TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta
La Asunción, Diez (10) de Marzo de Dos Mil Dieciséis (2016)
205º y 157º

ASUNTO: OP02-L-2015-000085

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:
PARTE ACTORA: Ciudadano JOSE DAVID VELASQUEZ QUINTERO, Venezolano, mayor de edad, portador de la Cédula de Identidad Nro. V- 19.506.873.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogados en ejercicio, SIMÓN EDUARDO PALMA AVILAN y ARSENIA DE PALMA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 63.725 y 33.626.
PARTE DEMANDADA: Empresa “TOMÁS SHATKI AND RELAX, C.A.”, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 14 de Octubre de 2010, bajo el Nº 46, Tomo 58-A.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados en ejercicio SCHLAYNKER FIGUEROA, JOSÉ VICENTE SANTANA ROMERO, RAFAEL FIGUEROA, JOSÉ VICENTE SANTANA OSUNA, NEVIS TORCAT, FRANKLIN TORCAT y JOSÉ ANTONIO PASCUALIELLO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 80.073, 58.906, 123.369, 1.497, 11.019, 97.331 y 123.375, respectivamente.-
MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

De conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se publica el texto íntegro de la sentencia en los siguientes términos:
La presente demanda fue interpuesta en fecha 13 de Abril de 2015, por el Abogado en ejercicio SIMÓN EDUARDO PALMA AVILAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 63.725, en su carácter de apoderado judicial del Ciudadano JOSE DAVID VELASQUEZ QUINTERO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 19.506.873, en contra de la entidad de Trabajo “TOMAS SHATKI AND RELAX, C.A.”
En esa misma fecha 13 de Abril de 2015, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, dio por recibida la demanda a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, y ordenó subsanar el libelo de demanda en fecha 15 de Abril de 2015, dentro del lapso perentorio de dos (02) días hábiles siguientes a la fecha de la notificación, siendo admitida la demanda en fecha 11 de Junio de 2015, cuanto ha lugar en derecho y se ordenó la notificación de la parte accionada, a los fines de la celebración de la Audiencia preliminar. En fecha 02 de Julio de 2015, la ciudadana ZAIDA CAMEJO, en su condición de Secretaria del Tribunal, estampó nota de secretaria indicando haberse cumplido lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En fecha 16 de Julio de 2015, tuvo lugar la celebración de la audiencia preliminar, la cual fue prolongada en una (1) oportunidad, siendo el día 03 de Agosto de 2015, en la cual la Juez trató de mediar las posiciones de las partes sin lograrse la mediación, y dio por concluida la audiencia preliminar, y de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó incorporar las pruebas aportadas por las partes, a los fines legales consiguientes. Así mismo, se le advirtió a la parte demandada que deberá consignar escrito de contestación de la demanda dentro de los cinco (5) días hábiles de despacho siguiente de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En fecha 12 de Agosto de 2015, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, dio por concluida la prolongación de la Audiencia Preliminar y dejó constancia que la parte demandada no presentó escrito de contestación de la demanda, ordenando remitir el presente asunto al tribunal de juicio competente, de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha 13 de Agosto de 2015, se recibió por secretaria el presente asunto, dándosele su respectiva entrada en fecha 17 de Septiembre de 2015 y en fecha 22 de Septiembre de 2015 se admitieron las pruebas aportadas por las partes. En fecha 24 de Septiembre de 2015 se fijó la oportunidad para celebrar la audiencia de juicio para las diez de la mañana (10:00 a.m.), del trigésimo (30) día hábil de despacho siguiente.
En fecha 09 de Noviembre de 2015, mediante auto este juzgado suspende la Audiencia de Juicio, fijada para el día martes 10 de noviembre de 2015, a las 10:00.a.m., hasta tanto conste en autos la resulta de la prueba de informe dirigida al Departamento de Recursos Humanos de la Entidad de Trabajo TOMAS SHATKI AND RELAX, C.A., que una vez consignada la resulta de dicha prueba, se fijaría la oportunidad para que tenga lugar dicho acto. En fecha 15 de Febrero de 2016, se recibió diligencia del Abogado SIMÓN EDUARDO PALMA AVILAN, en su carácter de apoderado judicial de la parte actota, mediante la cual solicita a este juzgado se pronuncie con relación a la fijación de la audiencia de juicio la cual estaba suspendida por cuanto de autos se evidenciaba que no consta la resulta de la prueba de informe promovida por la parte demandada; manifestando que no existen libros de nominas del personal; indicando que en experticia realizada a la entidad de trabajo la licenciada LOLIMAR VELASQUEZ, en otro asunto relacionado con la misma empresa señalo que no disponen de la información para realizar dicha revisión, así mismo consigna a su vez informe de experticia; siendo acordado por este juzgado en fecha 18 de febrero de 2016, la fijación para el Décimo (10) día había siguiente al de hoy, a las 10:00.a.m., la oportunidad para que tenga lugar la audiencia de juicio en la presente causa.
En fecha 03 de Marzo de 2016, se llevó a efecto la Celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, dejándose constancia de la comparecencia de las partes, dictándose el dispositivo del fallo en forma oral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declarándose PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JOSE DAVID VELASQUEZ QUINTERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-19.506.873, en contra de la Empresa TOMAS SHATKI AND RELAX, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 14 de Octubre de 2010, bajo el Nº 46, Tomo 58-A.
NARRACIÓN DE LOS HECHOS:
La representación de la parte Accionante manifiesta en su escrito libelar que el accionante en fecha 17 de Agosto de 2011, comenzó a prestar servicios personales, directos y subordinados para la Entidad Mercantil “TOMAS SHATKI AND RELAX, C.A.”, en el cargo de Estilista; con una remuneración de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00) mensuales, lo que quiere decir que devengaba la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 333,33), diarios, y como salario integral mensual la cantidad de QUINCE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA CENTIMOS (Bs. 15.866,70) y como salario integral diario de QUINIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 528,89), diarios, mas unas comisiones de servidores, cumpliendo con una jornada de de trabajo de lunes a domingo, en un horario comprendido entre las 10:00.a.m. hasta las 07:00.p.m., con dos días libres rotativos a la semana; que la relación laboral subsistió hasta el día 20 de Noviembre de 2014, fecha en la cual el ciudadano JOSE DAVID VELASQUEZ QUINTERO, presentó su formal renuncia al cargo desempeñado de tres (03) años, tres (03) meses y tres (3) días, tiempo que duró la relación laboral y que el accionante cumplió a cabalidad con las funciones asignadas a su cargo; que el trabajo es un derecho social, ya que de el depende tanto el desarrollo global de la sociedad, como el desarrollo personal y particular del trabajador y su grupo familiar; que la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del más alto Tribunal de la República ha sostenido de forma reiterada, que resulta erróneo juzgar la naturaleza de una relación de prestación de servicio con fundamento solo en lo que las partes hubiesen pactado en el contrato, pues el contrato de trabajo ha de ser entendido como un contrato realidad, esto significa que lo realmente importante no es lo que las partes abstractamente hayan establecido en el acuerdo, sino la realidad en la que se desarrolla la prestación del servicio, que en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias, de no ser así, bastaría con oponer un contrato en el que se califique de mercantil, civil o de cualquier otra naturaleza la prestación de servicio para desvirtuar la presunción de laboralidad, lo cual es contrario al principio de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores; mención esta que merece el principio establecido en el literal “c” del citado artículo 8 relativo a la primacía de la realidad o de los hechos frente a la forma o apariencia de los actos derivados de una relación jurídica laboral; con ello incurre en lo que se conoce en doctrina como simulación o fraude laboral, hecho o actuación está calificada por el constituyente como inconstitucional en el artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresamente estipulo que el estado establecerá a través del órgano competente, la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en general, en caso de simulación o fraude, con el propósito de desvirtuar desconocer u obstaculizar la aplicación de la Legislación Laboral; que el accionante jamás disfruto de seguridad social ni de otros beneficios consagrados y amparados por las leyes vigentes para los trabajadores, ya que no fue inscrito por la empresa en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, amén de los constantes reclamos que efectuó ante su jefe inmediato, siendo una obligación para aquella de conformidad con el artículo 63 del Reglamento general de la Ley del Seguro Social, lo que los llevo a solicitar respetuosamente que se oficie a esa Institución a fin de verificar si el ciudadano JOSE DAVID VELASQUEZ QUINTERO, si aparece registrado por la empresa accionada, que con respecto a lo correspondiente a los días libres, feriados y domingos, días trabajados a la entidad de trabajo desde el inicio de la relación laboral, siempre se le cancelo de forma errónea tomando como base de calculo el salario básico, cuando lo correcto era que debía pagarlos conforme al salario normal, es decir, incluyendo las comisiones. Indica que en el acervo probatorio se evidencia que desde el inicio de la relación laboral la entidad de trabajo, no pago correctamente tanto el día de descanso como el día de descanso trabajado, los domingos y feriados y domingos y feriados trabajados, es por lo que se demandan, ya que al no ser pagados en su oportunidad deben ser pagados al ultimó promedio; que ocurre para demandar formalmente a la Empresa TOMAS SHATKI AND RELAX, C.A. ya identificada, para que convenga o sea condenada por este Tribunal a pagar los siguientes conceptos por Prestaciones Sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral: Garantía de Prestaciones Sociales, literales A y B, Bs. 97.230,41; Garantía de Prestaciones Sociales, literal C, Bs. 63.466,80; Vacaciones Vencidas, periodo 2011-2012, 2012-2013 y 2013-2014, Bs. 22.399,68; Bono Vacacional Vencido, periodo 2011-2012, 2012-2013 y 2013-2014, Bs. 23.799,66; Vacaciones Fraccionadas, Bs. 4.666,60; Bono Vacacional Fraccionado, Bs. 4.974,59; Utilidades Pendientes, periodo 2011-2012, 2012-2013 y 2013-2014, Bs. 41.999,40; Intereses sobre Prestaciones, Bs. 18.794,64; Descansos semanales 01 día por semana hasta el 07-05-2013 128 días y dos días por semana desde el 08-05-2013 hasta el 20-07-2014, 140 días, para un total de 268 días a razón de Bs. 466,66, para un total de Bs. 125.064,88; para un total general de TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 337.929,86). Así mismo alega el derecho que le asiste en defender al ciudadano JOSE DAVID VELASQUEZ QUINTERO, en cuanto a la obligación patronal de cancelar todos y cada uno de los beneficios económicos y legales que se generaron con motivo de la prestación de servicios durante el lapso de TRES AÑO (03), TRES (03) MESES Y TRES (03) DÍAS, que no le han sido cancelados, no obstante haberlo intentado, por vía amistosa, es por lo que ocurre con el debido respeto, siguiendo instrucciones precisas del accionante, invocando todos los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 89 y 92, así como en los previstos en las normas de carácter adjetivas o sustantivas, que consagran los conceptos laborales y las consecuencias de la terminación laboral, así como la vía procedimental para demandar y hacer valer los derechos del accionante. Fundamentando su pretensión de conformidad con los artículos 87, 89, 90, 91, 92 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 53, 119, 142, 188, 190, 192, y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras.-
Así mismo solicita a este Tribunal establezca costos y costas del proceso y se condene los intereses de mora y se realice la corrección monetaria a de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-

En la oportunidad legal correspondiente para que la parte demandada contestara la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo, no presentó escrito de contestación alguno, sin embargo en vista de que la misma consignó escrito de promoción de pruebas se remitió el asunto a juicio a los fines de evacuar las pruebas y decidir la controversia.
LIMITES DE LA CONTROVERSIA
De acuerdo a los alegatos explanados por la parte actora, tanto en libelo de la demanda como en la audiencia oral y publica de juicio, y por cuanto la parte demandada no contesto la demanda, se observa que ha quedado reconocida la relación laboral, el cargo ostentado por el accionante (estilista), el tiempo de servicio, y el motivo de la terminación de la relación laboral (renuncia), habiendo solo diferencias según lo dicho por la parte actora y por lo que hoy estamos en fase de juicio, en cuanto al salario realmente devengado por el trabajador, para lo cual se hace necesario realizar una revisión exhaustiva de los recibos de pagos y reportes de comisiones que cursan a los autos.
CARGA DE LA PRUEBA
Antes de entrar al análisis y valoración de las pruebas aportadas en el presente asunto, es oportuno señalar algunos criterios orientados a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral: El artículo 72, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

“…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos”

De igual forma la Jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de la República, ha establecido, en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, lo siguiente:
“… El demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar las pretensiones del actor; es decir, que habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, el actor quedará eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral-presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral; por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas y utilidades, entre otros conceptos…”. (Negritas y Cursivas del Tribunal).
Ahora bien, conteste con la Doctrina Jurisprudencial antes señalada y con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, de acuerdo con la forma en la que la accionada de contestación a la demanda, de forma concreta en el presente asunto, la carga de la prueba en lo relativo al salario percibido por el accionante de autos, corresponde a la accionada, por cuanto reconoció la relación laboral, fecha de inicio y egreso, cargo desempeñado por el actor y la causa de la terminación de la relación laboral. Así se establece.-
Este Tribunal procede a analizar y valorar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes intervinientes de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
La parte actora en la oportunidad de la audiencia preliminar promovió los siguientes instrumentos probatorios:
1.- Promovió, marcado con las letras “A1 a la A16”, Copias Simples de Recibos de Pagos efectuados al trabajador durante el tiempo que duro la relación laboral. (Folios del 30 al 45). En cuanto a esta documental la parte accionada manifestó que aun cuando son copias simples no los impugna y solicita se le de valor probatorio en cuanto al salario devengado, ya que no es el alegado en el libelo de la demanda. Este tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fueron impugnados ni desconocidos por la parte demandada, quedando demostrado que el accionante comenzó a prestar sus servicios para la empresa accionada en fecha 17-08-2011 y los salarios percibidos por el trabajador durante la relación laboral. ASÍ SE ESTABLECE.-
2.- Promovió, marcado con las letras “B1 a la B24” Reporte de Comisiones de Servicio. (Folios del 46 al 69). En cuanto a esta documental la parte accionada manifestó que por el principio de la comunidad de la prueba solicita se le de valor a las comisiones y sean tomadas en cuenta a la hora de realizar el calculo por parte del tribunal, en virtud de que no se corresponde con lo alegado en el libelo de la demanda. Este tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fueron impugnados ni desconocidos por la parte demandada, quedando demostrado que el accionante gozaba de un salario compuesto por comisiones. ASÍ SE ESTABLECE.
3.- Promovió, marcado con la letra “C” Constancia de Trabajo. (Folio 70). En cuanto a esta documental la parte accionada manifestó que la Jurisprudencia patria ha establecido que las constancias de trabajo no hacen plena prueba en cuanto al salario, sino los recibos de pago, por cuanto muchas veces las empresas emiten constancias de trabajo con otros salarios a los fines de que los trabajadores tramiten créditos bancarios. Este tribunal lo aprecia y valora plenamente en todo su merito y vigor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a pesar de que la relación laboral, el cargo desempeñado por el actor, y el tiempo de servicio, no son hechos controvertidos, quedando demostrado que el ciudadano JOSE VELASQUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 19.506.873, prestó servicios desempeñando el cargo de Estilista para la empresa TOMAN SHATKI AND RELAX, C.A., desde el Diecisiete (17) de Agosto de 2011, devengando un sueldo promedio de Bs. 10.000,00, mensuales. Así se establece.-
PRUEBA DE EXHIBICIÓN: Promovió la Exhibición de los siguientes documentos: 1.- Copias Simples de Recibos de Pagos efectuados al trabajador durante el tiempo que duro la relación laboral y 2.- Reporte de Comisiones de Servicio y 3.- Constancia de Trabajo. En la Oportunidad de la evacuación de la prueba de exhibición en la audiencia oral y pública de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el tribunal instó a la empresa demandada “TOMAS SHATKI AND RELAX, C.A.”, a exhibir lo solicitado, manifestando la representación de la empresa que no hace falta la exhibición por cuanto reconoce dichos documentos que fueron consignados por la parte actora. Este tribunal en cuanto a falta de exhibición no le aplica ninguna consecuencia jurídica, en virtud de que los recibos de pago, el reporte de comisiones y la constancia de trabajo fueron consignados con el escrito de pruebas de la parte actora y fueron reconocidos por la parte accionada, otorgándosele valor probatorio en cuanto a lo que de ellos se desprende tal como fue considerado ut supra. ASÍ SE ESTABLECE.-
Por su parte la empresa accionada promovió en la oportunidad de la audiencia preliminar los siguientes instrumentos:
PRUEBA DE INFORME
1). Al Departamento de Recursos Humano de la Entidad de Trabajo TOMAS SHATKI AND RELAX, C.A. No Consta resulta por lo cual no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-
PRUEBAS TESTIMONIALES:

Promovió, las testimoniales de los ciudadanos LUÍS RAMÍREZ, YAJAIRA ACEVEDO, MARÍA DEL CARMEN CARABALLO y BARBARA LOPEZ, todos venezolanos, mayores de edad, portadores de las Cédulas de Identidad Nros. V- 12.847.808, V-4.280.244, V-9.207.952 y V-18.399.823, respectivamente, quienes en la oportunidad legal correspondiente no comparecieron a rendir declaración, por lo cual se declaró DESIERTO dicho acto. Así se establece.-
En la audiencia oral y pública de juicio, la ciudadana Jueza hizo uso de las facultades conferidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y procedió a realizar la declaración de parte del ciudadano JOSE DAVID VELASQUEZ QUINTERO, recordándole que está bajo juramento para declarar en el presente asunto, extrayendo de sus deposiciones lo siguiente: Que el último salario devengado no lo recordaba; pero que estaba conformado por un salario de Bs. 10.000,00 más comisiones, lo cual arrojaba la cantidad aproximada entre 12 y 15 mi bolívares; que no disfrutó de sus periodos vacacionales ni le fueron canceladas; que nunca le fueron canceladas sus utilidades.
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Valorado el material probatorio que cursa a los autos y analizadas las actas procesales que integran el expediente, de acuerdo con lo establecido en las leyes sustantiva y adjetiva laborales, esta Juzgadora observa que el Apoderado Judicial de la parte actora, manifiesta que el presente caso es diferente a los otros llevados contra la misma empresa, en virtud de que en este juicio en particular, la empresa reconoce la relación laboral, y que el punto controvertido se basa en los salarios; que en fecha 17-08-2011 su representado comenzó a prestar sus servicios personales para la empresa, desempeñando el cargo de estilista, hasta el 20-11-2014, cuando presento su formal renuncia; que el salario devengado era de Bs. 10.000,00, mas las comisiones; que el salario promedio era de Bs. 34.000,00; que reclama vacaciones y bono vacacional fraccionado, antigüedad, utilidades fraccionadas y los intereses, por el tiempo que duró la relación de trabajo que es de 3 años y 3 meses de antigüedad, es por lo que solicita a este tribunal declare Con Lugar la presente demanda. La parte demandada no tuvo la oportunidad de explanar sus alegatos por cuanto en la oportunidad legal para contestar la demanda no lo hizo.
Ahora bien, de acuerdo a los alegatos explanados por la parte actora tanto en libelo como en la audiencia oral y publica de juicio, y por cuanto la parte demandada no contesto la demanda, se observa que ha quedado reconocida la relación laboral, el cargo ostentado por el accionante (estilista), el tiempo de servicio, y el motivo de la terminación de la relación laboral (renuncia), habiendo solo diferencias en cuanto al salario realmente devengado por el trabajador, motivo por el cual fue remitido a juicio, por lo cual este despacho debe realizar una revisión exhaustiva de los recibos de pagos y reportes de comisiones que cursan a los autos, a los fines de determinar cual es el verdadero salario devengado por el trabajador, para luego establecer si su petición se ajusta a derecho en cuanto a los montos y conceptos reclamados.
En ese sentido, se hace necesario hacer referencia a lo que es el salario conforme a la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en virtud de que el punto en el cual no se llego a ningún acuerdo en la fase de mediación, es precisamente el salario. El artículo 104 ejusdem dispone:
Artículo 104: “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
Los subsidios o facilidades que el patrono o patrona otorgue al trabajador o trabajadora, con el propósito de que éste o ésta obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.
A los fines de esta Ley se entiende por salario normal la remuneración devengada por el trabajador o trabajadora en forma regular y permanente por la prestación de su servicio…”

Artículo 106: “El patrono o patrona otorgará un recibo de pago a los trabajadores y trabajadoras, cada vez que pague las remuneraciones y beneficios indicando el monto del salario y, detalladamente, lo correspondiente a comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, bonificación de fin de año, sobresueldos, bono vacacional, recargos por días feriados, horas extraordinarias, trabajo nocturno y demás conceptos salariales, así como las deducciones correspondientes.
El incumpliendo de sta obligación hará presumir, salvo prueba en contrario el salario alegado por el trabajador o trabajadora sin menoscabo de las sanciones establecidas en esta Ley”.
Negritas de este Tribunal.

De las normas antes transcritas se evidencia lo que el significa el salario y que las comisiones forman parte del mismo, estando el patrono obligado a entregar recibos de pagos detallados de todo lo que le cancele al trabajador, situación esta que no se cumple en el caso bajo estudio, ya que al tener el trabajador un salario variable por comisiones, no se especifica en los recibos consignados por la parte accionante y reconocidos por la empresa, cual es el monto del salario básico y cual es el monto por comisiones, para así hacer un sumatoria del monto total del salario mensual percibido por el trabajador por la prestación de su servicio. Se observa del artículo 106 que el incumplimiento de dicha obligación acarrea consecuencias para el patrono, en el sentido de que, de no existir otro medio probatorio que demuestre el salario, se presume como cierto el salario alegado por el trabajador e igualmente puede acarrear otras sanciones al patrono.
En tal sentido, de la revisión de los instrumentos probatorios promovidos por las partes y evacuados en la presente audiencia, tales como recibos de pago y reportes de comisiones, los cuales fueron reconocidos por la parte demandada a pesar de ser copias simples; sin embargo, de la revisión realizada por este tribunal se observa que no constan todos los recibos ni todos los reportes de comisiones del tiempo que duró la relación laboral, a los fines de que el tribunal pueda determinar el salario real y efectivo devengado por el trabajador para la realización del calculo de las prestaciones sociales que le correspondan y demás conceptos laborales, tal como lo dispone el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo tanto dichas documentales no son suficientes para formar una convicción en esta juzgadora de cual era el monto del salario realmente percibido por el trabajador de autos, motivo por el cual se hace necesario determinar el mismo, mediante experticia complementaria, la cual realizará un único experto contable designado por el tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, quien deberá tomar en cuenta el salario promedio normal devengado por el actor mes a mes, a partir del 17 de Agosto de 2011 hasta el 20 de Noviembre de 2014, debiendo incluir la correspondiente alícuota de utilidades y bono vacacional y así obtener el salario integral para el calculo de prestaciones sociales de conformidad con el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, en el entendido que el trabajador recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales “a” y “b” y el calculo de acuerdo al literal “c” conforme lo establece el literal “d” del citado artículo; así mismo deberá determinar el salario normal promedio mensual el cual obtendrá de la sumatoria de los últimos tres meses laborados, todo ello a los fines del calculo del monto que le corresponde al trabajador por concepto de vacaciones vencidas correspondientes a los años 2011-2012, 2012-2013 y 2013-2014, bono vacacional vencido correspondientes a los años 2011-2012, 2012-2013 y 2013-2014, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades pendientes, intereses sobre prestaciones, días de descanso semanal desde el 21-08-2013 hasta el 19-07-2013, tal como ha sido reclamado por el accionante; en virtud de que no consta en autos ningún elemento probatorio donde se demuestre que dichos conceptos hayan sido cancelados al trabajador, para lo cual la empresa demandada deberá exhibir al experto contable que se designe, los libros de contabilidad, para cumplir con dicha misión, de lo contrario el experto deberá realizar dicho calculo conforme a los montos reclamados por el accionante en su libelo de demanda . Así se establece.-
En cuanto a los días feriados reclamados por el actor, debe indicarse que conforme a la jurisprudencia y la doctrina patria, cuando se aleguen excesos laborales, tanto la carga de la debida alegación, esto es indicar pormenorizadamente cuales días y cuales horas se laboraron, así como la carga probatoria, corresponden a la parte actora. Igualmente ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que “…cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple”. (Sentencia N° 797 de fecha 16 de diciembre de 2003). Por lo tanto, los días feriados por ser un concepto extraordinario o en exceso de los legales, la carga de probar haber trabajado en días feriados, recae sobre el accionante y se observa de los autos que no existe ningún elemento probatorio que demuestre que el trabajador haya laborado los días feriados que reclama, aunado a ello no especifica cuales son los días feriados que pretende le sean cancelados, por lo cual este tribunal declara improcedente el pago de dicho concepto. Así se establece
En este sentido, al accionante de autos le corresponde el pago de los siguientes conceptos: antigüedad conforme al articulo 142 literales “a” y “b” o en su defecto “c” si resultare mas beneficioso para el trabajador como lo dispone el literal “d” de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, la garantía 190 días o Prestaciones Sociales 90, el que mas beneficie al trabajador; Vacaciones y Bono Vacacional periodo 2011-2012, le corresponden 30,00 conforme al artículos 190 y 192 ejusdem; Vacaciones y Bono Vacacional periodo 2012-2013, le corresponden 32,00 conforme al artículos 190 y 192 ejusdem; Vacaciones y Bono Vacacional periodo 2013-2014, le corresponden 34,00 conforme al artículos 190 y 192 ejusdem; Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado le corresponde 9 días, conforme a los artículos 190 y 192 ejusdem; Utilidades año 2011 le corresponde 05 días, conforme al artículo 132 ejusdem; Utilidades año 2012, le corresponde 30 días; Utilidades año 2013, le corresponde 30 días; Utilidades Fraccionadas le corresponde 27,50 días conforme a la misma norma; Diferencia en 97 días de descanso, por cuanto le fueron cancelados pero sin incluir las comisiones en el salario.
El experto que se nombre a tal efecto realizará dicha experticia tomando en cuenta el tiempo de servicio del actor desde el 17 de agosto de 2011 al 20 de Noviembre de 2014.
En consecuencia, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALEMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JOSE DAVID VELASQUEZ QUINTERO, Venezolano, mayor de edad, portador de la Cédula de Identidad Nro. V- 19.506.873, en contra de la Empresa TOMAS SHATKI AND RELAX, C.A, plenamente identificada en autos. SEGUNDO: Se condena a la Empresa TOMAS SHATKI AND RELAX, C.A, pagar al ciudadano JOSE DAVID VELASQUEZ QUINTERO, el monto que arroje la experticia complementaria del presente fallo por los conceptos establecidos en la motiva del presente fallo, dicha experticia se realizara tomando en cuenta el tiempo de servicio del actor desde el 17 de agosto de 2011 al 20 de Noviembre 2014.
TERCERO: Se ordena la cancelación de los intereses sobre prestaciones sociales, en base al monto final que arroje la experticia complementaria del presente fallo, intereses moratorios e indexación, todo ello de conformidad con los literales que se apliquen del artículo 142 Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, los cuales igualmente se calcularan mediante experticia complementaria del fallo, para tal fin, se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único perito, el cual tendrá las siguientes directrices: 1) Los interés moratorios serán calculados desde la terminación de la relación laboral, es decir, 20 de noviembre de 2014 (fecha a partir de la cual el crédito es exigible), hasta la ejecución definitiva del fallo, sin la capitalización e indexación de los mismos, los cuales, se calcularan según las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras vigente para el momento de la finalización de la relación laboral. 2) En el caso de los intereses sobre Prestaciones Sociales, serán calculados desde la fecha que le nació al accionante el derecho a percibir antigüedad hasta la terminación de la relación laboral. 3) La indexación será calculada a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral, para la antigüedad y desde la fecha de la notificación de la demandada, para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiendo excluir de dichos lapsos, los períodos en los cuales la causa estuvo suspendida por acuerdo entre las partes, caso fortuito, fuerza mayor y receso judicial.
CUARTO: No hay condenatoria en costas dado el carácter parcial del fallo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariana de Nueva Esparta, en La Asunción a los Diez (10) días del mes de Marzo del año Dos Mil Dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA.,

Dra. ROSANGEL MORENO SERRA.

LA SECRETARIA,

En la misma fecha (10-03-2016), siendo las diez y cinco de la mañana (10:05 a.m.) se publicó y registró la anterior sentencia.-Conste.

LA SECRETARIA,