TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela

En su nombre:
Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y de Tránsito
de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia,
con sede en Cabimas

Exp. No. 2426-16-05
DEMANDANTE: El ciudadano ALEJANDRO ANTONIO ALMARZA CHIRINOS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-10.600.633, y domiciliado en la Ciudad y Municipio Cabimas del Estado Zulia.
DEMANDADO:: El ciudadano ANDRÉS EDUARDO NAVA CONTRERAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-16.471.795, y domiciliado en la Ciudad y Municipio Cabimas del Estado Zulia.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Los profesionales del derecho DAMASO MAVAREZ y ROXANGELA BRACHO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 131.103 y 231.672, respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Los abogados en ejercicio MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ GALENO y RAFAEL ESCALONA AGELVIS, inscritos en el instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos. 224.371 y 19.536, en el orden indicado.
Ante este Superior Órgano Jurisdiccional fueron remitidas las actas que integran el presente expediente, por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Cabimas de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, relativas al Juicio de INTERDICTO DE OBRA NUEVA seguido por el ciudadano ALEJANDRO ANTONIO ALMARZA CHIRINOS, contra el ciudadano ANDRÉS EDUARDO NAVA CONTRERAS, con motivo de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, en el presente proceso.
ANTECEDENTES:
Acudió por ante la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Cabimas, Santa Rita y Simón Bolívar, el ciudadano ALEJANDRO ANTONIO ALMARZA CHIRINOS, identificado en actas, y a través de la asistencia de abogado demandó por INTERDICTO DE OBRA NUEVA al ciudadano ANDRÉS EDUARDO NAVA CONTRERAS, también plenamente identificado en actas, puesto que alega que el querellado comenzó de manera arbitraria y temeraria una construcción de unas columnas y cerca de bloques y con anticipación de una cerca de ciclón, obstaculizando por completo la única vía de acceso de su vivienda familiar, específicamente según su decir, el lado Oeste que linda con la Calle Independencia del Campo Staff, en el Municipio Cabimas del Estado Zulia; alegando también el querellante que en la zona en el cual se realizó dicha construcción forma parte de una propiedad de la Municipalidad, declarado Áreas Verdes del Municipio, y que a consecuencia de las referidas mejoras fue desconectado de los servicios públicos, interrumpiéndose a su vez la tranquilidad de su familia. La demanda, fue fundamentada de conformidad con lo previsto en el artículo 712 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 785 del Código Civil, estimándose en la cantidad de VEINTISÉIS MIL BOLÍVARES (Bs. 26.000,00), equivalente a DOSCIENTOS CUATRO CON SETENTA Y DOS UNIDADES TRIBUTARIAS (204,72 U. T.), a la cual se acompañó los instrumentos considerados pertinentes. Por lo que la misma por distribución correspondió conocer al Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Cabimas de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien la admitió en cuanto ha lugar en derecho por auto de fecha 08 de enero de 2015, acordando tramitar lo conducente al caso.
En fecha 09 de enero de 2015, el querellante confirió Poder Apud Acta a los profesionales del derecho DAMASO MAVAREZ y ROXANGELA BRACHO. Asimismo, con sea misma fecha se llevó a efecto el traslado y constitución del Tribunal a quo en el lugar objeto del interdicto, a los fines de practicar el avalúo e inspección en la cual se RESUELVE: se ordenó al demandado la paralización inmediata de la construcción de la mejora denunciada; así como también la movilización de todo el material de construcción y la demolición de un área de 2,13 metros de ancho por 1,90 metros de altura. Dicha decisión en la ejecución fue objeto de apelación y en fecha 23 de febrero de 2015, esta Superioridad declaró competente a ese mismo Juzgado del conocimiento, reponiendo la presente causa.
En fecha 29 de abril de 2015, el a quo dictó auto mediante el cual se ordenó nombrar a un experto a los fines de que éste presente informe para así determinar la garantía ordenada en decisión dictada por esta Superior Instancia.
En fecha 15 de junio de 2015, el Tribunal de la causa acordó fijar la fianza por el doble del monto estimado y fijado por el experto, siendo la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 87.493,56) equivalente a 583,29 Unidades Tributarias, para garantizar al querellado las resultas de la presente solicitud.
En fecha 14 de agosto de 2015, el Tribunal de la causa emitió su fallo declarando concluido el presente procedimiento. Contra la referida decisión dictada la parte demandada ejerció el derecho subjetivo de apelación, el cual fue oída en un solo efecto mediante auto dictado por ese mismo Juzgado en fecha 23 de septiembre de 2015, remitiendo el expediente en original a esta Alzada quien en fecha 20 de octubre de 2015, le dio curso de ley de conformidad con lo establecido en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 27 de Octubre de 2015, la apoderada judicial del demandado, presentó escrito a manera de informes.
Revisadas como fueron las actas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito en fecha cinco (05) de noviembre del año 2015, procedió a dictar sentencia declarando:

¨…NULO todo lo actuado desde el auto dictado por el a-quo en fecha 23 de septiembre del 2015, en la cual ordenó oír la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte demandada en el presente proceso; y se ORDENÓ de conformidad con lo previsto en el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, la reposición de la causa, al estado que el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Cabimas de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se pronunciara de la apelación interpuesta, una vez, constara en actas la notificación de la parte actora….”

En fecha 15 de diciembre de 2015, este Superior Órgano Jurisdiccional, en razón de que ninguna de las partes hizo uso del derecho subjetivo procesal para ejercitar la actividad recursiva de casación a la menciona sentencia ut supra transcrita, mediante auto ordenó la remisión del presente expediente al Tribunal del conocimiento de la causa.
En fecha 18 de enero de 2016, el Juzgado del conocimiento de la causa le dio entrada, mediante auto al presente expediente, reponiendo la causa al estado de acuerdo a lo ordenado en el fallo antes señalado, ordenando la notificación de las partes, quienes fueron notificadas. Por lo que, ratificada como fue la apelación ejercida por parte de la querellada, el a quo oyó la misma en ambos efectos, ordenando remitir nuevamente el expediente a esta Alzada quien le dio entrada a la causa en fecha 19 de febrero de 2016.
Con estos antecedentes históricos del asunto, siendo hoy el último día del lapso establecido en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal Superior procede a pronunciar su decisión, por considerar que es competente de conformidad con lo establecido en la Resolución de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia N° 2009-0006 de fecha 18 de Marzo de 2009, en concordancia con el artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y para ello, lo efectúa previa las consideraciones en las cuales se soportan los fundamentos de la sentencia.
DE LA COMPETENCIA
Se declara la competencia de este Tribunal Superior para conocer de la apelación ejercida en razón de lo dispuesto en la parte in fine del artículo 714 del Código de Procedimiento Civil, dado que este órgano de conformidad con lo dispuesto en la Resolución N°. 2009-0006, de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de marzo de 2009, se reputa como la Segunda Instancia de las decisiones que dicten los Tribunales de Municipio actuando como Tribunales de Primera Instancia. ASÍ SE DECLARA.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
A los fines de resolver el asunto planteado, en primer lugar, se debe verificar la legitimación pasiva del querellado, atendiendo lo aducido por su representación en el escrito de conclusiones ante esta Segunda Instancia (f. 42 de la Pieza N°. 03, de estas actuaciones. Asimismo, y en segundo término, debe constatarse si la tutela judicial impartida por el Tribunal de la recurrida se llevó a cabo atendiendo las condiciones de efectividad reconocidas en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo anterior, antes de efectuar cualquier razonamiento sobre el merito de la cuestión debatida. En ese sentido es menester revisar si se han satisfechos a plenitud los requisitos de procedibilidad de la tutela posesoria de interdicto de obra nueva incoada.
Vale acotar, que en virtud de la sentencia dictada por este Tribunal Superior en fecha 23 de febrero de 2015, en la cual se ordenó la Reposición de la Causa “…al estado que el juez de lo recurrido, vista la decretada prohibición de la continuación de la obra emprendida por el querellado, exija las garantías oportunas a las que se refiere el artículo 714 citado ut supra; ….”; el recurso de apelación admitido y del que asume su conocimiento esta alzada, es el pautado en la parte in fine del artículo 714 de la Norma Adjetiva Civil, esto es, “…De la resolución del Juez prohibiendo la continuación de la obra, se oirá apelación al querellado en un solo efecto, …”.
Por lo anterior, debido que para la conclusión de la fase sumaria de este tipo de procedimiento se requería - conforme la sentencia de reposición antes referida - la fijación de la garantía indicada ut supra; quien juzga considera como sentencia definitiva de la fase sumaria a la que se contrae el artículo 714 ibidem, y por ende objeto del recurso de apelación, la dictada en fecha 14 de agosto de 2015, en la que el a quo declaró: “…PRIMERO: Se declara concluido el presente procedimiento; no existiendo materia sobre la cual decidir a lo peticionado, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 715 del Código de Procedimiento Civil, en la ACCIÓN INTERDICTAL DE OBRA NUEVA, solicitada por ….”.
En lo vinculado con la falta de legitimación pasiva aducida por la representación del querellado en su escrito de conclusiones ante este Tribunal Superior, debe tenerse en cuenta que los procedimientos de protección posesoria de prohibición de obra nueva pueden ser solicitados contra el poseedor del predio en el cual es emprendida la obra cuestionada, incluso, independientemente que éste no sea el propietario del inmueble en cuestión. Es así como, en la oportunidad en la cual se hizo presente el a quo en el referido predio a los fines de ordenar la prohibición de su continuidad de la obra, quien se encontraba en él, y resultó notificado de la actuación del Tribunal respectivo, fue el querellado ANDRÉS EDUARDO NAVA, identificado en actas; circunstancia que conlleva inferir su condición de poseedor, lo que dio origen a la interposición de la querella de autos en cu contra. En consecuencia, se desestima lo alegado por su representante en el antes mencionado escrito de conclusiones. ASÍ SE DECLARA.
En segundo lugar, por lo que se relaciona a la revisión de la jurisdicidad del fallo recurrido en cuanto la verificación del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de los interdictos prohibitivos de obra nueva, se trae a colación lo dispuesto en el artículo 785 del Código Civil, a saber:
“Quien tenga razón para temer que una obra nueva emprendida por otro, sea en su propio suelo, sea en suelo ajeno, cause perjuicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto poseído por él, puede denunciar al Juez la obra nueva, con tal que no esté terminada y de que no haya transcurrido un año desde su principio. …”.

Con ocasión a la estructura regulativa antes citada, el autor Ricardo Henriquez la Roche, en su obra de comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo: V, Caracas, Edic. Liber 2004, pág. 713 y ss., afirma:
“…Para que proceda el interdicto de obra nueva , es menester que concurran cuatro presupuestos materiales: a) que se trate de una obra nueva, aunque la obra sea la destrucción, modificación o demolición de otra antigua; b) que no esté aún terminada y que no haya pasado un año desde su inicio, so pena de caducidad de la acción; c) que la obra nueva cause o amenace causar - cuando esté concluida- un perjuicio material o (sic) la cosa o a los derechos de uso que entrañe la concreta posesión; d) que el querellante sea poseedor de la cosa objeto de protección posesoria….“.

De acuerdo a la reconocida doctrina precitada, los requisitos de procedibilidad de los interdictos prohibitivos de obra nueva deben cumplirse de manera conjugada, de lo contrario lo eminente sería la declaratoria de la improcedencia de la querella; resultando una de las exigencias como de mayor entidad la última de las indicadas, es decir, la debida acreditación posesoria del querellante a través de medios idóneos o conducentes, pues, en esencia la finalidad o contenido teleológico de los interdictos consiste en la protección del hecho posesorio. Asimismo, existe un requerimiento adicional a los antes mencionados para la procedibilidad de los interdictos prohibitivos de obra nueva, y es el necesario carácter ilegítimo del perjuicio, ya que si el querellado o propietario denunciado actúa en acatamiento a la normativa regulatoria pertinente, mal podría decretarse el interdicto impetrado por el querellante.
Atendiendo lo antes expresado, se aprecia que la parte querellante presentó como fórmula probática dirigida para demostrar el hecho posesorio, la siguiente:
a) Constancias de servicios públicos prestados por entes descentralizados de la administración pública municipal, recibos de pagos de tributos municipales, notificaciones de avalúo expedido por la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio Cabimas del estado Zulia, constancias de solvencia municipal expedidas por la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Cabimas del estado Zulia, constancia de la Dirección de Catastro de la mencionada alcaldía en la que se expresa la condición ejidal de un inmueble, planillas de inscripción de inmueble expedida por la Dirección de Catastro antes señalada, constancia expedida por la Dirección de Planificación Urbana y Rural de esa alcaldía, solicitud de adquisición de terreno ejido formulada por el querellante y constancia de inscripción catastral expedida por la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio Cabimas del estado Zulia. Las instrumentales anteriores cursan entre los folios 14 al 28 de la Pieza N°. 01, de estas actuaciones.

En relación con las probanzas in examine, con ellas se puede demostrar la prestación de servicios públicos municipales, concretamente, del servicio de gas doméstico, y su solvencia; el cumplimiento de supuestas obligaciones tributarias ante el órgano respectivo de hacienda municipal; la inscripción del inmueble ante las dependencias competentes del ente municipal; así como la solicitud de adquisición de un terreno ejido. Sin embargo, tales instrumentos no se reputan como pruebas idóneas o esenciales para demostrar el hecho posesorio, por ende, dichas instrumentales han debido ser desestimadas por el a quo, y por ello este juzgador no las considera conducentes, se reitera, para demostrar el requisito de la posesión del querellante para la procedencia del interdicto prohibitivo de obra nueva de marras. ASÍ SE DECIDE.

b) Por lo que concierne al instrumento aclaratorio que cursa en el folio 29, de la Pieza N°. 01, de estas actuaciones, que fue autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Cabimas, en fecha 12 de diciembre de 2014, (f. 58, Pieza. N°. 01); al igual que respecto al documento originario objeto dicha aclaratoria, a su vez autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Cabimas, en fecha 15 de agosto de 2013, bajo el N°. 08, Tomo: 35, de los Libros respectivos (f. 35 al 37 de la Pieza N°. 01), estos pudieran ser objeto de apreciación en el supuesto que lo debatido en la presente causa sea el derecho a poseer. Sin embargo, en materia de protección posesoria lo relevante, y por ello de necesidad probática, es la posesión como hecho y no como derecho, conforme lo ha sostenido este Tribunal Superior en sentencias anteriores, tal es el caso de la dictada en el Expediente N°. 2218-13-84, de fecha 1° de noviembre de 2013. En ese sentido, a los efectos de la demostración del requisito del hecho posesorio in commento, se desestiman las documentales antes examinadas. ASÍ SE DECIDE.
c) En relación con la inspección que cursa entre los folios 31 al 54 de la Pieza N°. 01, esta fue practicada para dejar constancia de otros hechos intrínsecos a requisitos de procedibilidad diferentes al in examine, por ende, se desestima a lo fines de demostrar la posesión del querellante sobre la zona de terreno que aduce la supuesta perturbación de la obra nueva denunciada. ASÍ SE DECLARA.
d) Finalmente, por lo que concierne a la verificación de los requisitos de procedibilidad de los interdictos prohibitivos de obra nueva, específicamente, a la exigencia de la posesión del querellante sobre la zona de terreno que reclama la protección posesoria a la jurisdicción. Se aprecia que el solicitante promueve un Justificativo de Testigo evacuado por ante la Notaría Pública Primera de Cabimas, que corre inserto en la Pieza N°. 01, bajo los folios 55 al 57 y su vto; el cual para quien decide, se reputa como la prueba idónea o conducente para demostrar el hecho posesorio.
Ahora bien, de conformidad con el deber que tiene el Juez “…en el menor tiempo posible,…” de examinar con sumo cuidado la satisfacción de los extremos que hacen procedente la tutela requerida,…”, entre otros, si se ha producido “…junto con la querella el título que invoca para solicitar la protección posesoria. …” (Art. 713 C. P. C.); el Justificativo de testigo in commento ha debido ser ratificado intra judicialmente, lo que no consta de las actas que conforman la pieza del presente asunto. Razón por lo cual, se desestima el Justificativo de Testigo indicado ut supra, con el objeto de demostrar el hecho posesorio requerido para la procedencia de la protección invocada en la querella; siendo conteste el criterio anterior con lo decidido por este Tribunal Superior en sentencias anteriores, entre otras, la de fecha 22 de junio de 2015, dictada en el Expediente N°. 2368-15-42. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, consta en el folio 83 de la Pieza N°. 01, de estas actuaciones, original del permiso de construcción expedido por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Cabimas, el cual no fue objetado expresamente por el querellante, de lo cual se evidencia que no existe un “…ejercicio abusivo del propio derecho…”, como lo define el autor R. Henriquez La Roche, antes citado (ob. Cit. pág. 714; quien en relación al requisito que alude al carácter ilegítimo del perjuicio causado al querellante, comenta: “…El perjuicio debe ilegítimo, es decir, un ejercicio abusivo del propio derecho. Si el dueño de la obra actúa con el perfecto ejercicio de su derecho real, y en acatamiento a las ordenanzas municipales, no procede en su contra el interdicto,…”.

Vistas las consideraciones anteriores, y dada la no satisfacción conjugada de los requisitos de procedibilidad de los interdictos prohibitivos de obra nueva, por no estar demostrado en autos el hecho posesorio del querellante, y evidenciarse de acuerdo a lo indicado en el párrafo anterior, en todo caso, la ausencia de un perjuicio ilegítimo por el querellado; resulta irremisible para esta Superior Instancia pronunciarse en la dispositiva que corresponda al fallo, en cuanto la IMPROCEDENCIA del interdicto prohibitivo de obra nueva solicitado por el querellante, ciudadano ALEJANDRO ANTONIO ALMARZA CHIRINOS, identificado en actas, contra el ciudadano ANDRÉS EDUARDO NAVA, igualmente identificado en actas. En consecuencia, de acuerdo a lo anterior, se declara: CON LUGAR, la actividad recursiva ejercida contra lo decidido por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Cabimas de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, conociendo en fase sumaria, en fecha 14 de agosto de 2015, y en consecuencia, se REVOCA lo decidido por el a quo en cuanto la prohibición de la obra nueva emprendida por el querellado. ASÍ SE DECIDE.
En virtud de lo decidido, no se efectúa ningún otro pronunciamiento.

EL FALLO

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
• CON LUGAR, la actividad recursiva ejercida por la abogada MARIA JOSE MARTINEZ GALENO, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellada, ciudadano: ANDRES EDUARDO NAVA CONTRERAS, identificado en actas, contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medida del Municipio Cabimas de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 14 de agosto de 2015, y por vía de consecuencia;
• IMPROCEDENTE, el interdicto prohibitivo de obra nueva solicitado por el ciudadano ALEJANDRO ANTONIO ALMARZA CHIRINOS, identificado en actas, contra el ciudadano ANDRÉS EDUARDO NAVA, igualmente identificado en las actas procesales.
Queda REVOCADO el fallo recurrido.
Se condena en costas procesales al querellante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, dado lo decidido.
REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los siete (07) días del mes de Marzo del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 156º de la Federación.
El JUEZ

Dr. JOÉ GREGORIO NAVA LA SECRETARIA,

MARIANELA FERRER GONZÁLEZ.
En la misma fecha, se dictó y publicó este fallo, siendo las tres y veintiocho minutos de la tarde (3:28 p.m), previo el anuncio de ley dado por el Alguacil a las puertas del despacho.
LA SECRETARIA,

MARIANELA FERRER GONZÁLE