LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Maracaibo, Lunes siete (07) de Marzo de 2016 205º y 157º ASUNTO: VP01-R-2015-000370 PARTE DEMANDANTE: LANDYS JAVIER VILLALOBOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal número: V-9.734.351 domiciliado en el Municipio Maracaibo, Estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ODALIS CORCHO, KARIN AGUILAR, JUDITH ORTIZ, ADRIANA SÁNCHEZ, JACKELINE BLANCO, MARÍA GABRIELA RENDÓN, KAREN RODRÍGUEZ, YETSY URRIBARRÍ, ANA RODRÍGUEZ, BENITO VALECILLOS, EDELYS ROMERO, ARLY PÉREZ, CARLOS DEL PINO, PATRICIA SANCHEZ Y GLENNYS URDANETA abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 105.871, 109.506, 116.517, 98.061, 114.708, 103.094, 123.750, 105.484, 51.965, 96.874, 112.536, 105.261, 126.431, 96.841 y 98.646, respectivamente, Procuradores del Trabajo del Estado Zulia, de este domicilio. PARTE DEMANDADA: MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, POR ÓRGANO DEL PODER EJECUTIVO MUNICIPAL, ALCALDIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JUAN CARLOS CHACÍN FLORES, MARÍA VILLASMIL VELÁSQUEZ, RINA NAVARRO MONTIEL, GILDA CARLEO SÁNCHEZ, DANIELA SUÁREZ ROMERO, VERÓNICA VILLALOBOS GARCÍA, SARAÍ GONZÁLEZ MARTÍNEZ, ZORALIS MORENO MADUEÑO, BETZABETH HERNÁNDEZ ORTEGA, GUILLERMO VILLALOBOS URDANETA, PATRICIA CHÁVEZ SILVA, CARLOS SORÉ MENDOZA y ANA DOMÍNGUEZ JURADO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inscritos en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 28.988, 75.251, 108.132, 53.665, 117.332, 120.293, 98.040, 95.953, 126.737, 149.782, 92.679, 28.201 y 75.774, respectivamente, de este domicilio. PARTE RECURRENTE EN APELACIÓN: PARTE DEMANDADA (ya identificada). MOTIVO: RECLAMO DE SALARÍOS CAÍDOS Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. SENTENCIA DEFINITIVA: Subieron los autos ante este Juzgado Superior, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, representada por su apoderada judicial la profesional del derecho VERONICA VILLALOBOS, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de octubre de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue el ciudadano LANDYS JAVIER VILLALOBOS, en contra de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, Juzgado que mediante sentencia definitiva declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA. Contra dicho fallo, ejerció Recurso de Apelación la parte demandada -como se dijo-, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada por los efectos administrativos de la distribución de asuntos. Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia a ese acto de la Representación Judicial de la parte demandada recurrente, quien adujo que apeló de la sentencia dictada por el Tribunal de instancia por cuanto procedió a conceder los beneficios socioeconómicos de cesta ticket, vacaciones, bono vacacional y aguinaldo, para un período en el cual no laboró; que esos beneficio proceden únicamente cuando el actor tiene servicio activo, en ese momento tenía un procedimiento de estabilidad laboral en la Inspectoria del trabajo y pago de salario caídos; que el Juez de Juicio procedió a aplicar una sentencia del 09-07-2009, criterio con el que no está de acuerdo porque no estaba vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, pues se retira el trabajador en el 2008, y esta sentencia data de fecha 2009; por esa razón alega violación del principio a ser juzgada por la ley y la jurisprudencia vigente para el momento en que ocurrieron los hechos. Solicitando se declare con lugar el recurso de apelación. La parte actora no estuvo presente en la audiencia de apelación, ni por sí, ni por medio de apoderado judicial. Oídos los alegatos de la parte demandada, en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y habiendo dictado su fallo en forma oral, esta Alzada pasa a reproducirlo previo a las siguientes consideraciones: ALEGATOS FORMULADOS POR LA PARTE DEMANDANTE: En su libelo de demanda, adujo la parte actora, que comenzó a prestar sus servicios personales, directos y subordinados, en fecha 16/05/2008, desempeñando el cargo de promotor social, en un horario de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 4:00 p.m., y devengando un salario mensual de Bs. 2.457,02. Que en fecha 13/02/2009, fue despedido de manera injustificada por la ciudadana TATIANA PEREZ, por lo que se dirigió a la sede del Ministerio del Trabajo, Inspectoría de Maracaibo del Estado Zulia, para iniciar el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, el cual fue declarado con lugar mediante Providencia Administrativa Nº 359. Que dicha Providencia fue desacatado por la demandada, por lo que interpuso acción de amparo constitucional ante el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual fue declarado con lugar, ordenando el cumplimiento de la Providencia Administrativa. Que en fecha 11/07/2011, la patronal restituyó parcialmente la situación jurídica infringida, ya que fue reincorporada a su puesto de trabajo, donde actualmente presta servicios pero sin que se le hayan cancelado los salarios caídos, bono alimentario, vacaciones, bono vacacional vencido y otros beneficios laborales que dejó de percibir durante el largo proceso de reenganche y pago de salarios caídos, y actualmente no percibe ningún beneficio laboral establecido en el Contrato Colectivo sino que han sido cancelados a lo mínimo establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Demanda los siguientes conceptos: Salarios caídos por orden de reenganche según Providencia Administrativa, por la cantidad de Bs. 31.409,95, beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores no cancelados, Bs. 16.638.50, beneficios no otorgados ni cancelados desde el momento de la reincorporación, vacaciones y bonos vacacionales vencidos (2009/2010), Bs. 32.433,19, diferencia de vacaciones y bono vacacional (2012), Bs. (8.681,61), bonificación de fin de año vencidas (2009/2011), Bs. 29.484,72, diferencia de bonificación de fin de año (2011/2012), Bs. 7.371,18. Todos los conceptos demandados ascienden a la cantidad de Bs. 126.019,15, monto que le adeuda la demandada más la cancelación de los intereses de mora establecidos en el artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Finalmente solicita se declare la presente demanda con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley. FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA CONTESTACION DE LA DEMANDA: La pretensión de la parte actora fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos: Admite la relación laboral alegada por el actor en su libelo de fecha 16/05/2008, el cargo, el horario y el salario mínimo nacional devengado; egresando de la Alcaldía en fecha 31/12/2008. Que fue notificada de la Providencia Administrativa Nº: 359 de fecha 22/09/2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, la cual declaró con lugar el reenganche y pago de salarios caídos a favor del ciudadano actor. Que igualmente fue notificada de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que declaró con lugar el Amparo Constitucional interpuesto, y en consecuencia se ordenó darle cumplimiento a la citada Providencia Administrativa. Que en fecha 11/07/2011, se procedió a acatar la sentencia mencionada en el sentido de reincorporar al ciudadano actor a sus labores habituales de trabajo y en las mismas condiciones en la que se encontraba para el momento en que fue retirado de la Administración. Negando sin embargo, todos los conceptos reclamados por la parte actor salvo aquellos que fueren antes admitidos. Igualmente, niega el alegato del actor en cuanto a que se le restituyó parcialmente la situación jurídica infringida, reincorporándolo a su puesto de trabajo sin que se le hayan cancelado los salarios caídos y bono alimentario, dejados de percibir mientras duró el procedimiento de reenganche, y además que actualmente no percibe los beneficios de la Convención Colectiva de la Alcaldía de Maracaibo sino que se le está cancelando lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Niega que se le haya dado cumplimiento parcial al mandato constitucional, por cuanto se aprecia que cumplió con las dos obligaciones contenidas en la sentencia, esto es: cumplió con una obligación de hacer: proceder a reincorporarlo a su lugar habitual de trabajo en las mismas condiciones en que se encontraba al momento de su retiro; y una obligación de dar: cumplir con todas las gestiones par cancelar los salarios caídos dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta el día de su efectiva reincorporación. Que hubo un cumplimiento total de la sentencia, por cuanto al ser la demandada un ente público, que se maneja con presupuesto asignado, la forma de dar cumplimiento a las obligaciones de dar, en este caso de cumplir con el pago de los salarios caídos, no es la misma que se establece para la empresa privada, sino que existe todo un marco jurídico que obliga a la administración a sujetarse a dicho marco, las cuales son de orden público y establecen limitaciones y prohibiciones, cuyo incumplimiento pudiera acarrear responsabilidad para todos los funcionarios que incurran en las mismas a los fines de proceder a emitir pago alguno. Invoca el artículo 91, numerales 7 y 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con los artículos 49 y 54 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público. Igualmente, el artículo 56, numeral 4 del Reglamento Parcial Número: 1 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público. Que se podrá colegir de las normas citadas que son de obligatorio cumplimiento para realizar ese tipo de pagos. Que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, consagra la forma de dar cumplimento y ejecución de las sentencias definitivamente firmes, específicamente el artículo 159, ordinal 1. Que una vez que la Alcaldía haya elaborado el anteproyecto de presupuesto donde se han incluido todos los pasivos de ésta, se debe enviar a la “Oficina de Presupuesto” (que en este caso es la Dirección de Presupuesto), quien a su vez señala se efectúen ajustes correspondientes, ello de conformidad con el artículo 8, numeral 2 del Reglamento Parcial Número: 1 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público sobre el Sistema Presupuestario. Que el legislador orgánico en virtud de las restricciones presupuestarias estableció que no puede la administración activa prever el momento exacto del pago, pues en primer lugar, debe dar prioridad a las obligaciones de este tipo que gocen de algún tipo de privilegio y si son de la misma categoría, proceder a su cancelación tomando en cuenta la fecha de inclusión presupuestaria correspondiente, siempre que tal inclusión no sobrepase el límite máximo del 5% de los ingresos presupuestados para el ejercicio fiscal de que se trate. Que previo al pago efectivo de los salarios dejados de percibir, la Institución está en la obligación de cumplir con lo preceptuado por la normativa antes citada, es decir, con la previsión presupuestaria, y efectivamente así se hizo, ya que actualmente viene dando cumplimiento en la medida en que le sea posible, al pago efectivo de los salarios caídos a través de la nómina y al efecto ha cancelado el mes de enero 2009, febrero 2009, marzo 2009 y abril 2009, tal y como puede evidenciarse del recibo de pago que se consignó a favor del actor, para lo cual solicita sean valoradas estas pruebas por ser las mismas sobrevenidas, es decir, que comenzó a hacer el pago efectivo de los salarios caídos adeudados con posterioridad a la fecha de la promoción de pruebas. Por ello, alega el cumplimiento total y no parcial de la sentencia de Amparo a favor del actor. Que éste exige el pago de los salarios caídos según la providencia administrativa, estimado que se le adeuda por dicho concepto la cantidad de Bs. 31.409,95, cuestión que niega por cuanto del cálculo elaborado por la dirección de personal de la Alcaldía, promovido en su oportunidad, resulta Bs. 31.150,03, que comprende del 01/01/2009 al 10/07/2011, y que a dicha cantidad se le debe restar lo que se le ha pagado por nómina vía transferencia bancaria, esto es, el mes de enero, febrero, marzo y abril 2009, y todos los demás que se hagan. Que con eso se demuestra que no se está negando a cancelar los salarios caídos adeudados. Que reclama se le cancele el beneficio de alimentación no pagado durante el período febrero 2009 a julio 2011, período éste el cual no laboró. Que tal concepto no se le adeuda por cuanto no laboró y la Ley vigente para ese momento establecía que tal concepto era procedente siempre y cuando el trabajador hubiere prestado el servicio activo, así lo había establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en múltiples sentencias desestimando la pretensión de trabajadores que reclaman estos conceptos. Que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo, declaró con lugar el amparo constitucional que interpuesto el actor, ordenando darle cumplimiento a la Providencia Administrativa que declaró con lugar el reenganche y los salarios caídos únicamente, no ordena cancelar ningún otro concepto. Que el actor alega que desde el momento de su reincorporación, no se le han aplicado las cláusulas de la Convención Colectiva suscrita entre el Municipio Maracaibo, Concejo Municipal y Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empelados Públicos (SUMEP). Que ciertamente no le aplica la mencionada convención por cuanto la misma sólo es aplicable a los funcionarios públicos de carrera de la administración, en consecuencia, siendo el actor personal contratado, sólo le es aplicable la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), y cita el artículo 6 de la referida Ley. Que queda evidenciado que los trabajadores en condición de contratados se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo, de la seguridad social y por su contrato. Igualmente cita el artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Público, así como la cláusula 1 de la Convención Colectiva suscrita entre el Municipio Maracaibo, Concejo Municipal y Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empelados Públicos (SUMEP). Que de dichos artículos se aprecia que el personal contratado queda fuera del ámbito de aplicación de la citada Convención Colectiva, por cuanto es aplicable sólo a los Funcionarios Públicos calificados como de carrera, excluyendo otras categorías. Que el propio legislador ha querido diferenciar con regimenes distintos a los funcionarios públicos del personal contratado al servicio de la Administración. Que si el Tribunal considerara viable en derecho aplicar la Convención Colectiva a el actor, no puede conocer del fondo del presente litigio por cuanto escaparía del ámbito de su competencia en razón de la materia, ya que estaría reconociendo con ello que el demandante es funcionario público de carrera, por cuanto la tantas veces nombrada Convención sólo es aplicable a los funcionarios públicos de carrera. Que no es aplicable el mismo régimen de los empleados considerados funcionarios públicos con los empleados “contratados” al servicio de la administración. Que con dicha exclusión no cabe alegar discriminación alguna por cuanto es el propio legislador quien ha querido diferenciar esos regimenes, existiendo en consecuencia un trato entre iguales. Invoca el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que existe imposibilidad legal de aplicar la convención colectiva, no sólo al trabajador demandante sino a todos los trabajadores en condición de contratados, por cuanto se generaría un perjuicio patrimonial para el erario municipal o público. Que el presupuesto de gastos contempla los créditos presupuestarios, estableciendo para ello limitaciones de orden cuantitativo, cualitativo y temporal para los organismos de la administración, los cuales vienen a conformar principios básicos de la ejecución presupuestaria. Que entre esos límites tienen el principio de la especialización o especificidad del presupuesto de gastos, conforme al cual, las autorizaciones para gastos no deben ser globales sino detalladas a fin de determinar la naturaleza y la cuantía de cada erogación, de allí que ellas constituyan un límite cualitativo y cuantitativo para la actuación del gobierno. Que el presupuesto constituye una limitación a la discrecionalidad de la administración en cuanto a la realización del gasto público. Que cuanto mayor es la concreción con que se determina el uso de los fondos, menor es la discrecionalidad de los organismos en la elección de los gastos. Que todo lo relativo a gastos públicos requiere de una disciplina presupuestaria extrema, con el fin último de lograr la estabilidad y eficiencia económica necesaria para obtener una adecuada organización para controlar la ejecución de las políticas publicas, donde igualmente se encontrarían insertos casos como el de marras, donde se está comprometiendo dinero del Estado, lo cual podría ocasionalmente afectar el principio de la legalidad presupuestaria. Invoca los artículos 311 y 312 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Que en virtud de las anteriores consideraciones debe el Tribunal desestimar la pretensión del actor a que se le aplique la convención colectiva y en consecuencia los beneficios solicitados: como becas para hijos, juguetes, permisos por estudio o cargos docentes, textos y útiles escolares, cursos de capacitación, guardería infantil, plan de vivienda, plan de becas para especialización o post-grado, contribución por matrimonio, contribución por nacimiento, adquisición de lentes, seguro de hospitalización cirugía y maternidad, farmacia, indemnización por muerte, parcelas en el cementerio, prima de transporte, prima por hijos, incremento salarial, prima por antigüedad, anticipo a cuenta de prestaciones, uniformes y cualquier otro beneficio consagrados en la convención colectiva. Además que en el supuesto caso que la convención colectiva contemplara que el ámbito de aplicación de ésta también es para los contratados, la misma debe declarase improcedente ya que para que el actor sea beneficiario de esas cláusulas debe previamente haber cumplido con ciertos requisitos específicos, los cuales no se evidencia que se hayan consignado. Solicitando se declare sin lugar la demanda. MOTIVACION: DELIMITACION DE LA CARGAS PROBATORIAS: Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento, y siendo que en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada se pronunció oralmente la sentencia declarando PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho VERONICA VILLALOBOS, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de SALARIOS CAÍDOS Y OTROS CONCEPTOS LABORALES intentó el ciudadano LANDYS VILLALOBOS, en contra de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, conteste este Tribunal con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece: “Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”. Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran). Evidencia este Superior Tribunal, que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, van dirigidos a determinar si resultan procedentes los conceptos laborales pretendidos por la parte actora, tales como el bono vacacional, vacaciones, salarios caídos y cesta ticket, además de otros beneficios de la convención colectiva; por lo que, por la forma como la parte demandada dio contestación a la demanda, admitiendo la relación laboral alegada por el actor en su libelo con todos sus elementos, pero negando sus pretensiones, señalando que nada se le adeuda; la carga probatoria recae sobre la parte demandada, debiendo ésta demostrar sus alegatos y los pagos liberatorios a los que adujo; pasando de seguidas esta Juzgadora a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente procedimiento, y en tal sentido tenemos: PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE ACTORA: 1.- COMUNIDAD DE LA PRUEBA: 2.- PRUEBAS DOCUMENTALES: - Consignó marcado con la Letra “A1”, a la “A2”, copia simple de Providencia Administrativa Nº 359, inserta del folio (61) al (75) del expediente. En la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, la parte demandada reconoció esta documental, por lo que esta Alzada le otorga valor probatorio, quedando demostrado que el procedimiento de reenganche fue declarado por la Administración Pública a favor de la parte actora. ASÍ SE DECIDE. - Marcado con la Letra “B1” a la “B09”, copia simple de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 15/06/2010. ASI SE DECIDE. 3.- PRUEBA DE INFORMES: - Solicito se oficiara a la Inspectoría del Trabajo. No constan las resultas en las actas procesales, en consecuencia, no se pronuncia esta Juzgadora. ASÍ SE DECIDE. 4.-PRUEBA DE EXHIBICION DE DOCUMENTOS: - Solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código Procesal Civil y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la demandada la exhibición de la documental marcada con la letra “A y B” a los fines de demostrar el acatamiento de la sentencia emanada por el Tribunal Contencioso Administrativo, y 2) se sirva exhibir la CONVENCION COLECTIVA SUSCRITA ENTRE EL MUNICIPIO MARACAIBO, CONCEJO MUNICIPAL Y CONTRALORIO Y EL SINDICO UNITARIO MUNICIPAL DE EMPLEADOS PUBLICOS (SUMEP), con la finalidad de demostrar que es beneficiario de la misma y goza de los beneficios establecidos en dicha convención. En virtud del reconocimiento de la parte demandada de esta documental, resulta inútil e inoficioso analizar este medio de prueba. ASÍ SE DECIDE. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA: 1.- PRUEBAS DOCUMENTALES: - Consignó copia certificada de la relación de “conceptos laborales pendientes promotores”, del ciudadano LANDYS JAVIER VILLALOBOS, emanada de la ALCALDÍA DE MARACAIBO – DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS DE CALCULO DE SUELDOS O SALARIOS CAIDOS, inserta en el folio (38) del expediente. En la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, esta documental fue atacada por la parte demandante, sin embargo, se verifica que fue consignada en copia certificada, y en su parte posterior se refleja su certificación por medio de la Dra. Elsa Fernández en su carácter de Directora de Personal, por lo que se le otorga valor probatorio, quedando demostrado el cálculo de los conceptos laborales pendientes desde enero de 2009 a julio de 2011, cuyo total arroja Bs. 31.150,03. ASÍ SE DECIDE. - Copia Certificada del acta de reincorporación emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO-DIRECCIÓN DE PERSONAL, de fecha 11/07/2011. No forma parte de los hechos controvertidos, en consecuencia, se desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE. - Copia certificada de recibos de pago del ciudadano LANDYS JAVIER VILLALOBOS emanados de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO-DIRECCIÓN DE PERSONAL. La representación judicial de la parte actora, reconoció estas documentales, así como los recibos de pago consignados con posterioridad a la promoción de pruebas y que rielan en los folios del (88), al (92) del expediente, que fueron presentados por la parte demandada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, y los cuales fueron agregados a las actas procesales del presente asunto como pruebas documentales. Se les otorga valor probatorio, toda vez que de una parte emanan de un órgano público, y no fueron cuestionados por la contraparte. ASI SE DECIDE. - Copia simple de la Convención Colectiva suscrita entre el Municipio Maracaibo, Concejo Municipal y Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP). No es susceptible de valoración por el principio iura novit curia. ASÍ SE DECIDE. - Consignó marcado con la Letra “B1” a la “B09”, copia simple de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 15/06/2010. Se aplica el analisis ut supra. ASI SE DECIDE. CONCLUSIONES: Pues bien, oídos los alegatos de la parte demandada en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y analizadas las pruebas promovidas y evacuadas, encuentra esta Juzgadora, -tal y como antes se dijo- que correspondía a la parte demandada demostrar los pagos liberatorios a los que adujo en su escrito de contestación, y a la parte actora demostrar que es acreedora de los beneficios establecidos en la convención colectiva de trabajo; pasando esta Juzgadora a establecer las siguientes CONCLUSIONES: PRIMERO: Ha de señalar esta Juzgadora que esta pretensión fue declarada PARCIALMENTE CON LUGAR por el Tribunal a-quo, por lo que se analizarán en forma pormenorizada cada uno de los petitorios; comenzando por verificar si la actora es beneficiaria de la convención colectiva suscrita entre el Concejo Municipal y Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP), tomando en cuenta que la parte demandada recurrió de la sentencia dictada en instancia. Pasa esta Juzgadora a conocer del recurso de apelación ejercido, donde la parte demandada invoca el principio de seguridad jurídica y que los beneficios condenados por primera instancia al trabajador, son beneficios para los funcionarios de carrera y no para los contratados. Ahora bien, al entrar al estudio del presente recurso de apelación, se verifica que de la sentencia recurrida el Juez a-quo aplicó los beneficios de la contratación colectiva al trabajador en los siguientes términos: “…En segundo lugar, en lo pertinente a la procedencia de OTROS CONCEPTOS ADEMÁS DE LOS SALARIOS CAÍDOS, generados durante el procedimiento de reenganche, se tiene en concreto, que la parte actora reclama beneficio de alimentación, vacaciones (descanso y bono), y los aguinaldos o bonificación de fin de año; mientras que la demandada argumenta que la Providencia Administrativa sólo ordenó el pago de salarios caídos, además del reenganche. A la fecha de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, por ante la Inspectoría del Trabajo, lo pretendido fue resuelto conforme a los criterios jurídicos explanados por el órgano administrativo decisor, empero, no quiere decir eso, que por vía jurisdiccional no se pueda peticionar conceptos distintos a los acordados por vía administrativa. No se trata de una aplicación de la Providencia Administrativa, en sentido propio, sino de una nueva petición relacionada con la Providencia Administrativa, y conforme a las reglas de derecho vigentes, bien por vía legal o jurisprudencial. El pago del beneficio de alimentación, de descanso y bono vacacional, y bonificación de fin de año, a la fecha de la producción de la Providencias Administrativa, no obedecía a una norma de fuente legislativa o del ejecutivo, sino a un criterio jurisprudencial, en concreto, de la Sala de Casación Social en sentencia Nº 673, de fecha 05 de mayo de 2009, que en todo caso ya se había producido, y estaba vigente a la fecha de proferirse la decisión de la Providencia Administrativa. La señalada sentencia 673 de fecha 05/05/2009, Sala de Casación Social (Sala Accidental), con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, cambió el criterio respecto a que durante el procedimiento de calificación de despido, no se computaba la antigüedad y demás conceptos laborales, y señaló que sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Fijando así un cambio de criterio. Al respecto se transcribe el siguiente extracto: “… en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide. ” (Subrayado y negritas agregadas por este Sentenciador). En sintonía con el criterio antes señalado, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha más reciente, a través de sentencia Nº 1689, de fecha 14 de diciembre de 2010, dejó establecido que: “Analizadas como han quedado las pruebas aportadas por ambas partes, pasa esta Sala a verificar si la accionante era una trabajadora permanente o eventual, a los fines de determinar si la trabajadora goza o no de estabilidad. De la providencia administrativa cursante en autos, Nº 284-06 de fecha 04 de agosto del año 2006, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos de la actora, desde la fecha del despido hasta la efectiva reincorporación a su puesto de trabajo, concluye la Sala que no puede considerarse a la actora una trabajadora eventual u ocasional, por cuanto en dicho procedimiento no fue exceptuada de la aplicación del Decreto de Inamovilidad y sus sucesivas prórrogas dictados por el Ejecutivo Nacional -el cual establece que se excluyen a los trabajadores temporeros, eventuales y ocasionales- sino por el contrario, se consideró una trabajadora permanente, al ordenarse su reenganche y el correspondiente pago de los salarios caídos, y así se establece. Por otra parte, en cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral, se observa que en el expediente administrativo consignado en autos y cursante a los folios 13 al 100 de la primera pieza del expediente, cursa documental suscrita por la Directora de la Unidad Educativa “El Nacional”, en la cual deja constancia que la actora se desempeñó como obrera contratada desde el 06 de marzo del año 2002 hasta el 24 de marzo del mismo año, lo que constituye el único medio probatorio para determinar la fecha de inicio de la relación laboral, teniéndose en consecuencia como tal el día 06 de marzo del año 2002. En cuanto a la culminación de la relación laboral, esta Sala de Casación Social ha establecido que debe tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos de carácter laboral derivados de la relación de trabajo, el lapso de tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, independientemente de que se haya efectuado en sede administrativa…” De tal manera, conforme a los criterios jurisprudenciales citados, no se limita la consecuencia al reenganche y al pago de los salarios caídos, sino además, todos los demás conceptos como si hubiese una prestación efectiva de servicios, y por ende el tiempo transcurrido desde la fecha del despido, hasta la efectiva reincorporación, ha de ser tomado en cuenta; es por ello que resultan procedentes los conceptos de bono de alimentación, vacaciones y bonificación de fin de año reclamados, tomando en cuenta el tiempo no laborado por el despido injustificado como hecho imputable a la entidad de trabajo demandada, cuyos cálculos se efectuaran ut infra. Así se decide. En tercer lugar, lo concerniente a PAGO DE VACACIONES (descanso y bono) y BENEFICIOS DE FIN DE AÑO (aguinaldos), y de OTROS CONCEPTOS en base a aplicación de la CONVENCIÓN COLECTIVA. La parte actora pretende la aplicación de la contratación colectiva, y en concreto lo vierte, de un lado, sobre los conceptos de vacaciones y beneficio de fin de año, y de otro lado, otros beneficios (Becas para hijos, juguetes para hijos, permisos por estudios o cargos docentes, guardería infantil, etc.). La parte demandada señala que no le es aplicable, puesto que no es la parte actora funcionaria de carrera, sino empleada contratada, que no hay violación del derecho a la igualdad. En la presente causa, no se discute que la parte actora haya ingresado por contrato, y como tal no tiene un ingreso formal como funcionario(a) de carrera; de hecho como bien lo afirma la parte demandada, en ese escenario carecerían de competencia los tribunales laborales. Sin embargo, el centro del problema es precisar si corresponden los conceptos peticionados (vacaciones y aguinaldos) en la cantidad de días y salario planteado en la demanda, y de otros conceptos peticionados, que se fundan en la convención colectiva de trabajo. La interrogante está en precisar el contrato individual de trabajo de la parte demandante, y al hacer referencia al contrato individual, este no necesariamente ha de ser escrito, sino el que se desprende de la Primacía de la Realidad, y en aplicación de los principios constitucionales que gobiernan el derecho del trabajo y los que gravitan en la conciencia jurídica ius laboralista, máximo cuando en el caso concreto, no hay consignación de contrato individual de trabajo por escrito, y se ha de poner atención a las funciones realizadas, tipo de ingreso, entre otros aspectos, y aplicar además como fuente del derecho a la equidad. Es necesario hacer un análisis sistemático del ordenamiento jurídico patrio, para en sana hermenéutica resolver el punto planteado. La Ley Orgánica del Trabajo (LOT) derogada de 1997, establecía en su artículo 8 la diferencia de régimen entre los funcionarios o empleados públicos: “Artículo 8º. Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos. Los funcionarios o empleados públicos que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Título VII de esta Ley, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de las Administración Pública. Los obreros al servicio de los entes públicos estarán amparados por las disposiciones de esta Ley.” (Negritas y subrayado agregados por este Sentenciador). En sentido similar la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) en su artículo 6 establece: “Artículo 6º—Trabajadores y trabajadoras al servicio de la Administración Pública. Los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales se regirán por las normas sobre la función pública en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad, jubilaciones, pensiones, régimen jurisdiccional; y por los beneficios acordados en esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos. Los funcionarios públicos y funcionarias públicas que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a ejercer el derecho a la huelga, de conformidad con lo previsto en esta Ley, en cuanto sea compatible con la naturaleza de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública. Los trabajadores contratados y las trabajadoras contratadas al servicio de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, centralizada y descentralizada, se regirán por las normas contenidas en esta Ley, la de Seguridad Social y SU CONTRATO DE TRABAJO. Los obreros y obreras al servicio de los órganos y entes públicos nacionales, estadales y municipales, centralizados y descentralizados, estarán amparados y amparadas por las disposiciones de esta Ley y la de Seguridad Social. El tiempo desempeñado en la administración pública nacional, estadal y municipal, centralizada y descentralizada, será considerado para todos los efectos legales y contractuales como tiempo de servicio efectivamente prestado y computado a la antigüedad.” (Negritas y subrayado y mayúscula sostenida agregados por este Sentenciador). Como bien se aprecia de las normas transcritas, en el artículo 8 Ley Orgánica del Trabajo (LOT) se hacía referencia a “funcionarios o empleados públicos”, en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) funcionarios públicos y funcionarias públicas, y de manera específica se hace referencia a “Los trabajadores contratados y las trabajadoras contratadas al servicio de la Administración Pública”, de los que se afirma “se regirán por las normas contenidas en esta Ley, la de Seguridad Social y su contrato de trabajo.” Llama altamente la atención que para el caso de los trabajadores bajo la denominación de funcionarios públicos y funcionarias públicas, a ellos se les aplica el régimen ordinario de la LOTTT, en tanto y en cuanto sea compatible con sus funciones y leyes propias de los funcionarios. De igual manera, los funcionarios contratados no están limitados a lo que establezca la LOTTT, sino que pueden tener condiciones más favorables, vale decir, tener mejores o mayores condiciones en su contrato individual de trabajo, como lo establece el segundo aparte del artículo 6 eiusdem. Y ello es así, toda vez que, el ordenamiento ordinario laboral establece pautas mínimas que pueden ser mejoradas por los contratos individuales o colectivos de trabajo, según el caso. En tal sentido ¿cuál es el contrato individual o colectivo de trabajo de la parte demandante? De lo alegado y probado se indica, de un lado, que no hay contrato escrito, ni individual ni colectivo determinado concretamente para la parte demandante, quien aspira que las vacaciones y la bonificación de fin de año sean canceladas en base a la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO SUSCRITA ENTRE EL MUNICIPIO MARACAIBO, CONCEJO MUNICIPAL Y CONTRALORÍA Y EL SINDICATO ÚNITARIO MUNICIPAL DEL EMPLEADOS PÚBLICOS (SUMEP), de igual manera peticiona otros conceptos en base a la señalada normativa; mientras que la demandada afirma que no se les aplica por no ser funcionario(s) de carrera, e indicarlo expresamente la propia convención en referencia. En efecto el señalado cuerpo normativo establece: Cláusula No.1; Ámbito de Aplicación: “…El municipio conviene en que la presente convención Colectiva de Trabajo, es aplicable a empleados y empleadas públicos de carrera que le prestan servicios a la Alcaldía de Maracaibo, concejo Municipal y Contraloría Municipal; excepto aquellos funcionarios que desempeñan cargos de Dirección y Sub-Dirección en las Distintas Direcciones y Dependencia actuales o futuras de los Organismo Municipales indicados arriba…” (Subrayado agregado por el Sentenciador). De otro lado, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) establece: “Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.” (Subrayado agregado por el Sentenciador). Como se ha indicado ut supra, la parte demandante ingresó a trabajar a la administración pública municipal bajo la figura de contratado, no por concurso o designación, de modo que no es funcionario de carrera. Y consecuencialmente, no es beneficiario del contrato o convención colectiva en referencia. ¿Esto quiere decir que se limita por lo contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) o la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) según el caso? A juicio de este Sentenciador no, por la sencilla razón de que se ha de revisar su propia contratación conforme a la primacía de la realidad. Por otra parte, vale la pena transcribir extracto de la obra del autor CARLOS J. PINO ÁVILA, en su libro de Interpretaciones Jurídicas (Precisiones sobre la LOTTT, Reglamento, LOPT y LOJCA) Pág. 142, 143 y 144, donde hace cita de decisión judicial, y establece: “Así, con la entrada en vigencia de la Ley de Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial No. 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, los principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativos a la función Pública, específicamente en su artículo 40 indica: “…Siendo que la constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé el ingreso a la administración Pública mediante la realización de un concurso publico, pormenorizadamente desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función publica, no pueden los órganos administrativo ni jurisdiccionales otorgar, a aquellos funcionarios que sean designados o presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratado, la cualidad o el “status” de funcionario de carrera (…). Siendo ello así, debe esta corte, en asunción del presente criterio desarrollado, ordenar a la Administración, es decir, al Vice-Ministro de Planificación y Desarrollo Institucional, se abstenga de realizar designaciones y nombramientos sin el cumplimiento de las formalidades establecidas en la Constitución y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, Igualmente debe abstenerse de otorgar certificados que acrediten la titularidad de funcionarios de carrera. No obstante quiere esta corte aclarar, que todos aquellos funcionarios que haya ingresado a la administración mediante nombramiento, sin efectuar el concurso a que hace ilusión la Constitución y la Ley, o que estén prestando servicios en calidad de contratado en cargo de carrera tendrán derecho a percibir los beneficios económicos de su efectiva prestación de servicios en la misma condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, es decir, a la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de esta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho, en directa aplicación de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas y así se decide.” De otro lado, no está de más asentir que a criterio de este Jurisdicente, la previsión del constituyente de establecer la figura del contratado en la administración pública en labores intelectuales y no manuales, es para suplir puestos de trabajos temporales, ocasionales y/o accidentales o de cualquier forma inorgánicos, que requiera el servicio público por circunstancias especiales o accidentales (quienes puedan incluso llegar a adquirir la vocación de funcionarios o empleados de carrera), pues los puestos o empleos públicos permanentes u orgánicos están reservados para el ejercicio de la carrera pública o para empleos o autoridades de dirección. Así, se tiene que, la parte demandante ad initio fue contratada con el puesto de trabajo que denominó unilateralmente la entidad de trabajo o patronal como “promotor social”, quien al ser reenganchado, lo ha sido en sus labores habituales, que son labores de servicio público, efectúa las mismas actuaciones que funcionarios de carrera. Así las cosas, se observa que, sin duda alguna, desde el inicio de su prestación de servicios hasta su efectivo reenganche, e incluso luego del mismo, se regía por la legislación laboral ordinaria. Empero, y más allá del régimen laboral que lo rige, al ejercer las mismas actividades que funcionarios de carrera, beneficiarios de la convención colectiva en referencia, su contrato individual toma un aspecto más amplio, y esto quiere decir, que aunque no se le aplica la Convención Colectiva, conceptos como los reclamados, vale decir, como el de vacaciones y beneficios de fin de año, que son básicos y están en la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) y Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), son mejorados hasta un equivalente a lo contemplado en la convención. Esto es así, en razón de que el demandante no es igual a los funcionarios de carrera con ocasión a su forma de ingreso y permanencia, y por eso tienen diferentes cuerpos normativos, empero, ello no excluye la aplicación del añejo Principio “a trabajo igual salario igual”, entendiendo el salario en sentido amplio, que no es más que una de las manifestaciones del principio constitucional de no discriminación. La Carta Magna coloca en un lugar de honor al trabajo, tanto es así, que en su artículo 3 establece que el trabajo conjuntamente con la educación son los procesos fundamentales para alcanzar los fines del Estado, polos del desarrollo del que hacía referencia el Padre de la Patria, El Libertador Simón Bolívar. En ese orden, se establecen con rango constitucional normas referentes al hecho social trabajo, y de ellas destaca el artículo 21 y el 89, que en parte se transcriben a continuación: “Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios: 1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias. 2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley. 3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad. 4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno. 5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.” (Omissis) (Subrayado agregado por este Sentenciador). En respeto a las normas señaladas, la primacía de la realidad es que la parte demandante realiza las mismas labores que hacen y que por la naturaleza harían los funcionarios de carrera, y para no incurrir en discriminación y POR RAZONES DE EQUIDAD que resulta ser fuente del Derecho, hoy privilegiada en un Estado Social Democrático, de Derecho y de Justicia, los conceptos laborales previstos en la legislación ordinaria y que fueron reclamados, tales como las vacaciones y el beneficio de fin de año, se amplían hasta coincidir con los previstos para empleados públicos municipales con iguales o similares labores, sin que ello se traduzca en equipararlos o aplicarles la Convención Colectiva, sino que a la parte demandante se le incorporan en su contrato realidad, en su contrato individual del trabajo, quien se rige por el sistema ordinario de la legislación laboral y tiene beneficios que coinciden con los de la convención, cuyos montos se determinaran ut supra….” De lo anterior se deduce que las personas que pretendan ser funcionarios o funcionarias públicos de carrera, deben cumplir con ciertos requisitos, como son, principalmente, el concurso público de oposición, y que hayan ganado, así como superar el período de prueba, y haber prestado el juramento de cumplir con la Constitución y las Leyes de la República. En tal sentido, esta Juzgadora observa de las actas procesales, que el actor para ingresar a laborar a la Alcaldía de Municipio Maracaibo, no intervino en un concurso público de oposición, ni prestó el juramento de ley correspondiente para ejercer sus funciones. Así, concatenando con las leyes especiales y convenciones colectivas citadas, se declara que la parte actora no es beneficiaria de la convención colectiva suscrita entre el Concejo Municipal y Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP). QUE QUEDE ASI ENTENDIDO. SEGUNDO: Con relación a la condena de los salarios caídos, y de los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades en el período de la tramitación del expediente administrativo no cancelados por la parte demandada; se observa de las actas procesales, que se encuentra agregado, oficio mediante el cual la parte demandada representada por la Directora de Personal para la fecha Dra. ELSA FERNÁNDEZ PINEDA, dejó constancia que en acatamiento a la sentencia de acción de amparo constitucional dictada por el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo, procedió con la reincorporación en el cargo de PROMOTOR SOCIAL, al ciudadano demandante LANDYS VILLALOBOS. Por otro lado, en relación con el pago de los salarios dejados de percibir y los beneficios socio-económicos que al respecto se hayan derivado, los cuales deberán ser pagados por la administración municipal, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio y demás conceptos laborales que por ley corresponda, la demandada en virtud de ser el Municipio Maracaibo, estableció que se harían los respectivos cálculos a fin de que los correspondientes montos fueran incluidos en el proyecto de Ordenanza de Presupuesto, para ser ejecutados en los próximos ejercicios económicos, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Sector Financiero de la Administración Pública. Por todo lo antes constatado, es importante traer a colación lo previsto en el artículo 49 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público y el artículo 161 la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, los cuales establecen: Artículo 49.- “No se podrá adquirir compromisos para los cuales no existan créditos presupuestarios, ni disponer de los créditos para una finalidad distinta a la prevista” Artículo 161.- “Vencido el lapso para la ejecución voluntaria de la sentencia, el Tribunal determinará la forma y oportunidad de dar cumplimiento a los ordenado por la sentencia según los procedimiento siguientes: 1. Cuando la condena hubiere recaído sobre cantidad liquida de dinero, el tribunal, a petición de parte, ordenará a la máxima autoridad administrativa del Municipio o de la entidad Municipal para que incluya el monto a pagar en el presupuesto del año próximo o siguiente, a menos que exista provisión de fondos en el presupuesto vigente. Cuando la orden del tribunal no fuere cumplida o la partida prevista no fuere ejecutada, el Tribunal a petición de parte, ejecutará la sentencia, conforme al procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Civil para la ejecución de sentencias de condena sobre cantidades de líquidas de dinero. El monto actual de dicha partida no excederá del cinco por ciento de los ingresos ordinarios del presupuesto del Municipio o Distrito” (sic…). Así, no constituye un hecho controvertido que la parte demandada en la presente causa debe por obligación legal ceñirse a las disposiciones legales previstas en las leyes especiales de administración y finanzas públicas, por cuanto es una situación de orden público y de coerción del Imperio del Estado, y para el mejor manejo de la administración de las finanzas públicas, por lo que mal puede considerar esta Juzgadora que la demandada ha incurrido de manera contumaz en desacato o incumplimiento de la sentencia dictada por el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo, siendo que la obligación de hacer fue materializada con el efectivo reenganche y su reactivación en la nómina, y la obligación de dar por mandato legal está sujeta a la incorporación del pasivo dentro del presupuesto, y así ciertamente ha sido tramitado por el Órgano Administrativo Municipal, cuando en el acta de reincorporación hace constar que en relación con el pago de los salarios dejados de percibir y los beneficios socio-económicos que al respecto se hayan derivado, deberán ser pagados por la administración municipal, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio y demás conceptos laborales que por ley correspondan, lógicamente estando comprendidos dentro de estos beneficios socio-económicos a los que se hace referencia en dicha acta, los que por efectos del reenganche se generen. ASÍ SE DECIDE. Con respecto a los conceptos de antigüedad, vacaciones, bonos vacacionales y utilidades pretendidos por el demandante, esta Juzgadora trae a colación sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia signada con el Nº AA60-S-2011-001184, de fecha 27-06-2013, juicio de calificación de despido seguido por la ciudadana Elia Coromoto Fonseca, contra el instituto de vivienda y Habitat del estado miranda (invihami), donde se dejó sentado: …”En el caso concreto, la sentencia definitivamente firme declaró injustificado el despido y ordenó el reenganche y pago de salarios caídos: una obligación de hacer (reenganche) y una obligación de dar (pago de salarios caídos), contra el INSTITUTO DE VIVIENDA Y HABITAT DEL ESTADO MIRANDA (INVIHAMI). En cuanto a la obligación de hacer (reenganche de la trabajadora), la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el artículo 110 numeral 3° arriba trascrito, establece el procedimiento para hacer cumplir la sentencia. En el caso concreto, ordenada la ejecución voluntaria sin respuesta favorable; intentada una conciliación para la ejecución de la sentencia; y, no pudiendo ser cumplida la obligación en la forma en que fue ordenada, el tribunal ha debido proceder a la estimación y ejecución de la sentencia como si se tratase de cantidades de dinero. Por otra parte, el cumplimiento del pago de los salarios caídos (obligación de dar) establecido en la sentencia definitivamente firme, está previsto en el artículo 110 numeral 1° de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que el tribunal ha debido ordenar la inclusión de la obligación en el presupuesto del año próximo y el siguiente, tomando en cuenta que dicha partida no exceda del cinco por ciento (5%) de los ingresos ordinarios del ejecutado. Sólo en caso de incumplimiento de la orden del tribunal, a petición de parte, se ejecutará la sentencia conforme al procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Civil para la ejecución de sentencias de condena sobre cantidades líquidas de dinero”. Otro criterio de la Sala de Casación Social del máximo Tribunal en sentencia No. 174, de fecha trece (13) de marzo de 2002, caso: Henry Gregory Vilchez Martínez contra Diario El Universal, C.A., ratificada luego en la sentencia Nº 332 del quince (15) de marzo de 2003, la cual acogió el criterio establecido en sentencia de fecha veinte (20) de noviembre de 2001, se dispuso: Omissis…”La estabilidad laboral relativa prevista en la Ley contra Despidos Injustificados, y desde 1991 en los artículos 112 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo no es absoluta, sino que el patrono que insista en el despido injustificado debe pagar al trabajador las dos indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, siendo esta última de naturaleza distinta al preaviso previsto para los trabajadores que carecen de estabilidad laboral. Es por la razón antes expuesta que la jurisprudencia y la doctrina patrias han sido pacíficas en asentar que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si bien el patrono que insiste en el despido debe pagar los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo o “salarios caídos”, y las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, el pago de la antigüedad, vacaciones fraccionadas y participación en los beneficios o utilidades fraccionadas, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios y no hasta el momento de la persistencia en el despido. La interpretación literal y teleológica del encabezamiento del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, permiten concluir que el patrono tiene la facultad de insistir en despedir al trabajador, caso en el cual deberá pagarle además de lo establecido en el artículo 108 de la Ley, las indemnizaciones por despido injustificado y el pago sustitutivo del preaviso, contemplados en el mismo artículo 125 eiusdem, y, por tanto, queda excluido del tiempo de servicio para el cálculo de las prestaciones, el lapso de duración del procedimiento de estabilidad laboral, en primer lugar, porque los salarios caídos tienen el carácter jurídico de una indemnización, no el de un salario entendido este como la remuneración, provecho o ventaja, que corresponde al trabajador por la prestación personal del servicio, y en segundo lugar, porque el trabajador ya fue despedido, indistintamente que al finalizar el procedimiento de estabilidad se declare que el despido fue justificado o injustificado, con los efectos legales correspondientes. (Destacado de la Sala). Respecto a las diferencias demandadas por concepto de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia (viejo régimen), prestación de antigüedad e intereses, indemnizaciones por despido injustificado, vacaciones vencidas y fraccionadas, bonos vacacionales vencidos y fraccionados, y utilidades vencidas y fraccionadas, computadas y generadas durante el tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, desde el despido injustificado del trabajador (9/10/1995) hasta la persistencia en el despido por parte de la demandada (12/02/2000), los mismos se declaran procedentes, por cuanto, reiterando lo establecido por esta Sala, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide. En virtud de los anteriores criterios jurisprudenciales, considera esta Juzgadora que las situaciones fácticas en el presente procedimiento constatan que la Alcaldía del Municipio Maracaibo efectivamente reenganchó al ciudadano LANDYS JAVIER VILLALOBOS a su puesto de trabajo, y consecuencialmente, como se ha hecho referencia, accionó los mecanismos correspondientes para garantizar el pago de los salarios caídos, cumpliendo así con la Providencia Administrativa dictada a favor del trabajador, por lo que el reclamo de los beneficios laborales referidos al concepto de antigüedad, vacaciones, bonos vacacionales y utilidades durante el período que duró el procedimiento de estabilidad, aplicable única y exclusivamente cuando el patrono no cumple con la orden de reenganche, no opera en el presente caso; pues como se ha dicho, el demandante de autos fue reenganchado, razón por la que se niega la procedencia de estos conceptos. ASÍ SE DECIDE. TERCERO: En cuanto al beneficio de alimentación, esta Alzada considera que es procedente dicho concepto, en virtud de lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, de fecha 17 de noviembre de 2014, en su artículo 6, el cual indica que “en caso que la jornada de trabajo no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causas imputables a la voluntad de la entidad de trabajo, o por una situación de riesgo, emergencia, catástrofe o calamidad pública derivada de hechos de la naturaleza que afecten directa y personalmente al trabajador o trabajadora, pero no a la entidad de trabajo, impidiéndole cumplir con la prestación del servicio, así como en los supuestos de vacaciones, incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses, descanso pre y post natal y permiso o licencia de paternidad, la entidad de trabajo deberá cumplir con el beneficio establecido en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley”. Aunado a ello en el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores de 2006, prevé que “cuando el beneficio sea otorgado mediante la provisión o entrega al trabajador o trabajadora de cupones ticket o tarjetas electrónicas de alimentación, la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador o trabajadora, no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada”. En virtud de los razonamientos legales expuestos anteriormente, y a tenor de lo establecido en la respectiva ley de alimentación y su reglamento, resulta forzoso para esta Alzada otorgar el beneficio de alimentación correspondiente a los días en que el ciudadano no prestó servicios, ya que la Alcaldía del Municipio Maracaibo efectivamente lo reenganchó a su puesto de trabajo, y consecuencialmente, como se ha hecho referencia la demandada accionó los mecanismos correspondientes para garantizar el pago de los salarios caídos, cumpliendo así con la Providencia Administrativa dictada a favor del trabajador, durante el período que duró el procedimiento de estabilidad. Dicho beneficio de alimentación se debe acordar en la presente causa desde el mes de enero del año 2009 hasta el 08 de noviembre del año 2010; en tal sentido, será determinado a continuación, tomando en consideración que el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto Nº 4.448 de fecha 28 de abril de 2006 vigente para el momento del despido injustificado de la trabajadora, al tenor establece: “Si durante la relación de trabajo el empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, ticket o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento.” De igual manera, el artículo 34 del actual Reglamento de la Ley de Alimentación de los Trabajadores y Trabajadoras, promulgada mediante decreto Nº 9.386 de fecha 18 de febrero de 2013, establece: “Artículo 34. Cumplimiento retroactivo. Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, ticket o tarjetas electrónicas de alimentación, dinero en efectivo o su equivalente, independientemente de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento”. En virtud de lo anterior y al no haber sido cancelado de manera oportuna el beneficio de bono de alimentación, se ha de pagar tal concepto tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria vigente en el día del efectivo pago, que a la fecha es de bolívares 177 y, cuyo 0,50 es de bolívares 88,5. Correspondiéndole al ciudadano la siguiente cantidad: PERIODO RECLAMADO DIAS 0,50 DEL VALOR DE LA UNIDAD TRIBUTARIA TOTAL BOLÍVARES Ene-09 20 44.25 885 Feb-09 18 44.25 796.5 Mar-09 22 44.25 973.5 Abr-09 20 44.25 885 May-09 20 44.25 885 Jun-09 21 44.25 929.25 Jul-09 22 44.25 973.5 Ago-09 21 44.25 929.25 Sep-09 22 44.25 973.5 Oct-09 21 44.25 929.25 Nov-09 21 44.25 929.25 Dic-09 22 44.25 973.5 Ene-10 19 44.25 840.75 Feb-10 18 44.25 796.5 Mar-10 23 44.25 1017.75 Abr-10 19 44.25 840.75 May-10 21 44.25 929.25 Jun-10 21 44.25 929.25 Jul-10 22 44.25 973.5 Ago-10 22 44.25 973.5 Sep-10 22 44.25 973.5 Oct-10 20 44.25 885 Nov-10 21 44.25 929.25 Dic-10 23 44.25 1017.75 Ener-11 21 44.25 929.25 Feb-11 20 44.25 885 Mar-11 23 44.25 1017.75 Abr-11 21 44.25 929.25 May-11 22 44.25 973.5 Jun-11 22 44.25 973.5 Jul-11 7 44.25 309.75 TOTAL 28.187.25 Así, multiplicados los días efectivos causados por concepto de beneficio de alimentación, que a saber son 622, a razón de bolívares 44.25,00 por día, arroja un monto de VEINTIOCHO MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 28.187,25). ASÍ SE DECIDE. Necesario es recalcar, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al pago de los cesta ticket, por razones de justicia consideró necesario flexibilizar la norma en los casos como el de autos, y en tal sentido, se estimó como procedente el pago en bolívares de lo adeudado por la parte accionada al trabajador por el beneficio de alimentación que no fue satisfecho en su debido momento. POR LO ANTES EXPUESTO SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA PARTE DEMANDADA y PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA; tal y como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVO: Por los fundamentos expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho VERONICA VILLALOBOS, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de octubre de 2015, por el Juzgado Segundo de de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano LANDYS JAVIER VILLALOBOS en contra de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO. 3) SE CONDENA a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, a cancelar al ciudadano LANDYS JAVIER VILLALOBOS la suma de Bs. 28.187,25. ASÍ SE DECIDE. 4) SE MODIFICA el Fallo Apelado. 5) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES en el presente procedimiento. 6) SE ORDENA la notificación del SINDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO. Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los siete (07) días del mes de marzo de dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 157 de la Federación. LA JUEZ, MONICA PARRA DE SOTO. LA SECRETARIA, LISSETH PÉREZ ORTIGOZA. En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las doce y veinte minutos de la tarde (12:20 p.m.). LA SECRETARIA, LISSETH PÉREZ ORTIGOZA.