TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, once (11) de Marzo de dos mil dieciséis (2016)
205º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2016-000026
ASUNTO : VP03-R-2016-000296

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
SILVIA CARRÓZ DE PULGAR
Decisión No. 097-16

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho LUIS MARCANO y RICARDO MONTILLA, Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nrs. 61.924 y 230.945, actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadanos MARVIN DANIEL MARCANO MARCANO, y EDIVIER JESÚS GONZÁLEZ ARRIETA, contra la decisión No. 2C-370-16, de fecha 03.02.2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual se impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los referidos imputados, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 03.03.2016, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional SILVIA CARRÓZ DE PULGAR, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 04.03.2016. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias realizadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
II
ALEGATOS DE LA DEFENSA PRIVADA RECURRENTE

Los profesionales del derecho LUIS MARCANO y RICARDO MONTILLA, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos MARVIN DANIEL MARCANO MARCANO y EDIVIER JESÚS GONZÁLEZ ARRIETA, formularon apelación de auto contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

La defensa privada adujo, que los elementos de convicción en los cuales se basó el Ministerio Público para solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad a los encartados de autos, la cual fue decretada por el Tribunal de instancia no demuestran presupuestos serios de que sus representados tengan alguna participación en el delito endilgado por la vindicta pública, no subsumiéndose la conducta desplegada por los mismos en los principios rectores descritos en el delito de TRÁFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Alegó la defensa, que la licitud del transporte de la mercancía de ferretería fue acreditada en la audiencia de presentación de imputado por parte del representante legal de la empresa mercantil para la cual laboraban sus representados, quien indicó en su declaración que fue un error de la parte administrativa al realizar el pase de la mercancía, cumpliendo los encartados de autos instrucciones de sus jefes inmediatos de llevarla a los depósitos, de igual manera se consignó una serie de documentos que soportan el trabajo que realiza la empresa a la industria PDVSA, por lo tanto el Ministerio Público no debió generalizar la conducta desplegada por sus patrocinados por cuanto los mismos simplemente son trabajadores que cumplen con sus deberes, no obteniendo los referidos ciudadanos participación en la parte administrativa que realizan los pases, al ser los supervisores de campo quienes determinan que material es sobrante en una obra.

Manifiestan los recurrentes, que la anterior situación colige que si bien es cierto los ciudadanos MARVIN DANIEL MARCANO MARCANO y EDIVIER JESÚS GONZÁLEZ ARRIETA, incurriendo en desconocimiento al no verificar el material que transportaban no menos cierto resulta que dicho desconocimiento pudiera dar orígenes a responsabilidades administrativas y no como erradamente lo realizó el representante del Ministerio Público, criterio que fue acogido por la Juzgadora de Instancia quien sin fundamentos contundentes ni elementos de convicción suficientes decretó la privación judicial preventiva de libertad de los aludidos ciudadanos, refiriendo que el operador de justicia debe verificar si la actuación policial realizada por los organismos del Estado, es legítima y si la misma cumple con los parámetros de legalidad establecidos por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal, debiendo realizar una sistematización racional del delito invocado, a los fines de lograr su comprensión científica y funcional, realizando consideraciones acerca de la teoría del delito, citando al doctrinario Jorge Frías Caballero, en su obra relacionada con la Teoría del delito.

Continuaron refiriendo los recurrentes que, para resolver la petición solicitada por esa defensa técnica, es necesario según la dogmática actual, establecer si los hechos que motivaron el presente asunto penal son típicos, es decir, si pueden adecuarse a una norma del derecho penal sustantivo, es decir si se está en presencia de un delito, en virtud del principio “nullum crimen, nulla poena sine lex certa”, o principio de legalidad de los hechos o de las penas, procediendo a efectuar consideraciones sobre la conceptualización del significado del tipo penal, citando para ello al autor Jorge Frías Caballero, en su obra Teoría del delito, revelando que el comportamiento o hecho humano socialmente relevante para el derecho penal debe ser típico, es decir, ajustarse a un modelo o tipo penal, por lo que en el caso de marras la conducta desplegada por los ciudadanos MARVIN DANIEL MARCANO MARCANO y EDIVIER JESÚS GONZÁLEZ ARRIETA, tendrá que ser objeto de análisis a fin de concretar si la misma resultó ser típica, siendo colocada la actuación policial en tela de juicio por las representaciones fiscales acreditando a la sociedad, una inseguridad jurídica que en consecuencia concluyen con la violación flagrante de principios y derechos constitucionales, tales como el debido proceso, igualdad jurídica, tutela judicial efectiva y al principio de legalidad, citando el artículo 49.6 del texto normativo y el fallo No. 238, de fecha 21.11.2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Por otro lado, advierten los apelantes que el Principio de Legalidad exige que el delito se encuentre expresamente contemplado en una Ley formal, de manera clara y precisa con el fin de garantizar la seguridad de los ciudadanos, quienes deben conocer, sin lugar a dudas, cual es la conducta prohibida e ilegítima y cuáles serían las consecuencias jurídicas que se generarían a aquellos ciudadanos que trasgredan lo que contempla la norma penal sustantiva.

En ese orden, refiere la defensa privada que resulta claro que en base al principio de legalidad, en el derecho penal no es posible admitir la analogía, vale decir que si el hecho no está contemplado en la ley, no podrá aplicarse a él, una norma que castigue un hecho similar, citando de seguidas a los doctrinarios Rodrigo Antonio Rivera Morales.

Manifiesta la defensa que al no cumplirse de forma concurrente con los elementos constitutivos del delito invocado por la vindicta pública, no puede establecerse entonces que la detención practicada por los funcionarios actuantes en el procedimiento a los hoy imputados ocurrió en flagrancia, debido a que los mismos no se encontraban cometiendo hecho punible alguno, al cumplir únicamente con sus obligaciones laborales.

Finalmente alega quien recurre, que la Jueza a quo, incurrió en el vicio de inmotivación, debido a que no estableció en la decisión hoy recurrida, las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundar su pronunciamiento, limitándose simplemente en señalar y transcribir textualmente cada una de las actas que rielan en las actuaciones relacionadas con el presente asunto penal, vislumbrando que se realizó la aprehensión ilegal de sus patrocinados.

PETITORIO: Los profesionales del derecho LUIS MARCANO y RICARDO MONTILLA, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos MARVIN DANIEL MARCANO MARCANO y EDIVIER JESÚS GONZÁLEZ ARRIETA, solicitó sea declarado con lugar el recurso de apelación de autos interpuesto, y en consecuencia se anule la decisión No. 2C-370-16, de fecha 03.02.2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, otorgándose la libertad plena y sin restricciones de los encausados de autos.

Se deja constancia que no hubo contestación al recurso de apelación incoado por la defensa, por parte del Ministerio Público.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

En fecha 03.02.2016 el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos MARVIN DANIEL MARCANO MARCANO y EDIVIER JESÚS GONZÁLEZ ARRIETA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Contra la referida decisión, los profesionales del derecho LUIS MARCANO y RICARDO MONTILLA, actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadanos MARVIN DANIEL MARCANO MARCANO y EDIVIER JESÚS GONZÁLEZ ARRIETA, interpusieron dos denuncias centradas en atacar el fallo de instancia. La primera de ellas atinente a que de actas no se desprenden suficientes elementos de convicción que hicieren presumir que sus defendidos son autores o partícipes del delito imputado por la Vindicta Pública, no existiendo a juicio de quien recurre delito por el cual puedan ser juzgados los hoy imputados; y la segunda referida a la supuesta inmotivación en que incurriese la Juzgadora de instancia, al no establecer las situaciones de hecho y de derecho en las cuales se fundamentó para así emitir su pronunciamiento, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los encartados de autos, limitándose únicamente en señalar y transcribir textualmente cada una de las actas que conforman el presente asunto penal.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En este sentido, debe advertir esta Alzada, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.

Los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Nro. 8 “Col-Sur Lagunillas-Simón-Bolívar-Valmore y Baralt, estación Policial Alonso de Ojeda, de fecha 30 de diciembre de 201, levantaron acta policial, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

“…En esta misma fecha y siendo las 04:10 horas de la mañana encontrándome en labores de patrullaje, en compañía de los funcionarios, (…)dándole cumplimiento a los lineamientos del Plan Patria Segura (…), al momento que nos desplazábamos por la Avenida Intercomunal a la altura de las cuatro bocas frente al campo Florida Parroquia Venezuela Municipio Lagunillas, observamos un vehículo de carga pesada en movimiento, que transportaba material petrolero, indicándole al conductor que detuviera la marcha para verificar el material que transportaba, acto seguido se le solicito la guía de movilización de dicho material, al momento de verificar los documentos se pudo apreciar que el material que transportaba no coincidían con las característica (sic) de la guía pase de salida Manuel (sic) de materiales, ya que en dicho pase se pude (sic) leer la cantidad de tres (03) cabillas de uno y un octavo (1. 1/8) y sobre la unidad de carga se encontraban la cantidad de veintitrés (23) cabillas del mismo diámetro, motivo por el cual se les indico a los ciudadanos que nos acompañara hasta las instalaciones de la Estación Policial Alonso de Ojeda conjuntamente con el vehículo, para la verificación exhaustiva y procedencia del material que transportaba, se le realizó una llamada telefónica a la central del Cecom de la empresa PDVSA (PCP) donde nos comunicas (sic) con el ciudadano Alejandro Bastida quien nos informó que se trasladaría hasta la estación policial para realizar la inspección del material retenido, al llegar a la estación policial, el ciudadano en mención verificó el material existente que transportaba el vehículo manifestando; que las cabillas eran provenientes de un material sobrante del taládralo (sic) ubicado en el municipio (sic) lagunilla (sic), por lo que no concordaba el material existente que transportaba el vehículo con lo que tipificaba el pase de salida de material, negándose rotundamente a dejar por escrito lo manifestado (Entrevista), acto seguido se le realizó llamada telefónica a la Doctora ISIS FREAY, Extensión Cabimas, la misma nos manifestó que los ciudadanos y las actuaciones fueran presentadas ante su despacho el día miércoles 03 de febreros (sic) del presente año, ante la sala de flagrancia de los tribunales de Cabimas en horas tempranas, se les indicó a los ciudadanos que quedarían bajo custodia policial, para ser presentados el miércoles antes (sic) el ministerios (sic) público, procediendo a identificarlos: MARVIN DANIEL MARCANO MARCANO, (…) y EDIVER JESÚS GONZÁLEZ ARRIETA, (…), de igual manera el vehículo de carga pesada retenido presento la (sic) características: Vehículo tipo Góndola (sic) tipo chuto Marca MACK Modelo Visión color Verde placa A42BM9D Serial de Carrocería 1M1AA12Y6WW091405,el cual posee una brazo (sic) Hidráulico tipo Gancho Extensible, un remolque de plataforma de color amarillo placas 32HPAH el cual transportaba el siguiente material: veintitrés (23) de uno y un octavo por 30, dos (02) tubos de tres por uno y medio de treinta, cinco (05) tubos de cuatro por uno y medio por treinta y una válvula de tres pulgadas, el vehículo pertenecen (sic) a la Empresa Terramarin(…) …”. (Folios 24-25 de la incidencia recursiva).

Por su parte, la Jueza Segunda de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en el acto de presentación de imputados, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“… (Omisis)…”Escuchadas las exposiciones de las partes y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, observa este Tribunal que los imputados fueron aprehendidos, por funcionarios adscritos a la (sic) Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, centro de coordinación policial Nro. 8 por los hechos que se narran en el acta de investigación penal de fecha 02-02-2016, ya expresados de forma oral por la representación Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, y son presentados y puestos a la orden de este Tribunal, por el Ministerio Público dentro del lapso de las 48 horas previstas en el artículo 44.1 del Constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, así como se configuran los extremos de ley de la flagrancia.
Ahora bien, este Tribunal Segundo de Control a los fines de resolver las solicitudes planteadas hace las siguientes consideraciones: Encuentra esta juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se observa un procedimiento lícito, levantado por parte de los funcionarios actuantes que no es susceptible de nulidad, cuyas actas se encuentran debidamente selladas y firmadas, observándose acta policial, donde se indican las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales resultan aprehendido los hoy imputados, acta de notificación de derechos, registro de cadena de custodia de evidencias físicas, todo lo cual se aprecia sellado, firmado, y enumerado, por ende se observa el cumplimiento de la labor de los actuantes en el ejercicio de sus funciones, y como quiera que nos encontramos en fase incipiente de investigación, existe una presunción razonable por los elementos que se aprecian en el presente caso de la existencia de un delito, y en este caso se presume que la evidencia incautada es propiedad de la industria PDVSA, no correspondiéndole en el día de hoy a este Tribunal determinar ello con certeza en esta audiencia como primer acto procesal, sino en todo caso ello corresponderá al curso de la investigación razón por la cual considera quien decide que no genera nulidad del procedimiento el hecho denunciado por la defensa en relación a que el ciudadano Alejandro Bastida trabajador presuntamente trabajador (sic) de la empresa PDVSA (PCP), quien hace presunta identificación de la mercancía en el comando como propiedad de PDVSA, en el comando policial, como señalan los actuantes no firmara el acta policial, por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad planteada por las distintas defensas técnicas en relación a este particular punto. Y ASÍ SE DECLARA.
Ahora bien, en este orden y dirección el Tribunal deja constancia que se está en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1. Acta Policial de fecha 02-02-2016, suscrita por funcionarios adscritos a la (sic) Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, centro de coordinación policial Nro. 8 en la cual constan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de aprehensión. 2. Inspección Técnica de fecha 02-02-2016. 3- Registro de Cadena de Custodia de las Evidencias Físicas. 4.- Pases de entrada/Salida Manual de Materiales Equipos y Componentes de la empresa PDVSA. 5..- Planificación Subsuelo Tierra Balance de Materiales. Consta el acta de Notificación de Derechos del Imputado, de lo cual se aprecia una disparidad entre lo incautado y lo que la guía señala, correspondiéndole a la investigación determinar la certeza de la información indicada por la defensa técnica, es decir si se trata de un error o no, así como también si la documentación aportada por la defensa efectivamente es cierta y original, no siéndole dable a esta juzgadora ordenar la práctica de experticia alguna, correspondiéndole ya a la tarea investigativa que dirigirá el titular de la acción penal.
Estos elementos de convicción suficientes para estimar a los encausados, hoy imputados EDIVER JESUS GONZÁLEZ Y MARVIN DANIEL MARCANO MARCANO, como autores o partícipes en el referido hecho punible, debiendo el Ministerio Público, realizar una serie de diligencias tenientes al esclarecimiento de los hechos que dieron origen a la presente causa, mantenido (sic) este Tribunal la precalificación del delito de TRÁFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, precalificación Jurídica a la cual se acoge en su totalidad esta Juzgadora, por cuanto nos encontramos en la fase incipiente del proceso, correspondiéndole al Ministerio Público en el devenir de la investigación recabar los elementos de convicción que inculpen y exculpen a los imputados de autos como parte de buena fe. Puesto que el inicio de la fase de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de la investigación penal, que tienen por objeto establecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito. (…)
En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. (…) por ello, solo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso. En consecuencia, se DECLARA SIN LUGAR el pedimento de la Defensa Privada, por cuanto los alegatos de los mismos son materia de investigación, tampoco se evidencia de las actas que hayan violaciones de derechos constitucionales o procesales, a los imputados de autos, siendo el procedimiento realizado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, centro de coordinación policial Nro. 8, ajustado a derecho.
Ahora bien, por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, concurre el peligro de fuga motivado a la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y a la magnitud del daño causado de llegarse a comprobar el delito y que efectivamente material sea de la empresa petrolera estatal PDVSA, que el delito imputado establecen una pena que excede los diez años en su límite superior; por lo tanto, habiendo aportado la agente fiscal plurales elementos de convicción, es por lo que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos EDIVER JESUS GONZÁLEZ ARRIETA Y MARVIN DANIEL MARCANO MARCANO, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de esta forma se DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, planteada por la defensa por ser insuficiente para garantizar las resultas del proceso. Se designa como sitio de reclusión el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, centro de coordinación policial Nro. 8. Finalmente se acuerda proseguir la presente causa por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el Artículo 262 ejusdem (…)… (Omisis)…”

En este sentido, tenemos que la fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público.

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica en primer lugar, atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del asunto o el archivo fiscal.

Con respecto a la naturaleza y provisionalidad de la precalificación jurídica otorgada en la fase primigenia del proceso, el Máximo Tribunal de la República, mediante el fallo No. 578 de fecha 10 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ha reiterado el criterio pacífico establecido por la misma Sala en el caso: María Mercedes González, en sentencia No. 2305 de fecha 14 de diciembre de 2006, disponiendo taxativamente lo siguiente:

“…En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…”. (El destacado es de esta Sala).

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos que acredite específicamente en el acto de presentación de imputados, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

Ahora bien, de la motivación de la decisión impugnada antes citada se evidencia, que la Jueza de Control estimó que las actuaciones que forman parte de la presente causa, se encontraba ajustada a la imputación fiscal del delito de TRÁFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, lo cual a su juicio, denotaba la existencia del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, esta Sala de Alzada, de la lectura de la decisión impugnada así como de la revisión de las actas que conforman el presente asunto penal, no evidencia que la misma estableciera de manera motivada, como la conducta individualizada de los ciudadanos MARVIN DANIEL MARCANO MARCANO y EDIVIER JESÚS GONZÁLEZ ARRIETA, se subsume en el tipo penal antes mencionado y más aún como los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público le permitieron presumir a la juzgadora de instancia la participación de los imputados en el referido delito, pues solo se limitó a indicar que existían los hechos imputados, pero no plasmó de forma alguna como los elementos analizados comportaban la presunta responsabilidad penal de los imputados en dicho tipo penal.

En el caso bajo estudio, tal y como ya se indicó, fue imputado a los procesados de autos, el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece lo siguiente:

“Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos; nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país”.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Este Órgano Colegiado una vez analizadas las actuaciones subidas a esta Sala, así como de los elementos de convicción que surgen del: 1. Acta Policial, de fecha 02.02.2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Nro. 8, “Col-Sur Lagunillas Simón Bolívar Valmore y Baralt”, de la que desprende las circunstancias de modo lugar y tiempo en la que se suscitaron los hechos ocurridos; 2. Acta de Inspección Técnica, de fecha suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Nro. 8, “Col-Sur Lagunillas Simón Bolívar Valmore y Baralt”; 3. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Nro. 8, “Col-Sur Lagunillas Simón Bolívar Valmore y Baralt”, de la cual se desprende como evidencias colectadas veintitrés (23) cabillas de uno y un octavo por 30 (1. 1/8x30), dos (02) tubos de tres por uno y medio por treinta (3.1/2x30), cinco (05) tubos de cuatro por uno y medio por treinta (4. 1/2x30) y una válvula de tres pulgadas “3” 5400; 4. Acta de Notificación de Derechos, de fecha 02.02.2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policia Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Nro. 8, “Col-Sur Lagunillas Simón Bolívar Valmore y Baralt”; 5.- Pases de entrada/Salida Manual de Materiales Equipos y Componentes de la empresa PDVSA. 6.- Planificación Subsuelo Tierra Balance de Materiales, estiman que no se desprende que los hoy imputados, hubiesen sustraído el material antes indicado a los fines de su comercialización y distribución, tal como lo establece el artículo 34 de la norma especial, que hiciese posible la configuración del tipo penal de TRÁFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, siendo estos elementos necesarios a considerar para acreditar la comisión del hecho punible imputado por el Ministerio Público.

En perfecta armonía con lo anterior, en el caso de marras, no se configuró el delito de TRÁFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debido a que no se perfeccionaron los elementos constitutivos de dicho tipo penal en los términos consagrados en la norma antes descrita, ya que los imputados de autos, si bien, contaban con una guía que acreditaba el transporte de ciertos materiales considerados recursos o materiales estratégicos, (insumos básicos, utilizados en los procesos productivos del país), no resulta menos cierto que los referidos ciudadanos, sirviéndose de la guía que portaban excedieron en la cantidad autorizada por Petróleos de Venezuela S.A (PDVSA), presumiéndose que el mismo sería utilizado proveyéndoseles un uso distinto a los que realmente estaban destinados, máxime cuando en los actuales momentos existe escasez a nivel nacional de dicho insumo.

Al aplicar las consideraciones anteriormente esbozadas al caso bajo estudio, y tomando en cuenta que los ciudadanos MARVIN DANIEL MARCANO MARCANO y EDIVIER JESÚS GONZÁLEZ ARRIETA, conforme a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, los mismos presuntamente se encontraban trasladando en un vehículo propiedad de la empresa S & B TERRA MARINE SERVICES C.A, la cantidad de veintitrés (23) cabillas de uno y un octavo por 30 (1. 1/8x30), dos (02) tubos de tres por uno y medio por treinta (3.1/2x30), cinco (05) tubos de cuatro por uno y medio por treinta (4. 1/2x30) y una válvula de tres pulgadas “3” 5400, estando autorizados a trasportar en razón al material denominado cabillas únicamente la cantidad de tres (3) de uno y un octavo (1. 1/8), todo en virtud del cumplimiento de sus funciones que les fueron asignadas derivadas de la relación contractual existente entre empresa S & B TERRA MARINE SERVICES C.A para la cual laboraban y la Sociedad Petróleos de Venezuela S.A (PDVSA), vislumbrándose de esta manera el apoderamiento de materiales, especialmente de veinte (20) cabillas más de las permitidas de acuerdo al Pase de Entrada/Salida del Manual de Materiales, equipos y componentes, emitido por la Sociedad Petróleos de Venezuela S.A (PDVSA), por lo que los ciudadanos MARVIN DANIEL MARCANO MARCANO y EDIVIER JESÚS GONZÁLEZ ARRIETA, ineludiblemente con la conducta que desplegaron incurrieron en la perpetración a juicio de esta Sala de Alzada, en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 1° del Código Penal, el cual establece:

“La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro a ocho años en los casos siguientes:
1- Si el hecho se ha cometido abusando de la confianza que nace de un cambio de buenos oficios, de un arrendamiento de una obra o de una habitación, aun temporal, entre el ladrón y su víctima, y si el hecho ha tenido por objeto las cosas que bajo tales condiciones quedaban expuestas a la buena fe del culpable… (omisis)…”

En este sentido resulta oportuno traer a colación el contenido del fallo No. 37, de fecha 12.02.2014, relacionado con el perfeccionamiento del delito de Hurto, emitido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la cual se dejó asentado lo siguiente:

“… (Omisis)… De la investigación realizada por esta Representación Fiscal, se pudo determinar, que desde horas de la mañana del día 15 de Septiembre de 2005, el hoy imputado JORGE DE ABREU, se presentó en la sede de la empresa JARDIN EL TARAMUTAL, S.R.L, ubicada en la Calle El Progreso de la Urbanización El Hatillo, Municipio El Hatillo, apoderándose de una serie de vehículos y de plantas propiedad de dicha empresa, de la cual el hoy imputado es asociado, sin el consentimiento del otro socio de la empresa.(…)
Se perfecciona con el apoderamiento del bien, aunque sea instantáneo y aunque se haya frustrado el lucro que el sujeto activo perseguía. “…el delito de hurto se consuma con el sólo apoderamiento o la sustracción o hasta con la remoción instantánea del objeto, lo cual constituye el agotamiento subjetivo de la acción, aunque se haya frustrado el lucro que el sujeto activo perseguía. Apenas se produce el apoderamiento hay la lesión consumada contra la propiedad”… (Omisis)….”

Del fallo Jurisprudencial citado, se desprende que el delito de hurto se considera calificado, cuando el mismo se ha cometido o perpetrado abusando de la confianza que existe entre el sujeto que sustrae la cosa objeto de hurto, (en el presente caso lo constituyen los ciudadanos Marvin Daniel Marcano Marcano y Edivier Jesús González Arrieta) y su víctima (lo constituye es el caso bajo estudio, el Estado Venezolano), pudiendo surgir esta de cualquier clase de relaciones contractuales y aun meramente sociales, por lo que, el apoderamiento sobre bienes que se encuentran en el área de trabajo del sujeto activo, expuestos a su buena fe, califica el delito de hurto, conforme al ordinal 1 del artículo 453 del Código Penal, y no tal y como lo acreditara la Juzgadora de Control en el delito de TRÁFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; dado que si bien es cierto, los hoy imputados transportaban el exceso del material antes señalado sin estar autorizados para ello, los mismos no podían contar con facturas que acreditaran su compra, valiéndose únicamente del abuso de la confianza nacida de un arrendamiento de obra, es decir, de una relación laboral, que significa la violación de un particular deber de fidelidad del trabajador hacia su patrono; constatando estas Jurisdicentes que efectivamente coexistía una relación contractual entre la empresa S & B TERRA MARINE SERVICES C.A, y Petróleos de Venezuela S.A (PDVSA), prevaleciendo a su vez una relación laboral entre los encausados de autos y la empresa S & B TERRA MARINE SERVICES C.A, desprendiéndose que los ciudadanos MARVIN DANIEL MARCANO MARCANO y EDIVIER JESÚS GONZÁLEZ ARRIETA, contaban con el debido pase de entrada/salida de materiales equipos y componentes, que permitían transitar a los mismos con material perteneciente al Estado Venezolano; sin embargo la cantidad de estos no se correspondía con la allí indicada. Por lo que evidentemente se constatan los primeros dos supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a: “…(Omisis)… 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible… (Omisis…), incurriendo únicamente la Juzgadora de Instancia, en desconocimiento del tipo penal que correspondía en el presente caso, de acuerdo a la conducta desplegada por los hoy imputados, sin embargo deja por sentado esta Sala de Alzada, que efectivamente existe la comisión de un hecho punible, tal y como lo constituye el delito de HURTA CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 1° del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Por lo que quienes aquí deciden con base a los ya explicado consideran que lo procedente en derecho es modificar la precalificación jurídica aportada por la Vindicta Pública, la cual fue acogida por la Juzgadora de Control a los ciudadanos MARVIN DANIEL MARCANO MARCANO y EDIVIER JESÚS GONZÁLEZ ARRIETA, en la presunta comisión del delito HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 1° del Código Penal, dando así cumplimiento a lo establecido en la norma penal adjetiva, pues este Órgano Colegiado, está en la obligación de verificar que el acto a celebrarse solicitado por la representación Fiscal, sea cónsono y concordante con las disposiciones preceptuadas por el legislador penal, debiendo además existir una relación causal entre la imputación realizada por el Ministerio Público así como con los delitos atribuidos e investigados que hubiere ha lugar.

En base de las consideraciones anteriores, atendiendo a las particularidades del caso concreto, y de acuerdo a lo previsto en el tercer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta Sala que en el presente caso, el peligro de fuga nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad que causa a la sociedad el delito acreditado, pues se trata de hechos delictivos que afectan los intereses del Estado, traduciéndose ello en los de la sociedad generando un daño a la colectividad en general, además se dispone una penalidad de entre cuatro (4) a ocho (8) años de prisión, resultando evidente, que nace en el caso bajo análisis el peligro de fuga, en atención a lo dispuesto en el artículo 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal

En tal sentido, concluye esta Sala de la Corte de Apelaciones, que la conducta desplegada por los ciudadanos MARVIN DANIEL MARCANO MARCANO y EDIVIER JESÚS GONZÁLEZ ARRIETA, se enmarca dentro del tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 1° del Código Penal y no en el delito de TRÁFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Y así se declara.

Finalmente, debido a las anteriores consideraciones se observa que no se constatan los vicios de inmotivación denunciados por los representantes de los imputados, debido a que la Juzgadora de instancia explico de manera razonada el motivo de la procedencia del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación presentado por los profesionales del derecho LUIS MARCANO y RICARDO MONTILLA, Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nrs. 61.924 y 230.945, actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadanos MARVIN DANIEL MARCANO MARCANO, portador de la cédula de identidad No. V.-17.647.060 y EDIVIER JESÚS GONZÁLEZ ARRIETA, portador de la cédula de identidad No. V- 18.795.634, contra la decisión No. 2C-370-16, de fecha 03.02.2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia SE MODIFICA LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS OBJETO DE LA PRESENTE CAUSA POR EL DELITO DE HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 1° del Código Penal; en consecuencia se MODIFICA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.
IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación presentado por los profesionales del derecho LUIS MARCANO y RICARDO MONTILLA, Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nrs. 61.924 y 230.945, actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadanos MARVIN DANIEL MARCANO MARCANO, y EDIVIER JESÚS GONZÁLEZ ARRIETA.

SEGUNDO: SE MODIFICA la precalificación jurídica acordada por la Juzgadora de Control en la decisión No. 2C-370-16, de fecha 03.02.2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, al evidenciar este Tribunal Colegiado, que la conducta desplegada por los ciudadanos MARVIN DANIEL MARCANO MARCANO y EDIVIER JESÚS GONZÁLEZ ARRIETA, se enmarcan en la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 1° del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

TERCERO: SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta en contra de los ciudadanos MARVIN DANIEL MARCANO MARCANO, y EDIVIER JESÚS GONZÁLEZ ARRIETA, decretada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, al día once (11) del mes de Marzo del año dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 157° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta de Sala

LUZ MARÍA CARDENAS GONZÁLEZ SILVIA CARRÓZ DE PULGAR
Ponente
EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 097-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera en el presente año.

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, HACE CONSTAR: Que las anteriores copias son traslado fieles y exactas de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2016-000296. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los once (11) días del mes de Marzo de dos mil dieciséis (2016).
EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ