo puede aplicarse este procedimiento especial previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el consentimiento del imputado haya sido prestado con toda libertad estableciendo como beneficio para el mismo por la aceptación de este procedimiento de una rebaja en la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad, atendidas todas las circunstancias y tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, por lo que este Juzgado preside del análisis de las pruebas presentadas por la representación fiscal, ya que el acusado a manifestado de manera espontánea que admite todos los hechos imputados al inicio del debate son objeción alguna por parte del representante fiscal.
Ahora bien esta Juzgadora, pasa a imponer la pena correspondiente por la comisión de los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas… El o la que ilícitamente trafique, comercie, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años… Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, el cual establece… Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el solo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión.
El artículo 37 Código Penal, establece la regla aritmética para calcular la pena del acusado ONELIO JOSÉ FERNÁNDEZ, en el caso que nos ocupa partiendo del principio de la proporcionalidad del daño causado para el cálculo de la misma, se tomara en cuenta la atenuante establecida en el artículo 74 ordinal 4 del Código Penal el límite inferior del delito de TRASPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, es decir QUINCE (15) AÑOS, más la mitad de la pena correspondiente del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ya que nos encontramos ante una concurrencia d (sic) delitos por lo que se procede conforme a lo establecido en el artículo 88 del Código Penal. Ahora bien, con la aplicación de la institución de la admisión de los hechos establecida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala Del procedimiento por Admisión de los Hechos; por lo que tomando las limitantes establecidas en la norma se procede a rebajar un tercio de la pena, quedando una pena a imponer en DEFINITIVA DE DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de TRASPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, conforme al PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE…. (Omisis)…” (Destacado de esta Alzada)

De las consideraciones anteriores, las integrantes de este Tribunal Colegiado, confirman que la decisión objeto de revisión fue emitida en fecha 31.08.2012, evidenciando de la misma que efectivamente tal y como lo plantea el recurrente de autos, los hechos que dieron origen al presente asunto penal se suscitaron en fecha 20.07.2010, sometiéndose el ciudadano ONELIO JOSÉ FERNÁNDEZ, al procedimiento por admisión de los hechos en fecha 31.08.2012, por ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el cual se le impuso una pena de doce (12) años de prisión, por la comisión de los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, conforme a lo previsto en el artículo 376 (hoy 375) del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, se advierte que el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al asignar la pena impuesta al ciudadano ONELIO JOSÉ FERNÁNDEZ, en primer lugar, estableció que el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, dispone:
“El o la que ilícitamente trafique, comercie, suministre, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años... (Omisis)…” (Destacado de esta Sala de Alzada)
Por lo que dicho tipo penal, tiene asignada una pena de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión; en esta misma dirección, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, publicada en Gaceta Oficial No. 5.789, de fecha 26.10.2005, el cual dispone:
“Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el solo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión”

Estableciéndose para el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, una pena de cuatro (04) a seis (06) años de prisión.
En segundo término, el Tribunal de Alzada procedió a aplicar lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, el cual contempla: “Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad (…)”, tomando en cuenta la atenuante consagrada en el artículo 74 ordinal 4 del mismo texto penal, en cual refiere: “Se consideran circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar, ésta en menos del término medio, pero sin rebajan el límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguiente: (…) 4. Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho”, atenuante que obtuvo su aplicación en el presente caso debido a la ausencia de antecedentes penales del ciudadano ONELIO JOSÉ FERNÁNDEZ.
Así las cosas, la aplicación de la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, es de libre valoración de los jueces, ya que la ley concede al juez la facultad y potestad para aplicarla o no, y no puede ser objeto del recurso de revisión su aplicación o no, en la sentencia definitivamente firme.
Respecto al alegato formulado por la Defensa del ciudadano ONELIO JOSÉ FERNÁNDEZ, referido a que su patrocinado no posee una conducta predelictual ni antecedestes penales, por lo que corresponde efectuar una rebaja a la pena ya establecida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, esta Sala de Alzada, estima que en el caso sub examine, la razón no le asiste al recurrente, al pretender una rebaja del tercio de la pena mínima establecida para el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas, es decir, quien recurre pretende se le reduzca un tercio de la pena mínima asignada a dicho delito tomando en consideración la atenuante contenida en el artículo 74.4 del Código Penal, por cuanto si bien la sentencia lo indica, la dosimetria total esta errada, pues la Jueza de la instancia aun cuando aplico el artículo 376 hoy derogado, aun así rebajo un tercio de pena, lo cual no estaba permitido por tratarse de delitos de drogas, donde la rebaja no podía exceder el mínimo de la pena del delito, tal como lo explico en la sentencia objeto de revisión.

De la revisión efectuada a la sentencia objeto de revisión, la Juzgadora de Juicio, tomo el límite inferior del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, es decir quince (15) años de prisión y del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, es decir, cuatro (4) años de prisión, procediendo a su vez a rebajar un tercio de la pena conforme a lo dispuesto en el artículo 376 (hoy 375) del Código Orgánico Procesal Penal, dando como resultado una pena de once (11) años y cuatro (4) meses, y el ciudadano ONELIO JOSÉ FERNÁNDEZ, fue condenado a cumplir una pena de doce (12) años de prisión.

Visto, que la pena signada para el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, resultaba de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión, al aplicar lo consagrado en el artículo 37 del Código Penal, realizando la dosimetría correspondiente, daría como resultado con respecto a este primer tipo penal, una pena de veinte (20) años de prisión; en este sentido, al establecerse para el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, una pena de cuatro (04) a seis (06) años de prisión, al aplicar lo consagrado en el artículo 37 del Código Penal, realizando la dosimetría correspondiente, daría como resultado con respecto a este segundo tipo penal, una pena de cinco (5) años de prisión, dando como resultado una pena de veintidós (22) años y seis (6) meses de prisión, cumpliendo lo dispuesto en el artículo 88 del Código Penal.

De lo anterior, se infiere que en la pena que en definitiva fue impuesta al penado de autos, hubo una disminución del limite mínimo de la pena respecto a la que realmente correspondía por la comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, que era lo que no estaba permitido en el articulo 376 del Código derogado, siendo que el penado también admitió los hechos por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; sin embargo, de acuerdo a la legislación que rige la materia de los medios recursivos, nos encontramos que realizar una corrección a la pena una vez se encuentre firme la misma, no se enmarca dentro de los supuestos establecidos en el artículo 462 de la norma adjetiva penal, debido a que tales circunstancias no se adecuan a las causales establecidas en el referido artículo, pues lo que correspondía era el recurso de apelación de sentencia en la oportunidad correspondiente.
Por las consideraciones antes referidas, puede constatarse que los vicios denunciados por el hoy recurrente no resultaron acreditados en el presente caso, ya que, en primer lugar, se evidencia que la recurrida realizó la compensación correspondiente de las circunstancias atenuantes para calcular la pena al ciudadano ONELIO JOSÉ FERNÁNDEZ, por la comisión de los delitos enjuiciados, conforme a las estipulaciones legales previstas para ello, así como, el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente al momento de los hechos), no resultando infringido en los términos señalados por el recurrente, pues la misma realizo una rebaja de un tercio de pena tratándose del delito de la ley de drogas. Y ASÍ DE DECLARA.
Finalmente, respecto a la denuncia formulada por quien recurre referida a la aplicabilidad del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por resultar más favorable a su patrocinado, esta Sala observa que, con posterioridad a la sentencia recurrida, el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, normativa aplicada para el enjuiciamiento del ciudadano ONELIO JOSÉ FERNÁNDEZ, fue derogada conforme a la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012; resultando pertinente señalar que, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 24 el principio de irretroactividad de la ley; y, asimismo, dispone la excepción a este principio en los términos siguientes:
“Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.”
No obstante, esta Sala advierte que, para el momento en el cual el hoy penado se somete al Procedimiento por admisión de los hechos, se encontraba en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial No. 5.930 de fecha 4.09.2009, por lo que si bien el actual Código Orgánico Procesal Penal fue publicado en Gaceta Oficial No. 6.078 de fecha 15.07.2012, no hay que dejar de observar lo dispuesto en la disposición transitoria de la referida norma que a letra dispone:
“Se deroga el Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.208 Extraordinario de fecha 23 de enero de 1998, y las posteriores reformas al mismo, publicadas en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela (…) y No. 5.930 Extraordinario de fecha 4 de septiembre de 2009”.
Por lo que el ciudadano fue penado con la Ley vigente para el momento, desprendiéndose que en los procesos penales que se encuentren en curso (que no hayan pasado en autoridad de cosa juzgada), la retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales más favorables al sujeto activo del hecho punible acontecido, bajo el señorío de la ley derogada, de manera que, atendiendo al principio de favorabilidad del reo, la ley penal puede ser aplicada en forma retroactiva por los administradores de justicia, en caso que sea procedente.
Así las cosas el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 375), establecía que:
“El procedimiento por admisión de los hechos procederá en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación o ante el tribunal unipersonal de juicio una vez admitida la calificación y antes de la apertura del debate.
En caso de que el juzgamiento corresponda a un tribunal mixto, el acusado o acusada podrá solicitar el presente procedimiento una vez admitida la calificación y hasta antes de la constitución del tribunal.
El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.
En estos casos, el Juez o Jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.
Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o de los previstos en la Ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.
En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez o Jueza, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.”. (Destacado de la Sala).
El artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (derogado), estableció lo siguiente:
“El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de las pruebas.
El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.
En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.
Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable”. (Destacado de la Sala).
Las normas antes citadas, al tratar lo referente a la rebaja, establecen una condición para aquellos delitos que poseen una serie de excepciones, casos en los cuales sólo se podrá rebajar un tercio de la pena, haciendo énfasis en los delitos relacionados con sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ya que los mismos constituyen delitos pluriofensivos.
Por lo que, al verificarse que en el caso bajo análisis le fue realizada una rebaja de un tercio de la pena aplicable por debajo de la mínima asignada únicamente al delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas por el uso del procedimiento de admisión de los hechos, no encontrándose configurado lo alegado por la defensa privada, no dando lugar a la rectificación de la pena ya impuesta. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por el profesional del derecho MOISES DE JESÚS TORRES RIVERO, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 154.393, en su condición de defensor privado del penado ONELIO JOSÉ FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad No. 9.731.378, contra la sentencia No. 094-12, de fecha 31.08.2012, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se condenó al precitado ciudadano a cumplir la pena de doce (12) años de prisión, más las accesorias de ley, por haberse acogido a la institución de la admisión de los hechos, por la comisión de los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y ASÍ SE DECIDE.
IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de revisión de sentencia, interpuesto por el profesional del derecho MOISES DE JESÚS TORRES RIVERO, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 154.393, en su condición de defensor privado del penado ONELIO JOSÉ FERNÁNDEZ, contra la sentencia No. 094-12, de fecha 31.08.2012, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se condenó al precitado ciudadano a cumplir la pena de doce (12) años de prisión, más las accesorias de ley, por haberse acogido a la institución de la admisión de los hechos, por la comisión de los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo a los dieciocho (18) días del mes de Marzo del año dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 157° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta de Sala

LUZ MARÍA CARDENAS GONZÁLEZ SILVIA CARRÓZ DE PULGAR
Ponente
EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 105-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera en el presente año.

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, HACE CONSTAR: Que las anteriores copias son traslado fieles y exactas de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2016-000021. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los dieciocho (18) días del mes de Marzo de dos mil dieciséis (2016).

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ