TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 15 de Marzo de 2016
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-p-2014-003701
ASUNTO PRINCIPAL : VP03-R-2015-001945

DECISION N° 100-2016.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ

Visto el recurso de apelación de autos presentado por el abogado en ejercicio REMCZY MARQUEZ RODRIGUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 127.624, en su condición de defensor privado del ciudadano EDWIN ELVIS CARDERON ACOSTA, contra la decisión N° 761-2015, de fecha 15 de octubre de 2015, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual con ocasión a la realización de la audiencia preliminar, ADMITIO: primero la acusación presentada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, en contra del ciudadano EDWIN ELVIS CARDERON ACOSTA, como DETERMINADOR en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA MODALIDAD DE SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 44 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de ISMAEL ARTURO BROCHERO GONZALEZ y como COAUTOR en la comisión del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 ejusdem, segundo Se admiten totalmente los medios de pruebas ofrecidos por la representación fiscal y la defensa, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, tercero decreto la apertura a juicio y cuarto mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos; este Tribunal Colegiado procede a revisar el cumplimiento de las formalidades y presupuestos necesarios, así como los lapsos y trámites procesales relacionados con la apelación, a los fines de decidir sobre la admisibilidad o no del recurso interpuesto. En tal sentido, procede esta Sala de Alzada a decidir conforme a las siguientes consideraciones:

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 14-03-2016, dándose cuenta a las integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

I
DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

El abogado en ejercicio REMCZY MARQUEZ RODRIGUEZ, en su condición de defensor privado del ciudadano EDWIN ELVIS CARDERON ACOSTA, expone en su escrito de apelación, lo siguiente:
“…el día 15 de octubre del año 2015, se celebró la audiencia preliminar por ante el tribunal Primero de Control, donde esta defensa solicito en la audiencia preliminar el cambio de calificación jurídica…y además la imposición de una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del C.O.P.P., …en este caso en particular solicito al juez de control en la audiencia preliminar la declaración de una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad solicitud esta que fue declarada sin lugar en la decisión, por cuanto esta defensa a observado y ha hecho estudio de la acusación…donde carece de elementos de convicción suficientes para poder culpar o acusar a mi defendido de los referidos delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA MODALIDAD DE SICARIATO…ASOCIACION PARA DELINQUIR…ya que pretende llevar a juicio a mi defendido con elementos de prueba que no son suficientes y no vincular a mi defendido con el presente delito que se le acusa , con simples elementos de convicción como actas de entrevistas de testigos referenciales y familiares directos de la víctima además se fundamentan en ACTAS POLICIALES Y EXPERTICIAS DE RECONOCIMIENTOS, los cuales a saber de esta defensa algunas de ellas deben ser tachada de nulidad…como según defensa ha analizado en todas y cada una de los elementos de convicción, por cuanto no establecen con claridad las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodea la presente averiguación , además de omitir en vario ocasiones en dicho escritos los funcionarios actuantes, así como los organismos para los cuales estos prestan servicios …
Esta defensa pasa a hacer un minucioso y exhaustivo análisis de todos y cada uno elementos de convicción:
1. ACTA POLICIAL …
2. CON ACTA O INVESTIGACION PENAL, DE FECHA 23 DE ENERO DE 2014…
3. ACTA DE INSPECCION TECNICA DEL CADAVER Y SEIS (06) FIJACIONES FOTOGRAFICAS…
4. ACTA CONTENTIVA DEL REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS Nro. EH-0754-14 de fecha 24 DE ENERO DE 2014…
5. ACTA CONTENTIVA DEL REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS Nro. EH-0755-14…

(OMISSIS…)
Visto como han sido todos y cada uno de los elementos de convicción como de los medios probatorios interpuestos por el Ministerio Publico, se fundamenta en ACTAS POLICIALES, ENTREVISTAS Y EXPERTICIAS DE RECONOCIMIENTOS, los cuales a saber de esta defensa algunas de ellas deben ser TACHADAS DE NULIDAD por este tribunal, como según esta defensa ha explicado y analizado en todas y cada uno de los elementos de convicción anteriormente señalados, por cuanto no establece con claridad las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodean la presenté averiguación…
SEGUNDO: Se observan en las pruebas promovidas por el Ministerio Publico se toman el testimonio de los expertos y funcionarios actuantes, que solo pueden dar razón de las actuaciones levantadas y que fueron suscrita por estos, pero no así de cómo sucedieron los hechos que dieron origen al presente asunto penal, siendo pruebas técnicas, de las cuales ninguna arroja responsabilidad penal en contra de mi defendido, ya que existe un testigo que realmente haya estado presente en el lugar donde ocurrieron los hechos, …” (Resaltado de Sala)

II
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala de Alzada, que el abogado en ejercicio REMCZY MARQUEZ RODRIGUEZ, en su condición de defensor del ciudadano EDWIN ELVIS CARDERON ACOSTA, presentó recurso de apelación contra la decisión de fecha 15-10-2015, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual admitió la acusación presentada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del estado Zulia, así como, los medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, y decretó el auto de apertura a juicio en contra del mencionado imputado.

En este sentido, el apelante realizó tres denuncias con respecto a la decisión recurrida, la primera que la Jueza de Control negó la aplicación a favor de su defendido de una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, segundo la precalificación de los delitos por los cuales acusó el Ministerio Público a su defendido, no se circunscriben a los hechos objeto de la presente controversia y, tercero la admisión por parte de la Juzgadora de mérito de pruebas que no son suficientes para vincular a su defendido con los delitos imputados, prueba ésta atinente al acta policial, acta de inspección técnica de cadáver, fijación fotográficas, registro de cadena de custodia de evidencia, suscritas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalisticas.

Con respecto a lo anterior, de la revisión efectuada a las actuaciones procesales, considera esta Sala de Alzada que con relación a la primera denuncia, que la instancia acordó en la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 15-10-2015, mantener las medidas cautelares preventiva de libertad, decretada en contra del acusado EDWIN CALDERON ACOSATA, al considerar la Juzgadora de mérito que no habían variado las circunstancias que dieron origen al decreto de dicha medida de coerción; que las solicitudes de revisión de medida de coerción personal, son inimpugnables por mandato expreso de la ley; en ese sentido, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece respecto a la revisión de las medidas de coerción, lo siguiente:

“Artículo 250. Examen y revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.” (Resaltado y subrayado Nuestro).

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 2866, de fecha 29 de septiembre de 2006, precisó:

“…En efecto, conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, supra citado -se reitera-, la parte podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida las veces que lo considere pertinente, como medio ordinario idóneo y eficaz para satisfacer su pretensión, puesto que la negativa a ello no tiene apelación…”.

En el mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 499, de fecha 06 de mayo de 2009, precisó:

“…Por otra parte, en relación a la decisión que declaró sin lugar la solicitud de revisión de medida, esta Sala en sentencia No. 499 del 21 de marzo de 2007 (caso: Mario Adán Allen Rodríguez), señaló que:
“(…) el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente, y que además el juez tiene la obligación de revisarla cada tres meses, quien de estimarlo prudente sustituirá la medida por otra menos gravosa; contra esa negativa el imputado no puede ejercer el recurso de apelación, ya que siempre tiene abierta la posibilidad de solicitar nuevamente se revise la medida.
En el presente caso, el juez revisó la medida y decidió negar la misma por cuanto no han cambiado las condiciones que ameritaron se dictada la privativa de libertad. En consecuencia, al tener el accionante la vía ordinaria a su disposición, a saber, la revisión de las medidas cautelares, lo ajustado a derecho es declarar inadmisible la presente denuncia…”.
De allí, que conforme lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente la sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”, la parte quejosa tiene la posibilidad de solicitar, en reiteradas oportunidades, la revisión de la medida de coerción personal decretada, la cual se corresponde a un medio judicial ordinario que debe ser siempre utilizado, dentro del proceso penal, como vía idónea para restituir o reparar situaciones jurídicas infringidas por violaciones de derechos fundamentales, como consecuencia del decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad. (Vid. Sentencias números 1417 del 30 de junio de 2005 y 452 del 10 de marzo de 2006)…”. (Negritas de esta Sala).
Es así como constató esta Alzada, que siendo que el recurrente afirmó que el Juez de instancia, acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano EDWIN ELVIS CALDERA ACOSTA, tal pedimento, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, puede ser solicitado nuevamente las veces que lo considere pertinente, en consecuencia, de conformidad con lo establecido expresamente en la norma procesal señalada, dicho motivo de apelación resulta INADMISIBLE por expreso mandato legal, de conformidad con lo previsto en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, cabe agregar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 1228, de fecha 16.06.2005 con ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, ha establecido que”… La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso…”.

Explanado lo anterior, el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a las causales de inadmisibilidad, prevé:

“Artículo 428. Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.”. (Negritas de la Sala)

En relación a la Segunda denuncia formulada por el recurrente, atinente a que la precalificación de los delitos por los cuales acusó el Ministerio Público a su defendido, no se circunscriben a los hechos objeto de la presente controversia; considera este Tribunal Colegiado que de acuerdo a lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, y a los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resulta INIMPUGNABLE DICHA DENUNCIA, puesto que con relación a los pronunciamientos de admisión de la acusación fiscal con la correspondiente calificación jurídica contenida en la misma, entre otros, decretados por parte del Juez de Control en el acto de Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 1303 de fecha 20.06.05, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, ha establecido lo siguiente:
“… esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de debatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio. En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación…no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derecho (…) Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso. Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ….; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem…”. (Negritas de la Sala).

Dicho criterio, fue ratificado en reciente decisión No. 628, de fecha 22.06.2010, emanada de la misma Sala en la cual se precisó:
“…El auto de apertura a juicio determina el objeto del juicio y hace precluir la fase intermedia del proceso, para impulsar a éste hacia la fase del juicio oral, contemplando el referido artículo la prohibición expresa de su apelación. Es oportuno recordar a la parte accionante que el auto de apertura a juicio, es una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, esto es, la fase de juicio.

Lo señalado se apoya en el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 1.303 del 20 de junio de 2005 (caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada”), que modificó el criterio establecido con anterioridad por esta Sala, según el cual era posible la interposición del recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio, contentiva de la admisión de la acusación… en consecuencia, estableció que contra tales pronunciamientos no procederá recurso de apelación alguno,….” (Negrilla de Sala)

Debe señalar esta Alzada, que conforme a la decisión vinculante que arriba ha quedado transcrita la calificación jurídica será objeto de debate en el juicio oral, acto en el cual el Tribunal de Juicio determinará en última instancia cuáles son los hechos acreditados, para advertir, y ulteriormente decidir la calificación jurídica que se ajusta al caso en concreto, conforme al artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, se advierte a la parte accionante que el auto de apertura a juicio, es una decisión interlocutoria que delimita la materia sobre la cual se ajustará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable a las partes, en las circunstancias antes enunciadas, pues en caso de que el Juez de Control aceptara la calificación jurídica aportada por el Ministerio Publico, lo cual a su vez forma parte del auto de apertura a juicio, no obsta a que la misma sea nuevamente modificada en la fase de juicio oral, a partir de lo cual dependerá la conclusión del proceso penal. El fundamento de esta afirmación reside en que a través de dicho acto, se da comienzo a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio.

Por tanto, se declara INADMISIBLE la segunda denuncia del escrito de apelación del apelante, por ser la calificación jurídica uno de los aspectos contenidos en el auto de apertura a juicio, el cual es inapelable y además no causa a juicio del Máximo Tribunal de la República gravamen irreparable a las partes. Y ASI SE DECIDE.

Así las cosas, en el presente caso, estas Juzgadoras consideran que la primera y segunda denuncia del recurso de apelación interpuesto por la defensa de marras resulta INADMISIBLE, atendiendo al contenido de los artículos 250 y 428 del Código Orgánico Procesal Penal y a los criterios emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los fallos No. 1303, de fecha 20.06.05 y No. 628, de fecha 22.06.2010. ASÍ SE DECLARA.

Con respecto a la tercera denuncia incoada por la defensa privada, referente a la admisión por parte del Juez de Control de pruebas que no son suficientes para vincular a su defendido con los delitos imputados por el Ministerio Publico; considera esta Sala de Alzada que el mismo es admisible, en atención al criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo decisión No. 1768, de fecha 23.11.2011, el cual con relación a la impugnabilidad de los medios probatorios ofertados en el escrito acusatorio por el Ministerio Público, estableció lo siguiente:

“…(omisis)…Se evidencia entonces, que con base al citado criterio jurisprudencial, mantenido por esta Sala, ninguno de los pronunciamientos referidos en el cardinal 2 del artículo 330 el Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco la declaratoria de admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, son objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen alguno para las partes, toda vez que, se estima, permiten ser debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público.
Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento –admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación.

El régimen garantista establecido en la legislación penal adjetiva venezolana, comporta un régimen probatorio que aun cuando contiene el sistema de la libertad de pruebas, deben ser pertinentes, necesarias, obtenidas lícitamente, y ser incorporadas al proceso de acuerdo a las formas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite afirmar que, las pruebas obtenidas e incorporadas al proceso sustrayéndose de las reglas previstas al respecto, en los artículos 197 y siguientes de dicha legislación procesal, no podrán ser apreciadas dentro del proceso.

Ciertamente, como se ha venido sosteniendo, en la fase de juicio oral, las partes tienen la oportunidad de contradecir las pruebas admitidas en la fase preliminar, y de allí deriva la convicción que sólo es permisible la impugnación, por vía de apelación, de la negativa de la admisión de uno o varios medios de prueba, mas no la de su admisibilidad. Entendiéndose, erradamente, que, el contradictorio de una prueba sólo es posible en aquella fase, y no en alguna otra del proceso. En tal sentido, se debe apuntalar que el régimen probatorio penal, al igual que el civil, (artículo 392; Código de Procedimiento Civil) tiene dos momentos en los cuales debe desarrollarse la actividad de las partes y del juez; una referida a la aportación o promoción de la prueba ante el juez de control y la otra a su evacuación o recepción ante el juez de juicio. En ambos momentos interviene el contradictorio entre las partes que no es más que la fiscalización o el control de las pruebas de la contraparte. Por lo que, no es posible aseverar que el contradictorio de la prueba es exclusividad de la fase de juicio oral y público.

En el proceso civil, la ley contempla dos momentos específicos que se interponen entre la promoción y evacuación, llamados por la doctrina patria: lapso de oposición y lapso de admisión de las pruebas, que originan un examen preliminar por las partes y por el juez de la legalidad y pertinencia de las pruebas que conducen a un pronunciamiento interlocutorio sobre la admisión de las que resulten légales y procedentes y el desecho de las que aparezcan ilegales o impertinentes. Tanto la negativa como la admisión de alguna prueba, son recurribles en apelación, la cual es oída a un sólo efecto; de tal forma que no impide la continuación del procedimiento civil instaurado, (artículo 402 del Código de Procedimiento Civil). Estos llamados lapsos de oposición y lapsos de admisión de la prueba, se ubican en el proceso penal en la fase intermedia y se traducen en el examen preliminar de la legalidad y pertinencia de los medios probatorios ofrecidos, tanto por la representación fiscal y/o la víctima querellada, así como por el imputado, que, finalmente, dan lugar al pronunciamiento del juez de control, al culminar la audiencia preliminar, sobre su admisibilidad o no, lo que quedará plasmado en el auto de apertura a juicio, de acuerdo a lo previsto el artículo 331 de la normativa adjetiva penal. Todo lo cual, configura el contradictorio del legajo probatorio en esta fase y cuya oposición debe materializarse no sólo durante el desarrollo de la audiencia preliminar, sino mediante la posibilidad de la impugnación de su admisión al finalizar esta etapa intermedia, con la admisión de la acusación fiscal.

De lo que se colige que, si en el proceso civil se permite que tanto la negativa como la admisión de una prueba sea objeto de impugnación, resulta ilógico que, en el proceso penal acusatorio, caracterizado por ser eminentemente garantista, se niegue la posibilidad de acudir a la segunda instancia, para recurrir la decisión que le resulte adversa a alguna de las partes, con ocasión de la admisión de una prueba; que si bien es cierto, forma parte del auto de apertura a juicio, que por mandamiento legal, es inapelable, no forma parte de aquellas decisiones consideradas de mero trámite o mera sustanciación, que no causan un gravamen irreparable, habida cuenta que tal admisión que, pudiera resultar al margen de la ley, sobrevendría una incorporación ilegal de esa prueba viciada al proceso, y ser objeto de valoración, a los fines de la resolución final del asunto controvertido, que, aun cuando haya pasado por el filtro depurativo jurisdiccional en la fase intermedia, debe estar sujeto a una posible revisión de segunda instancia, sin necesidad de esperar hasta la culminación del proceso, mediante una sentencia definitiva, para ser recurrido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 452, cardinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Mantener esta afirmación final, resulta contrario a la estabilidad y certeza del procedimiento, que sólo es posible si se despeja, preliminarmente lo atinente a la admisibilidad del medio de prueba, lo que evitaría lo dispendioso que puede resultar en tiempo y economía, la admisión y evacuación de una prueba, que luego en la definitiva el juez de juicio considere no debió admitirse por inconducente, ilegal o impertinente, o, aún más peligroso, la valoración en la definitiva, de una prueba ilícita, cuya obtención se llevó a cabo, por medios ilícitos, habida cuenta que la misma pudiera constituirse decisiva para las resultas del proceso.

En resumen, una o varias pruebas obtenidas ilícitamente y admitidas en la fase preliminar, que formen parte de los pronunciamientos emitidos al final de la misma, podrían comportar su incorporación indebida al proceso en la fase de juicio oral y público, contraviniendo lo expresado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, representando el grave riesgo que sea indebidamente tomada en cuenta como fundamento de la decisión definitiva. De allí deviene la necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los fundamentos que sirvieron de base para la acusación fiscal, sino además los medios de prueba ofertados para el juicio oral y público, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, más aún si la admisión de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso, o, dicho de otra manera, representar un pronóstico de condena o de absolución. Resultando ilógico que, en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente funde su decisión en una o unas pruebas admitidas en la fase intermedia, obtenidas ilegalmente por alguna de las partes o incorporadas al proceso con violación a los principios establecidos en la norma penal adjetiva, deba esperarse hasta el final del proceso para intentar el recurso de apelación contra sentencia definitiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.

De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.

Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece…(omisis)…”. (Resaltado de esta Alzada).

En consecuencia, visto el criterio jurisprudencial de carácter vinculante emanado del máximo Tribunal de la República, en relación a la posibilidad de impugnar pruebas, durante el decurso de la fase intermedia del proceso penal, es por lo que este Tribunal Colegiado declara ADMISIBLE la tercera denuncia de apelación incoada por la defensa privada, todo ello de conformidad con el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, a partir del día hábil siguiente a la presente fecha comienza a transcurrir el lapso de diez (10) días hábiles para dictar la decisión correspondiente, conforme lo prevé el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

De igual forma, resulta oportuno señalar que en el presente asunto el recurrente no promovió pruebas en su escrito de apelación. Asimismo, se prescinde de la audiencia oral establecida en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, se verifica que no hubo contestación al recurso interpuesto, por parte de la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público del estado Zulia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la representación fiscal fue notificada de la interposición del recurso en fecha 27-10-2015 que corre inserta al folio once (11) del cuaderno de apelación.

II
DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: PARCIALMENTE ADMISIBLE el recurso de apelación presentado por el abogado en ejercicio REMCZY MARQUEZ RODRIGUEZ, en su condición de defensor privado del ciudadano EDWIN ELVIS CARDERON ACOSTA, contra la decisión N° 761-2015, de fecha 15 de octubre de 2015, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: INADMISIBLE en relación a la primera y segunda denuncia, referidas a la calificación jurídica y la solicitud de revisión de medida privativa de libertad, atendiendo al contenido de los artículos 250 y 428 del Código Orgánico Procesal Penal y a los criterios emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

TERCERO: ADMISIBLE el recurso de apelación en relación a la tercera denuncia contenida en el mencionado escrito, referida a la admisión por parte de la juzgadora de mérito de unas presuntas pruebas ofrecidas en forma ilícita por el Ministerio Público. En consecuencia, a partir del día hábil siguiente a la presente fecha comienza a transcurrir el lapso de diez (10) días hábiles para dictar la decisión correspondiente, conforme lo prevé el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, Publíquese.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo a los quince (15) días del mes de marzo de dos mil dieciséis (2016). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta de la Sala-Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS SILVIA CARROZ DE PULGAR

EL SECRETARIO,

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 100-2016, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera, en el presente año.
EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2015-0019456. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los quince (15) días del mes de Marzo de dos mil dieciséis (2016).
EL SECRETARIO
JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ