TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintiún (21) de junio de 2016
206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-000525

I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ENRIQUE ARAUJO

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por el profesional del derecho JOAQUIN PORTILLO RIVAS inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 57.120, actuando con el carácter de defensor de los ciudadanos JESÚS EDUARDO ANEZ y JOSÉ JAVIER NUÑEZ PELEZ, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-26.107.964 y V-19.550.701, respectivamente, contra la decisión Nº 346-16 de fecha 17 de abril de 2016, dictada por el Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, declaró con lugar la aprehensión en flagrancia y decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial privativa de libertad, a favor de los ciudadanos antes mencionados, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de DESCARGA DE ARMA DE FUEGO EN LUARES HABITADOS O PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 109 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 ejusdem; Acordó el procedimiento especial para el Juzgamiento de los delitos Menos Graves, de conformidad con lo establecido en los artículos 354 y 356 ejusdem.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, fecha 14 de junio de 2016, se da cuenta los Jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIERREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 15 de junio de 2016. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

El profesional del derecho JOAQUIN PORTILLO RIVAS, actuando con el carácter de defensor de los ciudadanos JESÚS EDUARDO ANEZ y JOSÉ JAVIER NUÑEZ PELEZ, presentó escrito recursivo, contra la decisión Nº 346-16 de fecha 17 de abril de 2016, dictada por el Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, en los siguientes términos:

“Por inmotivación de la decisión, tal como lo establece el Art (sic) 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que los autos y las decisiones deben ser por autos fundados, y es el caso que la decisión es ilógica y carente de coherencia, y no establece claramente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se suscitaron los hechos, por lo cual no puede tener validez y eficacia jurídica los actos en contravención a la misma… (Omissis)…

Por violación del Debido Proceso según el Artículo (sic) 49 de la Constitución, toda vez que precluyo el lapso para recabar la prueba de ION NITRATO (sic) y ION NITRATO (sic) para determinar si evidentemente mis defendidos dispararon el arma de fuego y consecuentemente determinar cual estaba portando el arma de fuego, e Ilógico que se admita para 2 personas el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego si sólo hay un arma de fuego, por otra parte no hay testigos lo que hace que el procedimiento sea irrito y carente de validez y eficacia jurídica. Por lo que lo procedente en derecho es decretar la Nulidad del Acta Policial, por ser imprecisa en las circunstancias de tiempo, modo y lugar y no pudiendo sanearse la misma lo que conlleva a una Nulidad Absoluta… (Omissis)…

Apelo a esta Alta Corporación de justicia a los fines de que analizadas las infracciones de Ley que le quitaron la validez y eficacia jurídica a la decisión, declaren la Nulidad Absoluta de dicha acta con la consiguiente Libertad plena para mis defendidos. Según el Primer punto la Nulidad de la decisión del Juez A Quo (sic) y en la segunda denuncia la Nulidad del Acta por cuanto la Actuación policial es irrita y no puede producir consecuencia jurídica penal alguna.”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho JOAQUIN PORTILLO RIVAS inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 57.120, actuando con el carácter de defensor de los ciudadanos JESÚS EDUARDO ANEZ y JOSÉ JAVIER NUÑEZ PELEZ, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión Nº 346-16 de fecha 17 de abril de 2016, dictada por el Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular de la acción recursiva impugnar el fallo al considerar que la decisión esta inmotivada, ya que a su entender la misma es ilógica y carente de coherencia, y no establece claramente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se suscitaron los hechos, asimismo alegó la violación del Debido Proceso, ya que a su parecer precluyó el lapso para recabar la prueba de ion nitrato y ion nitrato para determinar si evidentemente sus defendidos dispararon el arma de fuego y cual estaba portando el arma de fuego, afirma que es Ilógico que se admita para dos personas el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego si sólo hay un arma de fuego, igualmente señaló que no hay testigos lo que hace que el procedimiento sea irrito y carente de validez y eficacia jurídica, por lo que solicita la nulidad del acta policial, por ser imprecisa en las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y en consecuencia se otorgue la libertad a sus defendidos.

Ahora bien, una vez determinados los puntos de impugnación, este Órgano Colegiado pudo constatar del contenido de la decisión recurrida, la cual riela a los folios (25-31) de la causa principal, que contrario a lo expuesto por el abogado defensor, al señalar que la decisión recurrida esta inmotivada y es ilógica y carente de coherencia; esta Sala estima que el argumento referido por el recurrente a que la Jueza a quo no estableció claramente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se suscitaron los hechos, resulta improcedente tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, por cuanto, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas de investigación llevadas por el Ministerio Público, los hechos objeto del proceso penal, considerando que la aprehensión de los imputados de marras se produjo en flagrancia, según el análisis de la actuaciones, en especial el acta de investigación penal, observaba la existencia de un hecho punible, adicionalmente paso a señalar que existen elementos de convicción, para presumir la participación de los imputados de autos en los delitos de DESCARGA DE ARMA DE FUEGO EN LUARES HABITADOS O PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 109 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 ejusdem, siendo estos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, la cual de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, se verifica cumplido por el Juez de instancia.

En este sentido, estiman estos juzgadores que, la Jueza de instancia motivó la decisión recurrida de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó cada uno de los elementos de convicción concernientes al presente proceso seguido en contra de los imputados de marras, por lo que en atención a ello y a las garantías constitucionales y legales que le asisten a los imputados, acordó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de conformidad con los numerales 3 y 9 del artículo 256 del Código Adjetivo Penal.

En ese mismo orden de ideas, considera esta Alzada pertinente recordar al recurrente que, debe considerarse la fase en la que se encuentra el proceso, como lo es la fase preparatoria, en el acto de presentación de detenidos, donde debe puntualizarse, que si bien por mandato expreso de nuestro legislador, previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones requieren estar fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, mas aún cuando en las mismas, se decreten medidas de coerción personal, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta que a las decisiones ordenadas en una audiencia de presentación, donde se valora la procedencia de una medida de coerción personal, no se les puede exigir, dado lo incipiente de la fase de investigación en la que se haya el proceso penal, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal ulterior, como lo sería en el acto de audiencia preliminar o las tomadas en fases posteriores, pues, los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos últimos casos, no son iguales para su apreciación, a los que posee un Juez en Audiencia de Presentación, en consecuencia la Juez de instancia, en criterio de esta Alzada ponderó las circunstancias que rodean al coso en concreto, no verificándose entonces, inmotivación en la decisión impugnada.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dejó sentado:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predeterminar una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por tanto, estos Juzgadores afirman que en el caso de autos, no se verifica inmotivación en la decisión recurrida, todo en atención a lo ya señalado y a la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, donde la motivación de la decisión en la audiencia de presentación no exige ser exhaustiva, aunado al hecho que la Jueza de Mérito para decretar las medida de coerción personal en contra del imputado de autos, verificó la concurrencia de los extremos de ley previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que se podía satisfacer las resultas del proceso con la imposición de medida cautelar menos gravosa de las previstas en el artículo 242 ejusdem, dispuesta en los numerales 3 y 9, como se verificó de la trascripción de la motivación de la misma. Por tales razones debe ser declarado sin lugar este punto del asunto recursivo. Y así se decide.

Por otra parte, en relación al argumento referido a presunta violación del Debido Proceso, ya que a su parecer precluyo el lapso para recabar la prueba de ion nitrato y ion nitrato para determinar si evidentemente sus defendidos dispararon el arma de fuego y cual estaba portando el arma de fuego, luego de lo anterior, esta Alzada constata que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria o de investigación, siendo la Vindicta Pública como titular de la acción penal quien dirige la misma con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, por lo tanto, las actas promovidas por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada, más no la culpabilidad o inculpabilidad de algún ciudadano.

Ello así es preciso, puntualizar que prueba de ion nitrato y ion nitrato, constituye una autentica diligencia de investigación preliminar, ejecutada por el Ministerio Público, con fundamento en las facultades que le otorga los artículos 111.1, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente señalan:

Artículo 111. Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:

1. Dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones para establecer la identidad de sus autores y partícipes;
...Omissis...
Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado.

Artículo 265. Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.
(Negritas de la Sala)

En este sentido, es oportuno precisar que, en todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación, siendo su objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y de la defensa del imputado.

Se trata pues, de una fase cuya naturaleza jurídica, es exclusivamente pesquisidora, pues se encamina a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación del o de los autores y partícipes del hecho punible y del aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, es decir, aquellos utilizados para la comisión del delito o de los obtenidos de la realización de éstos.

De igual manera, es de suma importancia, recordar que en el vigente proceso penal, esta labor inquisidora compete al Fiscal del Ministerio Público, en razón de la titularidad del ejercicio de acción penal, que a ésta institución le han asignado los artículos 285.3.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 11 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, en su primer aparte establece:

“(…) En la audiencia de presentación, además de verificarse los extremos previstos en el articulo 236 de este código, la legitimidad de la aprehensión, y la medida de coerción personal a imponer; el Ministerio Público realizara el acto de imputación, informando al imputado o imputada el hecho delictivo que se le atribuye con mención de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica y las disposiciones legales que resulten aplicables. (…)”

Adicionalmente, el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, establece cual es el plazo para finalizar la investigación, y a la letra dice:

“ El Ministerio Público, recibida la notificación del Juez o Jueza de Instancia Municipal, acerca del incumplimiento a que se refiere el numeral 1 del artículo anterior, deberá dentro de los sesenta días continuos siguientes dictar el acto conclusivo que estime prudente de acuerdo a las resultas de la investigación.
Si en la oportunidad de la audiencia de imputación, el imputado o imputada no hizo uso de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, el Ministerio Público deberá concluir la investigación dentro del lapso de sesenta días continuos siguientes a la celebración de dicha audiencia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 358 del presente Código.”

Es oportuno traer a colación lo estatuido por la norma adjetiva penal en el artículo 127 de la norma Adjetiva Penal, que establece los derechos del imputado, de la siguiente manera:
Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
“…5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen….”
Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, y que igualmente le asiste el derecho al imputado de solicitar las diligencias pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.
Es por ello, que no le asiste la razón a la defensa, quien alega en la recurrida en esta fase incipiente de la investigación, precluyó el lapso para realizar las pruebas técnicas de ion nitrato y ion nitrato, pues, los artículos anteriormente trascritos, en el caso de los procesos en los delitos menos graves, prevé para la culminación de la fase de investigación, en el lapso de dos meses desde la individualización del imputado, para la conclusión de la investigación, por lo que mal puede esta Alzada declarar con lugar el pedimento de la defensa cuando a penas ha comenzado la fase de investigación, donde la defensa tienen el derecho el deber de coadyuvar con la misma para el esclarecimiento de los hechos imputados a su defendido, ya que de ello dependerá en gran medida el acto conclusivo que el Ministerio Público deberá presentar.

En este sentido no le asiste la razón al abogado recurrente al señalar en su denuncia que le precluyó el lapso para la practicas de las pruebas señaladas, en primer lugar por estar en una fase incipiente del proceso penal iniciado por la aprehensión en flagrancia, y que como se señalo anteriormente, las solicitudes de diligencias de investigación las debe realizar ante la Fiscalía del Ministerio Público correspondiente.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación, ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”.

En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que la defensa de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos.

Por lo que tomando en consideración la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, el Fiscal del Ministerio Público debe continuar realizando las correspondientes investigaciones, a los fines de establecer la veracidad de los alegatos realizados por la defensa. Así se decide.-

Con respecto al motivo de impugnación del escrito recursivo, dirigido a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos, ya que a juicio de la defensa, no se ha determinado si evidentemente sus defendidos dispararon el arma de fuego y cual estaba portando el arma de fuego y afirma que es Ilógico que se admita para dos personas el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego si sólo hay un arma de fuego, a tal tenor, estiman quienes aquí deciden, necesario indicar que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción contra todo hecho que revista carácter penal, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, aunado a ello, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública es ejercida por el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, para proponer la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Sobre este particular, es necesario precisar que la calificación atribuida por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; De manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador el momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva penal.

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…” (Las negrillas son de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos JESÚS EDUARDO ANEZ y JOSÉ JAVIER NUÑEZ PELEZ, de los hechos que actualmente les son atribuidos, sin embargo, la acción conductual ejercida por los imputados se adecua a los tipos penales, partiendo de los elementos de imputación objetiva que compromete la presunta responsabilidad de las mismas.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

Sobre este punto, es justo comentar que en el proceso penal una vez llevada a cabo la imputación fiscal en la audiencia de presentación, es el juez o jueza de control a quien se le confiere la protección de los derechos y garantías procesales y constitucionales, tanto de las partes como del proceso, debe realizar análisis de los hechos presentados e imputados por el Ministerio Público, a los fines de verificar si ciertamente el representante fiscal, realizó correctamente la adecuación del hecho al delito tipo imputado, y si observare el juez o jueza que no se corresponde los hechos y conducta desplegada por la persona al delito imputado por la Vindicta Pública, tiene la obligación de corregirlo y/o apartarse de la calificación dada por la representación fiscal y realizar la imputación correcta al proceso que corresponda a la adecuación típica que sobre los hechos le son sometidos a su conocimiento.

En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que en el caso de marras, a los ciudadanos JESÚS EDUARDO ANEZ y JOSÉ JAVIER NUÑEZ PELEZ, se le investiga por la presunta comisión de los delitos de DESCARGA DE ARMA DE FUEGO EN LUARES HABITADOS O PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 109 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 ejusdem, delitos estos que encuadra en la conducta presuntamente desplegada por los imputados de autos.

Desprendiéndose del acta policial de fecha 16 de abril de 2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, donde dejaron constancia que encontrándose en la sede reciben llamada telefónica por parte de un ciudadano que dijo llamarse MIGUEL, quien informó que en el Sector Garza Blanca, vía principal parroquia Las Parcelas, municipio Mará, estado Zulia, una multitud de vecinos habían retenido dos sujetos, por cuanto los mismos tenían en su poder un arma de fuego, con la cual realizaron varias detonaciones en el lugar, por lo que procedieron a trasladarse, hacia la dirección antes señalada, donde al aproximarse observaron una multitud de personas, a quienes luego de abordarlos identificándonos como funcionarios le hicieron entrega de los mismos, así como de una (01) Arma de Fuego, tipo REVÓLVER marca SMITH&WESSON, modelo MOD64-3, calibre 38, color PLATA serial C7530149, contentivo en su tambor de Tres (03) conchas, marca CAVIN, 38, color DORADO, percutidas, por lo que la calificación jurídica se corresponde con los hechos ocurridos; aunado a ello, la precalificación aportada por el Ministerio Público, la cual fue avalada por la Jueza de Control, es un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en la norma contentiva de la conducta antijurídica.

En ese sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 081 de fecha 25 de febrero de 2014, estableció:

“…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad…”(Negrillas de la Sala)

En razón de lo anterior, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la participación de los imputados de autos y la comisión del delito con los actos de investigación que realice el Ministerio Público.

Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Estimando quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar este punto del escrito recursivo. Y así se decide.

En cuanto a la denuncia donde esgrime la defensa que no hay testigos lo que hace que el procedimiento sea irrito y carente de validez y eficacia jurídica, por lo que solicita la nulidad del acta policial, por ser imprecisa en las circunstancias de tiempo, modo y lugar, este Tribunal Colegiado una vez analizadas las actas sometidas a conocimiento, considera necesario señalar que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, observando estas jurisdicentes que la aprehensión de los imputados de autos es legítima, en virtud que las actas policiales cumplen con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, y no existe violación de ningún derecho ni garantía constitucional, y contrario a lo expuesto por el apelante, el acta policial contiene las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos, no obstante, esta Sala constatan, que efectivamente en el procedimiento intervienen funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en fecha 16 de abril de 2016, siendo las 10: 30 de la noche, en el Sector Garza Blanca, vía principal parroquia Las Parcelas, municipio Mará, estado Zulia.

De manera que, mal podría considerarse la procedencia de una solicitud de nulidad por que el acta policial es el respaldo de la actuación policial y es el medio por el cual los funcionarios en labores policiales, determinan las circunstancias de modo tiempo y lugar en el que practicaron la aprehensión, dejando constancia sobre las actividades realizadas y los resultados obtenidos.

En ese orden de ideas los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, en su obra “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalistíca en el Código Orgánico Procesal Penal” tercera edición, Pág.426, sobre las actas de investigación o el acta policial, dice:

“…el acta de investigación o el acta policial es una herramienta imprescindible para determinar, relacionar, vincular, supeditar, unir, articular y entrelazar las evidencias físicas, con los medios de prueba y los elementos de convicción que surjan del estudio del hecho ( pertinencia y necesidad), que conjugados íntegramente puedan establecer con objetividad una secuencia lógica, concordante y congruente que se requiere necesariamente para cumplir con los objetivos trazados por el instrumento procesal…”

En tal sentido, debe señalarse al impugnante que las circunstancias narradas por los funcionarios detectives CARLIBETH BAUTISTA, KENDRYCK QUINTERO, ROSSIBEL CEPEDA y NESTOR MELÉNDEZ, es esencialmente uno de los elementos de convicción que hace presumir que sus defendidos se encuentran incursos en los delitos imputados, pues es precisamente de la aprehensión en flagrancia, que se desprenden los elementos de convicción que dan lugar a la presunción por parte del órgano judicial de la autoría o participación del mismo en los hechos controvertidos. Por lo que, atendiendo a la naturaleza de la fase preparatoria que se refiere a la probabilidad y no a la certeza de la responsabilidad penal, no puede alegarse que dicho elemento es nulo, por cuanto de ésta surgen varios indicios que hacen presumir a los imputados de autos como autores o partícipe en los delitos atribuidos por la Vindicta Pública.

De lo anterior, observan estos juzgadores que los funcionarios actuantes, dejaron constancia del lugar donde se realizó la aprehensión de los imputados JESÚS EDUARDO ANEZ y JOSÉ JAVIER NUÑEZ PELEZ, señalando como dirección el Sector Garza Blanca, vía principal parroquia Las Parcelas, municipio Mará, estado Zulia, aunado a ello evidencia esta Alzada que los mismos cumplieron con expresar el día y hora, identificación de los funcionarios así como los ciudadanos aprehendidos e indicando todas las actividades realizadas en el procedimiento y finalmente es suscrita por los funcionarios actuantes, aunado a ello se incautó una (01) Arma de Fuego, tipo REVÓLVER marca SMITH&WESSON, modelo MOD64-3, calibre 38, color PLATA serial C7530149, contentivo en su tambor de Tres (03) conchas, marca CAVIN, 38, color DORADO, percutidas, lo cual, hace presumir la participación de los mismos en los delitos que se les atribuye.

En palabras de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de febrero de 2014, en sentencia N° 081, sobre el acta policial, señaló:

“…el acta policial es un instrumento de carácter administrativo suscrito por los funcionarios policiales en atención a lo previsto en el artículo 119.8 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su condición de funcionarios lo que le atribuye fe pública a lo asentado respecto a los hechos; no obstante, los dichos expuestos en el acta constituyen sólo un indicio de culpabilidad no de condena, los cuales deben ser cotejados con otras actuaciones y declaraciones cursantes en autos, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido…”

Por lo que esta Sala considera necesario establecer que el acta policial recoge el procedimiento de aprehensión realizado por los funcionarios detectives CARLIBETH BAUTISTA, KENDRYCK QUINTERO, ROSSIBEL CEPEDA y NESTOR MELÉNDEZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (en este caso), el cual, tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial cuyos funcionarios actuantes están facultados legalmente para practicar las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a identificar y ubicar a los autores o partícipes del hecho, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, tal como se realizó en el presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que, el argumento referido por la defensa debe ser desestimado, pues, en el acta policial se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, y se cumple con el contenido de los artículos 114, 115, 265 y 267 del Código Orgánico Procesal Penal, en efecto, dicha acta es el soporte habitualmente escrito, producto como resultado de un acto realizado por funcionarios con cualidades para ello, el cual es perceptible a la vista, al tacto y sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho.

Adicionalmente, en relación a la ausencia de testigos en el procedimiento, sobre este particular se evidencia del contenido del acta policial levantada en el procedimiento, que los funcionarios actuantes practicaron el procedimiento de conformidad con los artículos 113, 114, 115 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 34 y 50 di la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, El Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses; observando esta Sala que en la detención se produjo en virtud de encontrarse presuntamente incursos en la comisión de un hecho ilícito, igualmente se observa del acta policial que los funcionarios informaron que en el momento de la aprehensión se incautó una (01) Arma de Fuego, tipo REVÓLVER marca SMITH&WESSON, modelo MOD64-3, calibre 38, color PLATA serial C7530149, contentivo en su tambor de Tres (03) conchas, marca CAVIN, 38, color DORADO, percutidas, configurándose así la flagrancia, considerando por lo tanto estos jurisdicentes que no comporta una inobservancia o violación de las normas procesales y constitucionales la ausencia de testigos del procedimiento, pues, de la lectura del artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende la obligación por parte de los funcionarios policiales, de ubicar testigos para realizar la aprehensión, cuando establece “cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad”, lo que no vicia dicho procedimiento.

Asimismo, se evidencia que la presencia o acompañamiento de testigos no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la aprehensión en la comisión de delitos flagrantes, razón por la cual, esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a la defensa en este punto, y lo procedente en derecho por los fundamentos expuestos es declararlo sin lugar. Y así se decide.

Por ello, en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, este Tribunal de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el profesional del derecho JOAQUIN PORTILLO RIVAS inscrito en el inpreabogado bajo el N° 57.120, actuando con el carácter de defensor de los ciudadanos JESÚS EDUARDO ANEZ y JOSÉ JAVIER NUÑEZ PELEZ, en consecuencia SE CONFIRMA la decisión Nº 346-16 de fecha 17 de abril de 2016, dictada por el Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.
IV
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recuro de apelación interpuesto por el profesional del derecho JOAQUIN PORTILLO RIVAS, actuando con el carácter de defensor de los ciudadanos JESÚS EDUARDO ANEZ y JOSÉ JAVIER NUÑEZ PELEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 346-16 de fecha 17 de abril de 2016, dictada por el Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los veintiún (21) días del mes de junio de 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 301-16 de la causa No. VP03-R-2016-000525.

LA SECRETARIA

ANDREA RIAÑO ROMERO