TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 18 de Marzo de 2016
205º y 156º

ASUNTO : VP02-S-2016-000016
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2016-000311

DECISION No. 088-16
PONENCIA DEL JUEZ DE CORTE DE APELACIONES: DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Defensora Pública Segunda Especializada en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres Abogada FATIMA SEMPRUN, actuando con el carácter de Abogada de confianza del Imputado ALONSO AVILIO CHOURIO DOMINGUEZ, venezolano, nacido en fecha 29-04-1956, estado civil casado, profesión u oficio albañil, titular de la cédula de identidad No. V-5.108.936, (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); en contra de la Resolución No. 240-2016, de fecha 08-02-2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en virtud del acto de presentación de imputado, mediante el cual la a quo acordó: Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, del ciudadano ALONSO AVILIO CHOURIO DOMINGUEZ; continuar el proceso por el Procedimiento Especial, contemplado en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); Declarando Con Lugar la solicitud Fiscal; asimismo fueron acordadas las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la víctima de autos, contemplada en el artículo 90, numerales 5, 6 y 13 de la referida Ley Especial.
Es recibido el Recurso de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 02 de Marzo de 2016, siendo designada como ponente, según el Sistema de Distribución Independencia, el Juez Superior DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL; ahora bien, en fecha 10 de Marzo de 2016, el presente asunto es recibido por la Alzada, la cual se encuentra constituida por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, (ponente) y por las Juezas integrantes de Corte DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA y DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ.
Posteriormente, en fecha 11-03-2016, mediante Decisión No. 067-16, se admitió el recurso de apelación de auto, en atención a lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 67 de la Ley que rige esta materia, en virtud de ello, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, y en consecuencia pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La ciudadana FATIMA SEMPRUN, Defensora Pública Segunda con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano ALONSO AVILIO CHOURIO DOMINGUEZ, interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Denunció la recurrente, que la decisión impugnada se encuentra inmotivada, por falta de elementos de convicción, por cuanto solo existe el dicho de la denunciante, manifestando en este sentido, que no pretende desvirtuar la comisión de un hecho punible, pero si pretende que se aplique el principio de presunción de inocencia y la afirmación de libertad.
Expreso la defensa que no basta con presentar una denuncia, para que la misma tenga credibilidad, verosimilitud y persistencia en el señalamiento, si no que debió estar concatenada con otros elementos de convicción que no fueron presentados al momento de la audiencia de presentación, siendo privado de libertad con insuficientes elementos de convicción.
En torno a lo anterior adujo la recurrente, que su defendido fue privado de libertad con los siguientes elementos: 1) Acta Policial de fecha 07-02-2016, donde constan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de como sucedieron los hechos y como resultó aprehendido el ciudadano ALONSO AVILIO CHOURIO DOMINGUEZ, realizada por Funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial, Vigilancia y Patrullaje Maracaibo Sur No 05; 2) Acta de Notificación de Derecho de Fecha 07-02-2016, realizada por Funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial, Vigilancia y Patrullaje Maracaibo Sur No 05; 3) Acta de Denuncia interpuesta por la Progenitora de la Victima Eniuska Noguera, de fecha 07-02-2016, suscrita por Funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial, Vigilancia y Patrullaje Maracaibo Sur No 05 ; 4) Acta de Inspección Técnica de fecha 07-02-2016, realizada por Funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial, Vigilancia y Patrullaje Maracaibo Sur No 05; 5) Fijaciones Fotográficas del Lugar de los hechos donde ocurrieron y se practico la detención del ciudadano ALONSO AVILIO CHOURIO DOMINGUEZ; 6) Informe Medico de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) de fecha 07-02-2016; 7) Oficio dirigido a la Medicatura Forense para que se le realice un Reconocimiento Medico Legal de Fecha 07-02-2016
En este orden de ideas, considera la Defensa, que la falta de elementos de convicción debe favorecer al imputado y no a la Vindicta Pública, ya que solo existe el dicho de la víctima, sin existir otras pruebas técnicas que puedan ser adminiculadas a dicha declaración, como lo es un informe médico forense, que para el momento de la presentación no lo había; por ello estima que en la decisión impugnada no se aplicó el test de racionalidad y proporcionalidad, puesto que en su opinión, la Jurisdicente examinó los pocos elementos de convicción sin suficiente motivación, ya que los elementos llevados a la audiencia de presentación de imputados, no son suficientes para indicar que existe una violencia sexual, vulnerando el derecho a la defensa e igualdad de las partes, en atención al artículo 49 Constitucional y 12 del Texto Adjetivo Penal, por ello afirma que no existen fundados elementos de convicción que den credibilidad y verosimilitud al dicho de la víctima, para determinar que el imputado es autor o partícipe en el mismo. Al respecto, citó un extracto de la Sentencia, Expediente No. 06-0873, dictada en fecha 15-02-2007, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, sin indicar numero de sentencia.
Finalmente denunció la Defensa, que la Jueza de Instancia vulneró los derechos y garantías referentes de su defendido, por cuanto la Juzgadora pudo sastifacer la misma por cualquier otra Medida Cautelar de las establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, amparado en los referidos principio de in dubio pro reo, afirmación de libertad, presunción de inocencia, aplicación restrictiva de la privación de libertad, previstos en los artículos 44, 49 y 257 Constitucionales y 1, 8, 9, 127, 157, 229, 230, 232 y 233 del Texto Adjetivo Penal.
PRUEBAS: La Defensa promovió como prueba para acreditar el fundamento de su recurso, copia certificada del acta de presentación de imputado de fecha 07-02-2016.
PETITORIO: Solicitó la accionante, que se declare con lugar el presente recurso, se anule la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al acusado de actas y su reclusión, sustituyéndola por las Medidas Cautelares, previstas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, “…sin afectar la aprehensión flagrante, el procedimiento especial, y las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima, decretado (sic) por el juzgado a quo (sic), mientras transcurre la investigación”.
II. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
El Abogado MICHAEL JOSE FERNANDEZ BUELVAS, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo Tercero del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación de autos interpuesto, alegando:
Expresa la Representación Fiscal que para el momento de la Audiencia de Presentación, habían los suficientes elementos de convicción a los fines de comprometer la Responsabilidad del ciudadano ALONSO AVILIO CHOURIO DOMINGUEZ, existiendo los siguientes elementos de convicción, 1) Acta Policial de fecha 07-02-2016, donde constan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de como sucedieron los hechos y como resultó aprehendido el ciudadano ALONSO AVILIO CHOURIO DOMINGUEZ, realizada por Funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial, Vigilancia y Patrullaje Maracaibo Sur No.05; 2) Acta de Notificación de Derecho de Fecha 07-02-2016, realizada por Funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial, Vigilancia y Patrullaje Maracaibo Sur No 05; 3) Acta de Denuncia interpuesta por la Progenitora de la Victima, de fecha 07-02-2016, suscrita por Funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial, Vigilancia y Patrullaje Maracaibo Sur No 05 ; 4) Acta de Inspección Técnica de fecha 07-02-2016, realizada por Funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial, Vigilancia y Patrullaje Maracaibo Sur No 05; 5) Fijaciones Fotográficas del Lugar de los hechos donde ocurrieron y se practico la detención del ciudadano ALONSO AVILIO CHOURIO DOMINGUEZ; 6) Informe Medico de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) de fecha 07-02-2016; 7) Oficio dirigido a la Medicatura Forense para que se le realice un Reconocimiento Medico Legal de Fecha 07-02-2016.
Destaca la Representación Fiscal que además de haber suficientes elementos de convicción, existe la Declaración de la Progenitora de la Victima y que para el momento de la presentación del ciudadano ALONSO AVILIO CHOURIO DOMINGUEZ, se llevo acabo la declaración de la Niña en el Acto de Prueba Anticipada donde la misma relata los hechos que realizo en su contra el ciudadano, elemento que se contaban al momento de realizar la presentación del detenido por el cual se encontraba incurso en la comision de los delitos imputados.
Argumenta la Vindicta Publica, que la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra dentro del Proceso Penal para asegurar las resultas del mismo, aunado a lo anterior, manifiesta el Ministerio Público que se cumplen con los requisitos previstos por el Legislador, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, como lo es, la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio y que merezca pena privativa de libertad, que en el caso en análisis se trata del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), así como fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado es autor o partícipe del hecho punible.
Respecto que aun cuando el Acta Policial no pueda considerarse como un elemento Probatorio, en virtud de la doctrina como la jurisprudencia en reiterada oportunidades han establecido que el dicho de los funcionarios no son suficientes para la determinación de un hecho punible, pero si la misma cumple con todos los extremos exigidos por la ley, por el cual es un elemento de convicción primigenio el cual podrá ser debatido durante el proceso, “…citando la sentencia No 117 de fecha 29-03-2011 del Magistrado Manuel Coronado Flore...”
Por ultimo la Representación Fiscal, señala que las Actas Policiales de Inspección son las primeras actuaciones por cuanto son actas intraorganicas e indiciarias de la perpetración de un hecho punible, si bien es cierto no son elementos de Probatorios pero si son elementos que llevan a la convicción de la ocurrencia o no de un hecho punible.
PRUEBAS: La Vindicta Pública no promovió pruebas en su escrito de contestación.
PETITORIO: Solicitó el Ministerio Público, se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Publica, en contra de la Decisión No 240-16 dictada en fecha 08-01-2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materioa de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la Resolución No. 240-2016, de fecha 08-02-2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; relativo al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, mediante la cual, se Decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ALONSO AVILIO CHOURIO DOMINGUEZ, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa en su escrito de apelación, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Denunció la recurrente, que la decisión impugnada se encuentra inmotivada, por cuanto solo existe el dicho de la denunciante, manifestando en este sentido, que el proceso se encuentra en una fase incipiente, sin embargo, no basta con presentar una denuncia, la cual refiere que para tener credibilidad, verosimilitud y persistencia en el señalamiento, debe concatenarse con otros elementos de convicción, que no fueron llevados al proceso.
Al respecto, esta Alzada estima pertinente recordar, que la presente causa deviene de la decisión que se dictó en el acto de presentación de imputado, donde se Decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado ALONSO AVILIO CHOURIO DOMINGUEZ, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) y se Dictaron medidas de protección y seguridad a favor de la víctima, en atención al artículo 90 ordinales 5°, 6° y 13° de la citada Ley Especial, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal.
Ahora bien, para la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva o Privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del último aparte del artículo 96 de la Ley Especial de Género, que deben ser observados por el Juez o la Jueza Especializada, siendo éstos:

“…Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 655, Expediente No. 10-0334, dictada en fecha 22-06-2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (Resaltado nuestro).

Así las cosas, verifica este Órgano Colegiado, que para el decreto de la medida de coerción personal acordada al ciudadano ALONSO AVILIO CHOURIO DOMINGUEZ, la Jueza a quo plasmó en la decisión impugnada, que los hechos expuestos por el Ministerio Público, se subsumían en los tipos penales de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, hechos punibles de acción publica, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita.
Así mismo, en cuanto a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano ALONSO AVILIO CHOURIO DOMINGUEZ, es presunto autor o partícipe en los tipos penales señalados anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos devenían de:
1) Acta Policial, suscrita por Funcionarios Adscritos al Centro de Coordinación Policial, Vigilancia y Patrullaje Maracaibo Sur No 05 del estado Zulia, de fecha 07-02-2016, donde se verifican las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos y como resultó aprehendido el ciudadano ALONSO AVILIO CHOURIO DOMINGUEZ.
2) Acta de Notificación de Derechos, suscrita por Funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial, Vigilancia y Patrullaje Maracaibo Sur No 05 del estado Zulia, de fecha 07-02-2016, en la cual se deja constancia de los derechos constitucionales leídos al imputado.
3) Acta de Denuncia, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial, Vigilancia y Patrullaje Maracaibo Sur No 05 del estado Zulia, de fecha 07-02-2016, realizada por la Progenitora de la victima, expresó lo siguiente:
“Eran como la 01 horas de la tarde cuando salía de darme un baño y note que mi niña de 3 años que se encontraba jugando en el patio de la casa antes de meterme a bañar no se encontraba, de una vez empecé a buscarla por los alrededores de la casa y por dentro de la misma cuando decidí ir al cuarto del señor alonso y al entrar vi como el tenia a mi niña sentada en sus piernas y con sus manos le estaba tocando sus partes intimas, y a la vez le estaba besando sus tetillas, al ver tan asquerosa situación le quite a la niña,, es todo...” (Folio 5 de la causa original).

4) Acta de Inspección Técnica, suscrita por Funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial, Vigilancia y Patrullaje Maracaibo Sur No 05 del estado Zulia, de fecha 07-02-2016, donde se explica la Inspección Judicial del sitio del suceso, que se explica por si sola.
5) Fijaciones Fotográficas del lugar donde fue aprehendido el imputado, efectuadas en fecha 07-02-2016, por Funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial, Vigilancia y Patrullaje Maracaibo Sur No 05 del estado Zulia.
6) Informe Médico Provisional, de fecha 07-02-2016, practicada a la adolescente Juriangeli Noguera, en el Hospital General del Sur “Dr. Pedro Iturbe” del Municipio Maracaibo del estado Zulia, suscrito por la Dra. Eliana bravo.
7) Oficio Dirigido a la Medicatura forence de fecha 07-02-2016, emanada del Centro de Coordinación Policial, Vigilancia y Patrullaje Maracaibo Sur No 05 del estado Zulia.
Elementos que fueron considerados suficientes por la Jueza de la Instancia, para presumir que el ciudadano ALONSO AVILIO CHOURIO DOMINGUEZ, era autor o partícipe de los delitos atribuidos por el Ministerio Público.
En este sentido, este Juzgador y estas Juzgadoras convienen en aclarar a los efectos de la presente decisión, que la investigación en el presente caso, no se encuentra concluida, por ello se habla de elementos de convicción, en consecuencia, hasta el presente estado procesal, está demostrado solo a los efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal, como es la prevista en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la presunta participación del referido Imputado en la comisión de los delitos atribuidos.
A este punto, también debe dejarse asentado, que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del ciudadano ALONSO AVILIO CHOURIO DOMINGUEZ, ya que tales elementos cursantes en autos, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada y ajustada a derecho, de la medida coerción personal impuesta al mencionado ciudadano, por lo que esta Sala observa la existencia de elementos de convicción, que conllevaron a la Jurisdicente a presumir la participación o autoría del Imputado en los ilícitos atribuidos; elementos que fueron llevados al Juzgado en Funciones de Control y considerados suficientes por esta Alzada, en virtud del poco tiempo con el que cuenta el Ministerio Público, desde la aprehensión hasta la presentación del Imputado, para recabar la totalidad de indicios que se requieren para determinar la responsabilidad penal de un ciudadano (por ello se denomina a esta fase como primigenia o incipiente del proceso), elementos estos, que contrario a lo afirmado por la Defensa en su escrito recursivo.
Al respecto, es preciso acotar, que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en consecuencia, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el Representante Fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
Es necesario acotar, en atención a este presupuesto, que la apelante denunció la inexistencia de un dictamen emitido por el médico forense para el momento de la presentación; por lo que, quienes aquí deciden, estiman oportuno señalar, que de las actas que integran el presente asunto, así como de la decisión impugnada, se evidencia la existencia de un informe médico provisional, emitido en fecha 07-02-2016, suscrito por la Dra. ELIANA BRAVO, adscrita al Hospital General del Sur “DR. PEDRO ITURBE”, donde se plasmó que esa misma fecha, evaluó a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), el cual a este momento procesal, se considera un elemento de convicción.
Asimismo, se observa comunicación de fecha 07-02-2016, emanada del Centro de Coordinación Policial, Vigilancia y Patrullaje Maracaibo Sur No 05 del estado Zulia, dirigida al Médico Forense de Guardia de Medicatura Forense del estado Zulia, mediante el cual, solicitan reconocimiento médico legal, de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); lo que significa, que para la fecha de la presentación del ciudadano ALONSO AVILIO CHOURIO DOMINGUEZ, ante la Jueza en Funciones de Control, ya se había ordenado la práctica de un examen médico legal, en este caso, psicológico, ginecológico, ano rectal y físico, cuyas resultas para la fecha de la audiencia de presentación de imputados, no podían ser obtenidas, sino durante el transcurso de la fase de investigación.
Sobre ello, se indica que en el presente asunto se decretó la aprehensión en flagrancia al Imputado de autos, en atención al 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, por ello, es oportuno citar la Sentencia No. 272, Expediente Nro. 06-0873, dictada en fecha 15-02-2007, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, relativa a la aprehensión en fragancia en los delitos de género, donde se estableció que:
“…El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio (…omissis…).
Para solventar tal situación, y sin entrar a considerar aquí los delitos de género porque ello implicaría desglosar cada uno de los tipos que se han recogido legislativamente de la doctrina y de los convenios y tratados internacionales sobre la materia; vale destacar que en cada uno de ellos los bienes jurídicos específicamente protegidos son, entre otros, el derecho a la vida, a la igualdad, y a la integridad de la mujer.
La detención judicial del sujeto activo de los delitos de género, más que ser una medida preventiva privativa de la libertad en el concepto tradicional del derecho penal o una medida de aseguramiento con fines privativos como lo establecen la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la nueva normativa agraria, es una medida positiva de protección que incardina a la Ley que regula la materia dentro de las normas de Derechos Humanos. No en vano las mencionadas Leyes son concreción de la Convención de Belém Do Pará, ratificada por Venezuela mediante Ley Aprobatoria del 24 de noviembre de 1994 sancionada por el Presidente de la República el 16 de enero de 1995, y publicada en Gaceta Oficial de esa misma data.
Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres-víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos. Por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar (…omissis…).
En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del examen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Para acudir a juicio la realización del examen médico forense es indispensable.
En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer víctima como el agresor. En este punto, la Sala no quiere desarrollar exhaustivamente las hipótesis desconociendo la experiencia que sobre este tema, como es natural, poseen en abundancia los órganos policiales; sin embargo, cabe aclarar que se trata de simples pero de fundados elementos, por ejemplo: que el entorno del victimario (o el de ambos si conviven) evidencia una escena violenta, o si existen signos de lucha o sangre en el cuerpo del señalado, o si existe reincidencia, etcétera. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin de que la medida de protección a favor de la mujer víctima no pierda eficacia.
La necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de género y su autor o sospechoso también aplica para el supuesto en que haya “persecución”, pues la persecución deriva de la comisión in fraganti del delito. Lo importante es que la persecución sea continua y que se haya generado con motivo del delito, por tanto puede producirse inmediatamente o después en caso de que haya sospecha fundada de quién es el agresor, obtenida con motivo de la ejecución del delito flagrante.
En definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer víctima…” (Negrillas y subrayado de esta Sala).

Esto es, que en materia de género, específicamente en los delitos contra las personas, el examen médico forense, que sirve para demostrar la comisión del hecho punible, puede ser postergado sólo a los efectos de la detención en forma flagrante de un ciudadano, por tratarse de sospechas fundadas; en el caso en concreto, se ordenó la práctica de dicho examen médico legal, solo es, que se está en espera de las resultas del mismo, circunstancia que no excluye, la existencia de los otros elementos de convicción que operan en contra del Imputado de actas y que la Jurisdicente estimó como válidos, para considerar que el ciudadano ALONSO AVILIO CHOURIO DOMINGUEZ, era autor o partícipe en los tipos penales atribuidos por el Ministerio Público.
En virtud de lo anterior, en criterio de esta Sala, no se vulneran derechos y garantías referentes al in dubio pro reo, afirmación de libertad, presunción de inocencia, aplicación restrictiva de la privación de libertad, previstos en los artículos 44, 49 y 257 Constitucionales y 1, 8, 9, 127, 157, 229, 230, 232 y 233 del Texto Adjetivo Penal, denunciados por la Defensa como transgredidos.
Luego, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, la Jurisdicente refirió que en el caso concreto, este se cumplía, en virtud de la pena probable a imponer, que en el caso concreto excede de diez (10) años; la magnitud del daño causado, por cuanto, en criterio del Tribunal de Instancia, con estas agresiones se lesionan la libertad sexual de la víctima, además el imputado podía ejercer actos intimidatorios en contra de la víctima, por cuanto viven en la residencia del presunto agresor, en calidad de inquilinas.
Cónsono con lo expuesto por la Jurisdicente, esta Sala determina que partiendo de la gravedad del hecho punible, de lo elevado de la entidad de la pena, resulta evidente que existe un probable peligro de fuga, que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse, y de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, donde se violentan bienes jurídicos tutelados por el Legislador y la Legisladora, de gran entidad, lo que se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y parágrafo primero del artículo 237 del citado texto adjetivo penal.
Por ello, el decreto de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sobre la base de la probable pena a imponer, no contraría al fin asegurativo que, por su naturaleza, están investidas las medidas cautelares en un proceso judicial, por lo tanto, se determina entonces que, en la presente causa, se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga.
Ahora bien, estima la recurrente, que la decisión impugnada se encuentra inmotivada, por falta de elementos de convicción, para evidenciar el delito por el cual fue presentado su defendido.
Sobre ello, es oportuno, señalar que la normativa adjetiva vigente, prevé que el decreto de las medidas de coerción personal, será mediante resolución judicial fundada, no obstante, debe observarse, que la decisión aquí recurrida, constituye un auto fundado y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa inicial del proceso, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otro tipo de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la Sentencia No. 499, Expediente No. 03-1799, dictada en fecha 14-04-2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, cuando al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez o Jueza de Control, señala:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo No 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (…ómissis…) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…” .

De todo lo anterior, se constata que en la decisión apelada, la Jurisdicente indicó las razones por las cuales procedía la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decisión a la que arribó, una vez que constató las actuaciones practicadas al inicio del presente asunto penal, así como, de las exposiciones que la Vindicta Pública y la Defensa rindieron en el acto de presentación de imputado.
En consecuencia, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no hay transgresión de principios, garantías y/o derechos, por ello, no le asiste la razón a la accionante en las denuncias contenidas en su recurso de apelación de autos, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. Así se decide.
Cabe destacar además, que en el presente caso, el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto que cause un gravamen o daño irreparable, ya que, como se señaló ut supra, nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.
Ahora bien, sobre el gravamen irreparable denunciado, esta Alzada considera oportuno citar un extracto de la Sentencia No. 466, Expediente No. 10-0284, dictada en fecha 07-04-2011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:
“…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…” (Destacado de la Sala).

En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos atribuidos al ciudadano ALONSO AVILIO CHOURIO DOMINGUEZ, se subsumen en los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
En razón de las consideraciones efectuadas, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana FATIMA SEMPRUN Defensora Pública Segunda con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano ALONSO AVILIO CHOURIO DOMINGUEZ, y por vía de consecuencia CONFIRMA en los términos aquí acordados, la Decisión No. 240-2016, de fecha 08-02-2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se decide.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana FATIMA SEMPRUN, Defensora Pública Segunda con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano ALONSO AVILIO CHOURIO DOMINGUEZ.
SEGUNDO: CONFIRMA en los términos aquí acordados, la Decisión No. 240-2016, de fecha 08-02-2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines legales consiguientes.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL
(Ponente)

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ

LA SECRETARIA,

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 088-16, en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA,

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

JADV/yexis.-
ASUNTO : VP02-S-2016-000016
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2016-000311