TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, veintiocho (28) de marzo de dos mil dieciséis (2.016)
205º y 157º

ASUNTO: VP01-R-2015-000372

SENTENCIA INTERLOCUTORIA

Recurrente: ALFREDO JOSÉ LOZANO COGOLLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad número. 22.913.818, domiciliado en el Municipio Jesús Enrique Losada del estado Zulia.-
Apoderados Judiciales De La Parte Recurrente: Ezequiel Barroso y Argenis Ferrer, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 53.555 y 74.588, respectivamente..

Acto Administrativo Impugnado: Providencia Administrativa signada bajo el número 00328/2015 dictada por la Inspectoría del Trabajo del Municipio San Francisco del estado Zulia en fecha siete (07) de julio del año 2.015.-

Motivo: Amparo Cautelar.-

ANTECEDENTES

El ciudadano ALFREDO JOSÉ LOZANO COGOLLO, interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad en contra de la providencia administrativa número 00328/2015 de fecha siete (07) de julio del año 2.015 dictada por la Inspectoria del Trabajo del Municipio San Francisco del Estado Zulia, en la cual se declaró con lugar la solicitud de calificación de falta incoada por la entidad de trabajo PROTINAL DEL ZULIA, C.A. en contra del ciudadano ALFREDO JOSÉ LOZANO COGOLLO, conjuntamente a dicho recurso de nulidad interpuso su representante legal, Medida Cautelar Innominada a los fines de suspender los efectos de dicha providencia.
A tales efectos, se abrió cuaderno por separado y conforme a la probanzas, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de esta misma circunscripción judicial, dictó sentencia en fecha veintiséis (26) de octubre de año 2.015, declarando IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada.
La anterior decisión fue objeto de apelación en la cual fue escuchado dicho Recurso, correspondiéndole a esta Alzada su conocimiento, conforme a ello se recibió el expediente conforme al artículo 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, ordenando a la parte apelante consignar escrito de fundamentación de hecho y de derecho en relación a la apelación interpuesta y 5 días para que la contraparte de contestación a lo referido.

Consignado como fue el escrito de apelación y estando este Tribunal Superior en tiempo hábil para sentenciar, lo realiza en los siguientes términos:

DE LA COMPETENCIA

En primer lugar debe este Tribunal Superior del Trabajo pronunciarse acerca de su competencia para conocer en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por el abogado ARGENIS FERRER inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 74.588, con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ALFREDO JOSÉ LOZANO COGOLLO, en contra de la decisión de fecha veintiséis (26) de octubre de año 2.015, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la Medida Cautelar Innominada solicitada.
En tal sentido, observa este Tribunal Superior, que se está en presencia de una Medida Cautelar Innominada interpuesta en contra de la providencia administrativa número 00328/2015, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Municipio San Francisco del estado Zulia en fecha siete (07) de julio del año 2.015, en la cual se declaró con lugar la solicitud de calificación de falta incoada por la entidad de trabajo PROTINAL DEL ZULIA, C.A. en contra del ciudadano ALFREDO JOSÉ LOZANO COGOLLO.
En el caso objeto de análisis, encontramos que este Juzgado Superior Quinto del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, actúa como superior jerárquico, por lo tanto es COMPETENTE para resolver dicha incidencia, por lo que cumpliéndose con los requisitos de procedencia a tenor del articulo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se resolverá conforme a derecho. Así se decide.-

DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA ANTE EL TRIBUNAL DE LA RECURRIDA
Solicita la representación judicial del ciudadano ALFREDO JOSÉ LOZANO COGOLLO, Amparo Cautelar a los fines de suspender los efectos de dicha providencia para que prevalezca el derecho constitucional que se encuentra encuadrado dentro del artículo 26 de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en virtud que la providencia administrativa adolece de flagrantes violaciones de los derechos legales y constitucionales que le asisten.
Ante tales circunstancias y con el objeto de acceder a la Tutela Cautelar, expone con respecto al Fumus Bonis Iuris el cual implica la verosimilitud del derecho reclamado y el análisis acerca de la apariencia de la ilegalidad de la actividad lesiva de ese derecho, de manera que al no protegerse se causaría un daño grave e irreparable, presunción que no se constituye en un juicio de verdad sino en un simple cálculo de probabilidades que conduce a la presunción de quien invoca el derecho es el aparente titular sin perjuicio de lo que pueda demostrarse en el juicio principal.
En el presente asunto señala que el Tribunal podrá evidenciar que en el expediente administrativo que fue consignado; existen elementos probatorios suficientes que le permitirán de manera indiciaria en el proceso determinar la verosimilitud de la procedencia en derecho de las denuncias, así como también todos y cada uno de los fundamentos de impugnación del acto, hechos que según su decir tienen relación con flagrantes violaciones de derechos constitucionales, con lo cual se persigue evitar la perpetración de los mismos.
Indica que en la providencia administrativa impugnada existen vicios graves que van en contra de las disposiciones recogidas en la Ley Orgánica del Trabajo, el Código de Procedimiento Civil y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que hacen presumir prima facie las posibilidades de éxito en la presente acción de nulidad.
En referencia al Periculum in Mora el cual es el otro requisito que debe concurrir a los fines de la procedencia de la suspensión de efectos, afirma que a pesar de no temer las resultas del presente recurso de nulidad, lo que más le preocupa es que es un padre de familia, y que los procedimientos establecidos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa le acarrearían a él y a su familia un grave perjuicio económico si durante el proceso se viera en la obligación de no recibir salario alguno.
Por los motivos expuestos considera que a través de la suspensión de los efectos administrativos impugnados se evitaría lo que serían daños irreparables para él como accionante en nulidad. Finalmente expone que se encuentran suficientemente cubiertos los extremos a los que se contraen los artículos 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 585 del Código de Procedimiento Civil por lo que solicita al tribunal que acuerde la suspensión de los efectos del acto administrativo mientras dure el proceso de nulidad.
Ante tales pretensiones solicitó la medida cautelar, en la cual el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de esta misma circunscripción la declaró IMPROCEDENTE.

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Que conforme a lo anterior, hace la solicitud de la medida debido a que los hechos y el material probatorio revelan que la conducta asumida por la entidad de trabajo, lesiona de manera directa y flagrante las previsiones constitucionales establecidas en los artículos 87, 89, 92 y 93 de la Constitución Nacional. Que de las disposiciones constitucionales citadas se desprende que el salario constituye un crédito de exigibilidad inmediata y que el trabajador a permanecer sin temor a ser despedido sin justa causa de su puesto de trabajo.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En primer lugar, es de advertir que la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, promulgada en el dieciséis (16) de junio del año 2.010, es la norma especial que regula a la fecha, la organización y funcionamiento de los tribunales que tengan atribuida la competencia en materia contencioso administrativa, y la misma en el “TÍTULO IV”, referido a “LOS PROCEDIMIENTOS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA”, dedica un capítulo sobre el “PROCEDIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES” y, en cuyo artículo 104, establece la potestad cautelar de la jurisdicción contenciosa administrativa.

Así para una mejor pedagogía de la presente decisión, se procede a transcribir el contenido íntegro del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimientos de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”

Como puede apreciarse de la copiada disposición legislativa, el legislador de la jurisdicción contenciosa administrativa, sanciona un poder cautelar general, y el mismo resulta ser amplísimo, en especial cuando el sujeto activo de la protección cautelar lo sean la Administración Pública, los ciudadanos y ciudadanas, los intereses públicos, y en general, en garantía de la tutela judicial efectiva. La novísima disposición, es a nuestro criterio la que resulta ser más completa del ordenamiento positivo como regla cautelar, pues, en este instituto normativo no sólo se recoge que la protección debe proceder si se cumplen los clásicos extremos de la vía de la causalidad (Fomus Boni Iuris y Fumus Periculum In Mora), sino que además, en su parte in fine, deja en la potestad del juez la fijación de garantías suficientes cuando se trate de pretensiones de contenido patrimonial (caucionamiento).

El legislador ha precisado la creación del Instituto Cautelar, como medio para lograr la efectividad de la función pública de administrar justicia que ejerce el Poder Judicial, y tiene su justificación primordial, en lo pernicioso que puede devenir para el justiciable una justicia tardía, sin que resulte vial o útil la ejecución de lo decidido, en razón de la necesaria demora que entrañan los trámites judiciales. Por ello, las medidas cautelares pueden ser consideradas como el recurso que tienen las partes para evitar los perjuicios derivados de la duración del proceso, procurando de esta manera que no resulte nugatorio el derecho que tienen frente al Estado de que se les brinde una tutela judicial efectiva y expedita (Art. 26 C.R.B.V.); y por tanto comprende no sólo las medidas anticipatorias de aseguramiento y de conservación de los bienes a efectos de garantizar la ejecución de la sentencia, sino también, las medidas anticipatorias e innovativas de autorización o de prohibición a las partes de realizar determinados actos, o mediante la adopción de medidas que impidan la continuidad de la lesión, para asegurar la efectividad de las sentencias.

En la presenta causa, el Recurrente en nulidad peticiona la suspensión del Acto Administrativo contenido en la providencia administrativa signada bajo el número 00328/2015 dictada por la Inspectoría del Trabajo del Municipio San Francisco del estado Zulia en fecha siete (07) de julio del año 2.015.-

En efecto, se puede peticionar conjuntamente con un Recurso de Nulidad, un Amparo Cautelar, que tiene igual finalidad que una Medida Cautelar Innominada con el aspecto especial de estar referida a violaciones de índole constitucional. De otra parte, comparten un mismo tratamiento en cuanto a la normativa procesal aplicable, esto conforme lo ha venido sentando la jurisprudencia patria, así se destaca Sentencia del 20/11/2.001, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº 16.356, Sentencia Nº 02761, en la que se indicó:

“ … este Máximo Tribunal ha considerado no sólo inadecuado el trámite que se venía acordando al amparo conjunto, sino adicionalmente inconstitucional y por tanto sujeto a una obligatoria desaplicación por vía del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, de los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo cual no es óbice para que la ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en el decreto de amparo. Tal y como fuere advertido en la decisión antes transcrita, de fecha 20 de marzo de 2001, recaída en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco vs. Ministerio del Interior y Justicia.”

De otra parte, la comunidad o adopción de tratamiento procesal del Amparo Cautelar, y para el caso concreto de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así lo dispone expresamente el artículo 103 aplicable al caso sub iudice, pues establece que ese “procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo constitucional cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.”

Pasa esta Sentenciadora a resolver la petición de Medida Cautelar y lo hace haciendo las siguientes consideraciones:

Ella debe cubrir ciertos requisitos para su procedencia, que no son otros que los requisitos clásicos que deben concurrir para el decreto de toda medida cautelar, y que ha diseñado la doctrina clásica en derecho comparado, acogidas por el derecho positivo venezolano, y que ha sido tema de estudio e interpretación por parte de la jurisprudencia patria. El solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse sólo presuntamente la prueba de su existencia, se le denomina “fumus boni iuris” (humo u olor a buen derecho) y ha de demostrar igualmente la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro de mora o insolvencia por el retardo o ilusoriedad en la ejecución del fallo) y surgen como pilares de la vía precautelativa en causalidad.

El primero de los requisitos determina la necesidad de evidenciar elementos de juicio, pero sólo presuntivamente, que permitan sospechar que la demanda pueda ser estimada favorablemente, esto es, la apariencia de la verosimilitud de la existencia de derecho alegado y; el segundo de ellos, también representa la necesidad de evidenciar las circunstancias de hecho de que el derecho que se presume que será apreciado favorablemente, no va a poder ser satisfecho por la demora del proceso. La demostración de estos extremos determinan la procedencia y validez del decreto de la respectiva medida cautelar, y ha de hacerlo el interesado con medios de prueba que constituyan la presunción grave de ambas circunstancias, es decir, que a los efectos de la providencia cautelar, el ordenamiento jurídico, exige sumariamente de la parte peticionante, la necesidad de traer a las actas procesales, fuentes probáticas, que hagan verosímil o hipotéticamente factible, el éxito de su pretensión, pues no se requiere plena prueba.

Es de destacar que los extremos exigidos por la norma para la procedencia de la medida deben cumplirse ambos de manera indisoluble, de forma tal, que la falta de uno cualquiera de ellos, impide que se decrete la medida.

Nuestro Alto Tribunal de Justicia, en decisiones de la Sala Político Administrativa, y congruente con el cumplimiento de los extremos legislativos antes referidos, ha precisado que en la petición de la medida típica en el Recurso de Nulidad de Actos Administrativo, esto es, la suspensión de efectos del acto, se ha de cumplir con la prueba de dichos extremos, y que no basta el alegato de que pudieran causarse daños irreparables o de difícil o imposible reparación.

Aquí, oportuno es transcribir, parte interesante de lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05-12-2007, Sent. 1975, Exp. 2007-0700002-10, con ponencia del eximio Magistrado Dr. Levis Ignacio Zerpa, el cual es del tenor siguiente:

“Ha sido criterio reiterado de esta Sala Político-Administrativa, que la suspensión de efectos consagrada en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, a fin de evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, lo cual representaría un atentado al derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En tal sentido, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la presunción de un posible perjuicio real y procesal para la accionante.
Así, el aparte 21 del antes mencionado artículo 21 de la Ley Orgánica que rige las funciones del Máximo Tribunal, establece:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”
De esta manera, la medida de suspensión de efectos procede ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del recurrente (fumus boni iuris); y, adicionalmente, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
En efecto, el fumus boni iuris se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.” (Las negritas y el subrayado son de esta Jurisdicción.)

Expuesto los anteriores lineamientos que deben cumplirse para el decreto de la cautela solicitada, pasa este Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto y, en tal sentido advierte:

En este contexto, se tiene que a juicio de esta administradora de justicia, en relación al fumus boni iuris, éste no se encuentra cubierto, puesto que, se afirmó que la providencia administrativa está afectada de nulidad, tomándose la decisión bajo un falso supuesto de hecho y también bajo un falso supuesto de derecho, con violación de normas legales que reglan los medios probatorios, más no observó esta sentenciadora haciendo un estudio preliminar de los elementos probatorios que a la fecha constan en actas, y en un análisis de probabilidades que esté acreditado de manera presuntiva el fomus bonis iuris, por lo menos en este estadio de la petición cautelar. Así se establece.

Expresado en otras palabras, en las actas procesales no observa esta Jurisdicente, y realizando un examen preliminar sobre las pruebas, que éstas resulten suficientes para que verosímilmente se pueda concluir en la necesidad de decretar la medida cautelar peticionada.

Establecido que respecto a la medida, no está presente la apariencia del buen derecho alegado, resulta inoficioso entrar en el análisis del otro extremo de Ley, esto es, “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro de mora o insolvencia por el retardo o ilusoriedad en la ejecución del fallo), pues tal y como fue establecido ut supra, para que se decrete la medida cautelar en cuestión deben estar presentes ambos extremos. Aquí resulta oportuno transcribir parte interesante de la doctrina expuesta por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en decisión de fecha 16 de marzo de 2005, Sent. 269, Exp. 04-2497, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en análisis de la norma contenida en el artículo 19, Parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y citando al maestro Calamandrei, en la cual expresó lo siguiente:

“La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fomus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así, que sí el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares.”
(Omissis.)
“Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela.” (Las negritas y el subrayado son de esta Jurisdicción.)

De tal manera que, al no llenarse los extremos de Ley, forzoso es declarar como en efecto se declara IMPROCEDENTE la solicitada Medida Cautelar Así se decide.

En suma, a juicio de esta Sentenciadora, al no existir elementos de prueba suficientes para llegar a la convicción de que se encuentran presentes los extremos establecidos por el legislador, resulta improcedente la medida cautelar solicitada, en consecuencia se declara sin lugar la apelación y se confirma la decisión de la recurrida. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en nombre de la República, administrando justicia por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte actora recurrente en contra de la decisión de fecha veintiséis (26) de octubre de año 2.015, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SEGUNDO: SE CONFIRMA el fallo apelado.

TERCERO: SE DECLARA IMPROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, que pretendía la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nro. 00328/2015 de fecha siete (07) de julio del año 2.015 dictada por la Inspectoria del Trabajo del Municipio San Francisco del Estado Zulia, en la cual se declaró con lugar la solicitud de calificación de falta incoada por la entidad de trabajo Secretaria de Salud del Poder Ejecutivo del Estado Zulia en contra del ciudadano ALFREDO JOSÉ LOZANO COGOLLO.

CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS PROCESALES, dada la naturaleza del fallo.

Dada en Maracaibo a los veintiocho (28) días del mes de marzo de dos mil dieciséis (2016) 205° de la Independencia y 157° de la Federación.

LA JUEZ SUPERIOR

ABG. THAIS COROMOTO VILLALOBOS SÁNCHEZ

LA SECRETARIA

ABG. BRISJAIDA GÓMEZ

En la misma fecha, siendo las 2:26 horas de la tarde se dictó y publicó el fallo que antecede, el cual quedó registrado bajo el No. PJ015202001600027

LA SECRETARIA

ABG. BRISJAIDA GÓMEZ