TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, diecisiete (17) de Marzo de dos mil dieciséis (2016)
205º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2015-000930
ASUNTO : VP04-R-2016-000245

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS
Decisiones 104-16

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por los profesionales del derecho NERIO JOSÉ VILLARROEL RODRIGUEZ y RAFAEL ANTONIO VÁSQUEZ MORENO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos. 234.562 y 244.364, respectivamente, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano KENDRY HUMBERTO CASTRO DABOÍN; contra la decisión signada con el No. 110-16, de fecha 10.02.2016, emitida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 47 de la ley Orgánica de Identificación, en perjuicio del ciudadano TONY ALBERTO ABREU RODRIGUEZ y el ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha nueve (9) de Marzo del presente año, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día diez (10) de Marzo del año dos mil dieciséis (2016). Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DE LA DEFENSA PRIVADA RECURRENTE

Los profesionales del derecho NERIO JOSÉ VILLARROEL RODRIGUEZ y RAFAEL ANTONIO VÁSQUEZ MORENO, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano KENDRY HUMBERTO CASTRO DABOÍN, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

Alegó en principio la defensa, que en fecha 10.02.16, se celebró audiencia de presentación de imputados conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, donde la Fiscalía del Ministerio Público presentó y puso a disposición de la instancia a su patrocinado KENDRY HUMBERTO CASTRO DABOÍN, siendo detenido por presentar una orden de aprehensión librada en el año 2013, a solicitud de la Fiscalía Quinta según la investigación adelantada con el No. MP-355022-13, donde refiere la prueba dactiloscópica que las características de la huella en los bauches de retiro corresponden a las características de la huella de su representado.

En ese sentido, manifestaron los apelantes, que en el caso bajo estudio, no existe denuncia o señalamiento directo o indirecto por parte de la víctima de autos, por lo que por tal motivo a juicio de la defensa es injusta la privación de libertad de su patrocinado, causándole al mismo un daño moral, psicológico y un cambio radical a su entorno personal.

La defensa técnica, indicó que si bien es cierto que en el presente caso se llevó a cabo la detención del ciudadano KENDRY HUMBERTO CASTRO DABOÍN, previa orden judicial correspondiente, con lo cual se llenó uno de los dos supuestos previstos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no menos cierto resulta, que a su criterio, no se constató la existencia de la comisión de un delito y menos aún la configuración de los tipos penales imputados por el Ministerio Público de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, USURPACIÓN, tipificado en el artículo 47 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo que considera que en el caso de autos el fallo de instancia está viciado de nulidad absoluta, ante la imposibilidad de saneamiento de dicho vicio, pues el artículo 174 del texto penal adjetivo, estableció como principio la no apreciación para fundar una decisión judicial ni su utilización como presupuesto de ella, los actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, la constitución de la República, leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, pues éste principio forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso concebido como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones tendientes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir, el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado, citando de seguidas el contenido del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, el contenido del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los fallos No. 552, de fecha 12.08.2005, emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la sentencia No. 15, de fecha 16.04.2015, emanada del Juzgado Séptimo de primera instancia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y por último el fallo No. 026-15, de fecha 07.08.2015, emanado de la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

PETITORIO: Los profesionales del derecho NERIO JOSÉ VILLARROEL RODRIGUEZ y RAFAEL ANTONIO VÁSQUEZ MORENO, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano KENDRY HUMBERTO CASTRO DABOÍN, solicitaron se desestime el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, y en consecuencia se decrete a su representado una medida cautelar sustitutiva menos gravosa a la privación judicial preventiva de libertad.

III
CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

La profesional del derecho, RUTH ESTHER CABALLERO REALES, en su carácter de Fiscal Interina de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa privada en los siguientes términos:

Con respecto a la denuncia del recurrente, atinente a que el Juez incumplió con la obligación de fundamentar sus decisiones, violentando en consecuencia el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Ministerio Público manifestó que el objeto de la fase preparatoria del proceso penal, es buscar la verdad por las vías jurídicas y la recta aplicación del derecho, razón por la cual no pudiera en estafase incipiente del proceso, el Juez de control, limitar la labor investigativa que le ha sido otorgada al Ministerio Público, pues a su juicio, ésta es la fase medular del proceso, en la que la representación fiscal, podrá recabar todos los elementos de convicción, los cuales posteriormente servirán de base para determinar si el delito precalificado se encuentra acreditado, constatando que en el caso bajo estudio no se violentaron derechos y garantías algunas del imputado, toda vez que la investigación fue puesta a su conocimiento al momento de su presentación por ante el Tribunal de Control, citando de seguidas un compendio doctrinario con relación a las atribuciones del Ministerio Público en la fase preparatoria del proceso penal.

La representación Fiscal, alegó que la decisión recurrida esta ajustada a derecho, en el entendido que no le esta dada la facultad al Juez de Control de emitir juicios de valor en esta etapa incipiente del proceso, afirmando así en su decisión que la calificación jurídica dada por el Ministerio Público es de carácter provisional que con el devenir de la investigación puede ser modificada, citando extracto del fallo No. 27-11, de fecha 27.01.2011, emanado de la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Por lo que en consecuencia en el caso en concreto el Tribunal de Control, luego de verificar la existencia de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, dirigidos a reforzar la petición de imposición de la medida de coerción personal solicitada y calificar el hecho como flagrante, decretó ajustado a derecho la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que la acción penal por la presunta comisión de los delitos endilgados no se encuentra prescrita, existiendo en actas fundados elementos de convicción que presumen la participación del imputado en los tipos penales imputados, siendo que todos en conjunto presumen un pena a imponer superior a los diez años, lo que en consecuencia activa el presupuesto de peligro de fuga de obstaculización de la búsqueda de la verdad.

PETITORIO: La profesional del derecho, RUTH ESTHER CABALLERO REALES, en su carácter de Fiscal Interina de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada y en consecuencia se confirme la decisión 110-16, de fecha 10.02.2016, emitida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observan las integrantes de esta Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación se dirige a impugnar la decisión No. 110-16, de fecha 10.02.2016, emitida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado KENDRY HUMBERTO CASTRO DABOÍN, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 47 de la ley Orgánica de Identificación, en perjuicio del ciudadano TONY ALBERTO ABREU RODRIGUEZ y el ESTADO VENEZOLANO.

En este orden de ideas, los recurrentes señalan como única denuncia que el caso de autos se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal, al no considerar la defensa que en caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que presuman la participación de su representado en los hechos endilgados por el Ministerio Público y mucho menos que acrediten prima facie la precalificación dada a los sucesos por la representación fiscal, impugnando específicamente el tipo penal de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, motivos por los cuales, a su criterio, la medida impuesta por la juzgadora de mérito carece de validez y es nula de pleno derecho, al no tomar en consideración las actas cursante al expediente y a la investigación fiscal.

Ahora, bien, ha señalado esta Alzada en reiterados pronunciamientos que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.

A tal efecto, consideran pertinente estas juzgadoras citar parte del contenido del fallo recurrido, emitido por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 10.02.2016, y al respecto señaló:

“…(omisis)…En este acto, oídas las exposiciones de las Representaciones Fiscales, de ia Defensa y del Imputado, este JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver con base en los pronunciamientos siguientes: Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y Luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, este Juzgado de control procede a realizar e! siguiente pronunciamiento:
Estudiadas corno han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, de las mismas se desprende que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal privativa de libertad, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo son los delitos de ESTAFA previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Articulo (sic) 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, asimismo el delito de USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 47 de la Ley Orgánica de Identificación, en perjuicio del ciudadano TONY ALBERTO ABREU RODRÍGUEZ Y EL ESTADO VENEZOLANO. Asimismo, surgen de actas, fundados y plurales elementos de convicción para estimar la participación de los imputados utes (sic) supra indicados, en la comisión del hecho que se les atribuye, elementos que surgen de las siguientes actuaciones: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 05/02/16 inserto al folio 04, 10 y 11 suscrita por funcionarios, adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, 2.-CONSTANCIA MEDICO FORENSE: de fecha 05 de febrero de 2016 inserto al folio 05 suscrito por Departamento de Ciencias Forenses Carora 3.-INFORME MEDICO inserto al folio 08 y 13 de fecha 05/02/16 suscrito por Hospital General Dr Pastor Oropez 3,-NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO KENDRY HUMBERTO CASTRO DABOIN, de fecha 05/02/16, las cuales se encuentra firmadas por el mismo 4.- DENUNCIA interpuesta por el ciudadano TONI ALBERTO DE ABREU RODRIGUEZ de fecha 24 de Mayo de 2013, donde manifiesta que personas desconocidad sustrajeron la cantidad de Bs. 970.000.00 de su Cuenta de Ahorro N° 0102-0138-14-0101385958 del Banco de Venezuela, asimismo índico que el ciudadano ELVIS NEGRETTY quien es Coordinador de Servicio del Banco de Venezuela ubicada en la Agencia Dr. Portillo de Maracaibo, le informo (sic) que dichas cantidades de dinero fueron pagadas porque el titular de ia cuenta se encontraba presente 5.- ACTA POLICIAL de fecha 18 de Julio de 2013; 6.-ACTA DE ENTREVISTA de fecha 20 de Junio de 2013 rendida por ia ciudadana esbelta Marino Rodríguez titular de la cedula de identidad 6.293.852 7,-ENTREVISTA del 26 de Junio de 2013 rendida por el ciudadano ELVIS EMIRO NEGRETTI ROMAY titular de ia cedula de identidad 7.805.372, (los cuales a partir del cuarto se encuentran insertos en la investigación llevada por la representación fiscal y aquí presentada a efectus videndis).
Ahora bien, apreciados como han sido tales elementos de convicción, considera este Juzgador que los mismos colman el requisito de fomus delictis (o lo que es lo mismo, la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que las personas imputadas, sea responsable de! delito que se les atribuye), evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribuna! única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.8 de La Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. Por otra parte, se observa que la sumatoria de los delitos del presente proceso, contiene una pena que en su límite superior excede de diez años, como lo son el delito de ESTAFA previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Articulo (sic) 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, asimismo el delito de USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el Articulo (sic) 47 de la Ley Orgánica de Identificación, en perjuicio del ciudadano TONY ALBERTO ABREU RODRÍGUEZ Y EL ESTADO VENEZOLANO, por lo que se constata la existencia de las presunciones legales de peligro de fuga y de obstaculización de la justicia en la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo establecido en los artículos 237 y 238. del Código Orgánico Procesal Pena!, por lo que es claro a criterio de este jurisdícente, que no es posible garantizar las resultas del presente proceso, sino a través de la aplicación de una Medida Privativa de Libertad, toda vez que además nos encontramos en un estado fronterizo, cuyo aspecto territorial otorga mejores posibilidades de evasión a los imputados en delitos graves, toda vez que además estas se fundamentan sobre la base de situaciones que deben y tienen que necesariamente ser dilucidadas mediante una eficiente y cónsona investigación, donde además nos encontramos en una fase insipiente de investigación la cual tiene por objeto y alcance la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado, debiendo el Ministerio Público hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación de tos imputados, sino también aquellos que sirvan para exculparles, tai como lo establecen los artículos 263; 264 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la defensa argumenta igualmente la falta de responsabilidad penal de su defendido, no siendo esta ia fase para desvirtuar el derecho que ostenta el imputado de ser presumido inocente hasta tanto se demuestre dicha responsabilidad en un juicio imparcial, idóneo, sin dilaciones indebidas y que otorgue las debidas garantías del debido proceso y el derecho a la defensa, haciendo la salvedad de ia concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, luego de haberse realizado el análisis de los elementos de convicción presentados por e! Ministerio Público y los cuates reposan en la investigación penal, por lo que, no observando este juzgador, luego de la revisión minuciosa practicada sobre las actas presentadas, es por lo que el pedimento de la defensa de desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debe ser declarado SIN LUGAR asimismo observa esta juzgadora que la responsabilidad y la participación de cada uno de los imputados en la presente causa es individual, y nos encontramos para el presente imputado en la fase primigenia, y tomando en consideración la gravedad del delito y la posible pena a imponer se declara sin lugar la solicitud de la defensa de una medida menos gravosa y CON LUGAR el pedimento fiscal, por cuanto estamos en una etapa insipiente, la causa se encuentra iniciada en contra de varias personas por lo que se puede atribuir e! delito de Asociación para Delinquir y plenamente atribuido en los elementos de convicción antes explanados, por todo lo anteriormente descrito y en consecuencia lo procedente en derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano KENDRY HUMBERTO CASTRO DABOÍN…(omisis)…”.

Ahora bien, discurre esta Alzada, que la nulidad es una sanción procesal, que viene a depurar el proceso de la actuación que lo invalida, todo ello a los fines de garantizar el debido proceso, es decir, un proceso con total observancia de los derechos y garantías constitucionales que deben prestarse a todas las partes, en virtud del principio de igualdad ante la ley, aunado al hecho que la misma puede solicitarse en todo estado y grado del proceso.

En este sentido la Nulidad, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es una sanción procesal, y al respecto ha determinado que:
“En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.” (Sentencia No. 1228, 16-06-05)

Asimismo, la misma Sala con relación a la nulidad, ha indicado que:

“Como puede observarse, la señalada nulidad absoluta constituye un medio de impugnación ordinario ejercible en cualquier estado y grado del proceso el cual permite, de ser procedente, que los juzgadores de instancia puedan restituir o reparar las situaciones jurídicas infringidas por violaciones de derechos o garantías constitucionales, dado que están obligados en el ámbito de su respectiva competencia a asegurar la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como esta Sala lo ha sostenido en reiteradas oportunidades. (Sentencia No. 890, Fecha 6-07-09)

Dicho lo anterior y en cuanto al único punto de impugnación alegado por los apelantes, relativo a que el caso de marras está plenamente viciado de nulidad absoluta, pues a su criterio no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su representado en el hecho que se le atribuye y mucho menos que acrediten prima facie la precalificación dada a los sucesos por la representación fiscal, impugnando específicamente el tipo penal de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, motivos por los cuales, a su criterio, la medida impuesta por la juzgadora de mérito carece de validez y es nula de pleno derecho; esta Sala de Alzada evidencia que contrario a lo denunciado por la defensa privada, la Jueza de instancia verificó el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando establecido de forma expresa que, del análisis minucioso y exhaustivo de las actas procesales, constató que se encontraba en presencia de la comisión de hechos punibles tipificados en forma provisional por el Ministerio Público, como ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 47 de la ley Orgánica de Identificación, en perjuicio del ciudadano TONY ALBERTO ABREU RODRIGUEZ y el ESTADO VENEZOLANO, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos, por lo que el Ministerio Fiscal solicitó la imposición de una medida privativa de libertad, configurándose de este modo el primer supuesto establecido en la norma adjetiva penal en referencia.

Con respecto al segundo requisito, observa este Órgano Colegiado que, el Tribunal a quo, expresó en su fallo que, el Ministerio Público aportó durante la Audiencia de Presentación de Imputados las siguientes actuaciones: 1) Acta de Investigación Penal, de fecha 05.02.16, suscrita por funcionarios, adscritos al Guardia Nacional Bolivariana. 2) Constancia Médico Forense, de fecha 05.02.2016, suscrito por el Departamento de Ciencias Forenses Carora. 3) Informe Médico, de fecha 05.02.16 suscrito por médico adscrito al Hospital General Dr. Pastor Oropeza. 4) Notificación de los Derechos del Imputado Kendry Humberto Castro Daboin, de fecha 05.02.16, las cuales se encuentra firmadas por el mismo. 5) Denuncia interpuesta por el ciudadano TONI ALBERTO DE ABREU RODRIGUEZ, de fecha 24.05.2013, donde manifiesta que personas desconocidas sustrajeron la cantidad de Bs. 970.000.00 de su Cuenta de Ahorro No. 0102-0138-14-0101385958 del Banco de Venezuela, asimismo índico que el ciudadano ELVIS NEGRETTY quien es Coordinador de Servicio del Banco de Venezuela ubicada en la Agencia Dr. Portillo de Maracaibo, le informó que dichas cantidades de dinero fueron pagadas porque el titular de la cuenta se encontraba presente. 6) Acta Policial, de fecha 18.07.2013. 7) Acta de Entrevista, de fecha 20.06.2013, rendida por ia ciudadana ESBELTA MARINO RODRÍGUEZ. 8) Entrevista de fecha 26.06.2013, rendida por el ciudadano ELVIS EMIRO NEGRETTI ROMAY; considerando la Jurisdicente que las diligencias realizadas por el Ministerio Público y que fueron constatadas por la misma ad efectum videndi et probandim, presumían la presunta participación del ciudadano KENDRY HUMBERTO CASTRO DABOÍN, en la comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 47 de la ley Orgánica de Identificación.

Asimismo, en lo atinente al tercer supuesto estipulado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta instancia revisora que la Jueza de Control estimó en la recurrida que, atendiendo a la magnitud del daño a la víctima y por cuanto la pena que pudiera llegar a imponerse excede de diez (10) años en su límite máximo, consideró procedente en derecho declarar con lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de marras.

Así las cosas, en el caso sub examine, se evidencia que la Jueza de instancia, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas aportadas por el Ministerio Público, plasmando de manera explícita y razonada tales elementos de convicción, los cuales a su juicio eran suficientes, dado lo inicial del proceso, para admitir la imputación formal efectuada por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, y en consecuencia dicta la medida de coerción personal antes indicada. Al respecto, quienes aquí deciden, estiman que, al encontrarse el caso bajo análisis en fase preparatoria, la cual es investigativa, correspondiéndole a la Vindicta Pública dirigir la misma, y recabar todos los elementos de convicción necesarios, para determinar la verdad de los hechos que se atribuyen al ciudadano KENDRY HUMBERTO CASTRO DABOÍN, elementos tales que pueden ser tanto inculpatorios como exculpatorios, los cuales servirán de sustento para la presentación del correspondiente acto conclusivo, aun cuando la defensa de autos denuncia que no existe una relación de causalidad entre el hecho atribuido y la conducta desplegada por su defendido, la Jueza de mérito estableció que existían elementos de convicción que le hicieron presumir que el imputado era autor o partícipe en los hechos punibles atribuidos por la Vindicta Pública, más aún cuando de la investigación que tuvo a su conocimiento la a quo ad efdfectun videndi et probandi se desprende que la huella dactiloscópica del hoy imputado concuerda con la huella de la persona que retiró el dinero de la cuenta bancaria de la víctima, motivos por los cuales estando todavía la causa en etapa preparatoria tiene la facultad la defensa de interponer las diligencias pertinentes y necesarias para buscar la verdad de los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el mismo orden de ideas, denuncia el recurrente que, no existen elementos de convicción que demuestren plenamente la participación del encausado de marras, en los hechos punibles que se le adjudican, lo cual como ya se dijo anteriormente, constituye un desacierto por parte de los denunciantes, pues de la revisión de la incidencia de apelación se desprende que existen elementos de convicción suficientes, los cuales fueron debidamente discriminados por la juzgadora de instancia, para decretar la medida cautelar de privación de libertad impuesta.

En mérito de las consideraciones anteriores, se concluye que, la Jueza de Control durante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, además de observar el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales que le asisten a las partes, corroboró y explanó detalladamente en la decisión recurrida, las actuaciones aportadas al proceso por el Ministerio Público, como titular de la acción penal, las cuales le generaron a dicha jurisdicente, el convencimiento necesario para presumir la configuración de los delitos imputados por el representante fiscal, así como la presunta autoría o participación del imputado de autos en la comisión de los mismos, todo lo cual será confirmado o no en el correspondiente acto conclusivo, pues como ya se expuso, el asunto penal bajo análisis, se encuentra en su fase incipiente, cuya tipificación constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, aunado al hecho que, se trata de elementos de convicción, no de pruebas, concepto éste que el doctrinario Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, expresa:

“…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…” (Año 2007, Pág. 47 y 48). (Subrayado de esta Alzada).

De igual modo, deben destacar estas juzgadoras, que el inicio de la fase de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. art. 263 del Código Orgánico Procesal Penal). Con relación a ello, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su trabajo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:
“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”.

De manera que, la impugnación por parte de la defensa, de los elementos de convicción aportados por la representación Fiscal, y de la calificación jurídica dada a los hechos atribuidos a su representada, alegando que no se encuentra determinada la acción típica desplegada por éste, impugnado bajo la figura de la nulidad los referidos vicios, constituye materia de hecho, los cuales podrán ser dilucidados en fases posteriores del proceso como lo son la fase intermedia y de juicio, así pues, tal alegato no resulta ajustado en el presente caso, donde el proceso se encuentra en su fase inicial, y que como ya antes se señaló, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Ministerio Público, considerando quienes aquí deciden que, los elementos de convicción presentados por la representación fiscal, son suficientes para la etapa procesal en curso, los cuales sirvieron de base y fundamento para determinar la precalificación jurídica de los hechos investigados, siendo que los mismos no se constituyen como violatorios o atentatorios a los principios y garantías que asisten al imputado en el proceso, toda vez que el mismo fue puesto en conocimiento de dichos indicios en la audiencia de presentación de imputados, no existiendo vicios en cuanto a la intervención, asistencia y representación de dicho encausado en el presente asunto, tal como lo prevé el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

En armonía con lo señalado, es preciso citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 655, de fecha 22 de Junio de 2010, que al respecto expresó lo siguiente:
“…Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.
Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.” (Negritas de esta Sala).

De tal manera que, realizadas las consideraciones anteriores, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configura la denuncia interpuesta por el recurrente, en virtud de constatarse que la decisión impugnada, se encuentra ajustada a derecho, existiendo elementos de convicción suficientes para la etapa procesal en la que se encuentra el presente asunto. Y así se declara.

De otra parte en cuanto al alegato del recurrente, referente a que en el caso de marras no se configura el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debe precisar esta Alzada, que tal circunstancia deberá ser determinada en la conclusión de la investigación, pudiendo la defensa como antes fuera señalado, solicitar las diligencias necesarias que coadyuven al esclarecimiento de los hechos, evidenciando estos jurisdicentes que existen suficientes elementos de convicción en la etapa en que se encuentra el presente asunto que hacen presumir la participación o autoría del imputado KENDRY HUMBERTO CASTRO DABOÍN, en el tipo penal antes mencionado, no obstante será la conclusión de la investigación en el presente asunto, la que establezca de manera certera la responsabilidad o no del imputado, en los hechos endilgados por la representación fiscal. Y así se declara.

En consecuencia constata esta Sala de Alzada, que la recurrida estimó del estudio de las actas de investigación presentadas por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, a los fines de fundar la solicitud de privación judicial preventiva de libertad del ciudadano KENDRY HUMBERTO CASTRO DABOÍN, que de las mismas surgen elementos de convicción que hacen presumir su participación en el delito imputado, por cuanto de la investigación que tuvo a su conocimiento la a quo ad efdfectun videndi et probandi se desprende que la huella dactiloscópica del hoy imputado concuerda con la huella de la persona que retiró el dinero de la cuenta bancaria de la víctima. Por tanto, se evidencia de las actas que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa inicial en curso. Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configuran los motivos de apelación denunciados por el recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho NERIO JOSÉ VILLARROEL RODRIGUEZ y RAFAEL ANTONIO VÁSQUEZ MORENO, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano KENDRY HUMBERTO CASTRO DABOÍN; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión signada con el No. 110-16, de fecha 10.02.2016, emitida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 47 de la ley Orgánica de Identificación, en perjuicio del ciudadano TONY ALBERTO ABREU RODRIGUEZ y el ESTADO VENEZOLANO; y se niega la solicitud de una medida menos gravosa interpuesta por la defensa. ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho NERIO JOSÉ VILLARROEL RODRIGUEZ y RAFAEL ANTONIO VÁSQUEZ MORENO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos. 234.562 y 244.364, respectivamente, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano KENDRY HUMBERTO CASTRO DABOÍN.

SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión No. 110-16, de fecha 10.02.2016, emitida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 47 de la ley Orgánica de Identificación, en perjuicio del ciudadano TONY ALBERTO ABREU RODRIGUEZ y el ESTADO VENEZOLANO.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los diecisiete (17) día del mes de Marzo del año dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta de la Sala

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS SILVIA CARRÓZ DE PULGAR
Ponente

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 104-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera, en el presente año.
EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, HACE CONSTAR: Que las anteriores copias son traslado fieles y exactas de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2016-000245. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los diecisiete (17) días del mes de Marzo de dos mil dieciséis (2016).

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ