TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 17 de junio de 2016
206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-000490

Decisión No. 294-16.-

I.
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la profesional del derecho YANIRA PORTILLO, Defensora Pública Vigésimo Primera adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos FELIPE SANTIAGO PALOMINO MACHADO, titular de la cédula de identidad No. V-8957307, y JAVIER ANTONIO MILLAN FONSECA, portador de la cédula de identidad No. V-13461471.

Acción recursiva ejercida en contra la decisión No. 212-16 dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado, efectuada en fecha 6 de abril de 2016, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó, PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 y artículos 237 y 238 todos ellos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados de marras, a quienes se les instruyen asunto penal por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. TERCERO: Declaró sin lugar las solicitudes realizadas por las defensas técnicas. CUARTO: Ordenó el trámite por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 7 de junio de 2016, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO; posteriormente en fecha 13 del mes y año que discurre fue redistribuida la ponencia a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 13 de junio de 2016, y estando en el lapso previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal; posteriormente, procediéndose a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II.
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho YANIRA PORTILLO, Defensora Pública Vigésimo Primera adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos FELIPE SANTIAGO PALOMINO MACHADO, y JAVIER ANTONIO MILLAN FONSECA, plenamente identificados en actas, interpusieron escrito de apelación en contra la decisión No. 212-16 dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 6 de abril de 2016, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre base a las siguientes consideraciones:

Inició la recurrente su escrito de apelación de autos, denunciando que: “…El primer motivo de la presente apelación se refiere a la inmotivación de la medida cautelar impuesta por parte de la recurrida. Todo esto en virtud de la norma que impone la obligación de motivar las decisiones judiciales, consagrada en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual establece que las resoluciones judiciales serán fundadas so pena de nulidad…”.

Continuó manifestando que: “…el Tribunal debe responder incluso a todos los argumentos hechos por la Defensa en la Audiencia de Presentación. Y en efecto esta defensa técnica, solicité que no se decretara la detención judicial preventiva y al respecto hizo una serie de consideraciones sobre la voluntariedad del delito imputado, donde mis defendidos manifestaron ser consumidores intensivos, así mismos las cantidades que se les incautaron, oscilaban para el primero de los nombrados 13,1 gramos y para el segundo 19,2 gramos de presunta cocaína, lo que nos indica que estamos en presencia de un trafico de menor cuantía, no obstante a mis representados no se les consiguió ningún otro objeto como dinero, pesas, teléfonos que pudiera presumirse un trafico de drogas. En el mismo orden de ideas se le solicito a este digno tribunal otorgarse una medida menos gravosa de las establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a la decisión de la Sala Constitucional de fecha 18 de diciembre del año 2014, donde establece que los Delitos de trafico de menor cuantía tienen derecho a optar a algún beneficio procesal. La Jueza estaba obligada a responder los argumentos bien para aceptarlos, bien para desestimarlos…”.

Insistió la apelante que: “…el Tribunal inmotivó su decisión pues no respondió los argumentos presentados por la defensa, sino que se limitó a señalar que no compartía los argumentos y que estaba de acuerdo con la calificación fiscal, pero sin explicar porque…”.

Acotó que: “…Al revisar la Decisión Judicial, no consta ni siquiera que estos argumentos hayan sido tomados en cuenta, respondidos y mucho menos debatidos con lo cual el Tribunal recae en INCONGRUENCIA NEGATIVA, señalado por el Máximo Tribunal de la República (…) la Motivación, se extiende a todos los elementos en el proceso, incluso a las solicitudes y alegatos de las partes, porque en caso contrario se estaría dejando en indefensión absoluta a los solicitantes, al no responderles sus alegatos, por tanto consideramos que se violó la obligación de motivar y contestar los argumentos y solicitudes, violando no sólo de esta forma el debido proceso, sino incluso el derecho a petición y debida respuesta de rango constitucional, todo lo cual ocasiona la nulidad de la Audiencia y las Medidas Cautelares impuestas y en consecuencia se solicita a la Corte de Apelaciones decrete la nulidad de dicha Audiencia y ordene realizar la nuevamente con prescindencia de tales vicios graves…”.

Como segunda denuncia planteó lo siguiente: “…ERRÓNEA APLICACIÓN QUE CAUSA INDEFENSIÓN (…) El segundo motivo de la presente apelación se refiere a la no aplicación de la decisión dictada en fecha 18-12-2014 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N°l 859, dictada en fecha 18-10-2014 (…) se causa un gravamen a mis representados, toda vez que el juez aquo no valoró para mis representados el hecho cierto que presuntamente solo le fue incautado a Felipe Santiago Palomino Machado la cantidad de 13,01 gramos, y para Javier Antonio Millan Fonseca la cantidad de 19,2 gramos en envoltorios, de presunta cocaína, es sabido por máximas de experiencias que una vez realizadas las experticias de rigor arrogaran un peso mucho menor, y por tanto solicito a todo evento que se acuerde una medida cautelar sustitutiva en aplicación directa de la Sentencia vinculante antes referida…”.

Finalmente, en el punto denominado “petitum” solicitó que: “…se declare CON LUGAR en la definitiva, y se acuerden los efectos solicitados para cada motivo según procedan…”.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

La profesional del derecho HEIDY AZUAJE MORA, en su carácter de Fiscal adscrito a la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación con base a las siguientes consideraciones:

Argumentó, que: “…no existe en el presente asunto, acto cumplido en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Ven-azuela, el Código Orgánico Procesal Pena!, las Leyes, Tratados, Convenios y Acuerdos internacionales suscritos por la República (…) no existe en el presente proceso penal, trasgresión alguna a las normas establecidas en el ordenamiento jurídico vigente, por cuanto considera quien aquí suscribe, que la actuación de los funcionarios se encontraba ajustada a derecho, ya que practicaron es presente procedimiento dando cumplimiento a la normativa vigente en nuestra cernía adjetiva procesal penal…”.

Siguió manifestando lo siguiente: “…la Decisión de la Recurrida (sic), es debidamente fundada, motivada y ajustada a Derecho, en al sentido de que el Juez, además de valorar les suficientes elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, se tomó en consideración, la pena a imponer en este tipo de Delitos, así como la pluriofensividad que proyectan y la magnitud del daño causado a una comunidad indeterminada de personas, a toda una colectividad, en este tipo de Delitos en materia de Drogas, así corno el perjuicio al Estado Venezolano…”.

Reseñó que: “…el delito investigado en el presente caso no es nada menos que el TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), de cuya jurisprudencia al respecto, procedente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido reiterada en determinar que dicha materia no goza de ningún beneficio tanto es asi (sic) que prácticamente señala que los Tribunales De (sic) Control deben dar estricto cumplimiento a lo señalado por este órgano superior en tanto que prohíbe (sic) otorgar medidas menos gravosas ya que por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, no gozan de beneficios procesales, asimismo su comisión es considerado como infracciones penales máximas, equiparados a los crimines (sic) contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudica al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental de todos (sic) las personas, por lo que, representan un grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas up (sic) supra pueden conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondiente…”.

Igualmente estimó que: “…existe jurisprudencia VINCULANTE reiterada de la Sala Constitucional tales como sentencia N° 1843 de fecha 15-05-07, expediente 05-0931; sentencia N° 2175 de fecha 16-11-07, expediente 07-1169; sentencia N° 464 de fecha 12-08-08, expediente E08-260, sentencia N° 513 de fecha 10-10-08, expediente E08-181, siendo estas las mas recientes, en los cuales señalan que los delitos establecidos en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vale decir, tanto el trafico (sic) de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica como sus modalidades, son considerados de Lesa Humanidad, por lo cual no gozaran (…) de beneficios y sus oprocesos deben afrontarse el proceso privados de libertad, ya que son delitos pluriofensivos que atentan contra la salud fisica (sic) y moral del pueblo, a nivel nacional e internacional, generan violencia social cuya impunidad deben evitarse…”.

De la misma forma indicó, que: “…la gravedad del delito Trafico (sic) Ilicito (sic) de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el daño causado a la sociedad y la mayor entidad de la pena que lo sanciona, hacen presumir razonadamente la existencia del peligro de fuga por parte de los imputados de auto, de modo que ponerlo en libertad constituye un riesgo para la administración de justicia, a la cual le interesa mantener a su alcance al sujeto imputado por la comisión del delito, por lo cual una Medida Cautelar Sustitutiva De (sic) La (sic) Libertad no es suficiente para garantizar las resultas del proceso, amén de que tampoco garantiza su comparecencia a los actos del proceso en un delito de tan gravedad…”.

Concluyó el escrito de contestación al recurso de apelación, esgrimiendo que se declare: “…PRIMERO: Que declare inadmisible el recurso interpuesto por la abogada Yanira Portillo, Defensora Publica (sic) Penal (…) en su condición de defensor de los imputados Felipe Santiago Palomino Machado y Javier Antonio Millan Fonseca SEGUNDO: Que ratifique la decisión del Tribunal A (sic) Quo (sic) y mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que recae sobre los imputados de auto anteriormente mencionado…”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Efectuado como ha sido el estudio y análisis de todas las actuaciones remitidas en apelación, esta Sala observa que el fundamento del presente Recurso de Apelación de Autos, se encuentra dirigido a impugnar la decisión No. 212-16 dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 6 de abril de 2016, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó, PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 y artículos 237 y 238 todos ellos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados de marras, a quienes se les instruyen asunto penal por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas. TERCERO: Declaró sin lugar las solicitudes realizadas por las defensas técnicas. CUARTO: Ordenó el trámite por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del escrito recursivo planteado por la profesional del derecho YANIRA PORTILLO, Defensora Pública Vigésimo Primera adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos FELIPE SANTIAGO PALOMINO MACHADO, y JAVIER ANTONIO MILLAN FONSECA, plenamente , se observa que el aspecto medular radica en atacar la decisión recurrida denunciando que la referida se encuentra inmotivada, aduciendo que en el presente caso no existe la suficiente motivación, toda vez que la defensa técnica en la audiencia de presentación solicitó no se decretara la detención judicial preventiva e hizo una serie de consideraciones sobre la voluntariedad del delito imputado, donde mis defendidos manifestaron ser consumidores intensivos, así mismo las cantidades que se les incautaron, oscilaban para el primero de los nombrados 13,1 gramos y para el segundo 19,2 gramos de presunta cocaína, lo que a su decir indica que estamos en presencia de un trafico de menor cuantía, no obstante a sus representados no se les consiguió ningún otro objeto como dinero, pesas, teléfonos que pudiera presumirse un trafico de drogas, solicitando una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a la decisión de la Sala Constitucional de fecha 18 de diciembre del año 2014, donde establece que los Delitos de trafico de menor cuantía tienen derecho a optar a algún beneficio procesal, evidenciando que la jueza de instancia estaba en obligación a responder los argumentos bien para aceptarlos, bien para desestimarlos.

Además adujo que al revisar la decisión judicial no consta ni siquiera que los argumentos hayan sido tomados en cuenta, respondidos y mucho menos debatidos con lo cual el Tribunal recae en incongruencia negativa, por otra parte denunció la errónea aplicación de la decisión No. 1859 de fecha 18-12-2014, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, puesto que la jueza no valoró el hecho cierto que presuntamente sólo le fue incautado a Felipe Santiago Palomino Machado la cantidad de 13,01 gramos, y para Javier Antonio Millan Fonseca la cantidad de 19,2 gramos en envoltorios, de presunta cocaína, es sabido por máximas de experiencias que una vez realizadas las experticias de rigor arrogaran un peso mucho menor, y por tanto solicitó a todo evento que se acuerde una medida cautelar sustitutiva en aplicación directa de la Sentencia vinculante antes referida y que en definitiva sea declarado con lugar el recurso de apelación.

Una vez precisada como han sido la anterior denuncia planteada por la parte recurrente, este Cuerpo Colegiado estimó necesario solicitar la causa principal add effectum videndi con el objeto de realizar un examen riguroso del acta de investigación penal No. CZGNB-11-DESUR-ZUL-3RA-CIA-SIP-135, de fecha 6 de abril de 2016, suscrita por efectivos adscritos al Destacamento de Seguridad urbana Zulia, Tercera Compañía, Comando de Zona No. 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, donde se explano lo siguiente:

“…siendo aproximadamente las 08:40 horas de la noche, nos encontrábamos de patrullaje de seguridad Ciudadana específicamente en sector los Churupos, Kilómetro 4, Vía Perijá, Parroquia Domitila Flores, Municipio (sic) San Francisco Estado (sic) Zulia, pudimos observar a dos (02) ciudadanos que se encontraban al frente de un establecimiento comercial, que los mismos al percatarse de la presencia de la comisión, trataron de ocultarse en una zona oscura, seguidamente procedimos a darle la voz de alto, informándoles que presentaran los documentos de identificación personal, igualmente iban hacer objeto de revisión corporal de rutina, seguidamente procedimos a identificar a los dos ciudadanos, quedando plenamente identificados de la siguiente manera: el primer ciudadano quien para el momento vestía una camisa manga larga de rallas blanca con gris, pantalón de color gris, de característica fisionómica contextura delgada, piel blanca, de aproximadamente 1,72 metros de estatura, el cual se identificó con una cédula de identidad laminada registrando a nombre de FELIPE SANTIAGO PALOMINO MACHADO, titular de la cédula de identidad nro. V- 8.957.307 (…) El segundo ciudadano quien para el momento vestía una chemise de rallas negras con verde, pantalón de color negro, de característica fisonómica contextura gruesa, piel morena, de aproximadamente 1,65 metros de estatura, el cual informo que no tenía ningún documento de identificación personal y quien dijo ser y llamarse como JAVIER ANTONIO MILLAN FONSECA, titular de la cédula de identidad nro. V-13.461.471, (…) posteriormente el S1. Martínez Salcedo Manuel, le informo a los ciudadanos que iban hacer objetos de revisión corporal y sacaran todo lo que tuvieran en los bolsillos del pantalón, pudiendo observar que el ciudadano FELIPE SANTIAGO PALOMINO MACHADO, titular de la cédula de identidad nro. V- 8.957.307, de 51 años de edad, tenía en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón, varios envoltorios tipo pitillos, contentivo en su interior un polvo de color blanco de la presunta droga denominada cocaína, igualmente se pudo percatar que al ciudadano JAVIER ANTONIO MILLAN FONSECA, titular de la cédula de identidad nro. V-13.461.471, de 42 años de edad, tenía en el bolsillo delantero derecho del pantalón, varios envoltorios tipo pitillos, contentivo en su interior un polvo de color blanco de la presunta droga denominada cocaína, acto seguido procedimos a buscar varios ciudadanos que prestaran como testigo presencial de los hechos, pudiendo conseguir a una persona, motivado por ser un sitio poco transitable para el momento, seguidamente nos trasladamos hasta la sede del comando acantonado en el kilómetro 4 del Municipio (sic) Bolivariano de San Francisco del Estado (sic) Zulia, junto con los dos ciudadanos detenidos preventivamente, las evidencias retenidas y el testigo, con la finalidad de realizar las actuaciones correspondientes, una vez en el comando se procedió a realizar el conteo de los envoltorios verificando lo siguiente: el primer ciudadano quien para el momento vestía una camisa manga larga de rallas blanca con gris, pantalón de color gris, de característica fisionómica (sic) contextura delgada, piel blanca, de aproximadamente 1,72 metros de estatura, el cual se identificó con una cédula de identidad laminada quedando plenamente identificado como FELIPE SANTIAGO PALOMINO MACHADO, titular de la cédula de identidad nro. V- 8.957.307, de 51 años de edad, portaba en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón la cantidad de Ochenta Y Tres (83) envoltorios tipo pitillos, el cual se observa en su interior un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada cocaína, El segundo ciudadano quien para el momento vestía una camisa chemise de rallas negras con verde, pantalón de color negro, de característica fisionómica contextura gruesa, piel morena, de aproximadamente 1,65 metros de estatura, el cual informo que no tenía ningún documento de identificación personal y quien dijo ser y llamarse como JAVIER ANTONIO MILLAN FONSECA, titular de la cédula de identidad nro. V- 13.461.471, de 42 años de edad, portaba en el bolsillo delantero derecho del pantalón, la cantidad de Ciento Veinte (120) envoltorios tipo pitillos, el cual se observa en su interior un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada cocaína, posteriormente se le informo a los ciudadanos sobre la detención preventiva según lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente leyéndole y explicándole sus derechos como imputado como lo establece el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo se informa se procedió a efectuar llamada telefónica al sistema de consulta de datos SICODA, con la finalidad de verificar si los ciudadanos detenidos preventivamente presentaban alguna solicitud o antecedentes policiales, informándonos el funcionario de guardia que el ciudadano FELIPE SANTIAGO PALOMINO MACHADO, titular de la cédula de identidad nro. V- 8.957.307, de 51 años de edad, presenta historial policial de fecha 14/08/2013, por el C.I.C.P.C. Sub-Delegación Tucupita Estado Delta Amacuro, por el delito Resistencia a la Autoridad, igualmente el ciudadano JAVIER ANTONIO MILLAN FONSECA, titular de la cédula de identidad nro. V- 13.461.471, de 42 años de edad, presenta historial policial de fecha 06/02/2016, por el C.I.C.P.C. Sub-Delegación San Francisco Estado (sic) Zulia, por el delito Resistencia a la Autoridad. Así mismo procedimos a realizar el conteo y pesaje de los envoltorios incautados en un peso digital, marca Tanita, obteniendo los siguientes resultados. Ochenta Y Tres (83) envoltorios tipo pitillos, el cual se observa en su interior un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada cocaína, arrojando un peso total de 13,1 gramos, incautados al ciudadano FELIPE SANTIAGO PALOMINO MACHADO, titular de la cédula de identidad nro. V-8.957.307, de 51 años de edad y Ciento Veinte (120) envoltorios tipo pitillos, el cual se observa en su interior un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada cocaína arrojando un peso total de 19,2 gramos, Incautados al ciudadano JAVIER ANTONIO MILLAN FONSECA, titular de la cédula de identidad nro. V-13.461.471, de 42 años de edad, (…) se deja constancia en la presente acta de investigación policial que los ciudadanos detenidos preventivamente, durante el procedimiento y la permanencia en esta unidad, no fueron objetos de torturas, maltratos físicos, verbales o psicológicos…”. (Negrillas Original).

Se evidencia del acta policial ut supra transcrita que los efectivos castrenses dejaron constancia que observaron a dos (02) ciudadanos que se encontraban al frente de un establecimiento comercial, que los mismos al percatarse de la presencia de la comisión, trataron de ocultarse en una zona oscura, dándole la voz de alto, informándoles que presentaran los documentos de identificación personal, igualmente iban hacer objeto de revisión corporal de rutina, seguidamente procedimos a identificar a los dos ciudadanos, quedando de la siguiente manera: el primer ciudadano quien para el momento vestía una camisa manga larga de rallas blanca con gris, pantalón de color gris, de característica fisonómica contextura delgada, piel blanca, de aproximadamente 1,72 metros de estatura, el cual se identificó con una cédula de identidad laminada registrando a nombre de FELIPE SANTIAGO PALOMINO MACHADO, titular de la cédula de identidad No. V- 8957307 que la efectuársele una inspección corporal de los objetos adheridos a sus ropas tenía en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón, varios envoltorios tipo pitillos, contentivo en su interior un polvo de color blanco de la presunta droga denominada cocaína específicamente ochenta y tres (83) envoltorios tipo pitillos, y el segundo ciudadano quien para el momento vestía una chemise de rallas negras con verde, pantalón de color negro, de característica fisonómica contextura gruesa, piel morena, de aproximadamente 1,65 metros de estatura, el cual informo que no tenía ningún documento de identificación personal y quien dijo ser y llamarse como JAVIER ANTONIO MILLAN FONSECA, titular de la cédula de identidad No. V-13461471, tenía en el bolsillo delantero derecho del pantalón, varios envoltorios tipo pitillos, contentivo en su interior un polvo de color blanco de la presunta droga denominada cocaína, específicamente de ciento veinte (120) envoltorios tipo pitillos, por tales circunstancias los funcionarios procedieron a la detención de los referidos ciudadanos.

Luego de verificado lo que consta en el acta de investigación penal, se hace necesario efectuar un riguroso de la decisión No. 212-16 dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 6 de abril de 2016, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de verificar la motivación del fallo dada por la instancia al momento de proferir los fundamentos de hecho y de derecho. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo expuesto en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“…Oídas las exposiciones realizadas por la Representante del Ministerio Público, la defensa, y los imputados, éste Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: Resulta acreditada la existencia de un hecho punible, que merecen pena privativas de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Asimismo de las actas se evidencia la existencia de plurales y suficientes Elementos de Convicción, que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos Felipe Santiago Palomino Machado y Javier Antonio Millan Fonseca, en la comisión de los hechos por el cual está siendo imputado por el Ministerio Público, elementos de convicción que infiere este Tribunal de las siguientes actuaciones presentadas por el Ministerio Publico: 1.-Acta de Investigación Penal. N°. CZGN-11-DESUR-ZUL-3RA-CIA-SIP-135, de fecha 06 de Abril (sic) de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento de Seguridad Urbana Zulla, Tercera Compañía, Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia del procedimiento en el cual resultaron aprehendidos los hoy imputados de las actas, en virtud de la orden de aprehensión que pesa en contra de los mismos, inserta al folio (03 y su vuelto y 04 de la causa); 2.- Informes Médicos, suscritos por la galena Dra. Geraldíne Fernandez, adscrita al centro hospitalario "Dr. Manuel Noriega Trigo", de fecha 05 de Abril (sic) de 2016, donde cejan constancia en las condiciones de salud en las que se encontraban los imputados de autos al momentos de su aprehensión, insertas a los folios (07 y 10 de la presente causa); 3.- Acta de, Entrevista, rendida por el ciudadano Jesús Alberto Tarazona Castillo, de fecha 05 de Abril (sic) de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento de Segundad Urbana Zulia, Tercera Compañía, Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana; inserta a los folios (11 y su vuelto de la presente causa); 4.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Fisicas (sic) N° S/N, practicada por el Destacamento de Segundad Urbana Zulia, Tercera Compañía, Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, de fecha 05 de abril de 2016, donde los funcionarios actuantes dejan constancia de las características de la presunta sustancia incautada en el procedimiento, inserta en el folio (13 de la presente causa); 5.-) Acta de Aseguramiento de Sustancia Incautada, de fecha 05 de Abril (sic) de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento de Seguridad Urbana Zulia, Tercera Compañía, Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana; inserta a los folios (41 de la presente causa); 6.-) Acta de Inspección Ocular con sus Fijaciones Fotográficas; de fecha 05 de Abril (sic) de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento de Seguridad Urbana Zulia, Tercera Compañía, Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, donde los funcionarios dejan constancia de las características físicas del lugar donde ocurrieron los hechos, inserta de los folios (15 al 20 de la presente causa), todas las actuaciones mencionadas se encuentran insertas en la presente causa y en la investigación fiscal y se dan por reproducidas en el presente acto, Ahora (sic) bien, este Tribunal observa que los delitos imputados por el Ministerio Publico como lo son los delitos de Trafico (sic) Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, lo cual hace presumir que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; lo cual a juicio de este Tribunal hace procedente en derecho es Declarar Con Lugar, la solicitud fiscal y en consecuencia se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Pena! , en contra de los ciudadanos Felipe Santiago Palomino Machado y Javier Antonio Millan Fonseca, plenamente identificados en actas; por la presunta comisión de los delitos de Trafico (sic) Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, en consecuencia se declara Sin Lugar, las solicitudes realizadas por las Defensas Técnicas en cuanto a que les fuera decretada una medida cautelar menos gravosa a la medida de privación judicial preventiva de libertad de las medidas establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a los imputados de las actas, por cuanto a juicio de este Tribunal existen fundados y plurales elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los imputados de las actas, asimismo por cuanto la defensa argumenta su solicitud en hechos que deben ser esclarecidos en la fase de investigación y nos encontramos en una fase incipiente del proceso que apenas hoy inicia, igualmente se decreta la tramitación de! procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 373 del Código Orgánico Procesal Penal y la Aprehensión en Flagrancia en el presente caso, de conformidad con lo establecido en el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Resaltado Original)

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, el juez de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos FELIPE SANTIAGO PALOMINO MACHADO, titular de la cédula de identidad No. V-8957307, y JAVIER ANTONIO MILLAN FONSECA, portador de la cédula de identidad No. V-13461471, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva, toda vez que existe un hecho punible, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta pre-delictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, tomando en cuento lo establecidos en el acta de investigación penal que dio origen a la instauración del proceso y demás elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, lo que a su criterio, después de analizar cada uno de los indicios consignados, los referidos acreditaron la presunta comisión de esos tipos delictivos, que merece pena privativa de libertad, sin estar evidentemente prescrito, hechos fueron calificados jurídicamente como anteriormente se mencionó; en este sentido considera esta Sala que la jueza de control dio cumplimiento al numeral primero del precitado artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, al verificar la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, y que como indicó la recurrida, merecen pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito.

En este mismo orden de ideas, la a quo verificó que en relación al segundo numeral del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, se evidencian suficientes elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado de marras, en los delitos endilgados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, como lo son:

1.-Acta de Investigación Penal No. CZGN-11-DESUR-ZUL-3RA-CIA-SIP-135, de fecha 06 de abril de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento de Seguridad Urbana Zulla, Tercera Compañía, Comando de Zona No. 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia del procedimiento en el cual resultaron aprehendidos los hoy imputados de las actas.

2.- Informes Médicos, suscritos por la galena Dra. Geraldíne Fernandez, adscrita al centro hospitalario "Dr. Manuel Noriega Trigo", de fecha 05 de abril de 2016, donde cejan constancia en las condiciones de salud en las que se encontraban los imputados de autos al momentos de su aprehensión.

3.- Acta de Entrevista, rendida por el ciudadano Jesús Alberto Tarazona Castillo, de fecha 05 de abril de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento de Segundad Urbana Zulia, Tercera Compañía, Comando de Zona No. 11, de la Guardia Nacional Bolivariana.

4.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas No. S/N, practicada por el Destacamento de Segundad Urbana Zulia, Tercera Compañía, Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, de fecha 05 de abril de 2016, donde los funcionarios actuantes dejan constancia de las características de la presunta sustancia incautada en el procedimiento.

5.- Acta de Aseguramiento de Sustancia Incautada, de fecha 05 de abril de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento de Seguridad Urbana Zulia, Tercera Compañía, Comando de Zona No. 11, de la Guardia Nacional Bolivariana.

6.- Acta de Inspección Ocular con sus Fijaciones Fotográficas; de fecha 05 de abril de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento de Seguridad Urbana Zulia, Tercera Compañía, Comando de Zona No. 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, donde los funcionarios dejan constancia de las características físicas del lugar donde ocurrieron los hechos, los referidos indicios de convicción los cuales se encuentran en copia certificada insertos en los folios tres al once (03-13) del asunto principal el cual fue remitido a esta alzada add effectum videndi.

En cuanto al tercer aspecto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la jurisdicente estimó que conforme a los elementos de convicción y los argumentos de hecho y de derecho explanados, las resultas del proceso sólo es posible asegurar las resultas del proceso mediante la aplicación e imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de la existencia del peligro de fuga, conforme a lo dispuesto en el artículo 237, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos FELIPE SANTIAGO PALOMINO MACHADO, y JAVIER ANTONIO MILLAN FONSECA, por cuanto el tipo penal de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se encuentra sancionado con una pena que en su límite máximo excede de los diez años de prisión, lo cual hace acreditar el peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Observando quienes conforman este Tribunal Colegiado, que yerra la defensa pública al afirmar la instancia incurrió en el vicio de motivación del fallo, pues por argumento en contra del análisis efectuado a cada una de las actas, así como del escrutinio minucioso de la decisión hoy sometida a estudio, se evidencia que la instancia valoró todas las circunstancias que rodearon el caso en particular, afirmando y estableciendo que existe un cúmulo elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los procesados de marras, para presumir que el mismo ha sido autor o partícipe en el delito endilgado por el titular de la acción penal, como lo es el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, haciendo énfasis el jurisdicente de instancia en el daño causado a la víctima y en la repercusión social.

Resulta importante destacar de la revisión efectuada a todas y cada unas de las actas insertas en el asunto penal signado bajo el No. VP03-R-2016-000490, observa esta Alzada que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de motivación, por el contrario, a lo largo del estudio minucioso se evidencia que la instancia una vez escuchadas a las partes procedió a responder cada planteamiento, enfatizando primeramente que existen plurales indicios que comprometer presuntamente la responsabilidad de los imputados de actas, pues los referidos indicios fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los encartados de autos, existiendo el peligro de fuga quedando acreditado la obstaculización de la investigación, dando acreditado todos los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los apócrifos contenidos en los artículos 237 y 238 eiusdem.

Hechas las consideraciones anteriores y de la revisión efectuada a la decisión recurrida, quienes integran este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente señalar que la decisión cuestionada otorgó respuesta a los pedimentos de la defensa pública, motivando de manera clara los fundamentos de su decisión, aunado a que la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, como en efecto ocurrió en este caso; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 289, de fecha 6 de agosto de 2013:

“… la motivación no amerita ser extensa, sino que sea suficiente y se baste a sí misma, esto es que no deje lugar a dudas en cuanto a las razones del juzgamiento…”

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados FELIPE SANTIAGO PALOMINO MACHADO, titular de la cédula de identidad No. V-8957307, y JAVIER ANTONIO MILLAN FONSECA, portador de la cédula de identidad No. V-13461471; por tanto, la medida de coerción personal decretada a los ciudadanos en mención, por la jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra.

Efectuadas como han sido las anteriores premisas, aprecian quienes aquí suscriben el presente fallo, señalarle a la recurrentes que en el caso sub-examine, que luego de la lectura y análisis de la decisión recurrida; que el a quo motivo acertadamente el fallo objeto de impugnación, respondiendo cada una de las pretensión formuladas por las partes, intervinientes en el proceso, estableciendo de manera clara, lógica y coherente, las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar y arribar con su decisión, dando con ello cabal cumplimiento a lo establecido en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía con lo establecido en el artículo 157 de la Norma Penal Adjetiva, los cuales establece que por mandato expreso de la ley, los fallos proferidos por los órganos jurisdiccionales deben estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, motivo por el cual se desestima el presente punto de impugnación. Así se decide.-

Con respecto al vicio de incongruencia negativa alegada por la recurrente, al afirmar que la instancia incurrió en el referido vicio, por cuanto a su decir la jurisdicente no tomó en consideración lo alegado por la defensa pública en la audiencia de presentación de imputado.

A este tópico, quienes conforman este Tribunal Colegiado estiman pertinente definir que ha sido considerado por el Máximo Tribunal de la República como el vicio de incongruencia negativa, a tal efecto se estima prudente traer a colación la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de Diciembre de 2011, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual dejó sentado:

“…No obstante lo anterior según también lo afirmó la parte actora, el Juzgado de Control desestimó dicha excepción y no emitió pronunciamiento alguno respecto al sobreseimiento solicitado. Ahora bien, debe advertirse que dicha omisión denunciada por la parte accionante, de ser cierta, podría ser constitutiva de un vicio de incongruencia omisiva, debiendo entonces esta Sala verificar si en el caso de autos se ha configurado o no dicho vicio en la decisión accionada en amparo. Al respecto, esta Sala considera oportuno reiterar el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, alegado por el hoy quejoso, se produce cuando el Juez deja sin contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre y cuando tal silencio judicial no puede interpretarse, razonablemente, como una desestimación tácita por inducirse así del contexto del razonamiento articulado en la sentencia (Sentencia nro. 328/2010, del 30 de abril). Para que se configure tal vicio, debe concurrir dos elementos: a) Que efectivamente el justiciable haya planteado el problema en su pretensión; y b) La ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional (Sentencia nro.328/10 del 30 de Abril). Al respecto, en sentencia nro. 2.465/2002 del 15 de octubre, esta Sala estableció lo siguiente: “…Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ‘incongruencia omisiva’ del fallo sujeto a impugnación. La jurisprudencia ha entendido por ‘incongruencia omisiva’ como el ‘desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) (sic) puede entrañar una vulneración al principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia…”.(Las negrillas son de la Sala).

De la transcripción parcial de criterio jurisprudencial emitido por el Máximo Tribunal de la República, se desprende que el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, se producirá cuando el jurisdicente deja sin contestar las pretensiones de partes incursas en un proceso penal, sin que tal silencio judicial no pueda inferirse inducidamente como una desestimación tácita en el contenido contextual del fallo judicial, cabe agregar que para acreditarse el antes nombrado vicio deben concurrir dos requisitos, el primero radica que el justiciable haya planteado el problema en su pretensión y la ausencia absoluta de respuesta por parte del órgano jurisdiccional.

Una vez aclarado lo anterior, observa este Tribunal Colegiado que en el presente caso la instancia en ningún momento incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, puesto que en el presente caso planteada la solicitud por parte de la defensa pública, con respecto a la imposición de alguna de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano jurisdiccional estimó que al concurrir todos los supuestos contenidos en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva, en concordancia con los artículos 237 y 238 ídem, existiendo suficientes elementos de convicción que hacen presumir al imputado como el posible autor o partícipe en el hecho punible investigado, encontrándose acreditado el peligro de fuga y la obstaculización de la investigación, no siendo procedente una medida menos gravosa, además le indicó a la defensa técnica señaló circunstancias de hechos que deben ser esclarecidos en la fase de investigación, siendo que el asunto se encuentra en fase incipiente los mismo no pueden ser dilucidados porque dichas circunstancias atañen a diligencias de investigación que deben solicitarse y efectuarse en su etapa procesal, otorgando con ello respuesta clara precisa y concreta al planteamiento hecho por la defensa, en razón de lo anterior se debe declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.-

Por otra parte en relación a la denuncia esbozada por la defensa pública referida a la errónea aplicación de la decisión No. 1859 de fecha 18-12-2014, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, puesto que a su decir la jueza de instancia no valoró el hecho cierto que presuntamente sólo le fue incautado a Felipe Santiago Palomino Machado la cantidad de 13,01 gramos, y para Javier Antonio Millan Fonseca la cantidad de 19,2 gramos en envoltorios, de presunta cocaína, toda vez que a criterio de la defensa pública por máximas de experiencias que una vez realizadas las experticias de rigor arrogaran un peso mucho menor.

En torno a la presente denuncia quienes conforman esta Alzada considera oportuno establecer que si bien recientemente la jurisprudencia (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, decisión No. 1859, de fecha 18.12.2014), ha establecido que:

“…Finalmente, es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad. (Destacado de la Sala)
(…)

En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas. (Destacado propio)…”

No es menos cierto que la misma jurisprudencia estableció que:

“…Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo…” (Destacado de la Sala)

De manera que a juicio de quienes aquí deciden, en materia de Drogas de menor cuantía, la imposición de cualquier beneficio procesal, incluyendo el decreto de una medida cautelar menos gravosa, las circunstancias variarán según el caso en particular, y siendo que en el caso de autos si bien a los ciudadanos FELIPE SANTIAGO PALOMINO MACHADO, titular de la cédula de identidad No. V-8957307, se le incautó ochenta y tres (83) envoltorios tipo pitillos contentivos de un polvo blanco con olor fuerte y penetrante presunta cocaína el cual se observa en su interior un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada cocaína, arrojando un peso total de 13,1 gramos, y JAVIER ANTONIO MILLAN FONSECA, portador de la cédula de identidad No. V-13461471, se le incautó ciento veinte (120) envoltorios tipo pitillos, el cual se observa en su interior un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada cocaína, con un peso aproximado de 19,2 gramos, de lo cual se observa que presuntamente la conducta desplegada por los ciudadanos imputados va dirigida a ocasionar un grave daño a la sociedad, lo que viene referido a la dañosidad social que produce el delito imputado y las circunstancias del caso; y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos o delitos graves, indicando, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’
De manera que, aceptar la interpretación restringida de la expresión ‘delitos graves’, hace nugatoria la procedencia del instituto procesal de la radicación, en aquellos juicios seguidos por delitos con un quantum no elevado de pena, atentando flagrantemente contra los fines de la radicación (excluir influencias extrañas a la verdad procesal y a la recta aplicación de la Ley en los juicios penales) y contra el deber del estado de garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)…” (Comillas y resaltado de la Sala)

No obstante a todo lo anterior, es pertinente destacar que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en el presente caso, como medida de coerción personal que es, sólo ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual no violenta el principio de presunción de inocencia ni de proporcionalidad, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a las medidas restrictivas de la libertad, ha establecido mediante sentencia No. 181, de fecha 09.03.2009, lo siguiente:

“…Al respecto, la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado…” (Destacado de la Sala)

Por lo que al haber constatado esta Sala que la Instancia en los fundamentos de hecho y de derechos analizó los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales además fueron concurrentes, es por lo que se evidencia que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los encausados de actas, se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional, ni existe errónea aplicación No. 1859 de fecha 18-12-2014, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pues en el mencionado criterio jurisprudencia enuncia que cada caso debe ser analizado de forma particular, puesto que no es posible dar el mismo trato a todos los asuntos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza, además en el presente caso tampoco existe la experticia química correspondiente, que arroje el peso concreto incautado, motivo por el cual debe ser declarada sin lugar la presente denuncia. Así se decide.-

Con respecto a la solicitud realizada por la defensa pública, respecto a la imposición de una de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, quienes conforman este Tribunal Colegiado, observan que la presente fecha la medida de coerción personal decretada por la Jueza a quo no es susceptible de ser sustituida por alguna medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; motivo por el cual se declara sin los argumentos contentivos del recurso de apelación de la defensa.- Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho YANIRA PORTILLO, Defensora Pública Vigésimo Primera adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos FELIPE SANTIAGO PALOMINO MACHADO, titular de la cédula de identidad No. V-8957307, y JAVIER ANTONIO MILLAN FONSECA, portador de la cédula de identidad No. V-13461471, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 212-16 dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 6 de abril de 2016, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al evidenciar que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por la profesional del derecho YANIRA PORTILLO, Defensora Pública Vigésimo Primera adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos FELIPE SANTIAGO PALOMINO MACHADO, titular de la cédula de identidad No. V-8957307, y JAVIER ANTONIO MILLAN FONSECA, portador de la cédula de identidad No. V-13461471.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 212-16 dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 6 de abril de 2016, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de junio del año 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIERREZ

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 490-16 de la causa No. VP03-R-2015-000490.-

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO
LA SECRETARIA