TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 21 de Junio de 2016
206º y 157º

CASO: VP03-R-2015-000529

Decisión No. 299 -16.-

I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIÉRREZ

Ha sido recibido recurso de apelación de auto presentado por las profesionales del derecho ELIZABETH CHIRINOS MOLERO DE CASTILLO y LIZ DANIELA LÓPEZ, Defensora Pública y Auxiliar Segunda Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, respectivamente, actuando como Defensoras del ciudadano MARCOS MIGUEL PÉREZ MORENO, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.572.562; en contra de la decisión de fecha 17 de Abril de 2016, emitida por el Tribunal Décimo Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas YENILYN DEL CARMEN MÙÑOZ y KIMBERLY ALEXANDER PEÑA VÁSQUEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1,2, 3, artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 14 de junio de 2016, se dio cuenta a los integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente al Juez Profesional MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIÉRREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 15.06.16, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO PRESENTADO POR LA DEFENSA
Las profesionales del derecho ELIZABETH CHIRINOS MOLERO DE CASTILLO y LIZ DANIELA LÓPEZ, Defensora Pública y Auxiliar Segunda Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, respectivamente, actuando como Defensoras del ciudadano MARCOS MIGUEL PÉREZ MORENO, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.572.562; en contra de la decisión de fecha 13 de Noviembre de 2015, emitida por el Tribunal Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Narran como fundamento del recurso de apelación, que: “…luego del debido análisis, se ha logrado verificar un grave vicio de falta de motivación, al no bastarse a sí misma la sentencia interlocutoria que resolvió sobre la privación judicial preventiva de libertad del MARCOS MIGUEL PÉREZ, impidiéndole a esta recurrente verificar cuáles fueron las circunstancias que hicieron presumir el grave riesgo de que los imputados se sustraigan del proceso u obstaculicen algún acto de la investigación o del proceso, conforme a las exigencias del legislador en el ordinal 3o de! artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

En ese orden, agregan que: “Esta situación merece ser evaluada , visto que el pronunciamiento que se recurre fue dictado con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación, de cuyos pronunciamientos que dictó el Tribunal de Control conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra el de haber decretado la señalada medida privativa de libertad contra los imputados, ordenando además la continuación del proceso por los trámites del procedimiento ordinario, no obstante ese pronunciamiento que resolvió sobre la necesidad de asegurarlos al proceso a través de una medida de coerción personal, como la que se dictó en sus contra…”.

Así las cosas, refieren las apelantes que: “La Defensa Pública esta en desacuerdo con la licitud del procedimiento, y la calificación jurídica fiscal, la cual fue admitida por el Juzgado de Control, ya que los hechos narrados, y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación por aprehensión flagrante, no pueden subsumirse en la precalificación acordada por el Tribunal, en consecuencia menoscabar el derecho a la libertad de mi representado, al imponerle el juzgado medida de coerción personal por dicho tipo penal y más aún privación judicial preventiva de libertad por el delito de ROBO PROPIO cuando de las actas se puede verificar que su participación fue accesoria y no principal, lo cual es el motivo del recurso de apelación de la Defensa…”.

En ese sentido señaló la parte recurrente, que: “…desde el punto de vista de este recurrente, la actividad que puede imputarse, según los hechos narrados por la propia víctima de autos, en tormo a la supuesta actividad desarrollada por el ciudadano MARCOS MIGUEL PÉREZ, se encuadra en el carácter del CÓMPLICE NO NECESARIO, teniendo en cuenta lo planteado por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en decisión N° 216, de fecha 30 de junio de 2010, en la cual se señala que "cómplice es quien favorece o facilita la ejecución del delito mediante una contribución con actos anteriores o simultáneos al mismo. Distingue la complicidad de otras formas de participación su menor entidad material en cuanto al aporte para la realización del hecho punible, de tal manera que la calificación de complicidad hace que la intervención se castigue con una pena inferior a la que merecen los autores del delito o los que se equiparan a éstos, entre ellos los cooperadores inmediatos..”.

Conforme a lo anterior, continúan narrando las recurrentes que: “…la privación de libertad no era necesaria para asegurar la participación del imputado en el proceso, ya que su dirección se encuentra evidenciada en autos, así como su número de cédula, además como ya se dijo, las contradicciones de la víctima y del funcionario actuante, explanadas en el expediente reflejan dudas acerca de la forma como real y efectivamente se sucedieron los hecho. Es preciso, para determinar que existe otra vía menos gravosa para el imputado, y por ende acorde con el mandato Constitucional examinaremos los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesa Penal…”.

Así las cosas, destacó la defensa privada que: “…Ahora bien, en tomo al alegato, respecto a la consideración del peligro de fuga por parte de la Juzgadora, por el simple hecho se exceder la pena del delito imputado a sus representados de diez años de privativa de libertad en su límite máximo, lo que conlleva a ¡a no estimación de las circunstancias establecidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Por otro lado, luego de hacer consideraciones jurisprudenciales y doctrinales, mencionan las apelantes que: “…En consecuencia de todo lo antes expuesto, se debe apuntar que quedará bajo la discrecionalidad del Juez, para el caso ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, considerar o no si en el caso concreto del ciudadano MARCOS MIGUEL PÉREZ, donde la pena en el supuesto de ser declarada de manera condenatoria la presente causa, la pena a imponer no sería, al acudir al proceso de Admisión de Hechos, por ejemplo, ni igual o mayor a diez años en su límite máximo , lo cual a criterio de quien suscribe, a pesar de que el Ministerio Público cumpla con el deber de solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad alegando la presunción legal del peligro de fuga, seria correcto rechazar la imposición de tal medida de coerción personal, imponiendo una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, pero siempre de manera motivada, apreciando además el tipo penal imputado al procesado, la magnitud y circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho y la posible a imponer, conforme al principio de proporcionalidad contenido en el vigente artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Mencionan las recurrentes resumiendo sus denuncias que: “…el Tribunal Ad Quo no motivó suficientemente las razones de hecho y de derecho en que se dictó la decisión, con lo cual vulneró la disposición contenida en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya sanción fulmina con la nulidad de la decisión recurrida, y que espera esta recurrente así sea declarado, por los ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones a los cuales se someta el estudio del presente recurso con fundamento a lo establecido en el Artículo 439 ordinal 4o y 5o del Código Orgánico Procesal Penal, más la denuncia de infracción de los Artículos 49 ordinal 2o; 331 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos 1, 8, 9,19, 243, 246, 247 del Código Orgánico Procesal Penal, porque en fecha 17-04-2016, día en que el Tribunal Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, celebró la Audiencia de Presentación de mi defendido, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, siendo que en el caso, a criterio de quien suscribe, no existía peligro de fuga, que la medida solicitada no era proporcional con el hecho imputado, ya que en el supuesto de solicitar los imputados la aplicación del procedimiento de admisión de los hechos conforme el artículo 375 del Copp, la pena disminuiría considerablemente, siendo impuesta por debajo de cinco (05) años, lo cual haría procedente para el caso, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en esa fase, por ejemplo…”.

Aunado a lo anterior, refieren que: “…existe una situación desproporcional con la gravedad del delito para ser privado preventivamente de libertad, pues cuando el legislador hizo referencia al requisito contemplado en el ordinal 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, fue precisamente a la exigencia de que deben además existir en contra del imputado, fundados elementos de convicción para estimar que el mismo ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, una presunción razonable de fuga u obstaculización, a tenor de lo establecido en el artículo 237 y 238, lo cual no fue suficientemente acreditado ni tomado en consideración para decidir acerca de la medida solicitada.…”

En consecuencia, las profesionales del derecho que ejercen la defensa solicitan sea: “…declarada Con Lugar, y la Sala de Apelaciones a quien corresponda el estudio de! presente recurso, Revoqué el Auto que privo la libertad de mi representado, y que se le imponga una medida cautelar sustitutiva, de las contempladas en los artículos 242, 243, 244 y 245, del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al Mandato Constitucional....”.

III
CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho JOHENNY EDITH MARÍA SÁNCHEZ PACHECO, Fiscal Auxiliar Cuadragésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación presentado, sobre la base de los siguientes argumentos:

Señala el Ministerio Público que: “…de las actas que rielan en la investigación seguida por este Despacho Fiscal bajo el MP-175691-2016, existen suficientes elementos de convicción que sirven de base o sustento al juez a quo a dictar la medida sustitutiva a la privación judicial contra del imputado MARCOS MIGUEL PÉREZ, tal como se evidencia del contenido de Acta de Investigación Penal de fecha 16 de abril de 2016 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, en la cual dejan constancia de las circunstancias del hecho y la aprehensión de los imputados, dando cumplimento a lo preceptuado en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que las actas de inspección técnica con fijaciones fotográficas correspondientes al lugar del hecho y al lugar de la aprehensión, de igual forma la existencia de las evidencias colectadas en el sitio, con su debida cadena de custodia…”.

Conforme a lo anterior, menciona la Vindicta Pública que: “…Es de hacer notar que con base a dichos elementos es que el Juzgador motiva la decisión de fecha 17 de abril de 2016, lo que desvirtúa la afirmación de la defensa cuando refiere que Juez de Control no argumenta ni fundamenta los extremos contenidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal específicamente en cuanto al numeral 03. Sin embargo, resulta evidente que la decisión de decretar la Privación Judicial Preventiva de libertad contra los Imputados tiene como base a la presunción evidente de Peligro de Fuga y Obstaculización de la Investigación pues los elementos aportados por el representante del Ministerio Público en el Acto de Presentación de Imputado son fehacientes en cuanto a la participación y responsabilidad del ciudadano MARCOS MIGUEL PÉREZ, en la comisión del delito…”.

En ese orden de ideas, la Representante Fiscal agrega que: “...En este orden de ideas, en lo que respecta a la Obstaculización en la Búsqueda de la Verdad en relación al hecho objeto de la presente investigación queda demostrada la influencia que los imputados de autos pueden ejercer sobre las victimas para de algún modo presionarlas de forma negativa, coaccionándolas para evitar que rindan su testimonio o desmientan circunstancias propias del hecho dado que tal como fue expresado por una de las victimas YENILIN MUÑOZ dos semanas antes del hecho los referidos ciudadanos intentaron robar a la ciudadana KIMBERLY por cuanto las victimas frecuentan el sector en diversas horas estando ambas evidentemente al alcance de los referidos imputados de encontrarse estos en libertad durante la investigación. Circunstancia que no podría evitarse con la imposición de Medidas Cautelares Sustitutitas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de las previstas en el artículo 242, 243, .244 y 245 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal tal como solicito la defensa en la oportunidad del Acto de Presentación…”.

Así las cosas, afirma quien ejerce la acción penal en el presente asunto que: “...Argumenta además la Defensa en cuanto a la participación del imputado de autos que la misma se encuadra en la condición de CÓMPLICE NO NECESARIO, distinguiendo la complicidad de otras formas de participación establecidas en el ordenamiento jurídico venezolano. No obstante tanto la calificación jurídica y el grado de participación en el hecho imputado constituye una precalificación jurídica y una valoración preliminar de la conducta desarrollada por el mismo, no teniendo carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal,.....”.

En ese orden, manifiesta quien contesta: “...Para finalizar la contestación a la impugnación en cuanto a la responsabilidad del imputado de autos en el hecho es necesario dejar por sentado que el Acto de Presentación no es la oportunidad procesal correspondiente para concluir sí en efecto el imputado es o no el AUTOR del hecho, pues se trata de una fase insipiente del proceso donde los elementos de convicción aportados por los funcionarios actuantes y la victima son valorados por el Juez y crean una presunción razonable con base a la cual fundamenta su decisión, sin embargo no debe olvidar la defensa que durante la fase de investigación que el Ministerio Público deberá recabar los elementos probatorios que fundamente la investigación, ya sean estos contra el imputado o a su favor, ello con el propósito de alcanzar la finalidad del proceso, es decir, la verdad verdadera y como parte de buena fe, de surgir elementos que favorezcan la exclusión de responsabilidad a favor del imputado deberán ser igualmente valorados. Por todo lo antes expuesto solicito sea declarado SIN LUGAR la solicitud de la defensa en su escrito.

Concluye la Vindicta Pública, solicitando que: “...PRIMERO: DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Abogada KARINA MÉNDEZ, actuando con el carácter de Defensora Privada, en representación del ciudadano MARCOS MIGUEL PÉREZ, en contra de la decisión de fecha 17 de abril del año 2016, emanada del Tribunal de Décimo Tercero de primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; SEGUNDO: Ratifique la decisión recurrida, emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 13, del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y por el contrario mantenga la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Liberta, que recae sobre el imputado de autos, como medida cautelar de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de asegurar las resultas de la investigación y la comparecencia del imputado a los subsiguientes actos del proceso que con ocasión a la presente causa se celebren. Del mismo modo, decrete la continuación de la causa por vía del procedimiento Ordinario, por cuanto las denuncias del recurrente carecen de mérito de conformidad con el criterio expuesto en el presente escrito....”. (Destacado original).

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente se recibió acción recursiva en contra de la decisión de fecha 13 de Noviembre de 2015, emitida por el Tribunal Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano MARCOS MIGUEL PÉREZ MORENO, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas YENILYN DEL CARMEN MÙÑOZ y KIMBERLY ALEXANDER PEÑA VÁSQUEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1,2, 3, artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese orden, la parte recurrente denuncia la falta de motivación en la decisión interlocutoria, considerando la insuficiencia de elementos de convicción para el decreto de una medida de privación de libertad, impugnando a su vez la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso, sobre lo cual alega la presunción de inocencia que deben amparar al imputado de autos. Igualmente, señaló con mayor insistencia que no se encuentra acreditada la presunción del peligro de fuga, sobre lo cual advierte que la instancia no dio una motivación que permita presumir que se encuentra satisfecho dicho requisito, de conformidad con el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, debido a dichos motivos solicita la nulidad de la recurrida o en su defecto una medida cautelar sustitutiva mientras se resuelve la situación jurídica de su defendido.-

A los fines de dar respuesta a la denuncia planteada, referida al procedimiento que dio lugar a la aprehensión del imputado de auto, quienes conforman este Tribunal Colegiado, estiman pertinente citar el acta policial de fecha 16.04.16, suscrita por los funcionarios pertenecientes al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, Acta No. 88.091-2015, de la cual se desprende que:

“…En esta misma fecha, siendo las 02:20 horas de la tarde compareció ante este Despacho el Supervisor Agregado: ARAUJO DARWIN, número de credencial 044, en la unidad Policial PSF-133, Adscrito a la División de Patrullaje Vehicular de este Cuerpo Policial, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los Artículos 113, 114, 115, 116 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 34 de numeral 02 de la ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana deja constancia de la siguiente actuación policial: "Aproximadamente a las 01:40 horas de la tarde realizaba labores de patrullaje por la calle 10 Unión con avenida 19 del Barrio Sierra Maestra, cuando nuestra Central de Comunicaciones informo que en la avenida 23 entre calle 11 y 12 del barrio el Manzanillo la Comunidad tenia restringido a dos (02) ciudadanos ya que habían despojado de sus pertenencias a una ciudadana, motivo por el cual me traslade al lugar al llegar procedí a descender de la unidad Policial observando varios ciudadanos propinándole golpes de puños y de pie a dos ciudadanos, de igual manera me realizaron el llamado dos (02) ciudadanas quienes se identificaron como KIMBERLY PEÑA Y YENILYN MUÑOZ, (los datos de la identificación plena de víctima y testigos se encuentran explanados y almacenados en sobre sellado a disposición de la fiscalía del Ministerio Público, según artículos de 3, 4, 7, 9 y 21 núm. 9 de la Ley de Protección de victimas testigos y demás sujetos procesales) quienes manifestaron que los ciudadanos quienes iban a bordo de una motocicleta color Negro, y vestían para el momento SUJETO NUM 1: Chaqueta de color Negro, pantalón tipo Jean de color Azul, características fisionómicas Tez Blanca, contextura delgada aproximadamente de 1.65 de estatura, quien funge como parhilera de la motocicleta. SUJETO NUM 2: Suéter de color Blanco, pantalón tipo Jean de color Azul, características fisionómicas Tez Blanca, contextura Gruesa aproximadamente de 1.70 de estatura, quien funge como conductor de la motocicleta, donde el sujeto descrito como número uno (1) se le abalanzo para despojarlas de sus pertenecías bajo amenazas de muerte, resistiéndose la misma, acto seguido dicho ciudadano le lanzo varios golpes de puños a la misma por tal motivo se aglomero la comunidad en contra de los antisociales logrando darles alcance y de igual manera los agredieron físicamente con objetos contundentes, aunado a esto procedí a solicitar apoyo atreves de nuestras Central de Comunicaciones llegando al sitio los Oficiales PÉREZ EDUARD, numero credencial 1105, en la unidad motorizada PSF-M251, ÁNGEL BRIÑEZ, numero de credencial 636, en la unidad motorizada PSF-M255, por todo lo antes expuesto y con base legal al procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal según artículo 191 de esta ley adjetiva, se les ordenó que en virtud a la presunción y circunstancia de los hechos exhibiera voluntariamente si tenían oculto entre sus ropas o adheridos a su cuerpos objetos que pudieran poner en riesgo sus vidas y la de los presentes como cualquier tipo de armas de fuego o cualquier arma que esté descrita como tal en la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, accediendo los mismos a levantarse sus franelas mostrándose en vahos ángulos, se procedió a la respectiva inspección corporal de los ciudadanos no logrando incautar algún objetos de interés criminalístico adheridos a sus cuerpos, estando presentes en el supuesto penal de uno de los DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD (ROBO) según la ley sustantiva y estando bajo la figura procesal de la aprehensión por flagrancia establecido en el artículo 234 en concordancia con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, a proceder a la inmediata detención de los ciudadanos no sin antes notificarles de sus Derechos y garantías Constitucionales los cuales están consagrados en el artículo 49 y 44 de la Carta Magna y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en el lugar se presentó el Oficial: CUBILLAN ERICK, número de credencial 681, en la unidad Policial signada con el número PSF-139, Adscrito a la Coordinación de Investigación y Procesamientos Policiales de nuestro Despacho, quién realizó las inspecciones técnicas y fijaciones fotográficas del sitio; seguidamente traslade a los ciudadanos detenidos al centro asistencial Hospital Doctor Manuel Noriega Trigo, ubicado en la Urbanización San Felipe calle 1, donde al llegar fueron atendidos por la galeno de guardia: JUVILEY ROA, titular de la cédula de identidad número V.- 19.440.439, ,Médico Cirujano, matricula del Colegio Médico del estado Zulia (COMEZU) número:, 17.983, quien les diagnostico al sujeto numero uno (01) lesión contusa, y al sujeto numero dos (02) no se evidencia laceraciones. Las ciudadanas victimas de igual manera fueron trasladadas a dicho centro asistencial para la respectiva evaluación médica, donde al llegar fueron atendidas por la galena de guardia: JUVILEY ROA, titular de la cédula de identidad número V.-19.440.439, .Médico Cirujano, matricula del Colegio Médico del estado Zulia (COMEZU) número: 17.983,YANELYN DEL CARMEN MUÑOZ, laceraciones en antebrazo izquierdo, KIMBERLY PEÑA, laceraciones en región perio orbital, trasladando el procedimiento al Centro de Coordinación Policial de detenciones Preventiva POLISUR, ubicada en el Barrio Sierra Maestra calle 18 con avenida 19, quedando los ciudadanos detenidos identificados como: SUJETO NUM 1;CAÑIZALES VILCHEZ WILSON ALEXANDER, titular de la cédula de identidad V.-20.861.470, 24 años de edad, fecha de nacimiento 30/01/1992, estado civil soltero, sin oficio definido, residenciado en el Municipio San Francisco sin aportar más datos filiátorios, siendo este el ciudadano a quien se le incauto el teléfono en el bolsillo derecho delantero del jean, el cual había sido despojada a la ciudadana denunciante, SUJETO NUM 2; PÉREZ MORENO MARCOS' MIGUEL , titular de la cédula de identidad V.-18.572.562, 30 años de edad, fecha de nacimiento 18/08/1985, estado civil soltero, sin oficio definido, residenciado en el Municipio San francisco, sin aportar más datos filiatorios, los objetos incautados presentaron las siguientes características: Un (01) Teléfono celular marca ZTE, color Negro, modelo Blade Apex 2, serial IMEI 862191025093430, serial Numero 321A43595719, con su respectiva batería no removible, marca ZTE, desprovisto de la Sim Card, Igualmente se realizo la retención de una motocicleta la cual iban a bordo los ciudadanos detenidos, Marca: SKYGO, Tipo: PASEO, Color: NEGRO, Serial de Carrocería: 818AM0CJ8BM205865, la cual será remitida a la División de Experticia…”.

En tal sentido se evidencia, que la Jueza de instancia, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, referido a la existencia de un hecho punible, el cual cuestiona la Defensa, se evidencia que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo precalificado por el Ministerio Público, ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas YENILYN DEL CARMEN MÙÑOZ y KIMBERLY ALEXANDER PEÑA VÁSQUEZ; con fundamento a la exposición que realizaré el Ministerio Público en la audiencia oral, así como de la verificación de los elementos de convicción los cuales fueron consignados por el titular de la acción penal, a los fines de demostrar la presunta participación del ciudadano MARCOS MIGUEL PÉREZ MORENO, titular de la cédula de identidad No. 18.572.562, en los hechos acaecidos, que dieron origen a la detención del mismo, tal como consta en actas.

Igualmente, verificado lo señalado en la denuncia de una de las presuntas víctimas de marras, se constató que el imputado junto a otro ciudadano, fue retenido por la comunidad, luego que despojaran de su pertenencias a la ciudadana YENILYN DEL CARMEN MÚÑOZ FUENMAYOR, estando estos a bordo de una moto, en el caso del imputado como conductor de la misma, mientras que el otro ciudadano de nombre WILSON ALEXANDER CAÑIZALES VILCHEZ, como parrillero las abordó solicitándoles su pertenencia a la mencionada ciudadana y a la ciudadana KIMBERLYPEÑA, específicamente sus teléfonos celulares, quien luego de un forcejeó logró ubicar escondido en el cuerpo de la primera de las nombradas su teléfono celular. Así las cosas, la denuncia de la ciudadana YENILYN DEK CARMEN MÚÑOZ FUENMAYOR, a la letra dice:

”… Resulta que hoy como a las 01:20 de la tarde aproximadamente me encontraba caminando por el sector el manzanillo con mi cuñada KIMBERLY PEÑA cunado dos chamos montados en una monto se nos atravesaron en el camino y el barrillero se bajo y nos dijo que le diéramos los teléfonos y decía que si no lo hacíamos nos iba a pegar un tiro, le dijimos que no teníamos teléfonos pero él nos revisó tocándonos nuestras partes intimas donde consiguieron mi teléfono forcejeando con nosotras nos maltrato físicamente y se monto en la moto y como a 200 metros nos fijamos que se les quedo la moto donde comenzamos a gritar que nos habían robado para que la comunidad nos ayudara, saliendo varias personas del sector quienes los agarraron y les propinaron muchos golpes hasta que llego Polisur y los detuvieron”.

Conforme a lo anterior, se observa que la Defensa Privada, no puede afirmar que no existen elementos de convicción en contra de su defendido, advirtiendo que la participación de éste es accesoria y no principal, atendiendo que la persona que se abalanzó en contra de las víctimas, era quien se encontraba como pasajero parrillero en la moto, por lo que la participación de su defendido queda circunscrita a la de cómplice no necesario en el delito de ROBO PROPIO, sobre lo cual debe señalarse que el imputado de autos fue quien conducía la moto para así poder sorprender a las víctimas, para que luego de alcanzar su objetivo poder huir fácilmente.

Ello entendiéndose que, es bien sabido que el delito de robo, puede ser cometido por cualquier persona, se constriñe a las víctimas amenazándolas física o psicológicamente para que entreguen unas cosas, apoderándose el victimario o victimarios de las mismas. Esta violencia propia en el delito de ROBO es física, cuando se somete y domina a la víctima, haciendo uso de la fuerza bruta, ruda, tosca que se aposenta en la naturaleza de todo ser humano, y que el antisocial esgrime contra los que considera sus adversarios. Se trata de violencia psicológica, muchas veces llamada violencia de carácter moral, cuando el sujeto activo ejerce amenaza de realizar un daño contra las personas o cosas, debiendo agregarse, que el daño debe ser apremiante, lo cual se traduce en la percepción de creer que se está en peligro, siendo doblegada la víctima hasta alcanzar el fin.

Razón por la cual, a diferencia de lo señalado por la defensa, se observa que si existen indicios para presumir la participación del imputado en el delito de ROBO PROPIO, como autor o partícipe del mismo, atendiendo a la fase del proceso que se dio inicio, pues resultaría apresurado afirmar lo contrario. En consecuencia, esta Sala estima que el argumento de impugnación referido a la calificación jurídica, específicamente el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas YENILYN DEL CARMEN MÙÑOZ y KIMBERLY ALEXANDER PEÑA VÁSQUEZ, debe ser desestimado. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, también se evidencia que la a quo verificó que en relación al segundo numeral del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, se evidencian suficientes elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado MARCOS MIGUEL PÉREZ MORENO, en el delito endilgado por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, descritos por la instancia de la siguiente manera:

1) Acta Policial, de fecha 16 de Abril de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Municipal de San Francisco en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos.

2) Acta de notificación de derechos constitucionales, de fecha 16 de Abril de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Municipal de San Francisco, donde dejan constancia de haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 119.6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la aprehensión de marras.

3) Registro de Cadena de Custodia, de fecha 16 de Abril de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Municipal de San Francisco

4) Inspección Técnica Del Sitio, de fecha 16 de Abril de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Municipal de San Francisco Norte, donde dejan constancia del sitio en el cual se sucedieron los hechos objetos del presente proceso.

4) Acta de entrevista , de fecha 15 de Abril de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Municipal de San Francisco.

5) Actas de Inspección Técnica el lugar, de fecha 16 de Abril de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Municipal de San Francisco y FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 16 de Abril de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Municipal de San Francisco.

Dichas actuaciones policiales, fungen como los elementos de convicción que fueron tomados y así descritos por la recurrida para considerar la suficiencia de estos y dictar la medida cautelar de privación de libertad.

En cuanto al tercer aspecto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza de instancia estimó que conforme a los elementos de convicción y los argumentos de hecho y de derecho explanados, las resultas del proceso sólo son posible de asegurarse mediante la aplicación e imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de la existencia del peligro de fuga, conforme a lo dispuesto en el artículo 237, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano MARCOS MIGUEL PÉREZ MORENO.

Por otro lado, respecto al otro motivo de denuncia de las recurrentes, debe señalar esta Sala de Alzada, en relación al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, concerniente a la presunción del peligro de fuga, en concordancia con el artículo 237 eiusdem, deben ser estudiados en conjunto con todas las circunstancias que rodean el caso concreto. Ahora bien, el peligro de fuga, previsto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“Peligro de Fuga
Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada”.

En este caso especifico, se observa que emerge la sospecha de que el imputado en virtud del grave delito imputado, y de la posible pena a imponer, el otorgamiento de una medida menos gravosa a la acordada, pueda no garantizar con su presencia las resultas del presente proceso, es decir, la celebración del juicio.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto. El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad.

Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. En tal sentido, atendiendo al delito y su naturaleza, el cual corresponde a ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, lo ajustado por la Jueza de instancia, era determinar como satisfecho el numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, como efectivamente lo hizo, y por ende acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En consecuencia, los jueces que conforman este Órgano Colegiado, que la a quo al momento de contestar los argumentos expuestos por la defensa privada, primeramente decretó la legitimidad de la aprehensión, para posteriormente, y a su vez estimar que existen fundados elementos de convicción que comprometen la presunta participación del procesado de marras, esgrimiendo que en cuanto a la solicitud de la imposición de una medida de coerción personal menos gravosa, la misma debía ser declarada sin lugar, existiendo a juicio de la instancia suficientes elementos para negar el referido pedimento interpuesto por la defensa privada.

En tal sentido, esta Sala observa que la jueza de Control al dictar la decisión recurrida sí verificó los hechos objeto de la presente causa, al establecer primeramente que la aprehensión del hoy imputado, se produjo en flagrancia, conforme lo establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; al ser aprehendido a poco de haberse cometido el hecho, siendo perseguido por la comunidad, luego de despojar a una de las víctimas de un teléfono celular, para luego ser detenido por funcionarios policiales.

Asimismo, el Ministerio Público presentó suficientes elementos de convicción que ya han sido verificados por esta Sala, así como se constató que la jueza de control en este caso, las circunstancias del caso, por lo que consideró que lo procedente era el decreto de la medida de coerción personal en contra de los imputados de marras, conforme lo establecido en el artículo 236, en armonía con el artículo 237, numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas, este Tribunal ad quem, debe indicar que la fase preparatoria del proceso, a decir de Pérez Sarmiento (1998,53) ha establecido que dicha fase sirve para denominar el conjunto de diligencias o actos procesales que se inicia desde que se tiene noticia de la existencia de un delito y se extiende hasta la presentación de la acusación contra el presunto autor, autores o partícipes de un hecho punible determinado, estableciendo además, que esa fase comprende todos los elementos materiales del delito antes de que se haya un imputado concreto, como los actos cumplidos para corroborar o desvirtuar la participación del imputado a los efectos de la acusación.

Para reforzar tal argumento, es preciso traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia No. 2560, de fecha 05.08.2005, en relación a la fase preparatoria del proceso indicó que:

“…En todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación…”Su naturaleza es exclusivamente pesquisatoria encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al esclarecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes. Esto también incluye “el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”…”

Es por ello, que mal puede la defensa establecer la insuficiencia y la falta de análisis de los elementos de convicción en el presente caso, cuando es sabido que con el devenir de la investigación se vislumbrará el hecho, por lo que se desestima el alegato realizado por la defensa en su escrito recursivo, y en consecuencia, se declara sin lugar su pedimento. Así se decide.-

Hechas las consideraciones anteriores y al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión de la a quo se puede verificar que la misma se encuentra revestida de una motivación cónsona y acorde, la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo que indica la defensa; toda vez que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado MARCOS MIGUEL PÉREZ MORENO, por tanto, la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, impuesta por la jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, debiendo la defensa técnica en la fase investigativa proponer las diligencias de investigación que a bien considere, ello con el objeto de desvirtuar la imputación atribuida por la Vindicta Pública a su representado; motivo por el cual se declara sin los argumentos contentivos del recurso de apelación interpuestos por la defensa pública, al haber evidenciado que la decisión recurrida no viola principio ni garantía constitucional alguna, encontrándose la misma revestida de una motivación adecuada y acorde a la fase del proceso en que se encuentra.- Así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por las profesionales del derecho ELIZABETH CHIRINOS MOLERO DE CASTILLO y LIZ DANIELA LÓPEZ, Defensora Pública y Auxiliar Segunda Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, respectivamente, actuando como Defensora del ciudadano MARCOS MIGUEL PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.572.562; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión de fecha 17 de Abril de 2016, emitida por el Tribunal Décimo Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas YENILYN DEL CARMEN MÙÑOZ y KIMBERLY ALEXANDER PEÑA VÁSQUEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1,2, 3, artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por las profesionales del derecho ELIZABETH CHIRINOS MOLERO DE CASTILLO y LIZ DANIELA LÓPEZ, Defensora Pública y Auxiliar Segunda Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, respectivamente,

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 17 de Abril de 2016, emitida por el Tribunal Décimo Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado MARCOS MIGUEL PÉREZ MORENO, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.572.562, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas YENILYN DEL CARMEN MÙÑOZ y KIMBERLY ALEXANDER PEÑA VÁSQUEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1,2, 3, artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. El presente fallo se dicto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo Tercero n Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los Veintiuno (21) días del mes de Junio de 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 299-16 de la causa No. VP03-R-2016-000529.-

ANDREA RIAÑO ROMERO
LA SECRETARIA