TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Accidental
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, catorce (14) de junio de 2016
205º y 157º
CASO: VP03-R-2016-000416
Decisión Nro. 285-16
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por los abogados FREDDY URBINA y ENDER PORTILLO, inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los Nros. 37.871 y 53.616, en su condición de defensores privados de los ciudadanos JHON ALBERTO QUIROGA y JOSÉ DAVID BENITEZ, contra la decisión Nro. 254-16, de fecha 22.02.2016, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Municipio Rosario de Perijá, extensión Villa del Rosario, la cual en la audiencia preliminar, entre otras cosas, declaró sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la Defensa, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 eiusdem; admitió parcialmente el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, en contra de los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, y adicionalmente para el ciudadano JOSÉ DAVID QUIROGA los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 eiusdem; declaró sin lugar la desestimación de la acusación fiscal planteada por la Defensa; admitió las pruebas presentadas tanto por el Fiscal del Ministerio Público como por la Defensa; mantuvo la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JOSÉ DAVID BENITEZ QUIROGA; mantuvo las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JHON ALBERTO QUIROGA; y ordenó el auto de apertura a juicio en contra de los acusados de marras.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 12.04.2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 10.05.2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los abogados FREDDY URBINA y ENDER PORTILLO, en su condición de defensores privados de los ciudadanos JHON ALBERTO QUIROGA y JOSÉ DAVID BENITEZ, ejercieron su acción recursiva contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

“…Con fundamento en lo establecido en el ordinal 5o del art (sic) 439 del C.O.P.P, apelamos de la decisión N° 0254-2016 dictada en fecha 22 de Febrero de 2016, por el Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario por cuanto el Juez A-quo causo (sic) un gravamen irreparable con su decisión, que se traduce en violación flagrante al derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso que integran el derecho a la defensa, el derecho a ser oído y al principio de igualdad de parte contemplados en los Artículos 21, 26, 49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la aludida Audiencia el juzgador en cuanto a los vicios denunciados como irregularidades de la investigación y vicios de la acusación fiscal por lo cual la defensa solicitó se declara la nulidad absoluta del acta de investigación penal de fecha 09/12/2015 suscritas por los funcionarios que suscriben el acta de aprehensión de los imputados y de fecha: 09/12/2015 por infracción de los arts. 181, 183, 186, 187 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal se observa:
PRIMERO: Declaró en forma genérica sin lugar las nulidades y justificar y/o motivar la nulidad declarada, y sin indicar en su decisión a que (sic) nulidad se refería, convalido (sic) las anomalías denunciadas en el escrito de contestación de acusación de fecha: 15/02/2016 por parte de la decisión accionada, por haber declarado sin lugar la solicitud de nulidad, en contravención de los dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
TERCERO: Observándose de la decisión N° 0254-2016 que el a-quo no dio respuesta oportuna a la solicitud de sobreseimiento planteado por la defensa en el escrito de contestación de acusación y expuesto durante el desarrollo de la audiencia oral por las causas que dicho escrito se establecieron en relación a la acusación por el delito de CONTRABANDO AGRAVADO imputado a nuestro defendido JOSÉ DAVID BENITEZ, por cuanto el hecho objeto del proceso no se le puede atribuir, guardo (sic) silencio incurriendo en omisión de pronunciamiento. Ciudadanos Magistrados estamos ante un caso de denegación de justicia por falta de cumplimiento de la obligación del juez de decidir violatorio de lo dispuesto en el art (sic) 6 del Código Orgánico Procesal Penal, causando indefensión JOSÉ DAVID BENITEZ. Violatorio del debido proceso y de la tutela judicial efectiva consagrada en los arts. (sic) 49 y 26 de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, igualmente se violento (sic) el principio de seguridad jurídica que conllevo (sic) con ellos la vulneración y materialización del principio y garantía procesal e igualdad de partes.
CUARTO: Ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones en cuanto a la solitud (sic) de subsanación del solicitada por el Ministerio Público, el Juez de la recurrida nada dijo en su decisión sobre esta solitud (sic) de subsanación guardo (sic) silencio, en su lugar inaudita parte, cambio (sic) la calificación jurídica por un tipo penal distinto al de la acusación fiscal por el delito de TRAFICO (sic) DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el art. 124 de la Ley de Desarme y Control de Armas y Municiones, subrogándose atribuciones del Ministerio Público como titular de la acción penal (art 24 del texto constitucional) sin ninguna objeción por parte de la representación fiscal, inaudita parte, omisión que no fue subsanada sino modificada en perjuicio agravando la situación de nuestro defendido JOSÉ DAVID BENTEZ delito este que no le fue imputado por el Ministerio Público, inaudita parte, sin establecer los fundamentos de hechos y de derechos por el cual no acogió el tipo penal invocado por el Ministerio Público y sin analizar si el hecho calificado por el Ministerio Público es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal (...), actuación que invalida el proceso por haber actuado el juzgador indebidamente, cuando cambio (sic) el delito imputado por el Ministerio Público por un delito más grave para el imputado y sin analizar las actuaciones presentadas por el Ministerio Público y sin imponer al imputado sobre el cambio de calificación para que este se refiriera a ella ya que este no puede aceptar realizar el hecho disvalioso inherente al nuevo delito TRÁFICO DE ARMAS DE FUEGO. Lo mismo sucedió con el delito de CONTRABANDO AGRAVADO por el cual la defensa solicitó la desestimación de esté delito en la excepción opuesta por cuanto se indicó la normal general art. 20 por cuanto esta norma contiene varios numerales vale decir 16 de distintas conductas de quien comete el delito de contrabando agravado que no fueron establecidas por el Ministerio Público en su imputación ni en su acusación agregándolo el juez de la recurrida inaudita parte, señalando el numeral 14 del art 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando subrogándose atribuciones que le son propias del titular de la acción penal y no del juez de control cambios que o le fueron mencionados ni explicados a nuestro defendido para que este se refiriera a ella TRADUCIENDO su ACTIVIDAD en INMOTIVACION del acto que da lugar a la Nulidad Absoluta del fallo recurrido todo de conformidad con lo establecido con los art 25 y 49 de constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los arts. 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal ante la imposibilidad de saneamiento.
QUINTO: En cuanto a la oposición hecha por la defensa a la admisibilidad de la prueba testimonial indicadas en el numeral 1o del escrito acusatorio vale decir; la testimonial de las testigos expertas: ANA DEL NOGAL y la experta Esp; IRAIN PILDAIN expertas en balística adscritas al C.I.C.P.C sub delegación Maracaibo por no haber sido promovida como prueba documental la experticia de reconocimiento, mecánica y diseño de los objetos activos incriminados mencionados en el registro de cadena de custodia N° P- 081- 15 de fecha 09/12/2015 la cual fue ordenada mediante MEMORÁNDUM N° 9700-218-SDM de fecha 09/12/2015 dirigido al Jefe de Departamento de Criminalística (ÁREA BALÍSTICA) suscrita por el Comisario, Jefe de la Sub delegación Machiques LCDO. Christian Jesús Mijares Camacaro. Memo que consta agregado a las Actas de Investigación, y al no existir pruebas incorporada legalmente al juicio no puede darse por probado materialmente, los delitos por los cuales se le acusa vale decir los de delitos de posesión ilícita de armas de fuego y tranco de municiones, guardo (sic) silencio incurriendo el juez de la recurrida en omisión de pronunciamiento que vulnera la Obligación de Decidir que tienen los jueces …(omissis)... estamos ante un caso de DENEGACIÓN DE JUSTICIA por la falta de cumplimiento de obligación del juez en decidir (Violación Flagrante del contenido del art 6 del Código Orgánico Procesal Penal). En su lugar admitió todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público aun aquella impugnada por la defensa sin justificar motivadamente el porqué admite el medio de prueba testimonial objetada por la defensa. SEXTO: Los encausados de autos, cada uno rindió declaración durante el desarrollo del la audiencia preliminar, siendo inobservadas estas declaraciones por el juez de la recurrida quien no aplicó en su decisión el contenido del art 133 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, cuando la norma adjetiva penal establece que la declaración del imputado es un medio de defensa, omitiendo su análisis, así mismo, no precisa el Juez de la recurrida porque (sic) desecha la tesis de la Defensa de lo que se infiere que el Juez de Mérito, no analizó ni oyó lo expuesto por esta representación ni por los imputados, ni los impuso del cambio de calificación de delitos para que estos se refirieran a ella bien porque se acogen al precepto constitucional, admiten los hechos o guardan silencio TRADUCIÉNDOSE SU ACTIVIDAD EN UN VICIO DE INMOTIVACION que da lugar a la nulidad absoluta. Del fallo recurrido todo de conformidad con el Artículo 49 del texto Constitucional en concordancia con el Articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
SÉPTIMO: Ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones se destaca al momento de la intervención del Ministerio Público en la audiencia esta expuso oralmente su deseo de subsanar un error material por omisión en el capítulo sexto del escrito acusatorio en donde se solicita el enjuiciamiento de la (sic) imputada (sic) (folio 105 del escrito acusatorio) en donde no se indica tipo penal de Trafico de Municiones, siendo lo correcto, el contenido en el art (sic) 38 de La Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, tal como consta en el acta de audiencia preliminar, sin embargo se observa del acta que el juzgador en cuanto a la solicitud fiscal de SUBSANACION del error material por omisión en la acusación fiscal del tipo penal guardo (sic) silencio en su lugar cambio (sic) la calificación jurídica dada los hechos por el Ministerio Público quien mantuvo la calificación jurídica atribuía y por ende solicitó la subsanación para acusarlo actuación que le corresponde por ser titular de la acción penal conforme lo establecido en el art (sic) 24 del texto constitucional por un tipo de penal distinto el delito de TRÁFICO ÍLICITO DE ARMAS DE FUEGO establecido en el art (sic) 124 de la Ley del Desarme y Control de Armas y Municiones inaudita parte sin establecer los fundamentos de hechos y de derechos para alcanzar convencimiento al cual arribo (sic) sin analizar si el hecho calificado por el Ministerio Público es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal (...) por lo que el juzgador no actuó debidamente, cuando cambio (sic) el delito imputado por el Ministerio Público al no analizar las actuaciones presentadas por el Ministerio Publico (sic) TRADUCIENDO su ACTIVIDAD EN INMOTIVACION del acto que da lugar a la Nulidad Absoluta del fallo recurrido todo de conformidad con lo establecido con los art (sic) 25 y 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los arts. (sic) 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal ante la imposibilidad de saneamiento.
OCTAVO: A este respecto ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones se resalta que en la referida Audiencia Preliminar el ciudadano Juez Abogado MANUEL ÁNGEL GUTIEREZ con su decisión le causo (sic) un gravamen irreparable a nuestro defendido JOSÉ DAVID BENITEZ no dar respuesta a la totalidad de las solicitudes realizadas en su favor y por habérsele agravado su situación colocándolo en un estado de indefensión absoluta por el cambio de delito por uno más grave TRÁFICO DE ARMAS DE FUEGO previsto y sancionado en el art (sic) 124 de la Ley Contra el Desarme de Presentación y el Control de Armas y Municiones por el cual no fue imputado por el Ministerio Público ni fue informado por el juzgador sobre el cambio de delito realizado a espalda de esto para que este tuviera conocimiento y se refiriera a ella, elemento este es necesario conocer para el establecimiento de la verdad si este la reconoce o se acoge al precepto o simplemente guarda silencio el proceso, omisión que causo indefensión violatorio del debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva establecido en los arts. (sic) 9 y 26 del texto constitucional violatorio del principio de igualdad de partes establecido igualmente en el art (sic) 21 de la Constitución cuando se le dan todas las prerrogativas al Ministerio Público y al imputado no, argumentos que pueden ser confirmados por el Ministerio Público quien fue testigo procesal por estar presente durante el desarrollo de la audiencia y al momento en que el asistente del tribunal nos informo (sic) sobre la decisión del juzgador de admitir parcialmente la acusación fiscal de ellos puede dar fe la representación fiscal quien estuvo presente cuando el asistente y que si nuestros defendidos harían uso de la institución de admisión de los hechos a lo cual la defensa manifestó que correspondía al juzgador informarlo sobre el cambio de calificación de delitos e imponerlos de la institución de admisión de los hechos lo cual no sucedió en el presente caso aun cuando aparezca en el acta haber sido impuesto de dicha institución, fe de ellos puede dar el Ministerio Público como parte de buena fé por tener conocimiento de lo acontecido en el tribunal incurriendo en violación de derechos constitucionales de mi defendido limitando el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.
(…)

PETITORIO
1. Por las razones antes expuestas solicitamos a los magistrados que integran la honorable Corte de Apelaciones que ha de decidir que admita y declare con lugar el presente Recurso de Apelación interpuesto por esta defensa contra la decisión N° 0254- 2016 dictado en fecha 22/02/2016, por el juzgado primero en funciones de control del circuito judicial penal de estado Zulia extensión villa del rosario. Y se Declare la Nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar de fecha 22 de Febrero de 2016.
Se declare la nulidad absoluta de la acusación fiscal presentada por la fiscal vigésima del Ministerio Público acuerdo a lo contemplado en los Artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Articulo (sic) 174 y siguiente del Código Orgánico Procesal Penal y se declare la nulidad absoluta de la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada contra JOSÉ DAVID BENITEZ QUIROGA como única forma de reparar el daño causado o en su lugar se le otorgue una libertad condicionada de la establecida de art (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal como otra forma de asegurar la finalidad del proceso tomando en consideración que ha demostrado arraigo por su asiento familiar, y es buen miembro de comunidad donde recibe su capacidad socio económica no le permite fugarse ni mantenerse oculto, buen comportamiento, no poseer conducta pre delictual y su intención de someterse al proceso, no existe peligro de obstaculización de la busque de la verdad pues la investigación ya concluyo (sic)…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada TEOFILA GABRIELA DELGADO LEÓN, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Vigésima del Ministerio Público del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación incoado por la Defensa Técnica, bajo los siguientes términos:

“…Una vez que entre a conocer la Corte de Apelaciones del escrito presentado, observa la Representación Fiscal que la defensa indica en el escrito recursivo que la decisión le causa a su representado “se evidencia simplemente que (sic) Juez Primero de Control actuó de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 312 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien suscribe que el Juez dio contestación oportuna tanto a los requerimientos formulados por la defensa como a la Modificación solicitada por el Ministerio Público en cuanto a que se permitiese; (sic) corregir un error de Forma lo cual es totalmente factible en el acto como se realizo (sic) de conformidad a los (sic) establecidos en el segundo aparte del articulo (sic) 313 del COPP; y en el mismo numeral incluye el hecho de apartarse de la Calificación Jurídica que mantenga el Ministerio Publico (sic) si a su juicio lo requiere, y mas (sic) aun (sic) en el caso de marras que la misma defensa propuso que el mismo se apartara de la calificación Jurídica.
(…)

DEL PETITUM
En fuerza de lo antes expuesto, pido a la Corte de Apelaciones que corresponda conocer del presente recurso interpuesto por Los Abogados FREDDY URBINA y ENDER PORTILLO Defensores Privados de los ciudadanos JHON ALBERTO QUIROGA Y JOSE DAVID BENITEZ QUIROGA, con el carácter de Defensores de los Imputados : JHON ALBERTO QUIROGA y JOSE DAVID BENITEZ , plenamente identificado (sic) en actas sea declarado SIN LUGAR y en consecuencia la decisión dictada por la Juez de Primera Instancia en funciones de Control del Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en Villa del Rosario mantenga sus efectos procesales hasta que el Ministerio Público dicte el acto conclusivo que el mérito de las actas y la investigación arroje…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el presente recurso de apelación ha sido presentado contra la decisión Nro. 254-16, de fecha 22.02.2016, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Municipio Rosario de Perijá, extensión Villa del Rosario, por considerar la Defensa que la decisión recurrida le causa un gravamen irreparable a sus defendidos, toda vez que el Juez de Control declaró sin lugar las solicitudes de nulidad planteadas por éste al momento de celebrarse la audiencia preliminar, sin antes establecer los fundamentos por los cuales arribó a tal decisión.

Asimismo, la Defensa alude que el a quo recayó en omisión de pronunciamiento, al no dar respuesta oportuna a la solicitud de sobreseimiento del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, el cual a su juicio, no se le puede atribuir a sus defendidos. Seguidamente, el profesional del derecho alega que en cuanto a la solicitud realizada por la Vindicta Pública, relativa a la subsanación del escrito acusatorio, el a quo tampoco emitió pronunciamiento alguno, contrario a ello, procedió a cambiar la calificación jurídica por un delito más grave, a saber, el delito de TRÁFICO DE ARMAS DE FUEGO, subrogándose atribuciones que sólo le están dadas al Ministerio Público como titular de la acción penal, agravando más la situación el a quo, cuando ni siquiera le informó al imputado sobre el cambió de calificación, así como tampoco estableció los fundamentos por los cuales no acogió el tipo penal invocado por la Representación Fiscal en su escrito acusatorio.

A su vez, el profesional del derecho denuncia que el Juez de la recurrida recayó en denegación de justicia, toda vez que procedió a admitir la prueba testimonial de las expertas Ana Del Nogal e Iraín Pildaín, sin justificar motivadamente el porqué admite el medio de prueba testimonial objetada por la defensa.

Por su parte, la Defensa sostiene que durante el desarrollo de la audiencia preliminar sus defendidos rindieron declaración, sin embargo, las mismas fueron inobservadas por el a quo al momento de dictar el fallo hoy impugnado; en razón de tales denuncias, los recurrentes solicitan se declare la nulidad absoluta de la decisión recurrida y la acusación fiscal, y en consecuencia, se decrete una medida cautelar menos gravosa a favor del ciudadano JOSÉ DAVID BENITEZ QUIROGA, quien ha demostrado su arraigo en el país, sumado a que no posee conducta predelictual.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas por la Defensa Técnica, esta Sala considera necesario traer a colación lo expuesto por el Juez de Control, a los fines de emitir el correspondiente pronunciamiento sobre el recurso planteado, y a tal efecto, el a quo estableció los siguientes fundamentos:

“…Analizado lo argumentado se precisa pronunciarse en principio entorno a la excepción presentada por la Defensa referida" específicamente en el artículo 28 ordinal 4, literal "i" del Código Orgánico Procesal Penal, atinente a que la acusación presentada por el Ministerio Publico, fue promovida contraria a la Ley, por no cumplir con los requisitos establecidos en los numeral 2, 3, 4 y 5 del articulo 308 Ejusdem, por los argumentos arriba señalados, en este sentido al examen del escrito acusatorio se observa que existe precisamente un capitulo identificado como SEGUNDO LOS HECHOS NARRADOS, referido a la descripción de los hechos objeto de la presente causa, donde se aprecia una ciara, precisa y circunstanciada relación del hechos punible que se le atribuye al imputado, del cual se desprende las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en la que se desarrollan los hechos especificándose la conducta antijurídica asumida por el mismo, asimismo se aprecia también en el capitulo (sic) TERCERO DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan, en el cual el Ministerio Publico (sic) detalla cada uno de los elementos de convicción que sintieron (sic) de fundamentos para presentar el referido acto conclusivo de acusación, los cuales son descrito (sic) especificando su pertinencia y necesidad. Igualmente plantea la defensa que a (sic) acusación presentada por el Ministerio Publico (sic), fue promovida contraria a la Ley, por no cumplir con el requisito previsto en el numeral 4 del articulo (sic) 308 Ejusdem, por una inadecuada expresión del precepto jurídico aplicable, puesto que el Ministerio Publico (sic) no señala que la conducta desplegada por los imputados; situación que no ocurrió en el presente acto conclusivo ya que el ministerio publico (sic) según su apreciación señalo (sic) la norma penal segunda conducta desplegada por cada imputado de autos en este sentido siendo que la excepción hace referencia a la falta de uno de los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no sucedió en el presente caso, toda vez que se aprecia que la acusación cuenta con cada uno de los presupuestos de ley contenido en la citada disposición procesal. De igual modo la defensa presenta la excepción contenida en el artículo 28 ordinal 4, literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, excepción que hace referencia al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción; Así tenemos que la acción penal reposa en cabeza del Ministerio Publico (sic) quien esta (sic) obligado a ejercerla bajo las condiciones que determine la Ley, de manera que podemos concluir que la acción penal esta (sic) limitada por ciertos actos, cuyo incumplimiento impiden el desarrollo del proceso, lo contrario constituye una violación a la Ley; En el caso bajo examen se aprecia que se trata de un delito de acción publica, el cual comprende analizar que se inicio de oficio (notitia criminis), siendo tramitada la causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 283 ejusdem, marcando el inicio de la fase preparatoria o de investigación, en la cual se recolectaron todos los elementos de convicción que permitieron presentar como acto conclusivo una acusación, iniciándose la fase intermedia, por lo que se fijo la presente Audiencia Preliminar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 309 Ejusdem, de manera pues que este juzgador aprecia que la referida excepción no es procedente en derecho, por cuanto la acción penal fue intentada una vez que la autoridad da inicio a la presente causa de oficio, siguiéndose todos los presupuestos constitucionales y legales preestablecido para su promoción, por lo que no se ha incumplido ningún requisito de procedibilidad, por tanto las excepciones han de declararse SIN LUGAR, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia SIN LUGAR la solicitud de DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL. En relación a la solicitud de nulidad absoluta denunciada por los abogados FREDDY URBINA y ENDER PORTILLO, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando la defensa entre otras cosas que se inicio la investigación de fecha 09-12-15, en razón de una llamada telefónica, sin existir delito flagrante, tal como se evidencia del acta policial de fecha 09-12-15, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuero de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (…). Igualmente, observa este juzgador que el Ministerio Público, mediante auto motivado de fecha 14-01-16, bajo resolución 004-15, dio contestación a la proposición de diligencias realizada por los Profesionales del Derecho Abg. FREDDY URBINA y ENDER PORTILLO, tal come se observa ele los folios 37 y 38 de la investigación fiscal, de igual manera, en fecha 21-01-16, la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, procede a dar contestación a nueva proposición de diligencias solicitada por los defensores de autos, dando respuesta a cada una de las peticiones requeridas no observando omisiones por parte de la representación fiscal, en el transcurso de la investigación. En consecuencia, se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad planteada por la defensa de conformidad con lo establecido en el artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, este Juzgador actuando dentro de las facultadas previstas en el articulo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que además de ejercer el control efectivo de la acusación como medio de evitar la arbitrariedad. La acusación también debe pronunciarse con respecto a la adecuación de los tipos penales precalificados por el Ministerio público. En este sentido analizado el capitulo segundo, consistente en la Relación Clara, Precisa y Detallada del Hecho Punible que se le atribuye al imputado de autos, JOSÉ DAVID BENÍTEZ QUIROGA, a quien el Ministerio Publico (sic) imputo (sic) desde el acto de individualización de imputado en relación al delito de TRAFICO ILÍCITO DE ARMAS, previsto y sancionado en el articulo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo, que establece: (…), la conducta presuntamente desplegada por el imputado antes señalado, el Ministerio Público al no demostrar que el imputado pertenece a un grupo de delincuencia organizada, y siendo que la norma es clara al señalar que el sujeto activo debe pertenecer a un grupo de delincuencia organizada, en este sentido considera este Juzgador que la conducta desplegada se subsume en el tipo penal de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE ARMAS DE FUEGO, establecido en el articulo (sic) 124 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, que señala (…). Como se puede observa el sujeto activo es indeterminado, por lo que analizando el presente escrito acusatorio considera ajusta a derecho realizar el cambio de precalificación calificación únicamente en relación al delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE ARMAS DE FUEGO, en este sentido siendo que la Fiscalía Vigésima del Ministerio Publico, en su escrito acusatorio precalificó la conducta desplegada por el imputado JOSÉ DAVID BENÍTEZ QUIROGA como CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, para ambos imputados, adicionalmente para el ciudadano JOSÉ DAVID QUIROGA los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, TRÁFICO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 38 de la Lev Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, procediendo este Juzgador dentro de las facultadas previstas en el articulo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y según los antes expuesto a cambiar la precalificación Jurídica de la siguiente manera, para el imputado JOSÉ DAVID BENÍTEZ, los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, TRAFICO (sic) ILÍCITO DE ARMAS DE FUEGO, establecido en el articulo 124 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Este Tribunal concluye, luego de ejercer el control formal y material sobre la acusación fiscal, relacionada con la investigación N° MP-582992-2015, que el referido acto conclusivo reúne todos los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, señala con precisión los datos que sirven para la identificación de los imputados, su domicilio y la identificación de la Defensa; establece igualmente dicho escrito, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a los imputados, los cuales se describen en dicho escrito de forma precisa. Asimismo, contiene el escrito acusatorio, una descripción de los fundamentos de convicción que conllevaron a la vindicta pública a presentar el acto conclusivo de acusación, conteniendo además el ofrecimiento de los medios de prueba; las cuales se pretenden presentar en la Audiencia Oral y Pública, así como la solicitud de enjuiciamiento de los acusados de autos, siendo que cómo se indica, dicho escrito cuenta con una multiplicidad de elementos de convicción que conducen a este juzgador a estimar la totalidad del escrito acusatorio, toda vez, y sin invadir competencia funcional, y sin afectar el principio de presunción de inocencia, el presente caso arroja un pronóstico de condena en contra del imputado, siendo que la valoración exhaustiva y definitiva de los medios de prueba presentados son competencia exclusiva del Juez de Juicio, a tenor de lo expuesto de los artículos 67, 264 y 321 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual es procedente en derecho es (…)ADMITIR PARCIALMENTE la acusación en contra de los ciudadanos JHON ALBERTO QUIROGA Y JOSÉ DAVÍD BENITEZ QUIROGA, para el primero de los nombrados por el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de contrabando, para el segundo de los nombrados JOSÉ DAVID QUIROGA, los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, TRAFICO (sic) ILÍCITO DE ARMAS DE FUEGO, establecido en el articulo 124 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; se ajustan perfectamente con los hechos descritos por ¡a Representación Fiscal y que se dan por transcritos en el presente acto, por cuanto los mismos cumplen con los requisitos establecidos en el Articulo (sic) 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 313, Numeral 2o ejusdem, todo en virtud de los razonamientos arriba expuesto; y de conformidad con el numeral 9 del Articulo (sic) 313 de la norma Adjetiva Penal, se ADMITEN todas las pruebas promovidas por el Ministerio Publico (sic), a las cuales se ha adherido la defensa en virtud del principio de comunidad de la prueba, las cuales se encuentran descritas en el particular "OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA", del escrito acusatorio toda vez que el Ministerio Público ha señalado su necesidad y pertinencia; para que sean incorporadas al Debate Oral y Publico por su lectura conforme a lo establecido en el artículo 322 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Conforme al artículo 311 numeral 6 del Texto Adjetivo Penal Vigente. Se admite el escrito de ofrecimiento de pruebas, contentivo de las PRUEBAS TESTIMONIALES de MGS. RAINELDA FUENMAYOR, y LCDA. DAYHANA DEBORUG, adscritas al Cuerpo de investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Zulia, y PRUEBA DOCUMENTAL y DE INFORME, referente al RESULTADO DE LA EXPERTICIA QUÍMICA, de fecha 29-01-16, signada con el N° 9700-242-149-0898, suscrita por las funcionarías MGS. RAINELDA FUENMAYOR, y LCDA. DAYHANA DEBORUG, adscritas al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Zulia. Se admite las testimoniales ofrecidas por la Defensa Privada de autos, referente a las testimoniales de los ciudadanos YESSICA CEBALLOS, titular de la cédula de identidad N° V-21.372.738, OFANEL GUTIÉRREZ ORTEGA, titular de la cédula de identidad N° V-15.390.952, CARMEN MARGARITA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-13.413.132, FÁTÍMA NORAIMA CASTILLO MONTIEL, titular de la cédula de identidad N° V-17.947.922, CARMELINA SEMPRÚN, titular de la cédula de identidad N° V-13.413.428, a los fines del esclarecimiento de los hechos. Siendo que además los medios de pruebas admitidos, cumplen con los requisitos de licitud y libertad de pruebas, establecidos en los artículos 181 y 182 ejusdem. Una vez admitida la Acusación así como las Pruebas ofrecidas por la Representación Fiscal, se le informa de nuevo a las partes que pueden hacer uso en este acto de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, suficientemente explicadas oralmente todas y cada una de ellas en este acto, de acuerdo a lo establecido en el Capítulo IIl, Sección Primera, Segunda y Tercera del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, reguladas en los Artículos 38, 41 y 43, así como de la figura procesal correspondiente a ¡a Admisión de los Hechos, prevista en el Artículo 375 ejusdem, informándoles que dicha admisión debe ser total y no parcial, ni condicionada, en relación con los hechos que le ha imputado el Ministerio Público, y que en caso de Admitir los hechos, objeto de éste proceso, deberán solicitar al. Tribunal la imposición inmediata de la pena correspondiente, bajo el entendido que el Tribunal procederá a dictar Sentencia, rebajando la pena en virtud de la Admisión de los Hechos, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. Acto seguido, se procede a interrogar al PRIMERO de los acusados JHON ALBERTO QUIROGA, impuesto nuevamente del precepto constitucional establecido en el articulo (sic) 49 numeral 5 de la Constitución Nacional, a los fines de que informe al Tribunal sobre su voluntad de acogerse a alguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso y del Procedimiento especial por Admisión de Hechos, que le han sido explicadas, a lo cual expuso:"Soy inocente y lo quiero demostrar en Juicio, es todo". Seguidamente, se procede a interrogar al SEGUNDO de los acusados JOSÉ DAVID BENITBZ QUIROGA, impuesto nuevamente del precepto constitucional establecido en el articulo 49 numeral 5 de la Constitución Nacional, a los fines de que informe al Tribunal sobre su voluntad de acogerse a alguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso y del Procedimiento especial por Admisión de Hechos, que le han sido explicadas, a lo cual expuso: "Soy inocente y lo quiero demostrar en Juicio, es todo".- Considerando que los acusados no hicieron uso de ninguna de las Medidas Alternativas al Proceso, ni del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, este Tribunal procede de conformidad con lo previsto en el Articulo (sic) 314 del Código Orgánico Procesal Penal a Declarar la Apertura al Juicio Oral y Publico de la presente causa, emplazando a las partes a los fines de que concurran en el plazo de cinco días hábiles al Tribunal de Juicio que corresponda conocer y una vez transcurrido los términos de Ley, este Tribunal remitirá la presente causa al Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda conocer. Se Ordena el reingreso del ciudadano JOSÉ DAVID BENITEZ QUIROGA hasta el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, a la orden del Tribunal de Juicio que por Distribución le corresponda conocer de la presente causa. ASÍ SE DECIDE. EN RELACIÓN A LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL que se le sigue al acusado de autos, este Tribunal hace los siguientes pronunciamientos. Ciertamente el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece el Examen y Revisión de las Medidas Cautelares de manera regular, incluso de oficie cada tres meses, aun en los casos de Privación Judicial Preventiva de Libertad, donde el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de la misma y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas, pero también es cierto, que para acordar esa sustitución es necesario que las circunstancias que determinaron la imposición de la misma deben haber variado a favor del imputado o acusado, según sea el caso, o existir nuevas circunstancias que así lo ameriten, (subrayado del tribunal). Establecido lo anterior, se observa que las mismas razones y argumentos esgrimidos, por la defensa publica para apoyar su pretensión, sirven de fundamento a este Tribunal, para negar su solicitud puesto que no es cierto que las razones que determinaron la imposición de la medida extrema de privación de libertad hayan vanado, por la presentación de un acto conclusivo, lo que determinaría en su opinión la desaparición de las presunciones de peligro de fuga y de obstaculización. En efecto, .en la presente causa, hechos calificados como CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley sobre el delito de contrabando, para ambos imputados, adicionalmente para el ciudadano JOSÉ DAVID QUIROGA, los delitos de RESISTERNCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, TRÁFICO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 38 de ¡a Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en apoyo a la posición de este jurisdicente, cabe citar la decisión dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia N° 388-09 de fecha 25-11-09, al señalar necesaria la variación de las razones y circunstancias que motivaron la imposición de la medida extrema de privación de libertad, para acordar su revisión y sustitución, estableciendo en la referida decisión que conforme al Artículo 253 del COPP, (…); en tal virtud, en criterio de quienes aquí deciden, no resulta suficiente para modificar una medida cautelar, fundamentarla únicamente en los principios fundamentales de nuestro sistema penal acusatorio, amén de lo establecido en el articulo (sic) 237 del Código Adjetivo Penal, que establece la presunción legal de fuga, y desvirtuarla señalando la circunstancia que en el presente caso ello no se configura. En consecuencia se declara Con Lugar la solicitud de una medida cautelar menos gravosa. SE ACUERDA MANTENER LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, en contra del imputado de autos JOSÉ DAVID BVENITEZ QUÍROGA, de igual forma, se ACUERDA MANTENER las MEDIDAS CAUTELARES SUSTÍTUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano JHON ALBERTO QUIROGA. ASÍ SE DECIDE…”

De lo anterior, se evidencia que el Juez de Instancia al momento de dictar el fallo impugnado dio respuesta a todas las solicitudes de las partes, y específicamente en cuanto al pedimento de la defensa, concerniente a la declaratoria de nulidad de la acusación fiscal, el mismo estimó que la acusación presentada por el Ministerio Público cumple con todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo procedió a cambiar la calificación jurídica respecto al delito de TRÁFICO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, por considerar que el Ministerio Público no demostró que el ciudadano JOSÉ DAVID BENITEZ pertenezca a un grupo de delincuencia organizada.

Seguidamente, se observa que el Juez de Control admitió todos los medios probatorios, por estimar que la Vindicta Pública señaló su necesidad y pertinencia para que sean incorporados al juicio oral y público, los cuales además cumplen con lo dispuesto en los artículos 181 y 182 del Texto Adjetivo Penal.

Precisado lo anterior, esta Sala estima necesario realizar las siguientes consideraciones de derecho en relación a la finalidad de la audiencia preliminar, y al respecto se tiene que:

Luego de presentada la acusación por parte del Ministerio Público, el control de la misma se concreta en la fase intermedia del proceso, donde se destaca como acto fundamental la celebración de la audiencia preliminar, en la que una vez concluida, el Juez de Control debe dictar su decisión como lo dispone expresamente el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.
Entre tanto, la fase intermedia del proceso penal conforme lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia N° 728, de fecha 20 de Mayo de 2011), comprende el control de diversas actuaciones, que tal como explana el aludido criterio jurisprudencial reiterado, se han sistematizado en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan, un primer grupo que comprende, todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia), y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. En el segundo grupo se encuentran aquellas que se realizan durante el desarrollo de la audiencia preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 312 del Código Adjetivo Penal, como lo son la exposición breve de los fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del imputado si este a bien lo considere, con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la información por parte del Juez de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como la información clara, precisa y detallada de los hechos que al imputado o imputados, le atribuye el Ministerio Público. Y finalmente, un tercer grupo que comprende los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no son otros, que los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base a las peticiones formuladas por las partes y con fundamento a lo establecido en los artículos 313 y 314 de dicha Ley Adjetiva Penal.

En lo que respecta al desarrollo de la audiencia preliminar, debe destacarse que es en esta donde el Juez de Control realiza un control tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para acusar y solicitar la realización de un juicio oral y público. Asimismo, el Juzgador en ella realiza el estudio sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que le son promovidos por las partes.

A tal efecto, quienes aquí deciden reiteran que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario, tal como lo ha establecido la jurisprudencia patria, tiene por finalidades esenciales: a) Depurar el procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (Vid. Sentencia N° 1.303, de fecha 20 de Junio de 2005, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

En tal sentido, la fase preparatoria está dirigida a la preparación del juicio oral y público, cuyo objeto es la recaudación de todos los elementos de convicción que permitan esclarecer la verdad de los hechos, es decir, donde las partes presentan los medios de prueba que serán debatidos en un eventual juicio oral y público, en efecto, en esta fase se sustentan las pruebas de las partes sin que las mismas se formen como tal, lo cual sí ocurrirá en la fase de juicio, donde se comprobará la certeza de la acusación fiscal o del querellante.

De allí, que la fase intermedia es donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control riguroso del procedimiento penal instaurado, ya que en la misma, el Juez o Jueza lleva a cabo el análisis sobre la existencia de motivos o no para admitir la acusación fiscal o de la víctima (según sea el caso), si ésta cumple con los requisitos de ley (artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal), la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas por las partes, entre otras, y en general, que tal verificación se desarrolle sin violaciones graves que lo invaliden o produzcan su nulidad. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

“…El control de la acusación lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas para el juicio oral (…) el control judicial de la acusación se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho a la defensa del imputado…”. (Sentencia Nº 1156, de fecha 22 de Junio de 2007).

De manera que el Juez de Control en la audiencia preliminar tiene como norte el control de la acusación presentada por el Representación Fiscal, así como determinar la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por las partes, no sin antes establecer fehacientemente los fundamentos en los que se basó para admitir o inadmitir no sólo la acusación fiscal, sino también las solicitudes presentadas por la Defensa, lo cual en este caso fue cumplido por el Juzgador, ya que de la lectura de la decisión recurrida se observa que el mismo no sólo verificó los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego proceder a dictar una decisión congruente y suficiente –según la fase del proceso-, sino que además dio respuesta a todas las solicitudes de las partes, y específicamente en relación a las pruebas objetadas por la Defensa, relativas a la testimonial de las expertas Ana Del Nogal e Iraín Pildaín, se observa que el Juzgador las consideró admisibles dado que la Vindicta Pública estableció en su escrito acusatorio su necesidad y pertinencia para que sean incorporadas al debate oral y público, los cuales a su vez, según lo analizado por la Instancia, cumplen con los requisitos de licitud y libertad de prueba establecidos en los artículos 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias que hacen vislumbrar a estos Jurisdicentes que el a quo esbozó una decisión que otorga seguridad jurídica a las partes intervinientes y acorde al caso que nos ocupa.

Entre tanto, se observa que la Defensa Técnica denuncia la falta de pronunciamiento por parte del Juzgador, al no dar respuesta a la solicitud de sobreseimiento del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, y ante ello es preciso destacar que si bien la Instancia de Control no hace una motivación pormenorizada respecto a dicha solicitud, ello no significa que no se haya dado repuesta a la parte solicitante, al respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado que:

“Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 931 de fecha 14.07.2009, ratifica el criterio expuesto, en sentencia No. 2465 de fecha 15.10.2002:
“…La jurisprudencia ha entendido por “incongruencia omisiva” como el “desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia” (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).
Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.
Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.
Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una “omisión injustificada”.
Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado…”. (Sentencia No. 020, de fecha 27 de enero de 2011) (Destacado de la Sala)

Siendo ello así, estos Juzgadores verifican que la decisión recurrida tácitamente declaró sin lugar la solicitud de sobreseimiento del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, cuando refirió que la acusación fiscal cumple con todos los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y procedió a declararla parcialmente con lugar en razón del cambio de calificación realizado respecto al delito de TRÁFICO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. No obstante a ello, debe recordarse que en cada caso concreto las exigencias de la motivación son particulares, pues será más rigurosa en algunos casos cuyas complejidades y actividad probatoria o alegatoria obligan al juez a efectuar un análisis más meticuloso.

En consecuencia, esta Sala considera que la Defensa podrá proponer el mencionado obstáculo en la fase de juicio, más aún cuando se trata de una precalificación jurídica que como es sabido no es definitiva y por ende puede cambiar en el desarrollo del debate, donde se logrará establecer la posible responsabilidad o no de los acusados de marras en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, y adicionalmente para el ciudadano JOSÉ DAVID QUIROGA los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 eiusdem.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De allí que, que será en el eventual juicio oral y público donde el juez o jueza de juicio determinará como ultima ratio la calificación jurídica a la cual se subsumen los hechos en el presente caso, ya que hasta esta fase del proceso, las calificaciones dadas a los hechos, son de carácter provisional, por lo que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a los alegatos de su recurso de apelación, más aún cuando yerra la Defensa cuando señala que el a quo se subrogó atribuciones que sólo le están dadas al Ente Fiscal al cambiar la calificación jurídica del delito de TRÁFICO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, toda vez que el propio legislador en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al Juzgador a atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal y de la víctima.

A todo evento, es conocido que en la fase preliminar el Juez tiene como fin el control formal y material de la acusación, y en caso que considere que los hechos no se ajustan a la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, éste está facultado para ajustarla, la cual no será definitiva hasta tanto culmine el debate oral y público, razón por la cual, se mantiene la precalificación jurídica con la cual se aperturó el juicio.

En atención a ello, es por lo que estos Juzgadores consideran que contrario a lo expuesto por la Defensa, la decisión recurrida se dictó en armonía con lo dispuesto en los artículos 21, 26, 31 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que con la misma no sólo se garantizó el derecho a igualdad entre las partes, el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos; sino también la justicia en las decisiones, la cual, en el caso bajo análisis, se evidencia el fundamento en ella esgrimido, razonado y motivado, por cuanto el Juez Penal en funciones de Control, explicó clara y certeramente las razones en virtud de las cuales resolvió las peticiones argumentadas, brindando seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo.
Por su parte, considera necesario esta Sala de Alzada dejar sentado que una vez analizada la decisión impugnada, así como revisadas las actas que conforman la pieza recursiva, se verifica que el fallo impugnado fue expedido por motivos razonables y fundados criterios de interpretación jurídica, actuando la Instancia dentro de los límites de su competencia, en los términos amplios como dicho concepto ha sido desarrollado por el Máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional.

En este sentido, es de hace notar que para el doctrinario MONTERO AROCA, en su libro “PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL” la fase preliminar consiste en:

“la fase preliminar cumple dos finalidades básicas: por un lado, prepara el juicio, y por otro, evita juicios inútiles; al referirse a la preparación del juicio, esto no debe entenderse sólo a la preparación de la acusación, ya que también, y con la misma intensidad, se deben preparar los elementos necesarios para la defensa del imputado”.

Por las razones de derecho suficientemente explanadas ut supra, es por lo que consideran estos juzgadores que la denuncia planteada por los recurrentes, en cuanto al vicio de inmotivación, debe ser desestimada y en consecuencia declarada sin lugar, toda vez que el Juzgador no sólo dio respuesta a las solicitudes de las partes, sino que además analizó cada uno de los supuestos previstos en el artículo 308 del Texto Adjetivo Penal, para posteriormente admitir parcialmente la acusación fiscal; no observándose conculcación, trasgresión o quebrantamiento de derechos y garantías constitucionales ni procesales. Así se declara.-

De otro lado, se observa que la Defensa denuncia que las declaraciones de sus defendidos no fueron tomadas en consideración por el a quo al momento de dictar el fallo recurrido, y ante ello se hace preciso señalar, que si bien la declaración del imputado o acusado es un medio para su defensa, no es menos cierto que la misma necesariamente debe ser tomada en cuenta por el Juzgador, pues, quedará a criterio del juez si dicha declaración es capaz o no de desvirtuar lo alegado por el Ministerio Público en su escrito acusatorio.

Ante ello, se aprecia que tal como lo menciona el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, los ciudadanos JHON ALBERTO QUIROGA y JOSÉ DAVID BENITEZ tienen derecho de declarar las veces que lo consideren necesario, por lo que si desean declarar ante el Juez de Juicio, será éste a quien le corresponderá valorar las mismas por medio de su percepción, concatenadas con los demás medios probatorios; razón por la cual, se declara sin lugar lo denunciado por la Defensa. Así se declara.-

Finalmente, esta Alzada considera que el Juez de Control motivó suficientemente el mantenimiento de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre el ciudadano JOSÉ DAVID BENITEZ, al indicar que contrario a lo expuesto por la Defensa, en el presente caso no han variado las circunstancias que sustentaron el decreto de la misma, por lo que al estar suficientemente motivado el mantenimiento de tal medida, esta Sala procede a declarar sin lugar la solicitud de la Defensa, y en consecuencia se mantiene la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad hasta tanto surjan nuevas circunstancias que hagan posible su revisión. Así se declara.-

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, estas jurisdicentes consideran que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto presentado por los abogados FREDDY URBINA y ENDER PORTILLO, en su condición de defensores privados de los ciudadanos JHON ALBERTO QUIROGA y JOSÉ DAVID BENITEZ, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 254-16, de fecha 22.02.2016, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Municipio Rosario de Perijá, extensión Villa del Rosario, la cual en la audiencia preliminar, entre otras cosas, declaró sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la Defensa, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 eiusdem; admitió parcialmente el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, en contra de los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, y adicionalmente para el ciudadano JOSÉ DAVID QUIROGA los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 eiusdem; declaró sin lugar la desestimación de la acusación fiscal planteada por la Defensa; admitió las pruebas presentadas tanto por el Fiscal del Ministerio Público como por la Defensa; mantuvo la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JOSÉ DAVID BENITEZ QUIROGA; mantuvo las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JHON ALBERTO QUIROGA; y ordenó el auto de apertura a juicio en contra de los acusados de marras; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto presentado por los abogados FREDDY URBINA y ENDER PORTILLO, en su condición de defensores privados de los ciudadanos JHON ALBERTO QUIROGA y JOSÉ DAVID BENITEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 254-16, de fecha 22.02.2016, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Municipio Rosario de Perijá, extensión Villa del Rosario, la cual en la audiencia preliminar, entre otras cosas, declaró sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la Defensa, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 eiusdem; admitió parcialmente el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, en contra de los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, y adicionalmente para el ciudadano JOSÉ DAVID QUIROGA los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 eiusdem; declaró sin lugar la desestimación de la acusación fiscal planteada por la Defensa; admitió las pruebas presentadas tanto por el Fiscal del Ministerio Público como por la Defensa; mantuvo la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JOSÉ DAVID BENITEZ QUIROGA; mantuvo las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JHON ALBERTO QUIROGA; y ordenó el auto de apertura a juicio en contra de los acusados de marras; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Accidental en Maracaibo a los catorce (14) días del mes de junio del año 2015. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO FERNANDO SILVA PÉREZ (Acc)
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 285-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO