TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, ocho (08) de marzo del año dos mil dieciséis (2016)
205º y 157º

ASUNTO No: VP01-L-2014-002011

DEMANDANTE: ERIANNI MASSIEL SOTO HERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 20.149.147, y domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: ARLY PEREZ, YETSY URRIBARRI, ANA RODRIGUEZ, BENITO VALECILLOS, EDELYS ROMERO, KAREN RODRIGUEZ, CARLOS DEL PINO, ODALIS CORCHO, KARIN AGUILAR, JUDITH ORTIZ, ADRIANA SÁNCHEZ, JACKELINE BLANCO, MARIA GABRIELA RENDON, MARIA FERNANDA LÓPEZ y PATRICIA SANCHEZ, Abogados en ejercicio debidamente inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nº 105.261, 105.484, 51.965, 96.874, 112.536, 123.750, 126.431, 105.871, 109.506, 116.517, 98.061, 114.708, 103.094, 141.670 y 96.841, respectivamente.

DEMANDADA: SÚPER TIENDA LATINO, C.A., Sociedad Mercantil debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 25 de septiembre de 1996, bajo el No. 16, Tomo 82-A, cuya ultima modificación consta por ante documento inscrito en la oficina de el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 12 de julio de 2005, bajo el No. 27, Tomo 40-A.

APODERADOS JUDICIALES: MARIEUGENIA MAS Y RUBÍ PEÑA, AARÓN BALZARES BARBOZA y EDILIO ELOY MEDINA CORZO, Abogados inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nº 63.974, 33.753 y 67.623, respectivamente.

MOTIVO: Accidente de Trabajo.

ANTECEDENTES PROCESALES

En fecha 03 de Diciembre de 2014, se recibió de la ciudadana ERIANNI MASSIEL SOTO HERNÁNDEZ, debidamente asistida por la abogada en Ejercicio ARLY PÉREZ, ambas previamente identificadas, demanda en contra de la Sociedad Mercantil SÚPER TIENDA LATINO, C.A.; con el objeto de que les fueran cancelados los conceptos demandados, derivados de Accidente de Trabajo.

En fecha 28 de julio de 2015, le correspondió por distribución a éste TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en fecha 29 de julio de 2015, se dio por recibido el mismo y se admitieron las pruebas el día 05 de agosto de 2015, fijándose la celebración de la audiencia de juicio para el día 19 de octubre de 2015, la cual tras ser suspendida en reiteradas oportunidades, y vencidos los lapsos de tales suspensiones, este Tribunal procedió a reprogramarla para el día 01 de marzo de 2016.

Siendo así, una vez realizada la celebración de la Audiencia de Juicio oral en el presente asunto, y dictado el dispositivo correspondiente en la misma fecha; éste Juzgado de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, pasa a reproducir el fallo sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, redactando estos en términos claros y precisos.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Que comenzó a prestar sus servicios en fecha trece (13) de 2012, para la sociedad mercantil SÚPER TIENDA LATINO, C.A., desempeñando el cargo de CAJERA DE BUFFET, ejerciendo sus labores en un horario de trabajo comprendido de la siguiente manera: de lunes a viernes de 11:00 a.m. a 7:00 p.m., y días domingos y feriado en un horario de 10:00 a.m. a 5:00 p.m., devengando como último salario mensual de Bs. 2.003,10.

Que en fecha primero (01) de mayo de 2012, al salir de su jornada de trabajo, aproximadamente a las cinco y trece minutos de la tarde (5:13 pm) tomó un carro de trafico en la avenida 5 de julio, con dirección a su vivienda, el cual la deja en el Centro Comercial Galerías Mall, donde procede a tomar un segundo carro de trafico, necesario para llegar a su destino, pero que al momento que el mismo se encontraba a la altura del 171, en avenida la limpia, dirección de C.C. Galerías Mall a la Curva de Molina, siendo las seis y treinta minutos (6:30 pm) aproximadamente, colisionó contra otro vehículo, momento en el cual se golpeo fuertemente el cuello, y se partió todo el labio y la cabeza.

Que luego de este hecho, se trasladó de inmediato hasta un CDI donde fue curada de sus heridas, sin embargo al instante fue trasladada a la clínica San Lucas, donde fue atendida por la emergencia, la trataron para el dolor y le fue colocado un collarín, así como se le indico suspensión otorgada por su medico tratante, y a efectos de convalidar la misma, se dirigió hasta las instalaciones del seguro social en sede el Hospital Adolfo Pons.

Que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), certificó el accidente determinando su grado de incapacidad, en fecha 19/06/2014, estableciendo que ha padecido un Accidente de Trabajo que produce TRAUMATISMO CERVICAL: SINDROME DE LATIGAZO, que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, presentado según la aplicación del Baremo nacional para la asignación de porcentaje de discapacidad por enfermedad ocupacional y accidente de trabajo, un porcentaje de discapacidad de veinte con setenta por ciento (20,70%), con limitación para realizar posturas y movimientos repetitivos del cuello, lo cual es demostrativo del padecimiento del accidente de trabajo alegado y del grado de discapacidad que se ocasionó debido a la violación de las Normas de Seguridad Industrial de la empresa demandada, por lo que invoca se condene al pago de la responsabilidad subjetiva por la conducta omisiva de la ex patronal.

Cita los artículos 20 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 236 y 237 de la Ley Orgánica del Trabajo; asimismo, cita los artículos 1, 56, 59, 120 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Que la Sociedad Mercantil SÚPER TIENDA LATINO, C.A., debe responder por la Responsabilidad Subjetiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 130 numeral 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), por los cuatro años (04) de servicios prestados. Que en consideración a lo anterior, ha estimado y calculado prudentemente la Indemnización a efectos de Responsabilidad Subjetiva en la cantidad de NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 96.148,80).

Que la demandada debe responder por las secuelas y deformaciones permanentes que le ha causado a razón del accidente de trabajo, lo cual le ha vulnerado su facultad humana. Que en consideración a lo anterior, ha estimado y calculado prudentemente la Indemnización o Resarcimiento de Secuelas y Deformaciones de CIENTO VEINTE MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 120.186,00).

Asimismo, debe responder por la Responsabilidad Objetiva Por Daño Moral, que le ha causado por incumplir las normas venezolanas vigentes que protegen a los débiles jurídicos. Que en consideración a lo anterior, ha estimado y calculado prudentemente la Indemnización o Resarcimiento de Responsabilidad Objetiva Por Daño Moral en la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 100.000,00).

Que reclama a la demandada la Sociedad Mercantil SÚPER TIENDA LATINO, C.A, como cantidad total por Indemnización por Responsabilidad Subjetiva, Secuelas y Deformaciones, e Indemnización por Daño Moral, la cantidad total de TRESCIENTOS DIECISEIS MIL TRESCIENTO TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 316.334,80).

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
SOCIEDAD MERCANTIL SÚPER TIENDA LATINO, C.A.

Aceptan que la demandante ciudadana ERIANNI SOTO, prestó sus servicios para la empresa desde el día trece (13) de marzo de 2012, el cargo de Cajera de Buffet devengando un Salario Básico Mensual de DOS MIL TRES BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 2.003,10). Aceptan igualmente el horario de trabajo de lunes a viernes de 11:00 a.m a 07:00 p.m, y domingos y feriados laboraba de 10.00 a.m a 05:00 p.m.

Niega, rechaza y contradice que el accidente vehicular en cual se efectuaron las lesiones alegadas por la actora, haya ocurrido en fecha 01 de mayo de 2012 tal como lo alega la ex trabajadora en su escrito, pues alude la demandada que este accidente se ocasiono en el día 02 de mayo de 2012.

Niega, rechaza y contradice, que la patología presentada por la ciudadana ERIANNI SOTO, se haya efectuado en ocasión a un accidente “in itínere” por cuanto no hay certeza de la ocurrencia del mismo.

Niega, rechaza y contradice, que la demandante haya estado suspendida por un (01) año, por cuanto en la reclamación que la misma ciudadana efectúa por ante la Inspectoria del Trabajo, manifiesta que estuvo suspendida del 01 de mayo de 2012 al 29 de julio de 2013, lo cual se traduce en catorce (14) meses suspendida de manera continúa. Niega, rechaza y contradice, que haya tenido orden de ingreso a sus labores y mucho menos que se le haya negado su reincorporación.

Igualmente niega, rechaza y contradice, la patología alegada por la actora, a saber, Discopatía Parcial Permanente, cuya certificación fuera realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, valorada en un 20,70% de discapacidad, sea cierta, por cuanto alude, que la valoración y conclusión a la que ha llegado la funcionaria que suscribe la certificación esta alejada de la realidad medica que a nivel mundial se ha estudiado sobre el Síndrome de Latigazo.

Niega, rechaza y contradice, que deba cancelarle a la ciudadana ERIANNI SOTO, la cantidad de Noventa y Seis Mil Ciento Cuarenta y Ocho Bolívares con ochenta Céntimos (Bs. 96.148,80), por concepto de Responsabilidad Subjetiva. Asimismo, niega, rechaza y contradice, que deba cancelarle a la ciudadana ERIANNI SOTO, la cantidad de Ciento Veinte Mil Ciento Ochenta y Seis Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 120.186,00), por concepto de Responsabilidad por secuelas y Daños Permanentes; así como la adeude la cantidad de Cien Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 100.000,00), por concepto de Daño Moral.

Niega, rechaza y contradice, que deba cancelarle a la ciudadana ERIANNI SOTO, la cantidad de Trescientos Dieciséis mil Trescientos Treinta y Cuatro Bolívares con ochenta Céntimos (Bs. 316.334,80), por todos los conceptos antes mencionados.

Que en virtud de la anteriores consideraciones, es por lo que solicita se declare SIN LUGAR la presente demanda.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

Los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establecen los principios que rigen la distribución de la carga procesal en materia laboral, se citan:

Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Por su parte la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, y en reiterada jurisprudencia ha establecido lo siguiente:

“…según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.
Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. (Resaltado del Tribunal)

Tomando en cuenta lo establecido en el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica de Procesal del Trabajo, y siguiendo el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien decide observa que la demandada en la contestación de la demanda admitió la relación de trabajo que existió entre su representada y el hoy actor, negando la enfermedad de supuesto origen ocupacional.

Ahora bien, con relación a la carga de la prueba cuando el trabajador demanda indemnizaciones provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de marzo de 2002, (caso: JOSÉ FRANCISCO TESORERO YÁNEZ contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A), con ponencia del Magistrado Dr. OMAR MORA DÍAZ, dejó establecido, lo siguiente:

“Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…” (Resaltado del Tribunal)

En el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 04/03/2006, caso: ABRAHAN BENDAHAN ABITBOL contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. JUAN RAFAEL PERDOMO, exp. AA60-S-2005-001774.).

En base a lo anteriormente trascrito, se impone determinar la existencia o no de un accidente laboral y consecuencialmente, la procedencia o no de responsabilidad por parte de la demandada, y en consecuencia las cantidades que puedan corresponder; por consiguiente, con relación a la existencia o no de un accidente laboral, vale decir, si es producto del trabajo, la ocurrencia del hecho ilícito, la existencia de una relación de causalidad entre el accidente ocurrido y el hecho ilícito, es carga probatoria de la parte actora. A la empresa demandada, por su parte, le corresponde la carga de probar lo referente al cumplimiento de las pertinentes normas de seguridad en el trabajo. Así se establece.-

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LAS PARTES

1.- DOCUMENTALES:

- La parte actora promovió constante de cincuenta y ocho (58) folios útiles y marcados con la letra “A”, copia certificada de Expediente Por Concepto De Accidente Ocupacional, llevado por el INPSASEL. Al efecto, la parte demandada no atacó las documentales consignadas por la parte actora, siendo así quien Sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les otorga valor probatorio y las mismas serán analizadas en conjunto en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.-

- La parte actora promovió constante de ocho (08) folios útiles, marcados desde la letra “B” hasta la “B7”, Tratamiento Médico Indicado a la trabajadora con motivo de accidente de trabajo. Al efecto, la parte demandada no atacó las documentales consignadas por la parte actora, siendo así quien Sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les otorga valor probatorio y las mismas serán analizadas en conjunto en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.-

- La parte actora promovió constante de diecisiete (17) folios útiles, marcados desde la letra “C” hasta la “C16”, Exámenes practicados y las Resultas de los mismos. Al efecto, la parte demandada no atacó las documentales consignadas por la parte actora, siendo así quien Sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les otorga valor probatorio y las mismas serán analizadas en conjunto en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.-

- La parte actora promovió constante de cincuenta y ocho (58) folios útiles, marcados desde la letra “D” hasta la “D58”, Control Medico al que estivo sujeto la trabajadora a razón del accidente. Al efecto, la parte demandada no atacó las documentales consignadas por la parte actora, siendo así quien Sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les otorga valor probatorio y las mismas serán analizadas en conjunto en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.-

- La parte actora promovió recibos de gastos ocasionados a la trabajadora a razón del accidente de trabajo. Sobre este particular, al constatarse que la misma no corre inserta en actas, este Juzgado no emite pronunciamiento alguno. Así se decide.-

- La parte demandada promovió constante de veinticinco (25) folios útiles, marcados con letra “A”, copia del Informe de Investigación de Accidente realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Seguridad y Salud Laboral del Estado Zulia. Al efecto, la parte actora no atacó las documentales consignadas, siendo así quien Sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les otorga valor probatorio y las mismas serán analizadas en conjunto en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.-

- La parte demandada promovió constante de dos (02) folios útiles, marcados con letra “B”, original de la Declaración de Accidente de Trabajo realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Seguridad y Salud Laboral del Estado Zulia. Al efecto, la parte actora no atacó las documentales consignadas por la parte demandada, siendo así quien Sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les otorga valor probatorio y las mismas serán analizadas en conjunto en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.-

- La parte demandada promovió constante un (01) folio útil, marcado con letra “C”, copia certificada del Registro de Comité de Seguridad y Salud Laboral correspondiente a la tienda sede Matema de sociedad mercantil SÚPER TIENDA LATINO, C.A. Al efecto, la parte actora no atacó las documentales consignadas, siendo así quien Sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les otorga valor probatorio y las mismas serán analizadas en conjunto en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.-

- La parte demandada promovió constante de veintidós (22) folios útiles y marcados con letra “D”, copia del Libro de Actas del Comité de Seguridad y Salud Laboral. Al efecto, la parte actora impugno las mismas por tratarse de copias simples, motivo por el cual, quien Sentencia no les otorga valor probatorio y se desechan del proceso. Así se establece.-

2.- INFORMES:

- La parte actora solicitó se oficiara al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES DEL ESTADO ZULIA (INPSASEL), a los fines que informe a éste Tribunal sobre los particulares establecidos de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al efecto, la parte demandada no atacó las resultas de lo solicitado, siendo así quien Sentencia le otorga valor probatorio y la misma será analizada en conjunto en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.-

- La parte demandada solicitó se oficiara al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES DEL ESTADO ZULIA (INPSASEL), a los fines que informe a éste Tribunal sobre los particulares establecidos de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al efecto, la parte actora no atacó las resultas de lo solicitado, siendo así quien Sentencia le otorga valor probatorio y la misma será analizada en conjunto en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.-

- La parte demandada solicitó se oficiara al CENTRO MÉDICO SAN LUCAS, a los fines que informe a éste Tribunal sobre los particulares establecidos de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al efecto, en vista de que para el momento de la celebración de la Audiencia de Juicio, no constaban en el expediente las resultas de lo solicitado, y siendo que la parte promovente desistió de la misma, éste Tribunal por no existir material probatorio no se pronuncia al respecto. Así se decide.-

3.- PRUEBA DE TESTIMONIALES:

- La parte actora promovió la testimonial jurada de la ciudadana Dra. FRANCISCA JOSEFINA NUCETE RIO, quien es venezolana, mayor de edad, a fin que declare en tenor del interrogatorio que en su momento le será formulado entorno a los hechos controvertidos en el proceso. Al efecto, la aludida testigo no estuvo presente al momento de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, por lo que no existe declaración que valorar. Así se establece.

- La parte demandada promovió testimoniales juradas de los ciudadano GERZON LOZADA y JAVIER PIRONA, ambos venezolanos y mayores de edad, a fin que declaren en tenor del interrogatorio que en su momento les será formulado entorno a los hechos controvertidos en el proceso. Al efecto, los aludidos testigos no estuvieron presentes al momento de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, por lo que no existe declaración que valorar. Así se establece.

4.- PRUEBA DE TESTIGO EXPERTO:

La parte demandada promovió testimonial jurada de la ciudadana Dra. LIVIA BERMÚDEZ JIMÉNEZ, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.- 13.661.249, y de profesión Medico Ocupacional, quien al momento de celebrarse la Audiencia De Juicio declaro lo siguiente:

- De las preguntas realizadas por la parte demandada, respondió: “PRIMERO: Que el Síndrome de Latigazo ocurre cuando hay un movimiento brusco y se genera una flexión que supera el ángulo de flexión normal soportado por el cuello la cual lesiona los ligamentos y/o vértebras del mismo…” SEGUNDO: “Que la aparición de los síntomas en el 80% aproximadamente de los pacientes ocurre inmediatamente posterior accidente, un 15% de los pacientes pueden manifestarlo entre 24 y 48 horas después del accidente, y entre un 3% y 5% de los pacientes pueden manifestarlo a 72 horas posteriores al accidente” “TERCERO: Que la duración de estos síntomas puede variar entre una semana, un mes, incluso tres meses, que cuando supera este periodo de tiempo se debe ha que ha existido una lesión mayor ocasionada por una fisura o un listesis (movimiento)en las vértebras, o que el paciente presente alguna enfermedad degenerativa que contribuya al prolongamiento de los síntomas… pero que en condiciones generales un paciente en un periodo máximo de seis meses ya debería estar recuperado.” CUARTO: Dijo la testigo que no e factible que declare una Discapacidad Parcial y Permanente producto de un síndrome de latigazo, por cuanto una discapacidad permanente es algo que perdura en el tiempo y que no tiene mejoría, mientras que el síndrome de latigazo si se cumple con el tratamiento adecuado debe mejorar en el tiempo indicado sin dejar secuelas en el paciente”.

- De las preguntas realizadas por la parte actora, respondió: “Que el síndrome de latigazo se puede extender mas de seis (06) meses, pero ello dependerá de la condición del paciente, e decir si este presenta alguna otra patología que contribuya a prolongar el periodo de recuperación, o se puede prolongar además, en el supuesto que el paciente no dé el cumplimiento adecuado a la tratamiento y del cuidado que haya tenido”

- De las preguntas formuladas por la Jueza, respondió: “Que del porcentaje de discapacidad valorado por la INPSASEL para la trabajadora en la Certificación de Discapacidad, de entre un 20% y 30% discapacidad, lo cual se traduce en que, de un 100% de su capacidad la trabajadora se encuentra 20% limitada respecto al área que se esta estudiando, para ejerce algunas funciones tales como: flexionar repetidamente el cuello, hacer movimientos de giros del cuello, lo cual la limita para ciertas funciones…” “SEGUNDO: Que el porcentaje de discapacidad presentado por la trabajadora, puede recuperarse gradualmente en base a tratamiento, y que es por ello, que en líneas generales la certificación de discapacidad debe realizarse una vez agotados los tratamiento y actividades a realizarse para procurar la recuperación y este quede con una discapacidad, es allí que se debe proceder a realizar la certificación de discapacidad e indicar el porcentaje de la misma…”

En relación de la declaración rendida por la ciudadana Dra. LIVIA BERMÚDEZ JIMÉNEZ, quien Sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio toda vez que sus dichos fueron congruentes al ser repreguntada, y considera esta Juzgadora que aportaron al proceso elementos de convicción en relación a los hechos controvertidos. Así se establece.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente juicio, este Tribunal pasa a expresar su pronunciamiento previo a las siguientes consideraciones:

Del estudio efectuado en forma exhaustiva a las actas que conforman el caso in comento, observa este Tribunal, que de acuerdo a la pretensión deducida por el actor en su libelo y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación; corresponde determinar el carácter ocupacional del accidente sufrido por el accionante (nexo causal), y la existencia o no de un hecho ilícito; para en consecuencia establecer si le corresponden a la parte accionante las indemnizaciones que se encuentran especificadas y reclamadas en el escrito libelar.

Ahora bien, respecto al fondo de lo peticionado se tiene que en la presente causa la parte demandante reclama responsabilidad subjetiva, secuelas y deformaciones y responsabilidad objetiva o responsabilidad por daño moral.

En todo caso, lo realmente relevante es la constatación de los hechos que den pie a la responsabilidad subjetiva u objetiva, las cuales pueden concurrir. En efecto en materia de responsabilidad son varias las fuentes y las indemnizaciones que pueden ser peticionadas, derivadas bien de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras (LOTTT), la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), el Código Civil (CC), la Ley del Seguro Social, sin que una excluya a la otra.

En tal contexto oportuno es transcribir parte del fallo N° 236 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia el Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo, de fecha 16 de marzo de 2004, Expediente N° 03-935, la cual contempla criterio pacífico en los casos de enfermedades y/o accidentes laborales

“La Sala observa:

Nuestro ordenamiento jurídico prevé el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo, básicamente en cuatro textos normativos distintos: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.
Las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a este punto están contenidas en su Título VIII, “De los Infortunios en el Trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem -casos de no responsabilidad patronal-. La citada Ley Orgánica, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si, primero: el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; segundo: se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; tercero: cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; cuarto: en caso de los trabajadores a domicilio, y; quinto: cuando se trate de miembros de la familia del empleador, trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, bastará que se demuestre la ocurrencia del accidente de trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

Ahora bien, el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé que este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social.

La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador.

Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el patrono que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.

En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

Si el trabajador demuestra el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.

Finalmente, el trabajador puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales y morales prevista en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.

Al respecto, la Sala ha sostenido en diversas sentencias que las indemnizaciones antes indicadas, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil, pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta, puesto que al responder a supuestos de hechos distintos el ejercicio de una cualquiera de ellas no implica la renuncia de las demás.

En relación con la ley aplicable en los casos en los cuales el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo y esté cubierto por el Seguro Social, el Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos (Sentencia Nº 495, del 30 de julio de 1998, Sala Político-Administrativa; Sentencia Nº 931, del 25 de noviembre de 1998, Sala de Casación Civil; Sentencia Nº 205, del 26 de julio de 2001, Sala de Casación Social), en concordancia con lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social, ha sostenido que quien pagará las indemnizaciones provenientes por este concepto, debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
(Subrayados y negrillas de este Sentenciador).

De modo que conforme a las previsiones normativas no excluyentes de la LOPCYMAT y el Código Civil (entre otras nombradas), ambos pueden perfectamente aplicarse a los casos de accidentes de tipo laboral, y abrazar, en el caso del Código Civil, responsabilidad subjetiva, así como objetiva, responsabilidad esta última que también la prevé la Ley Orgánica del Trabajo, y en todo lo anterior, tomándose como parte del fundamento de la presente decisión la Sentencia cuyo extracto se ha trascrito.

Ante este tejido normativo posible, para los casos de indemnizaciones por accidente de trabajo, o enfermedades ocupacionales, necesario es, ante todo, el establecer la responsabilidad de la demandada para la procedencia o no de lo peticionado. A tal efecto, se aprecia que desde el punto de vista de la responsabilidad objetiva basta determinar si el accidente o la enfermedad, según el caso, fue de tipo laboral, sin importar la intencionalidad o las acciones u omisiones en que hayan podido incurrir la víctima o los empleadores, puesto que se trata de una responsabilidad que al ser objetiva es independiente de la culpa en sentido amplio.

Así las cosas, en la presente causa se observa que no se controvierte que la demandante haya sido trabajadora de la demandada, ni la existencia de un accidente que causó lesiones en cuello de la trabajadora. Lo que se discute en la procedencia de los distintos conceptos reclamados, básicamente con fundamento en que el accidente no es de naturaleza laboral, sino un caso de fuerza mayor, que no derivó de hecho u omisión alguna de la demandada, y en consecuencia no existiendo responsabilidad de ella, según esta afirma.

De lo alegado y probado se tiene que ciertamente la demandante padeció un accidente laboral que derivó en “TRAUMATISMO CERVICAL: SINDROME DE LATIGAZO, que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, presentado según la aplicación del Baremo nacional para la asignación de porcentaje de discapacidad por enfermedad ocupacional y accidente de trabajo, un porcentaje de discapacidad de veinte con setenta por ciento (20,70%), con limitación para realizar posturas y movimientos repetitivos del cuello. Esto conforme a Certificación de Incapacidad emitida en fecha 19/06/2014, suscrita por el Médico Especialista en Salud Ocupacional I de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia (Diresat Zulia) adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).

En tal sentido, es menester precisar las circunstancias de ocurrencia del accidente, para determinar a su vez la posible responsabilidad de la ex patronal.

Existe una diatriba en cuanto a la fecha de ocurrencia del accidente, y la naturaleza del mismo. Lo primero a precisar son las circunstancias en las cuales se materializó.

De un lado, la parte actora afirma que el accidente ocurrió en fecha 01/05/2012, siendo aproximadamente las 06:30 p.m., cuando al tomar un segundo carro de trafico que la llevaría hasta su residencia de habitación, luego de haber culminado su jornada laboral en aproximadamente las 05:30 p.m. Por otra parte, la demandada SÚPER TIENDA LATINO, C.A., afirma que de sus pruebas se evidencia que el accidente en cuestión ocurrió en fecha 02/05/2012, y no en la fecha que afirma la demandante, que la misma fue atendida en la Clínica San Juan y no en la Clínica San Lucas como afirma en su escrito libelar, que aunado a ello, por tratarse de un accidente de tránsito donde hubo lesionados, debió existir un reporte del Instituto Nacional de Transporte y Transito Terrestre o del Cuerpo de Emergencia del estado Zulia, lo cual nunca existió.

En este sentido, la parte actora alega que el accidente ocurrió en fecha 01/05/2012, siendo aproximadamente las 06:30 p.m., cuando al tomar un segundo carro de trafico que la llevaría hasta su residencia de habitación, de las actas procesales se tiene entre el material probatorio, aparece “CERTIFICACIÓN DE ACCIDENTE DE TRABAJO” emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, en el cual se manifiesta que el accidente en cuestión ocurrió en fecha 01/05/2012, en el trayecto habitual de la trabajadora a su residencia de habitación, igualmente corre en el cúmulo probatorio “REPORTE DE HORAS TRABAJADAS” de fecha 27/04/2012 hasta 11/05/2012, de la entidad de trabajo SÚPER TIENDA LATINO, C.A., donde se aprecia que el último registro de ingreso y salida de la demandante a la entidad de trabajo, se efectuó en fecha 01/05/2012.

Por otra parte, la parte demandada alega, que el accidente ocurrió en fecha 02/05/2012, y que la trabajadora fue atendida en la Clínica San Juan y no en la Clínica San Lucas, se evidencia que en el expediente no reposa prueba alguna en la que se pueda apreciar que la trabajadora haya sido atendida por en la Clínica San Juan, por el contrario corren en las pruebas “TRATAMIENTO MEDICO INDICADO A LA TRABAJADORA” emanado de la Clínica San Lucas, en fecha 02/05/2012, así como “RECORD DE EMERGENCIA” de la aludida clínica de fecha 02/05/2012.

Ahora bien, de la declaración testimonial de la ciudadana Dra. LIVIA BERMÚDEZ JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad No. V.- 13.661.249, y de profesión Medico Ocupacional, quien como testigo experta fue conteste en su declaración al indicar, que la aparición de los síntomas en los pacientes que sufren del Síndrome de Latigazo, pueden tardar entre 24 a 48 horas en manifestarse, en un número aproximado del 15% de los pacientes. Hecho este, que concatenado con las documentales ut supra descritas, deja claro que toda vez que la aparición de los síntomas no siempre se producen de forma inmediata a la ocurrencia del accidente, mal pudiera el paciente tratarse por un síndrome del cual no presenta síntoma alguno.

Así las cosas, la versión que aparece acreditada en el escrito de contestación de la demanda, en la cual se manifiesta que accidente ocurriera en fecha 02/05/2012, carece de veracidad, toda vez que del material probatorio consignado se prueba la versión alegada por la parte actora en su escrito libelar, respecto a la fecha de ocurrencia de los hechos. Así se decide.-

Razón por la cual este Tribunal tiene como fecha de ocurrencia del accidente en cuestión, es el 01 de mayo de 2012. Así se determina.

En relación a la responsabilidad por accidentes ocurridos en la vía hacia el trabajo o regresando del trabajo que se conocen como accidentes in itinere o “en el camino”. “Se aplica la expresión a los accidentes ocurridos en la ida al trabajo y al regreso del mismo, y al problema que su indemnización plantea; si aquellos han de ser considerados como profesionales o no”. (CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. 10ma Edición. Buenos Aires – Argentina. Editorial Heliasta S.R.L. 1976. p.351.).

El llamado accidente in itinere o en el camino, aparece aceptado doctrinalmente y regulado en el Derecho positivo patrio en el artículo 69, numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que a la letra señala:

“Artículo 69. Se entiende por accidente de trabajo, todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo.
Serán igualmente accidentes de trabajo:
1. La lesión interna determinada por un esfuerzo violento o producto de la exposición a agentes físicos, mecánicos, químicos, biológicos, psicosociales, condiciones metereológicas sobrevenidos en las mismas circunstancias.
2. Los accidentes acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza análoga, cuando tengan relación con el trabajo.
3. Los accidentes que sufra el trabajador o la trabajadora en el trayecto hacia y desde su centro de trabajo, siempre que ocurra durante el recorrido habitual, salvo que haya sido necesario realizar otro recorrido por motivos que no le sean imputables al trabajador o la trabajadora, y exista concordancia cronológica y topográfica en el recorrido.
4. Los accidentes que sufra el trabajador o la trabajadora con ocasión del desempeño de cargos electivos en organizaciones sindicales, así como los ocurridos al ir o volver del lugar donde se ejerciten funciones propias de dichos cargos, siempre que concurran los requisitos de concordancia cronológica y topográfica exigidos en el numeral anterior.” (Subrayado y negritas agregadas por este Sentenciador de Juicio)

Como puede apreciarse la única condición es que el camino en el que ocurra el accidente sea el habitual, salvo otro recorrido necesario no imputable al trabajador, y exista concordancia cronológica y topográfica en el recorrido.

En el caso que se analiza, la empresa demandada no desconoce la ocurrencia del accidente, de modo que no hay duda que cumple con las condiciones de procedibilidad del accidente in itinere, tanto en lo atinente al camino habitual, como la concordancia cronológica y topográfica.

Es así, que el accidente in itinere o en el camino, es sancionado por vía de responsabilidad objetiva, en aplicación de la Teoría del Riesgo Profesional. En este sentido, es inmensamente útil transcribir extracto de Sentencia N° 1710, Expediente N° 09-257, de fecha 03/11/2010, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Dr. Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero, caso en el que en solución de caso similar de accidente in itinere resolvió lo siguiente:

“Ahora bien, del examen y valoración de las pruebas aportadas al proceso se evidencia que, en virtud de que el accidente sufrido por el ciudadano CIRO RUBÉN GONZÁLEZ MENDOZA ocurrió cuando éste se trasladaba de la sede de la empresa demandada, luego de finalizada su jornada de trabajo, a su residencia, por la única vía expresa que comunicaba ambos lugares, siendo el camino que recorría usualmente y el más directo, dicho suceso debe ser calificado como accidente de trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69, numeral 3º, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Asimismo quedó demostrado que el infortunio ocurrió en razón de que el occiso perdió el control de la moto que conducía, en virtud del mal estado en el que se encontraba la vía, aunado a la deficiente iluminación y luego fue arrollado por otro vehículo. En este sentido, las excepciones opuestas por la demandada, relativas al no uso del casco por parte de la víctima, así como al hecho de un tercero, no resultan procedentes, puesto que, la Sala considera que, de acuerdo con lo expresado con el funcionario de tránsito que rindió declaración, el deceso hubiera ocurrido aunque el occiso lo hubiese usado, en virtud del tipo de accidente sufrido, por otra parte, si bien, medió el hecho de un tercero, éste fue, consecuencia de la caída que ya había sufrido el infortunado.

Ahora bien, aún cuando se evidenció que el accidente sufrido por el ciudadano CIRO RUBÉN GONZÁLEZ MENDOZA es un infortunio laboral, la parte demandante no logró demostrar que fuera consecuencia del hecho ilícito del patrono, requisito éste de procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, motivo por el cual, su pago no será acordado. Así se resuelve.

Si bien, existe una responsabilidad objetiva por parte de la empresa demandada, se advierte que no resulta procedente el reclamo de la indemnización prevista en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto, dicha disposición legal, contenida en el Título VIII de la citada ley especial, no resulta aplicable para la resolución del caso porque la víctima se encontraba inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y se encuentra amparado por lo dispuesto en la Ley especial que rige la materia.

Sin embargo, en lo que concierne a la indemnización por daño moral peticionada por la parte actora, se observa que, su pago se deriva de la responsabilidad objetiva que tiene el patrono frente a un trabajador víctima de un accidente laboral, o como en el presente caso, frente a sus familiares, como ocurre en el caso de autos y si bien es cierto que, pertenece a la discreción y prudencia del Juez la calificación, extensión y cuantía del mismo, no es menos cierto que la doctrina jurisprudencial de este alto Tribunal, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral, así como de su cuantificación, (…)” (Negrillas agregadas por este Sentenciador de Juicio)

En el caso sub iudice, se evidencia la existencia de un accidente de trabajo, ocurrido el día 01 de mayo de 2012, en el camino de ida de la sede de trabajo a la residencia habitual de la trabajadora. El señalado accidente, según se acreditó ocurrió luego que la trabajadora tomase un segundo carro de tráfico en el centro comercial Galerias Mall, para llegar hasta su hogar de habitación. Que al tomar el segundo carro de tráfico, por la única vía expresa que comunicaba ambos lugares, este tuvo una colisión con otro vehículo, lo cual le ocasiono las lesiones que hoy padece.

Ahora, en cuanto a la responsabilidad objetiva o subjetiva del señalado accidente, la primera se da por el hecho que se encuentra en los supuestos previstos en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y concatenado a ello por la Teoría del Riesgo Profesional; mientras que de lo segundo, es decir, la responsabilidad subjetiva se debe verificar con las probanzas. De la revisión del material probatorio destaca el hecho que la certificación antes señalada afirma que la discapacidad es de origen ocupacional. En todo caso, como se indicó antes, lo que es de real interés es precisar si además de la responsabilidad objetiva puede derivar una responsabilidad subjetiva de la demandada.

De la primera, vale decir, la Responsabilidad Objetiva, ella la tiene toda patronal por el simple hecho del riesgo que deriva de la prestación de servicios en la actividad que realice la empleadora, y en la causa bajo análisis, siendo que la demandante se encontraba en labores de trabajo a favor de la demandada, y luego de salir de su jornada diaria en vía a su residencia de habitación se produjo el accidente, se ha precisado sin prueba en contrario que el accidente se encuentra cubierto en la responsabilidad objetiva, de ahí su correcta calificación como laboral. Así, se tiene que en aplicación de la responsabilidad objetiva, (derivación de la Teoría del Riesgo), no hay duda de que emana responsabilidad de la naturaleza indicada. Así se decide.-

Ahora bien, por responsabilidad objetiva se derivan indemnizaciones por daño material, así como indemnizaciones POR DAÑO MORAL. De las primeras basta decir, que se encuentran previstas en la Ley del Seguro Social, pero el pago de las mismas corresponde al IVSS, y no al empleador, esto conforme a las previsiones del artículo 1º de la Ley del Seguro Social, correspondiendo el pago a la parte patronal de manera subsidiaria en los casos en que la víctima no se encuentre inscrita en el Seguro Social. En el caso sub iudice, la demandante se encontraba efectivamente inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

De otro lado, en lo que atañe al Daño Moral por la vía de la responsabilidad objetiva corresponde la Sentenciadora el estimar su procedencia y cuantía, destacándose que a diferencia del daño material de la misma índole objetiva, aquí el pago no es cubierto por el Seguro Social, sino por la parte patronal. En el caso de autos si hay procedencia del daño moral, puesto que el mismo procede tanto en los casos de responsabilidad subjetiva como objetiva, y ello forma parte del iura novit curia, de modo que el pretendido concepto es procedente, y el fundamento y cuantía del mismo se establecerá ut infra en punto dedicado al daño moral. Así se establece.-

En el mismo orden de ideas, en lo que atañe a la Responsabilidad Subjetiva, vale decir, la que depende de la ocurrencia de un hecho ilícito de la parte patronal directa, intermediaria o beneficiaria de la obra o contratante, y que puede ser disminuida o excluida dependiendo de la existencia y grado de participación de la propia víctima o de un tercero. Con la responsabilidad del tipo indicado, es menester que se dé un trinomio conformado por un daño, un hecho agente del daño o hecho dañoso, y la relación de causalidad, o causa del daño que vincula al hecho con la consecuencia o daño.

En análisis de la base triangular señalada, se observa en primer lugar, lo referente al Daño no hay discusión entre las partes en conflicto en la existencia de un accidente, como tampoco se discute el cuadro médico derivado, esto es “TRAUMATISMO CERVICAL: SINDROME DE LATIGAZO, que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, lo cual por demás aparece probado por la Certificación de Incapacidad emitida en fecha 19/06/2014, de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia (Diresat Zulia) adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).

En tal sentido, escapando del debate probatorio el daño como parte de los elementos necesarios para la determinación de la existencia de la responsabilidad subjetiva, y esto con independencia de la magnitud del daño, su causa, y la cuantía en las peticionadas indemnizaciones derivadas del mismo. Así se establece.-

Señalado lo anterior, en segundo lugar, el establecimiento del Hecho Dañoso, respecto del cual se desprende de las evaluaciones e informes médicos que se trata de un accidente “ocupacional” y como se indicó en líneas precedentes del material probatorio, se desprende que ocurrió luego que la trabajadora terminare su jornada diaria de trabajo y tomase un segundo carro de tráfico en el centro comercial Galerias Mall, siendo esta su vía habitual para llegar hasta su hogar de habitación, es eso lo acreditado, que prima sobre la versión de la parte actora, y del informe del INPSASEL. Así se decide.-

Ante tal panorama, se aprecian dos de los tres elementos necesarios para la existencia de la responsabilidad subjetiva restando precisar el elemento culpa, pues sin ella de nada sirven los otros dos a los efectos de la responsabilidad subjetiva.

En cuanto a la Culpa, no se aprecia un hecho o hechos que se traduzcan directamente en culpa de la demandada, vale decir, que su acción o su omisión se traduzca en una responsabilidad subjetiva. Es decir, las violaciones a las normas sobre condiciones de seguridad, Higiene y Medio Ambiente de Trabajo, no se evidencia como alguna de las denunciadas violaciones haya podido derivar en la ocurrencia de accidente o de hecho concreto culposo que agrave la enfermedad.

Así las cosas aparece un hecho dañoso como lo es el accidente laboral y el daño que está representado por la lesión sufrida que médicamente es calificada como “TRAUMATISMO CERVICAL: SINDROME DE LATIGAZO”. Lo que falta es lo pertinente a la relación de causalidad entre uno y lo otro, esto a los efectos de la responsabilidad subjetiva, lo que no resulta probado. De tal manera que no ha quedado demostrada en la presente causa la alegada responsabilidad subjetiva, quedando tan sólo acredita al responsabilidad objetiva. Así se decide.-

Ahora bien establecido lo pertinente a la responsabilidad objetiva y la subjetiva, es menester revisar los conceptos peticionados, pues como antes se indicó un mismo hecho como lo es la ocurrencia de un accidentede trabajo, en nuestro ordenamiento jurídico puede ser objeto de indemnización a través de diferentes cuerpos normativos como lo son la LOTTT, LOPCYMAT, el Código Civil, y la Ley del Seguro Social, que según el caso emanaran de la responsabilidad objetiva o de la subjetiva.

En cuanto a los conceptos peticionados en el libelo de la demanda se tiene que por una parte solicita una indemnización por responsabilidad subjeitiva calculada en la cantidad de Bs. 96.148,80; indemnización esta que depende de la probanza de la responsabilidad subjetiva, que en el caso bajo estudio no ocurrió, de tal manera que resulta improcedente la petición en referencia. Así se decide.-

De otra parte, solicita, la cantidad de Bs. 120.186,00, por concepto de indemnización por concepto de secuelas y deformaciones permanentes en aplicación de los artículos 71 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por discapacidad parcial y permanente, indemnización esta que depende de la probanza de la responsabilidad subjetiva, que en el caso bajo estudio no ocurrió, de tal manera que resulta improcedente la petición en referencia. Así se decide.-

De otra parte, solicita, la cantidad de Bs. 100.000,00, por concepto de indemnización por DAÑO MORAL. Petición que de manera específica se analiza de seguidas.

En lo referente al DAÑO MORAL, el cual como indemnización puede acompañar a la indemnización por daño material, se tiene que el mismo puede prosperar, como ut supra se indicó, no sólo con ocasión de la determinación de la responsabilidad subjetiva de la patronal, sino además como derivación de la responsabilidad objetiva, o del riesgo profesional, que tiene su origen en la guarda de la cosa. En este sentido, se destaca Sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, de la Sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado Doctor Omar Mora Díaz, caso José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A., en la cual se estableció que:

“Nuestra ley especial en la materia como se señaló supra, acogió esta teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la cual encontramos en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Título VIII, en el capítulo “De los Infortunios Laborales”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional.

Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez sentenciador. Así se declara.

En cuanto a la estimación del daño moral causado por un accidente o enfermedad profesional, debemos señalar lo que al respecto expresó este Alto Tribunal:

“…lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación POR DAÑO MORAL es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama… Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien…
Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...” (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 19 de septiembre de 1996, caso: Stergios Zouras Cumpi contra Pepeganga, C.A. en el expediente N° 96-038).
(Negrillas de este Sentenciador).

Por otra parte, y a mayor abundamiento de que la Teoría del Riesgo Profesional da pie a la posibilidad de indemnización POR DAÑO MORAL con independencia a que se haya verificado responsabilidad subjetiva del patrono (o ex patrono), se cree preciso insertar extracto de lo que ha estatuido nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en fallos diversos, entre ellos el Nº 1797, Expediente N° 00554 de fecha 13 de diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porra de Roa, en la que se estableció:

“De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como POR DAÑO MORAL.

Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:
(Omissis)

También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar:
‘Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.

Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.

Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.

(…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de Nemecio Cabeza contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala).

‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por Esperanza García contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. N° 12.265) (Subrayados de la Sala).

De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…)
(Omissis)

Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.

En virtud de las anteriores consideraciones, observa la Sala que resultan procedentes las pretensiones del actor en cuanto a la indemnización del daño moral sufrido con ocasión del accidente de trabajo, ya que el mismo produjo lesiones físicas que efectivamente incapacitan y disminuyen el normal desenvolvimiento del trabajador, no sólo en lo referente a su capacidad para el trabajo, sino en relación con los aspectos básicos de la vida cotidiana. Así se decide.”
(Cursivas y doble subrayado de este Sentenciador.)

El contenido del anterior extracto de jurisprudencia lo comparte esta Sentenciadora y lo hace parte integrante de las motivaciones del presente fallo, reiterándose que el daño moral puede derivarse tanto de responsabilidad subjetiva como objetiva, verificándose sólo esta última nombrada, en la presente causa, siendo al Sentenciador a quien en definitiva corresponde el monto o cuantía de la indemnización que en modo alguno puede tarifarse y menos aún hacer que el daño moral desaparezca, mas en todo caso debe el Juez ser prudente en la determinación del mismo, auxiliándose de elementos varios que la jurisprudencia ha venido elaborando y entre ellos:

a) La entidad o importancia del daño, b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, c) la conducta de la víctima, d) el grado de educación y cultura (CAMBIO DE PROFESIÓN O TRABAJO) del reclamante, e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada, g) los posibles atenuantes a favor del responsable, así como h) “Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Se puede establecer, en concordancia con lo establecido en nuestra legislación social, que la vida útil para el trabajo, en el caso del varón, se extiende hasta los sesenta (60) años de edad.”, de otra parte la de la mujer es 50. (Extracto de la Sentencia 1797 antes citada.). Aspectos estos que de seguidas se analizaran en razón del caso sub examine.

a) Así en cuanto a la entidad o importancia del daño, o llamada escala de los sufrimientos morales, se tiene que en el caso concreto, la demandante padece de una lesión del cuello, que se traduce en términos más propios de la certificación de incapacidad en Traumatismo Cervical o Síndrome de Latigazo, considerada de origen ocupacional, y presenta déficit funcional moderado, que le ocasiona a la trabajadora una Discapacidad Parcial y Permanente que la limita para realizar actividades que requieran movimientos repetitivos del cuello.

b) Respecto al grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto que causó el daño, debe observarse, respecto al citado parámetro que se ha declarado ut supra, la no probanza, o dicho en otros términos, la inexistencia de la responsabilidad subjetiva, lo que se da aquí como reproducido.

c) Relacionado con lo anterior, en lo que atañe a la conducta de la victima, no consta nada en actas que apunte a una actitud dolosa de la víctima, es decir, su intencionalidad, tampoco un hecho culposo.

d) En cuanto al grado de educación y cultura del reclamante, se observa, que la trabajadora, hoy demandante tenía como profesión u oficio para con la empresa demandada, Cajera de Buffet, su labor es de preeminencia manual, para ser más precisos física, y como se ha indicado anteriormente, lo cual a raíz del accidente, ha sido disminuida en su capacidad laboral, limitándola en su destreza.

e) Respecto a la posición social y económica del reclamante, se aprecia como una trabajadora, que en su relación con la demandada recibía, una remuneración, que conforme se alegó en la demanda y no fue contradicho era un salario cercano al salario mínimo de la época, que a la fecha de culminación de la relación laboral era un salario integral de Bs. 2.003,10 mensuales. En cuanto a su posición social, no hay nada que contradiga el hecho que como la inmensa mayoría de los venezolanos, es conformante de la clase trabajadora, vale decir, que su fuente de ingreso depende del sueldo que recibe de la patronal.

f) En lo que atañe a la capacidad económica de la parte accionada, no se encuentran datos referentes a la capacidad económica de la demandada. Sin embargo, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, observando igualmente las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, las empresas que ofrecen ese tipo de servicios (compra - venta de productos de alimentación, cosméticos y demás artículos personales) son medianas empresas, que no poseen un capital económicamente alto.

g) Ahora bien, en análisis de los posibles atenuantes a favor de los responsables, se tiene que no consta mayor cosa en ese sentido, salvo que la demandada, inscribió a la demandante en el IVSS, y posee Comité de Seguridad y Salud Labora.

h) En lo concerniente a referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Teniendo presente que el último salario devengado por el accionante en su relación con la demandada era el salario integral de Bs. 2.003,10 mensuales, así como en atención de todas las indicaciones antes señaladas, y con el objetivo de establecer una indemnización justa en base a consideraciones de equidad y equilibrio para la cuantificación de la misma, se establece que el monto que POR DAÑO MORAL debe pagar la demandada a la accionante es la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 30.000,00).

Finalmente, unificando todos y cada uno de los elementos subjetivos para estimar el DAÑO MORAL; ésta Juzgadora, conforme a los parámetros establecidos y reiterados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, considera estimar el mismo en la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 30.000,00), por lo que se condena a la demandada al pago de dicha cantidad. Así se decide.-

DISPOSITIVO

Por las razones anteriormente expuestas, éste TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Enfermedad Ocupacional sigue el ciudadano ERIANNI MASSIEL SOTO HERNÁNDEZ, en contra de la Sociedad Mercantil SÚPER TIENDA LATINO, C.A., todos plenamente identificados en las actas procesales.

SEGUNDO: Se condena a la demandada Sociedad Mercantil SÚPER TIENDA LATINO, C.A., a cancelar al demandante ciudadano ERIANNI MASSIEL SOTO HERNÁNDEZ, la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 30.000,00), por concepto de Daño Moral, tal y como se estableció en la parte motiva de la presente decisión.

TERCERO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, dada la parcialidad del presente fallo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Dada, firmada y sellada en la Sede del TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los ocho (08) días del mes de marzo del año dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 157° de la Federación.

LA JUEZA,

Abg. IVETTE ZABALA SALAZAR

EL SECRETARIO,

Abg. JONATHAN PEREZ

En la misma fecha se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las tres y cinco minutos de la tarde (03:05 p.m.)

EL SECRETARIO,

Abg. JONATHAN PEREZ