TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 03 de Marzo de 2016
204º y 156º

ASUNTO : VP02-S-2016-000442
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2016-000257

DECISION No. 058-16
PONENCIA DE LA JUEZA DE CORTE DE APELACIONES: DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Profesional del Derecho KORINA ROMERO, Defensora Pública Primera Auxiliar con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, actuando con el carácter de Abogada Defensora del ciudadano GIOVANNY RAFAEL MORALES ZULETA, de nacionalidad venezolana, fecha de nacimiento 14-09-1985, titular de la cédula de identidad No. V- 14.736.783, (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); en contra de la Decisión de fecha 20 de enero de 2016, signada bajo Resolución No. 255-16, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en virtud de haber realizado los siguientes pronunciamientos: Se declara Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, por cumplirse con los supuestos de ley, contemplados en el artículo 96 de la Ley que rige la materia, así como el Procedimiento Especial, contenido en el artículo 97 eiusdem; decretando igualmente la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos de ley previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y el contenido en el encabezado del mismo artículo 259 eiusdem, en concordancia con la agravante genérica contemplada en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES); Declarando Sin Lugar la solicitud de la Defensa en cuanto a una medida menos gravosa y Con Lugar la solicitud Fiscal; asimismo se decretaron las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la víctima de autos, de las contenidas en los ordinales 5, 6 y 13 del artículo 90 de la Ley Especial de Género.
Recibida la causa en fecha 22 de febrero de 2016, en esta Sala constituida por el Juez Presidente Dr. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, y por las Juezas integrantes de Sala Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y Dra. VILEANA MELEAN VALBUENA, se le dio entrada y se designó como ponente, según el Sistema de Distribución Independencia, a la Jueza de Corte de Apelaciones DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Se realizó la Admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto interpuesto, en fecha 23 de febrero de 2016, mediante decisión signada bajo el No. 047-16, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se procede a resolver el fondo de la presente controversia, atendiendo a los vicios impugnados, y a constatar la existencia o no de violaciones de rango Constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 de la Norma Procesal Penal, por lo que se pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La ciudadana KARINA ROMERO, Defensora Pública Primera (A) con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano GIOVANNY RAFAEL MORALES ZULETA, interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Inicia la Defensa, estableciendo como primera denuncia, que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico en la audiencia de presentación de imputado no son suficientes para demostrar que existe el abuso sexual contenido en el articulo 259 de la Ley Especial que rige la materia, afirmando al respecto, que dichos elementos no son suficientes para mantener la media privativa de libertad que pesa sobre su representado. Asevera del mismo modo que con el decreto de dicha medida cautelar, fueron violentados los principios de presunción de inocencia, el principio de estado de libertad, aplicación restrictiva de la privación de libertad, y el indubio pro reo; principios que deben resguardar al procesado de autos y que la pre-calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, al ciudadano GIOVANNY RAFAEL MORALES ZULETA, no se encuadra con el comportamiento del mismo.
Continua señalando, que la carencia de elementos de convicción, debe favorecer al imputado y no a la Representación Fiscal; refiriendo al respecto, que existe gran ausencia de elementos de convicción que hagan presumir la participación del justiciable en el ilícito penal a él atribuido, pues sólo se cuenta con el testimonio de la progenitora de las niñas víctima, y no con algún informe médico u otro testimonio que corrobore lo manifestado por la referida ciudadana; circunstancia que igualmente hacen que la Defensa Pública, señale que la a quo, no aplicó correctamente el “test de racionalidad y proporcionalidad” que dice haber efectuado, por cuanto a juicio de la apelante, los pocos elementos de convicción traídos al proceso fueron exiguamente motivados, y tratados en situación de desigualdad, ya que, no permiten demostrar que efectivamente se perpetró el delito imputado por el Ministerio Público, lo que a consideración de la apelante, violenta los principios de legalidad y seguridad jurídica que a su vez menoscaban el Derecho a la Defensa, e igualdad de las partes, conforme a lo establecido en los artículos 49 Constitucional y 12 de la norma procesal penal. Al respecto citó extracto de la Sentencia, Expediente No. 06-0873, de fecha 15-02-2007, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, sin indicar numero de sentencia.
Prosigue la Defensa estableciendo como segunda denuncia, que el Tribunal de Instancia violento los derechos y garantías que le asisten a su representado, referidos al indubio pro reo, presunción de inocencia, afirmación de libertad, aplicación restrictiva de la privación de libertad, previstos en los artículos 44, 49 y 257 Constitucionales y 1, 8, 9, 127, 157, 229, 230, 232 y 233 del Texto Adjetivo Penal.
PRUEBAS: La Defensa promovió como prueba para acreditar el fundamento de su recurso, Copia Certificada del acta de presentación de imputado, de fecha 20-01-2016, contra la cual recurre.
PETITORIO: Solicitó la accionante, que se declare con lugar el presente recurso, se anule la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al imputado de actas, sustituyéndose por las medidas cautelares sustitutivas, establecidas en el articulo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, sin afectar la aprehensión en flagrancia, el procedimiento especial y las medidas de protección y seguridad decretadas a favor de la victima mientras transcurre la investigación.
II. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION PRESENTADO POR LA FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO:
El ciudadano Abogado MICHAEL JOSE FERNANDEZ BUELVAS, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar (E) Trigésimo Tercero del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procede a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensora Publica Primera (A) Especializada, bajo las siguientes consideraciones:
Establece la Vindicta Pública, que el pedimento de la Defensora, es desproporcional, ya que para el día de la celebración del acto de presentación de imputados, el Ministerio Público contaba con suficientes elementos de convicción a los fines de presumir la responsabilidad del ciudadano GIOVANNY RAFAEL MORALES ZULETA, por lo que luego de puntualizar los elementos de convicción traídos al proceso, hizo especial señalamiento en la declaración de la progenitora de las niñas víctimas.
En cuanto a los elementos de convicción traídos al proceso, señala la representación Fiscal, que fueron suficientes para presumir la participación del imputado en el ilícito penal a él atribuido, así como para la imposición de la medida privativa de libertad; para sustentar su criterio, citó a la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia de fecha 11-02-2000, en ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Angulo Fontiveros, (sin número de sentencia); para proseguir afirmando que las medidas cautelares son empleadas en los procesos judiciales penales, con el fin único de asegurar las resultas del proceso y en esta materia especializada, para erradicar la desigualdad de género, resguardando los derechos humanos fundamentales de la mujer víctima.
Prosigue la Vindicta Publica afirmando, que en el caso concreto, se encuentran cubiertos los extremos de ley, consagrados en el artículo 236 de la norma procesal penal, así como el principio del “Fumus Bonis Iuris; por lo que asegura que el decreto de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, atentaría contra el principio de la Tutela Judicial Efectiva, el cual es un principio de rango Constitucional; por lo que asevera, que la medida impuesta al ciudadano imputado no resulta desproporcional como lo refiere la Defensora, que por el contrario, la Jueza de la Instancia valoró y ponderó, lo establecido en la norma, los hechos investigados y los elementos que rodean al caso en concreto; afirmando la Representación Fiscal, que la Jueza de mérito no realizó ninguna acción u omisión que afectara los derechos fundamentales del procesado; para sustentar su criterio, citó extracto de la Sentencia No. 365, de fecha 02-04-2009, del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia de la Magistrada Dr. Luisa Estella Morales Lamuño, y Sentencia No. 0192, de fecha 23-05-2011, en Ponencia de la Magistrada Dra. Deyanira Nieves Bastidas, Exp. C11-27.
Concluye, refiriendo citas jurisprudenciales relacionadas al delito de Abuso Sexual, para finalizar señalando, que para poder determinar el acaecimiento del hecho punible, si bien las actas policiales de inspección y las primeras actuaciones son actas indiciarias de la perpetración del hecho punible, y que no son elementos probatorios; no es menos cierto, que si representan elementos que llevan a la convicción de la concurrencia o no de un hecho punible.
PETITORIO: Solicitó la Representación Fiscal, se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada KORINA ROMERO, obrando con el carácter de Defensora Pública Primera (A) del ciudadano GIOVANNY RAFAEL MORALES ZULETA.
III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la No. 255-16, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en virtud del acto de Presentación de Imputados, en la que se dictó los siguientes pronunciamientos: Se declara Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, por cumplirse con los supuestos de ley, contemplados en el artículo 96 de la Ley que rige la materia, así como el Procedimiento Especial, contenido en el artículo 97 eiusdem; decretando igualmente la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos de ley previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y el contenido en el encabezado del mismo artículo 259 eiusdem, en concordancia con la agravante genérica contenida en el artículo 257 de la referida Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES); Declarando Sin Lugar la solicitud de la Defensa en cuanto a una medida menos gravosa y Con Lugar la solicitud Fiscal; asimismo se decretaron las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la víctima de autos, de las contenidas en los ordinales 5, 6 y 13 del artículo 90 de la Ley Especial de Género.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa en su escrito de apelación, así como las objeciones alegadas por el Ministerio Publico en su escrito de contestación, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Denunció la Defensa, que la Juzgadora de Instancia examinó los pocos elementos de convicción de manera inmotivada, y que estos no son suficientes para demostrar que s configuró el delito de Abuso Sexual contenido en el articulo 259 de la Ley Especial que rige la materia; de igual forma la recurrente sustenta que los elementos no fueron examinados y analizados, violentado de esta manera el principio de legalidad, la seguridad jurídica, el derecho a la defensa e igualdad de las partes, conforme a lo previsto en el articulo 49 constitucional y articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y que en consecuencia, la a quo, no aplico correctamente el test de racionalidad y proporcionalidad.
Al respecto, esta Alzada estima pertinente recordar que la presente causa deviene de la decisión que se dictó en el acto de presentación de imputado, donde se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano GIOVANNY RAFAEL MORALES ZULETA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica del articulo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 259 eiusdem, en concordancia con la Agravante Genérica contenida en el artículo 217 de la referida Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
Ahora bien, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del último aparte del artículo 93 de la Ley Especial de Género, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:

“…Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 655, expediente No. 10-0334, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Así las cosas, precisa esta Sala en señalar que la presente causa, se originó en virtud de la denuncia que interpusiere la ciudadana MAILIUS MARIA SANDOVAL MORALES, en su condición de progenitora de las Niñas (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en contra del hoy imputado, por ante el Centro de Coordinación Policial Maracaibo No. 03 Coquivacoa Juana de Ávila –Idelfonso Vasquez del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia.
Ahora bien, verifica este Órgano Colegiado, que para el decreto de la medida de coerción personal acordada al ciudadano GIOVANNY RAFAEL MORALES ZULETA, la Jueza a quo plasmó en la decisión impugnada, que los hechos expuesto por el Ministerio Público, se subsumen en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica del articulo 217 ejusdem, en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 ibidem, en concordancia con la Agravante Genérica de la referida norma especial, en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), hechos punibles de acción pública, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
Así mismo, en cuanto a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano GIOVANNY RAFAEL MORALES ZULETA, es el autor o partícipe en los ilícitos penales a él atribuidos, se indicó en el fallo que, los mismos devenían del:
1) Acta Policial, de fecha 19-01-2016, levantada por los funcionarios OFICIAL JEFE (CPBEZ) JHON MAVAREZ y OFICIAL (CPBEZ) YENNY GONZALEZ, adscrito y adscrita al Centro de Coordinación Policial Maracaibo No. 03 Coquivacoa Juana de Ávila –Idelfonso Vasquez del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, donde se verifican las circunstancias de modo, tiempo y lugar como presuntamente sucedieron los hechos y como resultó la aprehensión del ciudadano GIOVANNY RAFAEL MORALES ZULETA;
2) Denuncia Narrativa, de fecha 19-01-2016, realizada por la ciudadana MAILIUS MARIA SANDOVAL MORALS, en calidad de progenitora de las niñas víctimas, por ante el Centro de Coordinación Policial Maracaibo No. 03 Coquivacoa Juana de Ávila –Idelfonso Vasquez del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia;
3) Acta de entrevista, de fecha 19-01-2016, rendida por el ciudadano DARWIN JOSÉ GÓMEZ, en calidad de testigo, por ante el Centro de Coordinación Policial Maracaibo Norte No. 02 Estación Policial Coquivacoa Este, del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia; en la cual manifestó: “… Como a las 11 de la mañana estaba camino para que mi mamá fue cuando vi a Giovanny de manera sospechosa con una niña y este se dirigía para la casa abandonada me le pegue atrás y pude ver cuando Giovanny estaba manoseando y besando a esa niña fue cuando llame a los vecinos quienes vieron lo mismo inmediatamente lo agarramos y logramos quitarle a la niña se asusto y lo detuvimos hasta que llegó la policía y se lo llevaron…”
4) Acta de entrevista, de fecha 19-01-2016, rendida por la ciudadana ELISABETH RIVAS, en calidad de testigo, por ante el Centro de Coordinación Policial Maracaibo Norte No. 02 Estación Policial Coquivacoa Este, del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia; en la cual manifestó: “… A eso como a las 11:00 a.m. de la mañana (sic) cuando me encontraba en casa de mi amiga maryori (sic) quien vive en el barrio el Rosario se acerco (sic) Darwin vesino (sic) del bariio diciendonos (sic) que havia (sic) visto a Giovanni (sic) que havia (sic) metido una niña en el terreno que se encuentra alado (sic) de la casa de mi amiga en una casa derrumbada con un terreno solo corri (sic) para el fondo para lograr asomarme para ver por un gueco (sic) que tiene la pare (sic) de la casa de rumbada (sic) fue cuando vi a Giovanni (sic) que la estava (sic) vesano (sic) por todo su cuerpo y después se saco el pene y la queria (sic) poner aser (sic) sexo oral y la niña se estava (sic) resistiendo y después vi que le subio la falda fue cuando le grite a darwin (sic) que corriera a ayudar ala (sic) niña yo enpese (sic) a pedir auxilio y varios vecinos salieron y lo atraparon por que (sic) quiso escaparse y nos desia (sic) que lo soltaran que el no lo volvia aser (sic) mas (sic) llegando la policia (sic) y lo pusieron preso y antes de llegar la policia (sic) la comunida (sic) lo gorpiaron (sic) todo por lo que hiso (sic)…”
5) Oficio No. CPBEZ-DG-CCPN°03-No. 0039-16, de fecha 19-01-2016, suscrito por el Comisionado (CPBEZ) SALVADOR DIAMANTE, Director del Centro de Coordinación Policial N° 03 Maracaibo Norte, dirigido al Director de la Medicatura Forense de Maracaibo;
6) Oficio No. CPBEZ-DG-CCPN°03-No. 0038-16, de fecha 19-01-2016, suscrito por el Comisionado (CPBEZ) SALVADOR DIAMANTE, Director del Centro de Coordinación Policial N° 03 Maracaibo Norte, dirigido al Director de la Medicatura Forense de Maracaibo.
7) Acta de Inspección Técnica, de fecha 19-01-2016, realizada por los funcionarios adscrito al Centro de Coordinación Policial Maracaibo No. 03 Coquivacoa Juana de Ávila –Idelfonso Vasquez del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia;
8) Informe médico, suscrito por la Dra. Maria G. Castro, adscrita al Centro Asistencial Dr. Adolfo Pons, en el cual valoraron a la Niña víctima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES);
9) Informe médico, suscrito por la Dra. Maria G. Castro, adscrita al Centro Asistencial Dr. Adolfo Pons, en el cual valoraron a la Niña víctima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
Ahora bien, esta sala, conviene en aclarar a los efectos de la presente decisión, que la investigación en el presente caso, no se encuentra concluida, por ello se habla de elementos de convicción, en consecuencia, hasta el presente estado procesal, está demostrado solo a los efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal, como lo es la prevista en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la participación del referido imputado en la comisión del delito atribuido.
En este punto, también debe dejarse asentado, que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del ciudadano GIOVANNY RAFAEL MORALES ZULETA, ya que tales elementos cursantes en autos, y aquí evaluados por esta Alzada, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada y ajustada a derecho, la medida de coerción personal impuesta al mencionado ciudadano, ya que esta Sala observa, que en la decisión se estimaron una serie de elementos, que conllevaron a la Jurisdicente a presumir la participación o autoría del imputado en los ilícitos atribuidos, elementos que fueron llevados al Juzgado en funciones de Control y considerados suficientes por esta Alzada, en virtud del poco tiempo con el que cuenta el Ministerio Público, desde la aprehensión hasta la presentación del imputado, para recabar la totalidad de las evidencias que se requieren para determinar la responsabilidad penal de un ciudadano (por ello se denomina a esta fase como primigenia o incipiente del proceso).
Al respecto, es preciso acotar, que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral; en consecuencia, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el Representante Fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
Cabe destacar además, que en el presente caso, el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto que cause un gravamen o daño irreparable, ya que, como se señaló ut supra, nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.
Ahora bien, sobre el gravamen irreparable denunciado, esta Alzada considera oportuno citar un extracto de la Sentencia No. 466, dictada en fecha 07-04-2011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:
“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva” (Destacado de la Sala).
En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos atribuidos al ciudadano GIOVANNY RAFAEL MORALES ZULETA, se subsumen en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica del articulo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica del articulo 217 ejusdem, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES); por ello, en criterio de esta Sala, no se vulneran derechos y garantías referentes a la afirmación de libertad, presunción de inocencia, aplicación restrictiva de la privación de libertad, previstos en los artículos 44, 49 y 257 Constitucionales y 1, 8, 9, 127, 157, 229, 230, 232 y 233 del Texto Adjetivo Penal, denunciados por la defensa; asimismo en relación a lo denunciado por la apelante, en cuanto a que el Tribunal de Instancia no toma en cuenta el principio del Indubio pro reo, este Tribunal Colegiado, considera aclarar, que el mismo sólo es aplicado cuando el Juez o la Jueza frente a la falta de certeza probatoria debe favorecerle al reo, pero dicha figura es aplicable sólo y únicamente en un estado procesal posterior a la fase en la cual ocurre el recurso que aquí se decide, vale decir, en la fase de juicio, donde el Juzgador o Juzgadora efectúa la correspondiente recepción del acervo probatorio y la valoración por aplicación de la inmediación de las mismas, y no en la fase preparatoria, donde son traídos ante el Juez o la Jueza de Control solo elementos de convicción, los cuales pondera para decretar la procedencia o no de una Medida Cautelar Asegurativa de la comparecencia del imputado o imputada al proceso, quedando vedado a ese Órgano Jurisdiccional evaluar cuestiones de fondo propias de la fase de Juicio Oral y Público; en consecuencia no le asiste la razón a la Defensa pues esta Alzada observa que la Instancia aseguró en todo momento, los derechos y garantías que tutelan al justiciable. Así se Decide.
Luego, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, la Jurisdicente refirió que en el caso concreto, este se cumplía, en virtud de la posible pena a imponer, además que el imputado no cuenta con un domicilio en específico, pudiendo evadirse del proceso al no tener arraigo en el país; teniendo igualmente la juzgadora de la instancia, grave sospecha que el justiciable pueda influir sobre los testigos o víctimas, pudiendo poner en riesgo la investigación, por ello se presumía el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
En cuanto a este presupuesto, es de acotarse que el peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, deviene de la apreciación de las circunstancias del caso particular, el cual, no se presume solamente por el quantum de la pena, que prevé el delito imputado a una persona incursa en un proceso penal, sino a una serie de circunstancias, que el Texto Adjetivo Penal hace referencia, que no se relacionan al mencionado parámetro, a saber, el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; sino también la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y; la conducta predelictual del imputado o imputada.
En el caso concreto, la Jurisdicente se basó en la posible pena a imponer en caso de una condena, así como que puede influir sobre testigos o víctimas, colocando en riesgo la investigación, apreciando así las circunstancias del caso particular, para considerar cumplido el presupuesto relativo a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.
Asimismo no debe obviar la recurrente, que nos encontramos ante la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña, en el que se debe ponderar la magnitud del daño causado, pues estos flagelos sociales, son concebidos como delitos pluriofensivo, toda vez que se ponen en peligro bienes jurídicamente tutelados por el legislador, tales como, la libertad sexual y la indemnidad sexual de un ser humano en formación. El primero de ellos, entendido como la libertad que tiene cada sujeto de decidir lo relacionado a su propio sexo, mientras que la indemnidad sexual, es la formación sana de los niños, niñas y adolescentes en cuanto a su libertad sexual futura se refiere y precisamente es protegido por el legislador como bien jurídico.
Aunado a ello, la magnitud del daño, se produce por el hecho de la condición de la víctima, quienes son niñas de 7 y 10 años de edad, por lo tanto debe respetarse el Principio del Interés Superior del Niño, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así tenemos que si bien, dicho principio, forma parte de la Doctrina de la Protección Integral, sobre la cual descansa el actual derecho de los niños, niñas y adolescentes, debe ser observado en todas las decisiones concernientes a ellos, para asegurarse su desarrollo integral, prevaleciendo sus derechos e intereses, en caso de existir conflicto entre éstos y otros derechos e intereses igualmente legítimos, en virtud de ser personas humanas en desarrollo, deben necesariamente apreciarse ciertos aspectos para su procedencia, tales como, la opinión de los mismos; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías y sus deberes; la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías de ellos y; la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los suyos; por ello, en el caso concreto, al versar la causa sobre un ilícito penal donde la víctima tiene 10 años de edad, conlleva a que, precisamente, sobre la base de tal principio, se resguarden los derechos que le asisten a los niños, niñas y adolescentes, garantizándole así el Estado sus derechos.
Sobre el Principio del Interés Superior del Niño, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 410, dictada en fecha 04-04-2011, Exp. No. 10-0557, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes.
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
En virtud de dicha norma, la jueza debió advertir que se trataba de una actuación judicial que crearía eventualmente una situación beneficiosa y afortunada para la niña. En este sentido es necesario recordar que esta Sala Constitucional ha dejado sentado que “en la aplicación e interpretación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el interés superior del niño es de obligatorio cumplimiento” (No. 2371/2002).
Asimismo, ha dejado sentado esta misma Sala (vid. Sentencia No. 1.917/2003) que:
“…El ‘interés superior del niño’, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.
El concepto jurídico indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)
Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.
Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primero’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico”.
Por otra parte, es de advertir que en la actividad jurisdiccional llevada a cabo por el juzgador, es aplicable el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…” (Negrillas de esta Corte Superior).

Visto así, es necesario señalar, que contrario a lo denunciado por la Defensa de actas, no solo se determina el presupuesto relativo al peligro de fuga, por el quantum de la pena, sino por otras circunstancias que prevé el legislador, como sucedió en el caso concreto, por ello, en criterio de esta Alzada, en el caso en análisis, existe la presunción no solo del peligro de fuga, sino además de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que no le asiste la razón a la defensa al señalar que la recurrida es violatoria de principios y garantías procesales y constitucionales, inherentes al principio de legalidad, seguridad jurídica, Derecho a la Defensa e igualdad de las partes, pues la Jueza de la Instancia ineludiblemente resguardó no solo los derechos de las niñas víctimas, sino también los del procesado de actas, evidenciando esta Alzada, que al momento de dictar el fallo recurrido, valoró los requisitos de ley contenidos en los artículos 236, 237 y 238 de la norma procesal penal; en consecuencia, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la Abogada KORINA ROMERO, Defensora Pública Primera (A) con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del imputado GIOVANNY RAFAEL MORALES ZULETA, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión de fecha 20-01-2016, signada bajo el No. 255-16, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en virtud de haber realizado los siguientes pronunciamientos: Se declara Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, por cumplirse con los supuestos de ley, contemplados en el artículo 96 de la Ley que rige la materia, así como el Procedimiento Especial, contenido en el artículo 97 eiusdem; decretando igualmente la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos de ley previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y el contenido en el encabezado del mismo artículo 259 eiusdem, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES); Declarando Sin Lugar la solicitud de la Defensa en cuanto a una medida menos gravosa y Con Lugar la solicitud Fiscal; asimismo se decretaron las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la víctima de autos, de las contenidas en los ordinales 5, 6 y 13 del artículo 90 de la Ley Especial de Género. Así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la Abogada KORINA ROMERO, Defensora Pública Primera (A) con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del imputado GIOVANNY RAFAEL MORALES ZULETA.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 20-01-2016, signada bajo el No. 255-16, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines legales consiguientes.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL
LA JUEZA LA JUEZA

DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ
(Ponente)
LA SECRETARIA,

ABOG. YEISLY MONTIEL ROA
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 058 -16, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.
LA SECRETARIA,

ABOG. YEISLY MONTIEL ROA
LBS/naileth.-
ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2015-000442
ASUNTO : VP03-R-2015-000257