REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 3

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, siete (07) de Junio de 2016
204º y 156º

CASO: VP03-R-2016-000302
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
Vistas las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto presentado por el profesional del derecho LUIS HERNÁN FERNANDEZ FINOL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 83.405, en su carácter de defensor privado del ciudadano LUIS CARLOS FERNANDEZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 19.342.892, contra la decisión de fecha 15 de enero de 2016, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual el Tribunal de instancia, en el acto de audiencia preliminar, admitió la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del referido ciudadano por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 ordinales 22 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en perjuicio de la ciudadana MONICA PICCIUTO, de conformidad con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo admite las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, ordena la apertura al juicio oral y público y mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, declarando sin lugar la solicitud de la defensa.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha tres (3) de mayo de 2016, dándose cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIERREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día dieciséis (16) de mayo de 2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho LUIS HERNÁN FERNANDEZ FINOL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 83.405, en su carácter de defensor privado del ciudadano LUIS CARLOS FERNANDEZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 19.342.892, contra la decisión de fecha 15 de enero de 2016, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en ese sentido, respecto a la primera denuncia, pues fue ésta la única admisible en su oportunidad, a la letra dice:
“…El mismo día de la presentación de mi defendido y en posteriores oportunidades esta defensa solicito ante el tribunal de control una diligencia de investigación de carácter CONTUNDENTE (Rueda de Reconocimiento de Imputados) tendiente a desvirtuar los hechos en su contra tal y como se evidencia del contenido de las actas que integran la presente causa; sin que en la debida oportunidad le haya dado respuesta alguna a la referida solicitud, solo por encontrarse el mencionado expediente en la corte de apelación para decidir sobre una apelación planteada en el día de presentación, o sea que el tribunal remitió el expediente paralizando el curso normal del proceso; por razones que hasta ahorita no entiende esta defensa; de igual modo negó nuevamente la Rueda de Reconocimiento solicitada expresando que no era procedente la misma porque el ministerio público ya había emitido su acto conclusivo a través de una Acusación Fiscal y que además tampoco en ninguna oportunidad se Notificó al imputado o a esta defensa de la negativa de la misma, para que en todo caso el imputado pudiere ejercer las vías legales a los fines de poder ejercer la acción recursiva pertinente a fin de obtener tan importante prueba: toda vez que el representante fiscal tergiversa los hechos ocurrido con la sola finalidad de acusar a mi defendido sin tomar en cuenta la verdad de los hechos ocurridos toda vez que la descripción aportada por la victima al momento de efectuar la correspondiente denuncia donde señala que fue despojada de su vehículo por tres personas cuyas características fisonómicas son totalmente distintas a las de mi defendido, o sea la victima señala que son personas "ROBUSTAS Y TRIGEÑAS"; y de las mismas características no concuerdan con las de mi defendido ya que es una persona de PIEL BLANCA, DE CONTEXTURA REGULAR y de aspecto delgado; esto sin contar con el deber del representante fiscal por ser parte de buena fe en el proceso penal, de sustentar la acusación con todos los elementos probatorios no solamente con los que incriminan a un imputado sino también con los que desvirtúan los hechos que le son imputados.
Omissis
Del análisis efectuado, se desprende que el acto conclusivo de ACUSACIÓN FISCAL presentado por el Ministerio Público adolece de un vicio de nulidad absoluta al no haberse dado respuesta a la solicitud de la defensa, sobre una pruebas solicitadas en la etapa preliminar, vicios éstos que debían ser apreciados por Juez de Control al momento de la celebración de la Audiencia Preliminar por tratarse de vicios que no son subsanable de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de las garantías del Debido Proceso, del Derecho a la Defensa, la Tutela Judicial Efectiva y la Igualdad ante la ley, establecidas en los artículos 49, 26 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En Conclusión, al haberse presentado un acto conclusivo, sin que el Ministerio Público haya cumplido con su obligación de dar respuesta a las solicitudes de las partes, lo cual por mandato expreso de los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal está obligado como titular de la acción penal, comporta un vicio de nulidad absoluta que debía ser corregido por el Tribunal A-quo como Juez garantista cuya función primordial es la de velar y controlar la actividades de las partes, por cuanto se trata de un acto cumplido con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución y en la ley procesal, violando con ello el Debido Proceso y del Derecho a la Defensa, garantías consagradas en el artículo 49 Constitucional en relación con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la garantía de la Tutela Judicial Efectiva establecida en el artículo 26 de nuestra carta magna, y la obligación que le impone los artículos 287 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto, en el marco de juez garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales y legales, en atención al control de la acción penal por mandato expreso del artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, quien no se pronunció en cuantos (sic) a las diligencias solicitadas por esta Defensa al Ministerio Público, y que éste nunca practico (sic), por lo que el Juez de Control, no controlo (sic) absolutamente nada, ya que ni siquiera se pronunció sobre esta solicitud o por el contrario si se pronunció pero argumentando tratarse de una imposibilidad de efectuar la rueda de reconocimiento por una omisión que provenía de éste mismo (no remitir copia del expediente sino su original); incurriendo en el vicio de inmotivación de sus decisiones; ya que lo ajustado a derecho y en el ejercicio de su actividad controladora de las garantías fundamentales, es obligar al Ministerio Público, sobre el deber de fundamentar su negativa de practicar las diligencias a los efectos que legalmente correspondan; porque las mismas pueden cumplir con la función de desvirtuar las imputaciones que obran en determinada, causa por lo que pudiere pudiera haber arrojado el Sobreseimiento, o el archivo de la causa en lugar de la Acusación o imputarle un delito de menos entidad que hiciere procedente otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad; todos éstos argumentos alegados en dicha audiencia, no fueron apreciados por el Juez de Control, sin detenerse ni siquiera a salvaguardar las garantías al imputado, que verdaderamente se encuentra de manos atadas por todo el poder punitivo del estado, sin tan siquiera considerar el Juez A-quo, que es su responsabilidad, velar por que se realicen las diferentes solicitudes de investigación a la defensa, siempre y cuando sean licitas, legales y tengan relación con el hecho investigado, porque sabemos que el Ministerio Público, tiene la potestad de realizarlas o no, pero el Ministerio Público, en caso que no las realice, tiene que dar respuesta a la defensa, de la negativa a practicar esas diligencias de investigación y fundamentar su decisión, el Tribunal tiene la obligación de instar al Ministerio Público a que presente su negativa por escrito, con lo que el Tribunal hubiese llenado los parámetros que le exige la constitución y nuestro Código adjetivo penal, manteniendo un Estado de Igualdad entre las partes y más aún cuando una de la pruebas (rueda de reconocimiento) se encontraba en manos del propio juzgador quien primero la difiere por tener el expediente contentivo de la causa fiscal y luego decide que es inoficiosa por haber recibido el acto conclusivo.

Razón por la cual ciudadano Jueces, acudo ante ustedes muy respetuosamente, para solicitar como en efecto lo hago, ADMITA, el presente RECURSO DE APELACIÓN, y decrete la Nulidad de las actas fiscales que integran la presente causa o en su defecto de la Audiencia Preliminar realizada por el Juzgado Décimo Tercero de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulla y de la Acusación Fiscal y se reponga la causa al estado de la práctica de las diligencias de investigación antes planteadas..…” .


III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho LUIS HERNÁN FERNANDEZ FINOL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 83.405, en su carácter de defensor privado del ciudadano LUIS CARLOS FERNANDEZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 19.342.892, contra la decisión de fecha 15 de enero de 2016, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular de la acción recursiva impugnar la inmotivación del Juez de Control al no resolver la solicitud de nulidad planteada, en ocasión a la no realización de la rueda de reconocimiento que fuera ordenada en la audiencia presentación, adicionalmente, advierte que el Tribunal no procuró la realización de la misma, durante la fase preparatoria, la cual fue debidamente acordada en su oportunidad, siendo la práctica de dicha diligencia, una manifestación al derecho a la defensa.

Establecido el motivo de impugnación, esta Sala considera conveniente traer a colación los argumentos esgrimidos, en primer lugar, por la defensa en la mencionada audiencia preliminar, que a la letra dice:
“En primer lugar a nosotros se nos negó una rueda de reconocimiento a los fines de que el imputado ejerciera el derecho a la defensa dicha rueda fue negada por el Tribunal. Así mismo quiero dejar constancia a los fines de solicitar una medida cautelar que el acta policial dice que son tres personas robustas y trigueñas y no que son de tez blanca como dice en el escrito de acusación, así como también nosotros alegamos que se esta haciendo una calificación jurídica inadecuada ya que según lo que establece el acta policial, nuestro defendido no se encuentra incurso en los articulo 5 y 6 ordinales 1, 2, y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo, ya que las características fisonómicas que la victima describe al momento de colocar la denuncia, no concuerda con la de nuestro defendido, razón por la cual solicito al tribunal se sirva otorgar una Medida Cautelar menos gravosas de las establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta que la acusación fiscal, no concuerda en nada con la declaración rendida por la victima y de igual forma el acta policial, así como también el Ministerio Publico no promovió prueba a los fines de esclarecer los hechos, siendo negada todas las pruebas solicitadas por esta defensa en la fase de investigación. Así mismo ratificamos el escrito de promoción de pruebas presentado por ante este juzgado. Así mismo solicito copias simples de las actas que conforman la presente causa. Es todo”.

Por su parte, el Tribunal al momento de dar respuesta a lo solicitado por las partes y dictar los pronunciamientos propios de dicho acto, estableció lo siguiente:

“…Concluida la audiencia y oídos los fundamentos de las peticiones presentadas por la Representante del Ministerio Público, la Defensa, este Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control hace las siguientes consideraciones: Concluida la audiencia y oídos los fundamentos de las peticiones presentadas por la Representante del Ministerio Público, el Imputado y la Defensa, este Tribunal a los fines de resolver lo pertinente se precisa destacar que esta conferida al Tribunal de control una vez finalidad la Audiencia Preliminar decidir conforme lo dispone el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, Artículo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda. 1.- En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda., en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible; 2.- Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima; 3.- Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; 4.- Resolver las excepciones opuestas; 5.- Decidir acerca de medidas cautelares; 6.- Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; 7.- Aprobar los acuerdos reparatorios; 8.- Acordar la suspensión condicional del proceso; 9.-Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. Del análisis del escrito acusatorio se aprecia que el Ministerio Público establece una relación clara precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuyen, evidenciándose perfectamente las circunstancias de tiempo modo y lugar de los mismos se constata que efectivamente los hechos por los cuales ha sido Acusado se subsumen en el tipo penal de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehiculo Automotor en perjuicio de MÓNICA PICCIUTO, como lo establece el Representante del Ministerio Publico, en el Escrito Acusatorio, pues del mismo se observa que la conducta del imputado de autos se subsumen en la conducta antijurídica y culpable prevista en la norma contenida en el articulo 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, por lo que no asiste la razón a la defensa en su petición y lo ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la solicitud de la defensa y en consecuencia se acuerda atribuir a los hechos la calificación jurídica provisional distinta de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehiculo Automotor en perjuicio de MÓNICA PICCIUTO por lo que se mantiene al acusado la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.- Ahora bien en relación al escrito de contestación de la acusación Fiscal se observa lo siguiente 1.- Se presenta Acusación fiscal en fecha 19/11/2015, siendo fijada la Audiencia en fecha 17/12/2014, interponiendo el escrito de excepciones y promoción de pruebas la defensa el día 11/12/2015. En tal sentido, dispone el Artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: 1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos; 2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar; 3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;4. Proponer acuerdos reparatorios; 5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes; 7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad; 8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal. Dicho artículo regula el lapso que lógicamente se da para dar contestación a la acusación interpuesta, es el estipulado en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, que es hasta cinco (05) días antes de la fijación de la audiencia. Por otra parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15/10/02, en sentencia Nro 2532, ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, dejo asentado: “…En efecto, el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:. Así se declara; El proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Por otra parte, Valga referir de manera ilustrativa, sentencia dictada por la Sala de Casación Penal, bajo la Ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol, en fecha 22/05/06, bajo el Nro 214, donde se instituyo: “…Es así como, al revisar la doctrina patria se observa que, según el Doctor Carmelo Borrego, en su libro Nuevo Proceso Penal, Actos y Nulidades Procesales, “…cuando la ley exige que un acto debe realizarse en un momento específico, se está en presencia de un término, mientras que si el acto debe ejecutarse en un período, se hace referencia a un plazo…”.. El articulo 311 ejusdem que señala “hasta cinco (05) días antes”; siendo este un plazo, por lo que, los cinco (05) días antes de la fijación de la audiencia oral; y en el presente caso la audiencia preliminar se encontraba fijada para el día 17/12/2014, interponiendo el escrito de excepciones y promoción de pruebas la defensa el día 11/12/2015, de manera tal que la etapa procesal correspondiente para interponer dicho escrito para la fecha de su interposición ya había precluido. Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 1021 de fecha 12/06/01 en la Ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rondón Haz, estableció que: “…los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados no pueden considerarse simples “formalismos”, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo cuya existencia es de eminente orden público, en el sentido de que son garantía de los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes que por ellos se guían, inherentes como son a la seguridad jurídica”. En consecuencia SE DECLARA EXTEMPORÁNEO el escrito de descargo de excepciones y promoción de pruebas presentado por la Defensa, sin emitir pronunciamiento de fondo sobre el mismo dada su extemporaneidad. ASI SE DECIDE. Conforme a lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa del análisis del escrito acusatorio presentado en fecha 19 de Noviembre de 2015, que el mismo identifica plenamente al acusado, con todos sus datos filiatorios y su defensa, asimismo establece una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos punibles que se le atribuye al acusado, evidenciándose perfectamente las circunstancias de tiempo modo y lugar del mismo, así como los elementos constitutivos de delito y la actuación del imputado: LUIS CARLOS FERNANDEZ MARTINEZ, quien se encuentra incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehiculo Automotor en perjuicio de MÓNICA PICCIUTO, de igual modo se aprecia de la acusación, el ofrecimiento de los medios de prueba con los cuales el Ministerio Publico pretende probar la responsabilidad penal de los acusados donde se señala su pertinencia o necesidad y la solicitud de enjuiciamiento, de manera que este Tribunal conforme al numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda ADMITIR LA ACUSACIÓN, interpuesta en contra del imputado ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehiculo Automotor en perjuicio de MÓNICA PICCIUTO, por cuanto la misma cumple con los presupuestos formales establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el escrito acusatorio como antes fue señalado, cumple con todos los requisitos establecidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente tal y como lo establece el ordinal 9 del articulo 313 una vez verificada los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público en su escrito acusación, medios para ser realizados en el debate oral y público y habiendo este desarrollado en cada uno de ellos su pertinencia y necesidad, éste Tribunal una vez verificados que fueron obtenidos de manera licita y legal y conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico en la actividad probatoria, SE ADMITEN LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PUBLICO, por cuanto el escrito acusatorio cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y existen fundados elementos de convicción suficientes, en tal sentido se declara sin lugar lo solicitado por la defensa en cuanto al cambio de la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, ya que considera esta juzgadora que es materia de fondo y debe ser debatido en un eventual juicio oral y publico. Y ASÍ SE DECIDE. Siendo la oportunidad procesal para imponerles al ahora acusado de los Medios Alternativos a la Prosecución del Proceso y del Procedimiento Especial por Admisión de Hechos y ya impuestos del precepto constitucional, este Tribunal procede a interrogar al acusado sobre su deseo de hacer uso del Procedimiento Especial por Admisión de Hechos, previsto en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, concediéndosele la palabra al acusado LUIS CARLOS FERNANDEZ MARTINEZ, quien expone: “NO QUIERO ADMITIR LOS HECHOS, quiero irme a juicio y demostrar mi inocencia, es todo”. Así las cosas, este Tribunal ordena el AUTO DE APERTURA A JUICIO, en contra del acusado ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehiculo Automotor en perjuicio de MÓNICA PICCIUTO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, por ultimo se emplaza a las partes para que en un lapso común de cinco días hábiles, concurran ante el Juez de Juicio a quien le corresponda conocer de la presente causa. Se acuerda mantener la Medida de Privación Judicial que pesa sobre los acusados de autos. Y ASI SE DECIDE…” (Resaltado propio).

De lo anterior, se evidencia que la Jueza de Control al momento de emitir su correspondiente pronunciamiento, no dio respuesta alguna, pues no se refirió a la negativa de realización de la rueda de reconocimiento, a pesar que la misma había sido ordenada al inicio del proceso, es decir, en la Audiencia de Presentación.

Aunado a lo anterior, de la revisión de las actas se observa lo siguiente: En fecha 5 de Octubre de 2015, se ordenó a solicitud de la Defensa, respecto a la realización de rueda de reconocimiento de individuos, siendo prevista para el día 06.11.15. Posteriormente, se observa de las actas, la realización de otras actuaciones de mero trámite, pero no así el diferimiento del mencionado acto señalado, ni actos de comunicación para dar a conocer a las partes la única fijación de la rueda de reconocimiento en la audiencia de presentación, lo cual deja ver claramente la responsabilidad del Tribunal ante la inejecución del mencionado acto.

Igualmente, observa con preocupación este Tribunal de Alzada, que en fecha 20.11.15, la Defensa del acusado LUIS CARLOS FERNÁNDEZ, mediante escrito hizo de conocimiento al Tribunal que no se había efectuado la rueda de reconocimiento la cual fue declarada con lugar por el juez de control, razón por la cual la solicitó nuevamente, solicitud ésta que fuera declarada improcedente por el Tribunal considerando que ya había sido dictado acto conclusivo por el Ministerio Público.

En ese orden, se debe advertir que la falta de realización de una diligencia de investigación solicitada y acordada, en este caso particular, responde a la inactividad del Tribunal de Control, el cual no procuró la realización de la misma, a pesar de haber sido declara con lugar y en consecuencia fijada desde la primera oportunidad, por lo cual el dictamen del acto conclusivo, no obsta para el que el Juez de Control cumpliendo sus funciones de depuración del proceso en su fase intermedia, repare la lesión constitucional al derecho a la defensa, lo cual inobservó totalmente.

En ese sentido, debe señalarse que las diligencias de investigación constituyen actos iniciales del proceso, encaminados a conseguir elementos y circunstancias que rodean el hecho que se está investigando y que se aportan al proceso penal, de tal manera que sirvan ab initio al ente titular de la acción penal, como elementos de convicción que le permitirán a posteriori determinar cual va a ser el acto conclusivo a dictar en aquella investigación por el desarrollada.

Así las cosas, es oportuno recordar por esta Sala que, tanto el imputado como las víctimas, tienen sus derechos garantizados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, entre ellos, la igualdad de todas las personas ante la ley (artículo 21 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,), y en relación con la posibilidad de todas las partes de solicitarle al Ministerio Público la práctica de diligencias y actuaciones durante la investigación, para el esclarecimiento de los hechos, el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente establece:

“Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a él o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.

Igualmente en relación a la mencionada solicitud de la defensa en la fase primigenia ante el Juez de Control, el artículo 216 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece en relación a la Rueda de Reconocimiento de Individuo que:

“Cuando cualquiera de las partes o la víctima, estime necesario el reconocimiento del imputado o imputada, pedirá al Juez o Jueza la práctica de esta diligencia. En tal caso se solicitará previamente al o la testigo que haya de efectuarlo la descripción del imputado o imputada y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo o la conoce o lo o la ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer”. (Negrita y subrayado de esta Sala).


De allí que, si bien el imputado o la víctima pueden solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación, a los fines de esclarecer los hechos, siendo que en el caso de autos, la mencionada diligencia de investigación se ordenó y se fijó desde el inicio del proceso por el Juez de la causa, pero de ninguna forma el Tribunal procuró su realización, pues ni siquiera ordenó los actos de comunicación necesarios para su realización.

Se desprende de todo lo anteriormente expuesto concatenado con el contenido de los artículos 287, 127 ordinal 5° y 216 todos del Código Orgánico Procesal Penal, que el imputado o cualquiera de las partes a fin de coadyuvar en el proceso podrán solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación con la finalidad de desvirtuar las imputaciones formuladas y/o que conlleven a la verdad de los hechos, las cuales si bien no son de carácter obligatorio en su realización, dependiendo ello de su utilidad y pertinencia, sin embargo, se advierte que en el caso de marras dichos requisitos fueron cumplidos, pues desde un primer momento se ordenó su realización por parte del órgano judicial.

Así las cosas, precisan quienes aquí deciden que la solicitud de diligencias para la promoción probatoria, por cualquiera de las partes intervinientes del proceso, bien sea imputado o imputada, víctima o querellante, son pedimentos inherentes al pleno ejercicio del derecho a la defensa, que les otorga la posibilidad de intervenir en el proceso penal instaurado, por lo que cualquier omisión que afecte las solicitudes, planteamientos o condiciones en la proposición de diligencias de investigación constituyen vicios de nulidad por vulneración a la garantía procesal del debido proceso. Sobre este punto el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en sentencia N° 181 de fecha 03 de abril del 2008, de la manera siguiente:

“…Ha dicho la Sala en reiterada jurisprudencia, que la solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y, correlativamente, a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad. (Sentencia 425 del 2 de diciembre de 2003 ponencia de la magistrada Blanca Rosa Mármol de León)…”

A tal efecto, este Tribunal Superior, reitera que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario, tal como lo ha establecido la jurisprudencia patria, tiene por finalidades esenciales: a) Depurar el procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (Vid. Sentencia N° 1.303, de fecha 20 de Junio de 2005, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

En tal sentido, la fase preparatoria está dirigida a la preparación del juicio oral y público, cuyo objeto es la recaudación de todos los elementos de convicción que permitan esclarecer la verdad de los hechos, es decir, donde las partes presentan los medios de prueba que serán debatidos en un eventual juicio oral y público, en efecto, en esta fase se sustentan las pruebas de las partes sin que las mismas se formen como tal, lo cual sí ocurrirá en la fase de juicio, donde se comprobará la certeza de la acusación fiscal y del acusador propio, si lo hubiere. Por ello una de las funciones primordiales del Juez de Control es hacer respetar las garantías constitucionales y procesales para evitar transgresiones constitucionales como el derecho a la defensa.

De allí que, la fase intermedia es donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control riguroso del procedimiento penal instaurado, ya que en la misma, el Juez o Jueza lleva a cabo, el análisis sobre la existencia de motivos o no para admitir la acusación fiscal o de la víctima (según sea el caso), si ésta cumple con los requisitos de ley (artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal), la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas por las partes, entre otras, y en general, que tal verificación se desarrolle sin violaciones graves que lo invaliden o produzcan su nulidad.

En ese sentido, es necesario mencionar que, el Juez de Control en sus funciones debe cautelar los derechos del imputado, como bien lo deja sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

“Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa. ” (Sentencia No. 365, fecha 02-04-09).-

La razón de dicho control en el proceso penal estriba simultáneamente en la protección de ciertos derechos del imputado y en la garantía que supone en relación con la efectividad de la persecución penal. En tal sentido, lo verdaderamente notable en el trámite de la audiencia preliminar es su celeridad y confiabilidad, pues, es en esta fase donde las partes pueden discutir sobre la solvencia de la acusación, la legalidad de la prueba y la posible violación de los derechos humanos constitucionales y procesales de los acusados y, sobre todo obtener una decisión inmediata. Así pues, si el Juez de Control comprueba que el fiscal del Ministerio Público ha acusado pasando por alto los elementos exculpatorios o que haya una notoria falta de elementos incriminatorios, deberá sobreseer, pero en caso contrario deberá darle curso a la acusación a través del auto de apertura a juicio.

En efecto, la fase intermedia parte de un pronóstico sobre el desenlace probatorio, es decir, que el tribunal de Instancia debe llegar a la conclusión de que los medios probatorios reunidos y presentados por el fiscal durante la investigación preliminar son idóneos y previsiblemente suficientes para fundar una condena. El pronóstico probatorio al que se ha aludido debe recaer, pues, sobre los aspectos de valorabilidad o licitud y virtualidad probatoria intrínseca de dicho medio de prueba.

Siguiendo con este orden de ideas, el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que en el proceso penal, una vez que el Ministerio Público haya presentado la acusación, ésta será sometida a un control, vale decir, a un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que la sustentan, el cual se realizará en la correspondiente audiencia preliminar, en la que, una vez concluida, el Juez de Control atendiendo a lo dispuesto en el artículo 313 ejusdem, debe dictar su decisión; pretendiendo a través de ese control, impedir la interposición de escritos acusatorios infundados.

Todo lo cual permite concluir a quienes aquí deciden, que en el presente caso se produjo un gravamen irreparable, por cuanto la Jueza de instancia al admitir el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, sin haber sido practicada una diligencia propuesta en la fase de investigación por la defensa, lo cual, a criterio de esta Sala se evidencia, la violación de derecho a la defensa, del debido proceso, que asiste al referido ciudadano, lo que acarrea la nulidad del escrito acusatorio así como los actos subsiguientes como lo es la audiencia preliminar y los actos que de ella dependen, lo cual acarrea retrotraer el proceso con el objeto que se procure la realización de la misma

Atendiendo a lo anterior debe agregarse que siendo la rueda de reconocimiento de individuos, una diligencia de investigación que: “…debe practicarse en la fase preparatoria del proceso, y no en la audiencia oral y pública llevada por el Tribunal de Juicio, como lo plantea la recurrente…” y “...el juez de juicio no puede participar en la realización del acto de reconocimiento en rueda de imputado, como hace referencia la recurrente, ya que ésta actuación procesal forma parte de las facultades inherentes y propias de la etapa de investigación…” (Sentencia No.120, de fecha 03.03.2008, dictada por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia), este Tribunal Colegiado es claro en señalar que dicha actuación es propia de la fase de investigación y solo puede realizarse en esa fase, a los fines que surta los efectos que busca su proponente, atendiendo al resultado obtenido de la práctica de la misma. . Ello es así, por cuanto es precisamente a través de las pruebas que el imputado y su defensa persiguen la exculpación o desvirtuar la acusación de la Vindicta Pública.

En consecuencia, en concordancia con los criterios jurisprudenciales anteriormente explanados, estiman estos Juzgadores, que en el caso de marras la Jueza de Control violentó el debido proceso, y al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente:

“…el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal… ” (Sentencia N° 106, del 19 de marzo de 2003. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Penal. Magistrado ponente Beltrán Haddad. Expediente N° 02-0369)…”

Por su parte, el artículo 49 de la Carta Magna dispone:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1.-La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley...”

En conclusión, el debido proceso constituye una garantía inherente a la persona humana y ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes de la manera prevista en la Ley, en el tiempo y a través de los medios adecuados para interponer sus defensas, por lo que, al ser violentado éste, la consecuencia es la nulidad de la decisión.

Al respecto, los artículos 174 y 175 del Texto Adjetivo Penal, disponen lo siguiente:

”Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución Bolivariana de Venezuela, las leyes tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”

“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezcan ò las que impliquen inobservancia ò violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución bolivariana de Venezuela, las leyes tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela…”. (Negrita y subrayado de esta Sala).

Del análisis de ambas disposiciones, se desprende que la decisión recurrida se dictó en contravención a las normas previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que se traduce en una evidente violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de los administrados de justicia al no cumplir su función garantista que caracteriza a este sistema acusatorio penal, de otorgar decisiones justas y motivadas.
De manera pues, que al haber quedado evidenciado por parte de los Jueces que aquí deciden, no solo la inmotivación de la decisión recurrida, sino también la inactividad del Tribunal como garante de derechos y garantías constitucionales, que emergen la violación de normas de rango constitucional, lo cual no puede ser subsanado, toda vez que el principio de convalidación no se aplica en ese tipo de nulidades, tal y como lo establecen los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando exceptúa el saneamiento en los casos de nulidad absoluta; y por cuanto la posición de la instancia fue errática y no fue corregida en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, respecto a la práctica de una diligencia solicitada por la defensa del acusado de actas, constituye la violación de un derecho fundamental del imputado; por lo tanto, lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho LUIS HERNÁN FERNANDEZ FINOL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 83.405, en su carácter de defensor privado del ciudadano LUIS CARLOS FERNANDEZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 19.342.892; en consecuencia se decreta la NULIDAD ABSOLUTA de decisión fecha 15 de enero de 2016, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual el Tribunal de instancia, en el acto de audiencia preliminar, admitió la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del referido ciudadano por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 ordinales 22 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en perjuicio de la ciudadana MONICA PICCIUTO, de conformidad con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo admitió las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, ordenó la apertura al juicio oral y público y mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad, declarando sin lugar la solicitud de la defensa; al constatar esta Alzada la violación de derechos y garantías fundamentales constitucionales y procesales, tales como el debido proceso y el derecho a la defensa, previsto y sancionado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la acusación fiscal, retrotrayendo el proceso al estado en que se realice la diligencia de investigación solicitada por la defensa privada, y acordada por el Tribunal de Instancia debiendo presentar el Ministerio Público el acto conclusivo en el lapso legal correspondiente, por ante un órgano subjetivo distinto al que dictó la decisión anulada; toda vez que no puede ser saneable tal omisión de pronunciamiento, por trastocar el derecho a la defensa que le asiste al imputado de actas. Por lo tanto, declarada la NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, incluyendo la acusación, se MANTIENEN todos los demás actos anteriores, entre ellos, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta al imputado de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho LUIS HERNÁN FERNANDEZ FINOL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 83.405, en su carácter de defensor privado del ciudadano LUIS CARLOS FERNANDEZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 19.342.892.

SEGUNDO: NULIDAD ABSOLUTA de la decisión fecha 15 de enero de 2016, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual el Tribunal de instancia, en el acto de audiencia preliminar, admitió la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del referido ciudadano por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 ordinales 22 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en perjuicio de la ciudadana MONICA PICCIUTO, de conformidad con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo admitió las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, ordenó la apertura al juicio oral y público y mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad, declarando sin lugar la solicitud de la defensa, al constatar esta Alzada la violación de derechos y garantías fundamentales constitucionales y procesales, tales como el debido proceso y el derecho a la defensa, previsto y sancionado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: RETROTRAE el proceso al estado en que se practique o se haga lo necesario para realizar la diligencia de investigación solicitada por la defensa privada (rueda de reconocimiento de individuos), debiendo el Ministerio Público, presentar el acto conclusivo en el lapso legal correspondiente, por ante un órgano subjetivo distinto al que dictó la decisión anulada. El presente fallo se dictó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: Se MANTIENEN todos los demás actos anteriores, entre ellos, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta al imputado de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ordena remitir el asunto principal VP03-P-2015-031180 el cual fue recibido por este Tribunal Colegiado ad effectum videndi, por Secretaría por el tribunal Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante Oficio N° 1070-2016, de fecha 30-05-2016. Publíquese, notifíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los siete (07) días del mes de junio de 2016. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES


MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO
Presidenta de la Sala


VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente

LA SECRETARIA


ANDREA RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No.281-16 de la causa No. VP03-R-2015-000302.-

ANDREA RIAÑO ROMERO
LA SECRETARIA