TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2, Accidental
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 28 de Junio de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-118-05
ASUNTO : VP03-R-2016-000184

DECISIÓN NRO: 171-16
I
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES ROBERTO QUINTERO VALENCIA

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho ABOG. MIGUEL ANGEL GONZALEZ y ABOG. MARIA ISABEL MOYA ALFONZO, Inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nros. 40.806 y 160.837 respectivamente, actuando con el carácter de Defensores Privados, en representación de los derechos e intereses del ciudadano HELY SAMUEL MORILLOS OLMOS, titular de la cedula de identidad Nro. 20.048.073, plenamente identificado en actas, contra la decisión Nro. 046-16, dictada en fecha 26 de Febrero de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado para la época en el Encabezado del articulo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hoy articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa en fecha 09 de Mayo de 2016, se recibió y dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente al Juez Profesional ROBERTO ANTONIO QUINTERO VALENCIA. En fecha 10 de Mayo de 2016, el Juez Profesional Dr. FERNANDO SILVA PEREZ, integrante de esta Sala Segunda, presenta acta de inhibición, de conformidad con el supuesto establecido en el ordinal 7, del articulo 89 del Codigo Organico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 90 ejusdem, incidencia que fuera declarada con Lugar mediante Decisión Nro 151-16, dictada en fecha 24 de Mayo de 2016, siendo el cuaderno correspondiente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a efecto de proceder a la insaculación de un Juez accidental, realizándose tal actuación en fecha 13 de Junio de 2016, siendo insaculado el Juez Profesional Dr. MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIERREZ, constituyéndose este Sala Segunda Accidental de la siguiente manera: Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ (Presidenta), Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA (Ponente) y el Dr. MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIERREZ, Juez natural Suplente de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones. En fecha 15 de Junio de 2016, se dicto auto mediante el cual se declaro Admisible el recurso de Apelación. |Posteriormente en fecha 27 de Junio de 2016, en virtud de la reincorporación de la Dra. DORIS NARDINI, a sus labores jurisdiccionales y administrativas como Jueza Profesional Integrante de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, se constituye la Sala Accidental de la siguiente manera: Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ (Presidenta), Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA (Ponente) y la Dra. DORIS NARDINI RIVAS, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

Los profesionales del derecho, ABOG. MIGUEL ANGEL GONZALEZ y ABOG. MARIA ISABEL MOYA ALFONZO, Inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nros. 40.806 y 160.837 respectivamente, actuando con el carácter de Defensores Privados, en representación de los derechos e intereses del ciudadano HELY SAMUEL MORILLOS OLMOS, titular de la cedula de identidad Nro. 20.048.073, plenamente identificado en actas, contra la decisión Nro. 046-16, dictada en fecha 26 de Febrero de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Quienes suscriben, MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ y MARÍA ISABEL MOYA ALFONZO, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los Nos. 40.806 y 160.837, con domicilio procesal ubicado en la calle 93(antes Padilla), N°9-36 entre Mc Donalds y el Parque Urdaneta Sector Ventas, de esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, actuando en este acto como DEFENSORES PRIVADOS del ciudadano, HELY SAMUEL MORILLO OLMOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-20.048.073, residenciado en Sector La Rinconada, calle 8 con avenida 123B con 124, cerca del liceo fe y alegría Parroquia Antonio Borjas Romero del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, privado de su libertad por auto de fecha 26 de Enero de 2016, por atribuírsele la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas(vigente para la época), pero que en atención al contenido de nuestra Carta Magna en su artículo 24, en concordancia con el artículo 2 del Código Penal, lo ajustado en derecho era tipificar el delito según lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Traficado Ilícito Y El Consumo De Sustancia Estupefacientes Y Psicotrópicas, publicada en Gaceta Oficial N° 38.337 de fecha viernes 16 de diciembre de 2005, ante usted ocurro para exponer:

Con base a lo dispuesto en el artículo 439 numerales 5o y 6o del Código Orgánico Procesal Penal APELAMOS del auto de audiencia oral de presentación de imputado de fecha 26 de Enero de 2016, que privó de libertad al encausado y decretó la aplicación del procedimiento ordinario en contra de nuestro defendido.

El siguiente recurso de apelación tiene fecha del día de su presentación, sin contar los días que no hubo despacho en el tribunal por lo cual se encuentra dentro del término de los cinco (5) días previsto en el artículo 440 ejusdem.

PUNTO PREVIO

Esta defensa letrada, quiere dejar expuesto en el presente escrito, COMO PUNTO PREVIO, su criterio en cuanto a la inconsistencia jurídica en aseveración de la representación fiscal, del juez y de nuestro máximo tribunal, al afirmar que los delitos contenidos en la ley de drogas son de lesa humanidad.

La sentencia dictada por la Sala De Casación Penal así como la Sala Constitucional en la cual declaran como delito de lesa humanidad a los delitos previstos en la ley de drogas, se basan en presupuestos legales inexistentes, y bajo un falso supuesto ya que los artículos 29 y 271 de la constitución en ninguna de sus partes los "Conceptúa expresamente como delitos de lesa humanidad", como textualmente se lee en dicha sentencia. Esta decisión, por otra parte, violenta el principio de legalidad al arrogarse una función que corresponde al poder legislativo, y en este caso sometido a las limitaciones que impone el Derecho Internacional, al cual está obligada Venezuela al suscribir el ESTATUTO DE ROMA y someterse a la jurisdicción internacional a través de la Corte Penal Internacional, estatuto que tipifica en su articulado las hipótesis que deben considerarse como Crímenes de Lesa Humanidad, no apareciendo en tal catalogo de acciones humanas, algún delito previsto en la ley de drogas. Además dichas sentencias están acompañadas de un voto salvado.

Aunado a el hecho de que al examinar la documentación emanada de la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas, sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional, demuestra claramente que dicha instancia del más alto nivel, que trabajó en la elaboración y aprobación del Estatuto de Roma, incluyó la materia de drogas en su agenda de trabajo, pero no hubo decisión favorable a la incorporación de estos crímenes en las tipificaciones del artículo 7, ni en ninguna otra norma.

Así, en el Informe del Comité Preparatorio sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional no estableció estos crímenes como de lesa humanidad. La evidencia más contundente de que en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional se excluyo el delito referente a la materia pertinente a los delitos de drogas, está en el acta final de la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas, cuyo anexo I, contentivo de las resoluciones aprobadas por dicha conferencia, se lee:

"La Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional, habiendo aprobado el Estatuto de una Corte Penal Internacional, reconociendo que los actos terroristas, por quienquiera y dondequiera que sean perpetrados y cualesquiera que sean sus formas, métodos o motivos, constituyen graves crímenes de trascendencia para la comunidad internacional. Reconociendo que el tráfico internacional de drogas ilícitas constituye un crimen muy grave que a veces desestabiliza el orden político, social y económico de los Estados. Profundamente alarmada por la persistencia de estos flagelos, que constituyen graves amenazas a la paz y la seguridad internacionales, deplorando que no se haya podido llegar a un acuerdo sobre una definición generalmente aceptable de los crímenes de terrorismo y los crímenes relacionados con drogas para que quedaran comprendidos en la competencia de la Corte. Afirmando que el Estatuto de la Corte Penal Internacional prevé un mecanismo de revisión que permite extender en el futuro la competencia de la Corte; Recomienda que en una Conferencia de Revisión, de conformidad con el artículo 123 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, se examinen los crímenes de terrorismo y los relacionados con las drogas con miras a llegar a una definición aceptable y a que queden comprendidos en la lista de crímenes de la competencia de la Corte.

Uno de los argumentos que desarrolla el Tribunal Supremo de Justicia, con la pretensión de neutralizar la falta de mención expresa de los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el Estatuto de Roma, es que la mención del artículo 7.1k ("Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física") se incluyó para que allí pudieran colocarse los delitos de drogas).
Pero resulta falso que tal inclusión obedeciera a la ausencia de la norma expresa, porque en el Proyecto que contenía esos crímenes no aprobados, ya estaba incluido lo que ahora constituye el artículo 7.1.k. Así aparecía:

Se sugirió que la inclusión del presente párrafo debería ser objeto de una aclaración posterior. También se sugirió que la enumeración de actos incluir la discriminación institucionalizada.

Vista la apreciación jurídica y doctrinaria de esta defensa técnica sobre la tipificación errónea como delito de lesa humanidad, los tipos penales contenidos en la ley de drogas, ya que la tendencia actual a nivel internacional giran en torno al derecho penal mínimo y por lo tanto si no están contemplados los delitos de droga en EL ESTATUTO DE ROMA (a/ cual Venezuela está suscrita) no deberán ser tipificados como delito de lesa humanidad. Realizar lo contrario es una involución jurídica que está causando un daño socio-jurídico en nuestra sociedad y que el tiempo se encargara de señalar en su debida oportunidad.

En consecuencia una vez establecido el punto previo de esta defensa, pasaremos a indicar nuestras argumentaciones sobre nuestra apelación del auto de fecha 26 de Enero de 2016, numero N°046-16, del Tribunal Primero De Control de esta circunscripción judicial del estado Zulia.

FUNDAMENTO DEL RECURSO

Denunciamos la violación de los derechos constitucionales de nuestro defendido, relativo al debido proceso que integra el derecho a la defensa, el derecho a ser oído, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la libertad que consagran los artículos 24, 26, 49.2°, 44, y 51, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

ANTECEDENTES

En fecha 26 de Enero del 2016, el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, celebró audiencia oral de presentación de imputados en contra de nuestro defendido HELY SAMUEL MORILLO OLMOS, quien fue privado de su libertad por atribuírsele la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas(vigente para la época), pero que en atención al contenido de nuestra Carta Magna en su artículo 24, en concordancia con el artículo 2 del Código Penal, lo ajustado en derecho era tipificar el delito según lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Traficado Ilícito Y El Consumo De Sustancia Estupefacientes Y Psicotrópicas, publicada en Gaceta Oficial N° 38.337 de fecha viernes 16 de diciembre de 2005, punto este que no fue considerado por el juez, por cuanto al dictar su resolución N°046-16 de fecha Veintiséis de Enero del 2016, en el punto Segundo de su dispositiva indica:

Omissis....SEGUNDO: Se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL (
PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano imputado HELY SAMUEL MORILLO OLMOS, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 34 de la ley orgánica sobre el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, (vigentes para la época) cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Se observa claramente como el juez al dictar su dispositiva no toma en consideración el artículo 24 de nuestra Carta Magna referente a la aplicación de la norma más favorable al reo y de igual manera el contenido del artículo 2 del Código Penal así lo reitera, motivo por el cual lo ajustado en derecho era tipificar el delito según lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Traficado Ilícito Y El Consumo De Sustancia Estupefacientes Y Psicotrópicas, publicada en Gaceta Oficial N° 38.337 de fecha viernes 16 de diciembre de 2005, y ante esto debemos dejar claro que ningún órgano del Estado, bajo ningún pretexto, puede coartar las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y las cuales constituyen el debido proceso, recogido en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo estos derechos individuales los que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso. Así lo estableció la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal al señalar:

"...todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales...". (Sentencia N° 1303 del 20-06-2005, ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquera López)

En igual sentido, la Sala de Casación Penal ha expresado:

"...al Juez de Control le corresponde velar por el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el ordenamiento jurídico, mientras se inicia el procedimiento de investigación de la verdad y la recolección de los elementos que permitan fundar tanto la acusación como la defensa del imputado, ello de conformidad con lo establecido en el Libro Segundo Título I, Fase Preparatoria... " (Sentencia N° 152 del 3-05-2005, ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León).

La Constitución de 1811, en su artículo 227, establecía que aquellas leyes que se expidieran contra la Constitución: "no tendrán ningún valor, sino cuando hubiesen llenado las condiciones requeridas para una justa y legítima revisión y sanción"; en razón de lo cual de la señalada disposición se origina el principio de la supremacía constitucional, la garantía de la nulidad de las leyes contrarias a la Constitución, y la facultad de los jueces patrios para considerar la nulidad de las leyes inconstitucionales.
De esta manera, de dicho principio de la supremacía constitucional nace, desde principios del siglo pasado, un sistema de control judicial de la constitucionalidad de los actos normativos, es decir, de justicia constitucional, tanto de carácter difuso como de carácter concentrado.
Por ello, la justicia constitucional en todo Estado de Derecho tiene su génesis en los principios: a) de supremacía y fuerza normativa de la Constitución; y, b) de separación de los poderes y de legalidad, los cuales constituyen el fundamento de todos los sistemas constitucionales modernos.
En tal sentido, las formas de protección de la Constitución, acogidas por los distintos ordenamientos, se dividen en un control concreto o difuso y un control abstracto o concentrado. En el primero de los casos, se permite a los distintos jueces ejercer una parte de esta justicia constitucional en los casos particulares que les corresponde decidir; y, en el segundo se otorga a la máxima instancia de la jurisdicción constitucional, el control de la constitucionalidad de los actos dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de Ley. A partir de allí, se ejerce la
supremacía constitucional, la cual, en unos casos, se atribuye a una Corte o Tribunal autónomo, y en otros sistemas, como el caso de Venezuela, se inserta en el máximo organismo jurisdiccional del país, como órgano rector del resto del sistema de justicia constitucional, concretamente en la Sala Constitucional.
Al respecto, el control difuso de la constitucionalidad es un poder-deber de todos los jueces de desaplicar aquellas normas que estime corno inconstitucionales, pese a que, en principio, resultaban ajustadas para casos concretos como al que le corresponde conocer y decidir, razón por la cual opta de manera preferente por la Constitución.
En este orden de ¡deas, la defensa técnica del mencionado ciudadano, por Órgano del Presente recurso de apelación de auto denuncia la violación a la tutela judicial efectiva y el control judicial incurrida por el Juez A-quo al omitir pronunciamiento en relación a la petición realizada por la defensa en cuanto a la aplicación de la norma establecida en la Ley Orgánica Contra El Traficado Ilícito Y El Consumo De Sustancia Estupefacientes Y Psicotrópicas, especialmente en su artículo 31 de la misma,. pero al momento de pronunciarse sobre dicha solicitud el tribunal opto por desestimar la solicitud realizada por esta defensa, lo que pone en un estado de desigualdad procesal a nuestro defendido, incurriendo en un vicio que afecta gravemente a nuestro defendido y es importante recordar lo que ha establecido sobre el derecho a la defensa, nuestro máximo Tribunal, en Sala de Casación Penal, en ponencia del Magistrado Doctor ALEJANDRO ÁNGULO FONTIVEROS, Expediente N° 04-077, de fecha 20 de octubre de 2005, en los siguientes términos:
"El equilibrio es necesario entre las partes que intervienen en el proceso, exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del derecho a la defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que haya un régimen de igualdad con la parte contraria y lo opuesto. En síntesis la indefensión en sentido constitucional se origina, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa". (Resaltado propio).

Y decimos desigualdad por cuanto tal y como lo indico la defensa en su exposición en la audiencia de presentación a los otros imputados se les aplico la norma más favorable, tal y como podemos observar en exposición de la defensa cuando indica que se evidencia en la presentación del ciudadano HÉCTOR JOSÉ MORILLO, en fecha 25 de agosto del 2009, cuando el tribunal para ese entonces le procede a imputarlo por el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra El Traficado Ilícito Y El Consumo De Sustancia Estupefacientes Y Psicotrópicas y que posteriormente lo acoge la fiscalía cuando procede a acusar por ese mismo artículo, aclarando que lo que esta establecido por el legislador no puede ser empleada interpretación por parte del juzgador. Con lo cual se aparto de la imparcialidad que debe tener, y por consiguiente apartándose inexplicablemente de su deber de controlar la imputación fiscal, en franca inobservancia de lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesa! Penal.
LA APELACIÓN

De conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P.), fundamentado en los Ordinales 4o y 5o del citado instrumento procesal, APELO, del auto de audiencia oral de presentación de imputado de fecha 26 de Enero de 2016, que privó de libertad al encausado y decretó la aplicación del procedimiento ordinario en contra de nuestro defendido, en virtud del cual dicho Juzgado NO decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a mi defendido HELY SAMUEL MORILLO OLMOS, por considerar que dicha auto contraviene preceptos constitucionales y procésales que no son subsanables y que producen nulidad absoluta.

PRIMER MOTIVO DE LA APELACIÓN

PRECEPTO JURÍDICO AUTORIZANTE

El contenido en el Artículo 439 Ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la posibilidad de apelar de aquellas decisiones que establezcan la procedencia de una Medida Privativa de Libertad.

SEGUNDO MOTIVO DE LA APELACIÓN

PRECEPTO JURÍDICO AUTORIZANTE

El contenido en el Artículo 439 Ordinal 5o del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la posibilidad de apelar de aquellas decisiones que causen un gravamen irreparable al imputado.

FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL RECURSO DE APELACIÓN

PRIMER MOTIVO DE LA APELACIÓN

Se fundamente en el Artículo 439 Ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la posibilidad de apelar de aquellas decisiones que establezcan la procedencia de una Medida Privativa de Libertad.
Por cuanto el tribunal se pronuncio en relación a la solicitud de la defensa del otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, el mismo procedió a negar dicha solicitud, al considerar que existían suficientes elementos de convicción, y fundamentos serios para que la representación fiscal solicitara la privativa de libertad del encausado, el esquema mental del Juez a quo en mantener la privación de la libertad del mismo, al mejor estilo inquisitivo, rompe con los principios de afirmación de libertad, presunción de inocencia, la prohibición expresa de la inversión de la carga de la prueba y la presunción de inocencia que rigen en materia penal a favor del imputado. Al respecto, el derecho a la presunción de inocencia de toda persona inculpada de delito se encuentra consagrado en el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en los siguientes términos: "Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad". Este derecho humano fue recogido por nuestro constituyente en el Artículo 49.2 Constitucional como sigue:

"Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario",

Luego quedó plasmado en el Artículo 9 del Código Orgánico Procesal
Penal: "Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras que no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme". Este principio es un elemento sustancial del proceso penal y tiene incidencia sostiene la doctrina patria atendiendo a los principios que rigen en el actual sistema acusatorio venezolano:

"En el proceso penal la parte acusadora tendrá, de esta forma, la carga de demostrar la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable, a fin de que sea el Juez quien determine finalmente en su sentencia, si tal situación ha quedado suficientemente acreditada mediante un debido proceso". (Carlos Ayala Carao. "Derechos Humanos y Proceso Penal". En Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2000; p. 278).

El juez es su dispositiva procede a negar la medida cautelar sustitutiva de libertad basándose en los ordinales 2 y 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Ante lo cual debemos realizar las siguientes consideraciones:

PRIMERO: el ordinal 2o del artículo 237 indica que se debe considerar La pena que podría llegarse a imponer en el caso. Y si consideramos que lo ajustado en derecho es la aplicación del artículos 31 la Ley Orgánica Contra El Traficado Ilícito Y El Consumo De Sustancia Estupefacientes Y Psicotrópicas, publicada en Gaceta Oficial N° 38.337 de fecha viernes 16 de diciembre de 2005, esa presunción no se aplicaría en este caso por cuanto la pena a ser aplicada consiste en una pena de nueve (09) años en consideración del término medio.

SEGUNDO: el ordinal 3o del artículo 237 indica; La magnitud del daño causado, siendo este el que debe ser considerado solo cuando existiera los suficientes elementos de convicción que conlleven a presumir que el acto que lesiona el bien jurídico tutelado por el derecho y que causa el juicio de reproche de la ley penal. Lo que en este caso no pudieron ser establecidos sino por presunciones basadas en otras presunciones situación esta que ya fue instituida por nuestro máximo tribunal en su sentencia:

Sentencia N° 469 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C04.-0431 de fecha 21/07/2005

La prueba indiciaría ha de partir de hechos acreditados porque se entiende que no es posible basar una presunción en otra.

Decimos que no existen elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en la comisión del hecho punible que se le atribuye. Por cuanto en los fundamentos que el tribunal se baso para decidir son los siguientes:
Omisiss....en tal sentido se evidencia de lo antes expuesto que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita e igualmente existen fundamentos de convicción para estimar que el ciudadano imputado HELY SAMUEL MORILLO OLMOS, es presunto autor de los delitos antes imputado, y así se desprende de las actuaciones practicadas: 1.- ACTA POLICIAL: fecha 22-05-05, suscrita por los efectivos actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Fronteras Nro. 31, Cuarta Compañía Paraguaipoa, de la presente causa. 2.-ENTREVISTA de fecha 05-12-2015, suscrita por los efectivos actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Frontera Nro. 31, Cuarto Compañía Paraguaipoa, 3.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS; de fecha 05-12-2015 suscrita por los efectivos actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Fronteras Nro. 31, Cuarta Compañía Paraguaipoa;

Vemos de la transcripción anterior, cuáles fueron los elementos de convicción tomados por el juez para decretar la medida privativa de libertad según lo dispuesto en el artículo 236 del CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL(COPP), que según la jurisprudencia y la doctrina todos sus ordinales de acreditación de existencia deberán ser evaluados en conjunto y no por separado como es la abominable practica hoy en día por parte de la mayoría de los jueces, siendo esta actitud la que nos está llevando día a día a uno de los más nefastos elementos que conllevan a una involución jurídica y retroceso en materia de garantismo y del sistema acusatorio que rige en nuestro ordenamiento jurídico.

PASEMOS A ANALIZAR POR SEPARADO CADA UNO DE LOS PRECITADOS ELEMENTOS QUE FUERON CONSIDERADOS POR EL TRIBUNAL:

El tribunal toma como PRIMER ELEMENTO DE CONVICCIÓN el ACTA POLICIAL de fecha 22-05-05, suscrita por los efectivos actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Fronteras Nro. 31, Cuarta Compañía Paraguaipoa, que se encuentra inserta al expediente de investigación fiscal y que fue utilizado para conocer los pormenores de la presente causa. Y de hacer notar que en dicha acta policial en ningún momento se pudo establecer las circunstancia de modo tiempo y presencia de nuestro defendido y lo único que se determina que unos desconocidos huyeron del sitio del suceso, lo cual en ningún momento compromete la responsabilidad penal y menos aun indica cual fue el acto que puede ser acreditado a nuestro representado, circunstancia esta que es menester establecer ya que al columna vertebral del sistema acusatorio res el establecimiento e indicación de cual es acto que lesiona el bien jurídico tutelado por el derecho y que causa el juicio de reproche de la ley, lo cual en ningún momento lo establece la precitada acta policial. Y si así lo hiciere el juez en su correspondiente motivación para tomar en consideración dicha acta no lo estableció, por lo tanto indicar el ACTA POLICIAL de fecha 22-05-05, suscrita por los efectivos actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Fronteras Nro. 31, Cuarta Compañía Paraguaipoa, como elemento de convicción es un desacierto por parte del tribunal. Aunado a que nuestro máximo tribunal en sala penal ha mantenido el criterio de que las actas policiales no es suficiente criterio de certeza. En tal sentido, en sentencia de fecha 02 de Noviembre de 2004, Exp. No. 04-0127, la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León decidió en relación con las declaraciones rendidas por los funcionarios aprehensores que:

"...La Sala ha considerado hasta ahora como la mejor doctrina, la de declarar que la versión exclusiva de los funcionarios involucrados en la investigación de los hechos, no es suficiente criterio de certeza para fundamentar la detención judicial..."

El tribunal toma como SEGUNDO ELEMENTO DE CONVICCIÓN
ENTREVISTA de fecha 05-12-2015,-suscrita por los efectivos actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Frontera Nro. 31, Cuarto Compañía Paraguaipoa,
En la precitada entrevista tampoco puede el tribunal establecer una relación de causalidad y menos aun ubicar en modo de tiempo y lugar a nuestro defendido, aunado a ello podemos decir que esa acta de entrevista en ningún momento indica a quien se le realizo dicha entrevista, así como tampoco de las entrevistas existentes en el expediente de investigación se desprende que alguno de los entrevistados declaren que nuestro defendido se encontraba en el lugar de los hechos. En consecuencia este elemento que fue erróneamente considerado por el tribunal para edificar su auto por el cual se ordena la medida privativa de libertad, sin que de manera solida este elemento pueda comprometer la responsabilidad penal de nuestro defendido.

El tribunal toma como TERCER ELEMENTO DE CONVICCIÓN ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS; de fecha 05-12-2015 suscrita por los efectivos actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Fronteras Nro. 31, Cuarta Compañía Paraguaipoa. Obviamente este es un elemento que jamás y nunca puede ser considerado como un elemento de convicción y que pueda comprometer la responsabilidad penal de nuestro defendido por cuanto un acta de notificación de derechos no puede ser en algún momento como una circunstancia o evidencia, en consecuencia no hay nada más de que hablar sobre este aspecto.
Visto el anterior análisis, en el cual queda evidentemente fundamentado el motivo primero de la apelación y en consecuencia lo ajustado en derecho es otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad y así poder llevar todo el proceso en libertad todo ello en atención que las normas que indiquen la posibilidad de establecer una medida privativa de libertad deberá ser interpretada en forma restrictiva.

SEGUNDO MOTIVO DE LA APELACIÓN

El contenido en el Artículo 439 Ordinal 5o del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la posibilidad de apelar de aquellas decisiones que causen un gravamen irreparable al imputado.

Podemos ver con claridad como el juez al dictar su dispositiva no toma en consideración el artículo 24 de nuestra Carta Magna referente a la aplicación de la norma más favorable al reo y de igual manera el contenido del artículo 2 del Código Penal, motivo por el cual lo ajustado en derecho era tipificar el delito según lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Traficado ilícito Y El Consumo De Sustancia Estupefacientes Y Psicotrópicas, publicada en Gaceta Oficial N° 38.337 de fecha viernes 16 de diciembre de 2005, y ante esto debemos dejar claro que ningún órgano del Estado, bajo ningún pretexto, puede coartar las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y las cuales constituyen el debido proceso, recogido en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo estos derechos individuales los que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso.
Ahora bien, ciudadanos Jueces Profesionales sin los más mínimos
elementos de convicción en contra de nuestro defendido, se admitió una imputación sin fundamentos serios para solicitar la medida privativa de libertad y bajo esta situación se hace casi imposible el poder deslumhrar un pronóstico de condena, es por lo que esta defensa solicita declare CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución No. N°046-16 del auto de audiencia oral de presentación de imputado de fecha 26 de Enero de 2016, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, debido a que a futuro un juicio no puede instaurarse sin elemento de pruebas suficientes, pues no crea en sí un basamento Acusatorio consistente, de donde se va a desarrollar efectivamente un contradictorio y donde va a girar el debate judicial. Y aun así se le decretó la medida privativa de libertad en contra de nuestro defendido con lo cual se le causo un gravamen irreparable al ser privado de su libertad y someterlo a una larga e incalculable estadía dentro de nuestros peligrosos recintos carcelarios y en virtud de la aplicación del principio procesal In Dubio Pro Reo debe favorecerse al encausado, y en consecuencia no existiendo en actas de la investigación, suficientes e idóneos elementos de convicción para estimar que mi defendido participó en los hechos punibles que acreditó la representación fiscal, es menester que se restablezca la situación con la cual se causo un gravamen a nuestro representado.

MEDIOS DE PRUEBAS
Para demostrar todo lo expuesto ofrezco como pruebas documentales las siguientes:

a.) Copia certificada del acta de audiencia de presentación de imputado de fecha 26 de Enero de 2016, Resolución No. N°046-16 del auto de audiencia oral de presentación de imputado.
b.)Copia certificada del Escrito Acusatorio de fecha 24 de Septiembre de 2009.

PETITUM
En fuerza de todas las razones que se han expuesto suficientemente en este Escrito de Formalización de Recurso de Apelación, es por lo que quienes suscribimos, MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ y MARÍA ISABEL MOYA ALFONZO, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los Nos. 40.806 y 160.837, en nuestra condición de DEFENSORES PRIVADOS del ciudadano HELY SAMUEL MORILLO OLMOS, acudimos ante su competente autoridad a los fines de que SEA ADMITIDA, SUSTANCIADA Y DECLARADA CON LUGAR esta alzada contra el ACTA DE AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS de fecha 26 de Enero de 2016, Resolución No. N°046-16, dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, y en consecuencia:

SE REVOQUE la decisión tomada por el Juez A Quo de que en su esquelética y escueta dispositiva no toma en consideración el artículo 24 de nuestra Carta Magna referente a la aplicación de la norma más favorable al reo y de igual manera el contenido del artículo 2 del Código Penal, motivo por el cual lo ajustado en derecho era tipificar el delito según lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Traficado Ilícito Y El Consumo De Sustancia Estupefacientes Y Psicotrópicas, publicada en Gaceta Oficial N° 38.337 de fecha viernes 16 de diciembre de 2005, y por ende :

SE REVOQUE la calificación jurídica en cuanto al delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS,
previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas(vigente para la época), y se proceda en atención al contenido de nuestra Carta Magna en su artículo 24, en concordancia con el artículo 2 del Código Penal, lo ajustado en derecho era tipificar el delito según lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Traficado Ilícito Y El Consumo De Sustancia Estupefacientes Y Psicotrópicas, publicada en Gaceta Oficial N° 38.337 de fecha viernes 16 de diciembre de 2005,

SE REVOQUE la medida privativa de libertad y se le conceda una medida menos gravosa en atención que se debe considerar La pena que podría llegarse a imponer en el caso. Y si consideramos que lo ajustado en derecho es la aplicación del artículos 31 la Ley Orgánica Contra El Traficado Ilícito Y El Consumo De Sustancia Estupefacientes Y Psicotrópicas, publicada en Gaceta Oficial N° 38.337 de fecha viernes 16 de diciembre de 2005, esa presunción no se aplicaría en este caso por cuanto la pena a ser aplicada consiste en una pena de nueve (09) años en consideración del término medio.
Planteado así los argumentos constitucionales expuestos por la defensa, solicitamos restituya de inmediato los derechos y garantías constitucionales violentados y en consecuencia decrete la Nulidad Absoluta de la audiencia de presentación ante la imposibilidad de saneamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 2 del CÓDIGO PENAL, de todos los actos realizados en contravención de las normas rectoras del proceso y reponga la causa al estado que se proceda a realizar una nueva presentación subsanando los actos írritos, dejando sin efecto la Medida judicial preventiva de privación de libertad decretada por este Tribunal en contra de nuestro defendido, que atenta contra el derecho a la libertad previsto en el artículo 44 del texto constitucional que hacen que la medida privativa decretada se convierta en privación ilegitima de libertad, que de admitir lo contrario se crearía un precedente y eso si constituye una injusticia que alteran la finalidad del proceso y obstaculizan el interés de la ley y debe la Corte de Apelaciones a quien corresponda conocer del presente.

Concluyo la Defensa, solicitando se declare con lugar el recurso de Apelación y por consiguiente se revoque la decisión Nro 046-16, dictada en fecha 26 de Enero de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se revoque la calificación jurídica, se califique de conformidad con lo establecido en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilicito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y se revoque la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación interpuesto por los ABOG. MIGUEL ANGEL GONZALEZ y ABOG. MARIA ISABEL MOYA ALFONZO, que el recurso de Apelación, esta dirigido a impugnar la Decisión Nro. 046-16, dictada en fecha 26 de Febrero de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano HELY SAMUEL MORILLO OLMOS, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado para la época en el Encabezado del articulo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hoy articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”, planteando los recurrentes como primera denuncia, la violación a los principios de afirmación de libertad y presunción de inocencia por parte, estimando los profesionales del derecho que no se encuentran cumplidos los extremos de ley para la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, haciendo especial referencia a los elementos de convicción considerados por el juez de instancia para arribar a la decisión dictada y como segunda denuncia, la falta de aplicación de la norma establecida en el articulo 24, numeral 2 de la Constitución de la Republica Bolivarianana de Venezuela, al estimar que en el caso sub judice el hecho atribuido debió ser imputado según lo establecido en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilicito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicada en Gaceta Oficial Nro. 38.337 de fecha 16 de Diciembre de 2005.

Denunciaron los recurrentes, la violación de derechos constitucionales del imputado, relativos al debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho a ser oído, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la libertad, consagrados en los artículos 24, 26, 49, numeral 2, 44 y 51 de la Constitución de la Republica Bolivarianana de Venezuela, argumentando que el Juez a quo al dictar la dispositiva de la Decisión recurrida no tomo en consideración lo dispuesto en el articulo 24 de la Carta magna, referente a la aplicación de la norma mas favorable al reo y el articulo 2 del Codigo Penal, estimando que los apelantes, que lo procedente en derecho es tipificar el delito imputado, conforme a lo establecido en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 38.337 de fecha 16 de Diciembre de 2005, refirieron ademas, que ningun estado, bajo ningun pretexto, puede coartar las garantías fundamentales que asegura la correcta administración de justicia y las cuales constituyen el debido proceso.

Continuaron argumentando, que el juez a quo violo la tutela judicial efectiva y el Control Judicial al omitir el pronunciamiento en relación a la peticición realizada por la Defensa, inherente a la aplicación de la norma establecida en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al desestimar la solicitud realizada, lo cual a su parecer, pone en estado de desigualdad al imputado, incurriendo en un vicio que le afecta gravemente, infiriendo que existe desigualdad al haberse aplicado a los otros imputados la norma mas favorable, lo cual a su juicio se observa de la audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 25 de Agosto de 2009, al imputarle al ciudadano Héctor Jose Morillo, el delito establecido en la referida norma, considerando los profesionales del derecho, que el juez de instancia se aparto de su deber de controlar la imputación fiscal.

Plantearon como primera denuncia, que la decisión recurrida rompió los principios de afirmación de libertad y presunción de inocencia, al pronunciarse sobre el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, negando la misma al estimar que existían suficientes y fundados elementos de convicción, estimando que contrario a lo plasmado por el Juez de Instancia, a juicio de los apelantes

Consideraron los recurrentes, no se encuentra cumplidos los requisitos establecidos en el articulo 237 del Codigo Organico Procesal Penal, infiriendo en atención al establecido en ordinal 2 del precitado articulo, referente a la pena que podría llegar a imponerse, que la misma no debe ser aplicada, argumentando que la pena a imponer en el asunto subjedice es de nueve (09) años en su termino medio, y lo atinente al ordinal tercero, esbozo, que solo debe ser considerado al existir fundados elementos de convicción, que conlleven a presumir que el acto lesiona un bien jurídico.

Recalcó, que el Juez a quo, tomo como primer elemento de convicción el Acta Policial de fecha 22-05-05, suscrita por los efectivos actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Fronteras Nro. 31, Cuarta Compañía Paraguaipoa, estimando que en dicha acta, en ningún momento se pudo establecer las circunstancia de modo tiempo y presencia su defendido y lo único que se determina que unos desconocidos huyeron del sitio del suceso, lo cual a su parecer, en ningun momento compromete la responsabilidad penal y menos aun indica cual fue el acto que puede ser acreditado al imputado, circunstancia esta que destacaron, al considerarla como la columna vertebral del sistema acusatorio es el establecimiento e indicación de cual es acto que lesiona el bien jurídico tutelado por el derecho y que causa el juicio de reproche de la ley, lo cual a su juicio en ningún momento lo establece la precitada acta policial.

Infirieron, sobre el segundo elemento de convicción plasmado en la recurrida, consistente en entrevista de fecha 05-12-2015, suscrita por los efectivos actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Frontera Nro. 31, Cuarto Compañía Paraguaipoa, que en la precitada entrevista tampoco puede el tribunal establecer una relación de causalidad y menos aun ubicar en modo de tiempo y lugar a su defendido, considerando los apelantes, que en la referida acta, en ningún momento indica a quien se le realizo dicha entrevista, así como tampoco de las entrevistas existentes en el expediente de investigación se desprende que alguno de los entrevistados declaren que nuestro defendido se encontraba en el lugar de los hechos. En consecuencia estiman que este elemento que fue erróneamente considerado por el tribunal para edificar su auto por el cual se ordena la medida privativa de libertad, sin que de manera solida este elemento.

Argumentaron, sobre el tercer elemento de convicción, consistente en el acta de notificación de derechos de fecha 05-12-2015 suscrita por los efectivos actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Fronteras Nro. 31, Cuarta Compañía Paraguaipoa, que se trata de un elemento que jamás y nunca puede ser considerado como un elemento de convicción y que pueda comprometer la responsabilidad penal de nuestro defendido por cuanto un acta de notificación de derechos no puede ser en algún momento como una circunstancia o evidencia, en consecuencia no hay nada más de que hablar sobre este aspecto, indicando entonces, que lo ajustado en derecho es otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad y así poder llevar todo el proceso en libertad todo ello en atención que las normas que indiquen la posibilidad de establecer una medida privativa de libertad deberá ser interpretada en forma restrictiva.

Plantaron como segunda denuncia, que el juez al dictar su dispositiva no tomó en consideración el artículo 24 de nuestra Carta Magna referente a la aplicación de la norma más favorable al reo y de igual manera el contenido del artículo 2 del Código Penal, motivo por el cual lo ajustado en derecho era tipificar el delito según lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Traficado Ilícito y El Consumo de Sustancia Estupefacientes Y Psicotrópicas, publicada en Gaceta Oficial N° 38.337 de fecha viernes 16 de diciembre de 2005, y ante esto debemos dejar claro que ningún órgano del Estado, bajo ningún pretexto, puede coartar las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y las cuales constituyen el debido proceso, recogido en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo estos derechos individuales los que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso.

Luego de analizar el escrito recursivo, atendiendo a la labor de juzgamiento que requiere entre otras dar congruente respuesta a cada uno de los planteamientos que motiva la apelación así las cosas, con base al análisis del auto apelado, esta Instancia pasa a pronunciarse en los términos siguientes:

Este Tribunal Colegiado, siguiendo al autor Hildemaro González Manzur, quien en su texto “Detención y Defensa Preparatoria”, ha señalado que, por principio de libertad se entiende como aquel axioma filosófico-político a través del cual se predica, se anhela la reafirmación de libertad individual del ser humano, con la finalidad de concretar el máximo respeto posible, de manera que su restricción sea la excepción, su pronto restablecimiento en caso de ser conculcado en desmedro de las norma que lo consagran. En este sentido, en el sistema penal venezolano, el principio de libertad se concretó con la instauración del sistema acusatorio y el legislador en el texto adjetivo penal estableció que durante la investigación el imputado permanecerá en libertad. Al respecto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 44, señala textualmente que:

“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas en la ley”.

Del contenido del texto referido, se desprende que, el constituyente ha consagrado el derecho a la libertad personal no como un derecho absoluto, sino como un derecho fundamental que puede sufrir, en determinadas circunstancias, algunas restricciones, la privación judicial preventiva de libertad o el otorgamiento de una medida de coerción personal, así el texto constitucional cuenta con los mecanismos que controlan la legalidad de su restricción, pues consagró el principio de audiencia, al establecer que el detenido será llevado ante una autoridad judicial, en lapso no mayor de 48 horas a partir del momento de la detención con la finalidad de que el Juez de Control, se pronuncie si continúa la detención o por el contrario otorga una medida cautelar menos gravosa.

Conforme a lo expuesto, establecida la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente, tal como se ha mencionado por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la justicia, estas medidas cautelares, como todas medida de esta naturaleza son de carácter instrumental se concretan en la privación judicial preventiva de libertad y otras medidas cautelares, previstas en nuestra norma adjetiva Penal.

En este orden de ideas, el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, regula, la procedencia, condiciones, limites y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la mas gravosa la privación Judicial preventiva de libertad, que podrá ser otorgada por el Juez a solicitud el Ministerio Público y recoge la concurrencia de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través del fumus boni iuris y al periculum in mora, el primero referido como el olor a buen derecho, presunción grave del Derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir, en el orden penal, que aparezcan en la causa motivos suficientes para que se presuma la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso y el segundo que exista peligro que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal que atenta contra el derecho mas importante inherente al ser humano, el derecho a la vida, efectivamente realizado, atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.

En torno a los criterios que puedan servir para acredita el periculum in mora, o el riesgo procesal de la posibilidad de una fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, referido a un acto concreto de investigación, nuestra Norma Adjetiva Penal hace referencia en los artículos 237 y 238 y establecen una serie de parámetros e indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo relativo a las condiciones personales del imputado, así se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia. Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas y no se pueden considerar en forma aisladas y su análisis debe ser bajo una visión de totalidad u holísticas.

Así que, con respecto al peligro de fuga, el artículo 237 establece como referencia que deben ser tomados en cuenta las circunstancias que se detallan a continuación: Arraigo en el País, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y facilidades para abandonar el País o permanecer oculto; la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual del imputado. De la norma señalada, a los efectos del caso de autos se hace pertinente establecer que, la magnitud del daño causado va depender del bien jurídico Tutelado.

Ahora bien, como primera denuncia, aseveran los recurrentes, la violación a los principios de afirmación de libertad y presunción de inocencia por parte, estimando los profesionales del derecho que no se encuentran cumplidos los extremos de ley para la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, haciendo especial mención a los elementos de convicción considerados por el juez de instancia para arribar a la decisión dictada, en referencia a tal denuncia, constata este Órgano Jurisdiccional de Alzada, que el auto apelado deviene de la celebración de una audiencia de presentación de imputados, de fecha 26 de Enero de 2016, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de cuyo dispositivo se desprende que, se declaro la legitimidad de la aprehensión del ciudadano HELY SAMUEL MORILLO OLMOS, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Sobre el Trafico Ilicito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”. Asimismo le fue decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado ciudadano y el seguimiento del asunto mediante el procedimiento Ordinario, de cuyo contenido se desprende:

“Oídas las exposiciones realizadas por la Representante del Ministerio Publico y la Defensa Publica, éste Tribunal en Funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: PRIMERO: Es preciso dejar establecido que nos encontramos en la fase preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su nombre lo indica, a la preparación de la imputación, consistentes en el conjunto de diligencias y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento del hecho punible mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar la activación Fiscal y la defensa del imputado y el aseguramiento de los medios de pruebas. SEGUNDO: De las actas se encuentra demostrado que la Aprehensión del ciudadano HELY SAMUEL MORILLO OLMOS, es procedente, por cuanto se realizo en virtud ejecutarse la orden de aprehensión vigente que se acordó en fecha 25 de mayo del ano 2005 por este Juzgado de control, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEPACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para esa época) cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos, 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234, 262, 265 y 373 del Codigo Organico Procesal Penal. TERCERO; Ahora bien, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa y que el representante del Ministerio Publico acompaña a su requerimiento, asi como tanto la exposición del Ministerio Publico, se evidencia la existencia de la presunta comision del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 del la ley orgánica sobre el trafico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, (vigente para la época) cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito; precalificaciones dada por el Ministerio Publico y que es compartida por este Juzgador, en tal sentido se evidencia de lo antes expuesto que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita e igualmente existen fundamentos de convicción para estimar que el ciudadano imputado HELY SAMUEL MORILLO OLMOS, es el presunto autor de !os delitos antes imputado, y asi se desprende de las actuaciones practicadas: 1.-ACTA POLICIAL fecha 22-05-05, suscrita por los efectivos actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Fronteras Nro 31, Cuarta Compañia Paraguaipoa, de la presente causa. 2.- ENTREVISTA de fecha 05-12-2015, suscrita por los efectivos actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Fronteras Nro 31, Cuarta Compañía Paraguaipoa, 3.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS; de fecha 05-12-2015 suscrita por los efectivos actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Fronteras Nro 31, Cuarta Compañía Paraguaipoa; Ahora bien, el Ministerio Público solicita la imposición de la Medida de Privación judicial Preventiva de la Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso y en este sentido este juzgador teniendo en cuenta que hay evidencia de la, existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción para presumir que el ciudadano HELY SAMUEL MORILLO OLMOS, es coautor o partícipe en la comisión del mismo, y al analizar los presupuestos previstos en el articulo 236 Ejusdem, se evidencia que se encuentran llenos los extremos de dicho artículo como lo son la existencia de un hecho punible y los fundados elementos de convicción que el mismo es autor o participe en los mismos, ahora bien, en cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, siendo que en este caso se considera el peligro de fuga determinado por el daño causado. Así como, la pena que podría llegar a imponerse aplicando la dosimetría penal, en cuanto al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo articulo 34 del la ley orgánica sobre el trafico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, (vigente para la época) cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; lo que tendría una pena que excedería de los diez (10) años de prisión; todo de conformidad con los numerales 2o y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se PRESUME EL PELIGRO DE FUGA de conformidad con lo establecido en el Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal Parágrafo Primero. Y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere a los delitos sino a la repercusión social del daño causado, por lo que en el presente caso estamos en presencia de un delito pluriofensivo que atenta contra toda la colectividad. En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido o anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia N0 136 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (articulo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. En razón a lo expuesto, cumplido como han sido los requisitos establecidos en los numerales 1°, 2° y 3° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la imposición de una medida cautelar, se declara con lugar la solicitud Fiscal y se insta al Ministerio Público a continuar con la: investigaciones y se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD; en contra del imputado: HELY SAMUEL MORILLO OLMOS, por lo que se considera este juzgador que existen suficiente elementos de convicción que hacen presumir al imputado como posible participe en el hecho punible imputado por la vindicta pública. En relación a la solicitud de la defensa privada de que se acuerde la prescripción de la acción penal a favor de su defendido este tribunal estima conveniente realizar las siguientes consideraciones: el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para determinados delitos niega los beneficios que pueden llevar a su impunidad. A. tal efecto, el artículo 29 constitución, reza: "El estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan llevara su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía" (Subrayado del Tribunal). A todo evento ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, (caso Rita Alcira Coy y Yolanda Estupiñán) que los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios procesales. Al comparar el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con el trascrito 29., donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia concluye que el delito de tráfico en cualquiera de sus modalidades ocultamiento, transporte o distribución de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación, y por especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual los delitos de drogas han sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes señalaron sobre el mal de la narcodependencia: "...considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal. Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada posprincipios idénticos y objetivos comunes, aunado a que el articulo 110 del Código Penal que para que opere a favor del imputado la prescripción de la acción penal por el transcurrir del tiempo y se extienda el juicio debe ser SIN CULPA DEL REO y mientras exista un orden de aprehensión vigente y el imputado no este sometido al proceso, se extendió el juicio por su culpa por lo tanto no opera la prescripción de la acción penal y en consecuencia, se Declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa Privada. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad del imputado por las razones que considera este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar la solicitud de la defensa de la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido. Decisión esta que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO RONDÓN HAÁZ, de fecha 14/04/2015, sentencia 499 el cual señala lo siguiente: "...en todo caso debe recordarse, a estos efectos que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso, en la cual es dictada, no es exigible respecto de la decisión respecto de la cual se decrete en la audiencia de presentación del imputado la mediada de coerción, una motivación, que se desarrolle con la exhaustividad, que es características de. otras decisiones, asi, en su fallo 2799, esta Sala estableció lo siguiente:...por consiguiente el Juez de control expresó una motivación la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto si se toma en cuenta el estado inicial del proceso a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otro pronunciamiento, como los que derivan de la audiencia preliminar o Juicio Oral...", por lo que se DECLARA SIN LUGAR igualmente la solicitud de imponer una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal por los mismo fundamentos por los cuales se dicto la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad Y ASÍ SE DECIDE. Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico y se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en consecuencia se ordena remitir las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público en su oportunidad correspondiente, a los fines de proseguir la investigación de conformidad con lo establecido en el artículo 262, 265 y 373 del texto adjetivo penal en relación con el criterio de la Sala Constitucional en fallo N° 1054, de fecha 24 de mayo de 2003, ratificado el 15-02-07 Nro. 266 donde se estableció: "Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero sí en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor. Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como, un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control". Se acuerda mantener la aprehensión del referido ciudadano en el mismo órgano aprehensor, haciéndoles la salvedad de que le sea resguardada su integridad física.”.

Ahora bien, se desprende del contenido de la Decisión recurrida, que la misma hace expresa mención de los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, de los cuales a su entender surgen fundados elementos para estimar la participación del sospechoso, en los hechos que se dicen delictuosos, en este sentido el a quo refiere:

“…1.-ACTA POLICIAL fecha 22-05-05, suscrita por los efectivos actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Fronteras Nro 31, Cuarta Compañia Paraguaipoa, de la presente causa. 2.- ENTREVISTA de fecha 05-12-2015, suscrita por los efectivos actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Fronteras Nro 31, Cuarta Compañía Paraguaipoa, 3.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS; de fecha 05-12-2015 suscrita por los efectivos actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Fronteras Nro 31, Cuarta Compañía Paraguaipoa…”:

Esta Alzada, considera pertinente traer a colación las actas a las cuales se refiere el fallo impugnado, que rielan en la causa principal a saber:

1. Acta Policial de fecha 22 de mayo de 2005 suscrita por los efectivos Militares C1. FERNANDEZ RAMIREZ OSCAR, C1. USECHE ANITO y DG. NUÑEZ NIRIO GERVASIO, adscritos al Destacamento de Fronteras Nro. 31 del Comando Regional Nro. 3 de la Guardia Nacional, de la cual se evidencia:

“EN ESTA MISMA FECHA SIENDO LAS 23:45 HORAS DE LA NOCHE COMPARECIERON POR ANTE ESTE DESPACHO LOS EFECTIVOS C1. (GN) FERNANDEZ RAMÍREZ ÓSCAR, C1. (GN) USECHE FERNANDEZ ANITO Y DG. (GN) NUÑEZ NIRIO GERVASIO, ADSCRITOS A LA CUARTA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO DE FRONTERAS NRO. 31 DEL COMANDO REGIONAL NRO. 2 DE LA GUARDIA NACIONAL DE VENEZUELA, CON SEDE EN LA POBLACIÓN DE PARAGUACHON, MUNICIPIO PÁEZ DEL ESTADO ZULIA, QUIENES ACTUANDO COMO ÓRGANOS DE POLICÍA DE INVESTIGACIONES PENALES, DE CONFORMIDAD A LOS ARTÍCULOS 110, 112, 113, 124, 169, 189, 205 Y 207 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 12 NUMERAL 01 DE LA LEY DE LOS ÓRGANOS DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS -PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, DEJAMOS CONSTANCIA ESCRITA DE LA SIGUIENTE ACTUACIÓN POLICIAL: "SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 07:00 HORAS DE LA NOCHE NOS ENCONTRÁBAMOS DE SERVICIO EN EL PUNTO DE CONTROL MÓVIL EL RABITO, DEL MUNICIPIO PAEZ DEL ESTADO ZULIA, DONDE SE LE VENIA HACIENDO SEGUIMIENTO A UNA INFORMACIÓN DE INTELIGENCIA SOBRE UN VEHÍCULO DE CARGA ESPECÍFICAMENTE UN 350, QUE AL PARECER ESTABA TRANSPORTANDO DROGA, PROCEDIMOS A REALIZAR CHEQUEOS A VARIOS VEHÍCULOS CUANDO LLEGA AL PUNTO DE CONTROL EN DIRECCIÓN COJORO-PARAGUAIPOA UN VEHÍCULO CON LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS: MARCA FORD, CLASE CAMIÓN, 350, TIPO ESTACA, AÑO 1979, COLOR ROJO, PLACAS 35R-GAB, EN EL CUAL VIAJABAN TRES PERSONAS, DOS DEL SEXO MASCULINO Y UNA DEL SEXO FEMENINO, LE ORDENAMOS A SU CONDUCTOR QUE SE ESTACIONARA A LA DERECHA PARA i EFECTUARLE UNA REVISIÓN, CUANDO SE ESTACIONARON, LOS MISMOS BAJARON EMPRENDIERON VELOZ HUIDA HACIA LOS MATORRALES, SIENDO INFRUCTUOSOS TODAS LAS MEDIDAS ADOPTADAS PARA AGARRARLOS Y DETENERLOS, PROCEDIENDO A DETENER PREVENTIVAMENTE A LA CIUDADANA QUE VIAJABA EN COMPAÑÍA DE ELLOS, LA CUAL PRESENTO UNA COPIA FOTOSTATICA DE UNA CÉDULA DE IDENTIDAD A NOMBRE DE: FIDELINA ZAMBRANO RAMÍREZ, C.I.V.- 21.373.610, DE INMEDIATO PROCEDIMOS A IDENTIFICAR Y PEDIR LA COLABORACIÓN DE DOS CIUDADANOS QUE PASABAN EN EL MOMENTO Y PRESENCIARAN UNA REVISIÓN MINUCIOSA DEL VEHÍCULO, LOS MISMOS QUEDARON IDENTICADOS COMO: JUAN JOSÉ GARCÍA IGUARAN, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V.- 19.520.889, DE 18 AÑOS DE EDAD Y VICTOR JOHAN CASTILLO IGUARAN, VENEZOLANO, QUIEN PRESENTO UNA PARTIDA VENEZOLANA, DE 18 AÑOS DE EDAD, PROCEDIMOS A TRASLADAR AL VEHÍCULO 350, ROJO, A LA CIUDADANA QUE VIAJABA DENTRO DEL MISMO Y A LOS TESTIGOS HASTA LA SEDE DEL COMANDO DE LA CUARTA COMPAÑÍA EN PARAGUAIPOA, UNA VEZ ALLI EMPEZAMOS A REVISAR TODO EL VEHÍCULO Y AL LLEGAR A LOS TANQUES-AUXILIARES DE COMBUSTIBLE, INTRODUCIMOS UNA VARILLA EN LOS MISMOS Y SE NOTA QUE HABÍA ALGO DENTRO DE ELLOS, MOTIVO POR LO CUAL BAJAMOS LOS TANQUES DE COMBUSTIBLE EN CUYO INTERIOR ENCONTRAMOS VARIOS ENVOLTORIOS FORRADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR ROJO, OTROS MORILLOS CON UNA ESPECIE DE DIBUJO O CARA FELIZ, OTROS MARRONES Y NEGRO (CINTA PARA EMBALAR), LOS CUALES SACAMOS UNO A UNO EN PRESENCIA DE LOS TESTIGOS Y LA CIUDADANA: FIDELINA ZAMBRANO RAMIREZ, C.I.V.- 21.373.610, PROCEDIMOS AL CONTEO DE LOS MISMOS Y DIO COMO RESULTADO LA CANTIDAD DE CIENTO CINCUENTA Y DOS (152) ENVOLTORIOS Y DURANTE SU PESAJE LA CANTIDAD DE UN KILOGRAMO CADA ENVOLTORIO APROXIMADAMENTE, PARA UN TOTAL APROXIMADO DE CIENTO CINCUENTA (150) KILOGRAMOS, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UNA RAMAS COMPACTADAS COLOR VERDE Y MARRÓN, DE PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA MARIHUANA, LOS OTROS OCUPANTES DEL VEHÍCULO QUE SE DIERON A LA FUGA, DEJARON SUS DOCUMENTOS PERSONALES EN EL INTERIOR DEL MISMO Y AL VERIFICAR REFERIDOS DOCUMENTOS SE PUDO CONSTATAR QUE RESPONDEN A LOS NOMBRES DE: HÉCTOR JOSÉ MORILLO OLMOS, C.I.V.- 14.630.355, DE 27 AÑOS DE EDAD, DE ESTADO CIVIL SOLTERO Y HELY SAMUEL MORILLO OLMOS, C.I.V.-20.048.073, DE 18 AÑOS DE EDAD, DE ESTADO CIVIL SOLTERO, MOTIVO POR LO CUAL LE INDICAMOS A LA CIUDADANA: FIDELINA ZAMBRANO RAMÍREZ, C.I.V.-21.373.610, QUE QUEDABA DETENIDA PREVENTIVAMENTE POR ENCONTRARSE INCURSA EN UNO DE LOS DELITOS TIPIFICADOS EN LA LEY ORGÁNICA SOBRE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, RELACIONADO CON EL TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS TIPIFICADO EN EL ARTÍCULO 34 DEL TÍTULO 3 DE LA REFERIDA LEY. SE LE INFORMÓ SUS DERECHOS COMO IMPUTADO, LUEGO SE LE INFORMÓ VÍA TELEFÓNICA AL CIUDADANO ABOGADO ANGEL RAMÓN CASTILLO FISCAL XVIII DEL MINISTERIO PÚBLICO, QUIEN GIRO INSTRUCCIONES QUE LAS ACTUACIONES LE FUERAN ENTREGADAS EN EL TIEMPO ESTIPULADO POR LA LEY, LA CIUDADANA, FIDELINA ZAMBRANO RAMÍREZ, C.I.V.- 21.373.610, FUE TRASLADADA AL CENTRO DE ARRESTO Y DETENCIONES PREVENTIVAS EL MARITE, A LA ORDEN DE ESA REFERIDA RESENTACIÓN FISCAL, SE REALIZAN LAS ENTREVISTAS ESCRITAS A LOS TESTIGOS PRESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO Y SE RESGUARDA LA PRESUNTA DROGA EN LA SALA DE EVIDENCIA DE LA CUARTA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO FRONTERAS No. 31 DEL COMANDO REGIONAL No 3, A LA ORDEN DE ESA REPRESENTACIÓN FISCAL NO HABIENDO MAS NADA QUE AGREGAR A LA PRESENTE ACTA, FIRMAN CONFORME…”.

2.- Acta de Entrevista, suscrita por los efectivos actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Fronteras Nro 31, Cuarta Compañía Paraguaipoa.

3.- Acta de Entrevista; de Notificación de Derechos, suscrita por el imputado de autos, conjuntamente con los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Fronteras Nro 31, Cuarta Compañía Paraguaipoa.

Los aludidos elementos, sirvieron de presunción razonable a la Juzgadora a quo, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por la Vindicta Pública y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen para estimar fundadamente la participación del sospechoso en el delito.

Quienes aquí deciden, observan que el juez a quo, realizó un análisis de todos los elementos de convicción presentados por la representante del Ministerio Público, que contrario a lo argumentado por los recurrentes, mediante el analisis conjunto de tales elementos, se evidencian de forma clara las circunstancias de tiempo modo y lugar en los cuales se suscitan los hechos hoy imputados al ciudadano HELY SAMUEL MORILLO OLMOS, verificándose del contenido de la misma, que en fecha 22 de Mayo de 2005, siendo la siete horas de la noche (07:00 pm), encontrandose los efectivos militares adscritos a la Cuarta Compañía del Destacamento de Fronteras Nró. 31 del Comando Regional Nro. 3 de la Guardia Nacional, con sede en la población de Paraguachon, Municipio Guajira del estado Zulia, en el Punto de Control Móvil El Rabito del Municipio Guajira, se procedió al chequeo de un vehículo MARCA: FORD, CLASE: CAMIÓN, MODELO: F-350. TIPO: ESTACA, AÑO: 1979, COLOR: ROJO, PLACAS: 35R-GAB, en el cual para el momento se trasladaban tres ciudadanos, dos del sexo masculino y uno del sexo femenino, procediendo los funcionarios actuantes a solicitar la identificación de sus ocupantes, descendiendo velozmente el conductor y el copitolo del vehiculo, y emprendiendo veloz huida, sin lograr en el momento la aprehensión de los mismos, no obstante al proceder a la revisión del vehiculo previamente indicado, hallaron los funcionarios actuantes en el tanque de abastecimiento de combustible, la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y DOS (152) ENVOLTORIOS CONTENTIVOS DE DROGA DE LA DENOMINADA MARIHUANA, LOS CUALES EN CONJUNTO ARROJARON UN PESO BRUTO DE CIENTO CINCUENTA KILOGRAMOS, si bien, al momento de efectuarse el procedimiento policial no se logro la aprehensión de los demás tripulares del vehiculo, se efectuó la colección de los documentos de identidad de los ciudadanos evadidos quedando identificados como HÉCTOR JOSÉ MORILLO OLMOS, titular de la cedula de identidad Nro. V-14.630.355 y HELY SAMUEL. MORILLO OLMOS, nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, titular de la cédula de identidad, 20.048.073, fecha de nacimiento 24-05-1986, de 29 años de edad, de profesión u oficio ayudante de cocina, estado civil soltero, hijo de Viólela Sánchez y Héctci Morillo, de manera que, se evidencia una lesión jurídica provocada por un acto humano, ello deviene del análisis realizado a las evidencias presentadas por la vindicta pública, que hacen ver a esta Alzada, que el Juez de Control realizó un examen arduo de las actas para determinar la existencia de suficientes elementos de convicción que señalan al imputado como presunto autor o participe de los hechos atribuidos, como consta en actas, lo que a juicio de este Cuerpo Colegiado, es acertada la medida de coerción personal dictada por el Juez de Instancia en contra de la imputada de autos.

En ese orden de ideas, se constata, que la Decisión impugnada, establece de manera clara, los motivos que por los cuales el Juez a quo, estimo como cumplidos los supuestos establecidos en los numerales 2° y 3° del articulo 437, referentes al peligro de fuga, desprendiéndose que la misma que de manera acertada analizo no solo, la posible pena a imponer, sino la magnitud del daño causado, destacándose que tal y como fue plasmado el TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, representa una penosa incidencia en la sociedad, un fenómeno delictivo que conlleva como secuelas la violencia, la degradación del ser humano y el trágico tributo de vidas humanas, destaca este Tribunal Colegiado que si bien es cierto el Estado Venezolano, acorde con el respeto absoluto a los compromisos internacionales, y con el fin de establecer las bases de un ordenamiento jurídico interno adecuado a la garantías universales que dimanan de estos derechos, adoptó de acuerdo al vigente Texto Constitucional, la forma de un Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general la preeminencia de los Derechos Humanos; no menos cierto resulta que dichas garantías se aplican de igual forma a la víctima, más aún en los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, donde el bien jurídico tutelado es entre otros la salud y la vida de la colectividad, ello como parte de las políticas adoptadas por el Estado, con la finalidad de frenar una actividad que amenaza la democracia y la estabilidad del país, en desarrollo de los postulados de la carta magna, de manera específica lo dispuesto en los artículos 29 y 271, de cuyo contenido, se desprende:

Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.

El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil.

Así las cosas, con los elementos de convicción estimados por el Juzgador, y al haberse acreditado en la Decisión fundadamente el peligro de fuga, se dan los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 de la norma adjetiva Penal, a los cuales se ha venido haciendo referencia supra, siendo ello estudiado por el órgano subjetivo a cargo del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del estado Zulia, al momento de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el imputado de autos y siendo que el juzgamiento en libertad es la regla en el caso bajo examen, se exceptúa, habida cuenta que el Juzgado de la recurrida consideró cumplidos los extremos de las citadas normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal.

Debe puntualizarse, que la finalidad del proceso no es lograr una condena anticipada, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley, así lo ha señalado de manera pacifica y reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia habida cuenta que de acuerdo al Texto Constitucional y a los principios que informan el proceso penal la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de libertad, así el Ministerio Publico como titular de la acción penal solicitará medida de aseguramiento contra los sospechosos de delito, cuando tenga elementos fácticos para estimar que puede entorpecer la investigación, por lo que las medidas cautelares tienen por finalidad esencial asegurar la asistencia del sospechoso o imputado durante el proceso y lograr que éste se desarrolle, como ya ha se ha afirmado, está la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Ahora bien, debe aclararse que el asunto en cuestión, se encuentra en fase de investigación, y en ésta, las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la practica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.
2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensor que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensor pública.
4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (resaltado la Sala)
6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.
8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.
9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.
10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.
11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código.

Después de las consideraciones anteriores, estima esta Alzada que, al analizar los fundamentos dados por el Juez de instancia, en referencia a los extremos para imponer de manera excepcional la Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentran cumplidos, de manera que no le asiste la razón a los recurrentes, al indicar que existe violación a garantía constitucional alguna, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa inicial del proceso, controlar el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales como director del proceso, tal como quedo plasmado en la decisión recurrida, no puede el recurrente determinar que exista violaciones de principios constitucionales solo por el hecho de que el Juez a quo analizó los elementos de convicción que le fueron presentados por el representante del Ministerio Público, así mismo observa esta sala que el Juez a quo analizo acertadamente el contenido de los artículos 236, 237 y 238, por lo tanto, la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad impuesta, resulta la única posibilidad para lograr la realización de la Justicia, y así garantizar las resultas del mismo, en la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que, consideran los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, toda vez, que sobre la presente causa inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posible partícipe al ciudadano HELY SAMUEL MORILLO OLMOS, en la comisión del delito atribuido.

De la lectura de la recurrida, se desprende que el Juez a quo cumplió de manera motivada con la obligación de analizar los supuestos a que se contrae el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no vulnera lo establecido en la doctrina jurisprudencial pacíficamente reiterada en ese sentido, tanto por la Sala de Casación Penal como en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 747, dictada en fecha 23-05-11, Exp. Nº 10-0176, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado que:

“…Al respecto, esta Sala precisa que la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues, sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello, se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores”.

En el caso bajo estudio la recurrida, tal como se mencionó analizó y sopesó como lo cita en palabras textuales la sala de Casación Penal, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación Jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hace a la imputada sospechosa de delito y a quien fundadamente le fue decretada la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que en hilación a lo expuesto, resguardando siempre la presunción de inocencia que abraza al imputado, hasta tanto no haya sentencia definitivamente firme que devenga de un Juicio Oral y Público plegado de todas las garantías de ley, esta Alzada considera que, no le asiste la razón a la apelante, por lo que en tal sentido deben declararse SIN LUGAR, la primera denuncia planteada por los recurrentes. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte se constata que el recurrente planeta como segunda denuncia, que el juez a quo al dictar su dispositiva no tomó en consideración el artículo 24 de nuestra Carta Magna referente a la aplicación de la norma más favorable al reo y de igual manera el contenido del artículo 2 del Código Penal, por lo cual a su juicio lo ajustado en derecho era tipificar el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, según lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, publicada en Gaceta Oficial N° 38.337 de fecha viernes 16 de diciembre de 2005, en lugar del articulo 34 de la Ley Orgánica de Drogas, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 4.636, de fecha 30 de Septiembre de 1993.

Ante las aseveraciones de la Defensa, estima oportuno traer a colación el contenido del artículo 24 de la Constitución de la Republica Bolivarianana de Venezuela, norma que estima como violentada el recurrente:

“Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicaran desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estiman en cuento beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicara la norma que beneficie al reo o a la rea”.

De igual forma, se hace necesario plasmar las disposiciones del artículo 2 del Codigo Penal:

La leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo condena.

Como puede inferirse de las norma que antes fue transcrita, en Venezuela, la aplicación retroactiva de las disposiciones legislativas está prohibida por imperativo constitucional. Sólo se admite su aplicación con efectos hacia el pasado en aquellos casos que menciona la misma norma; este principio de irretroactividad encuentra su justificación en la seguridad jurídica que debe ofrecer el ordenamiento jurídico a los ciudadanos, en el reconocimiento de sus derechos y relaciones, ante la mutabilidad de aquél. Ahora bien, en el Derecho Penal rige el Principio de Irretroactividad de la ley, al Igual que en el resto del ordenamiento jurídico, sin embargo, existe una excepción a este principio, según la cual la ley penal, tendrá efecto retroactivo, siempre que esta nueva ley favorezca al reo, aun encontrándose en vigor el proceso, si se trata un delito que es derogado por una ley posterior, o recibe una pena menor, se puede y por mandato constitucional se debe aplicar la normativa que le sea más beneficiosa. Otra excepción al principio de irretroactividad ocurre cuando, durante el proceso se dicta una ley más gravosa para el imputado en cuyo caso la ley derogada mantiene su vigencia por ser más benigna. A esto último se lo denomina ultractividad de la ley penal, establecida en la Constitución y en el Código Penal, la excepción al principio de la irretroactividad de la ley, cuando ésta sea más favorable al reo.

En ese orden de ideas, ha referido el autor Alfonso Reyes Echandía, en su obra, Derecho Penal. Colombia, Editorial Temis, 1990. Segunda reimpresión de la undécima edición. P. 60:

”Pues la sucesión de las leyes penales se originan por la vigencia limitada en el tiempo de las leyes y la cual cobra mayor relevancia con la aplicación de la retroactividad de la ley penal más favorable para el reo. Al analizar debidamente el principio de la retroactividad de la norma penal, observamos, que está estrechamente vinculado con el principio de la legalidad de los delitos y las penas, pues al ser derogada una norma penal que tipificaba determinada conducta como ilícita, automáticamente dicha conducta deja de serlo y por ende, el desarrollo de la misma no puede ser penalizado”.

Por otra parte, se estima oportuno traer a colación el contenido de la Sentencia Nro. 161, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27 de Febrero de 2008, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en la cual se estableció:

“…Ahora bien, estima la Sala preciso apuntar -previo al pronunciamiento sobre el fondo del asunto- las siguientes consideraciones:

La ley penal, como toda ley, es territorial: se dicta para que tenga vigencia sobre determinado territorio y sea aplicada con motivo de hechos punibles cometidos en el mismo; asimismo, se dicta para ser aplicada a todos los ciudadanos cuyas conductas se adecuen en ella y que se encuentren bajo la esfera del poder del Estado que la dicta. Por último, la ley penal está limitada en el tiempo, tiene vigencia en un determinado lapso; sin embargo, esta afirmación no es absoluta, toda vez que la vigencia temporal de la misma hace que surjan los problemas de la extractividad de la ley penal, es decir, la posibilidad de su aplicación a hechos consumados antes de su vigencia, o bien, su aplicación hacía el futuro, prolongándose su vigencia en determinadas circunstancias y condiciones, una vez derogada.

Esta vigencia limitada en el tiempo hace que nazca el asunto relativo a la sucesión de leyes penales, el cual cobra significado en virtud de que en el Derecho Penal existe el principio de la aplicación retroactiva de la ley más favorable para el reo, o lo que es lo mismo, que la aplicación de una ley hacía el pasado, para regular una conducta delictiva que operó en el momento de vigencia de una ley derogada por la ley nueva que es más favorable.

La sucesión de leyes penales existe, cuando: a.- una ley nueva prevé como delito una conducta totalmente atípica en la ley anterior y le establece una pena que, asimismo, no existía; b.- una ley nueva quita el carácter de delito a una determinada conducta humana que en la ley derogada estaba tipificada como tal y c.- una ley nueva modifica el precepto legal o la sanción prevista en la ley penal anterior o las reglas generales aplicables a todos los delitos en particular. Dicha modificación puede ser en forma más beneficiosa o, por el contrario, en forma más gravosa para el reo: una ley nueva prevé como delito una conducta totalmente atípica en la ley anterior y le establece una pena que, asimismo, no existía.

En toda la problemática de la sucesión de leyes, domina el principio general de la irretroactividad de la ley, por el cual ésta no puede aplicarse a los hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor y se complementa con el de la no ultractividad de la ley, conforme al cual tampoco puede aplicarse a hechos que ocurran después de su extinción. Ambos principios se resumen en la máxima del tempus regit actum: los hechos se regulan por la ley vigente para el momento de su realización.

En nuestro ordenamiento penal, a pesar de que el principio de la irretroactividad de la ley tiene plena vigencia, toda vez que constituye una exigencia del principio de legalidad, el cual no permite que nadie sea juzgado sino por la ley vigente para el momento de la comisión del hecho; sin embargo, tiene sus excepciones, admitiéndose la retroactividad de la ley nueva cuando ésta sea más favorable al reo. De esta forma, el propio texto constitucional en su artículo 24 señala: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena (…)”. Por su parte, el Código Penal en su artículo 2, reza: “Las leyes penales tienen efecto retroactivo cuando favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena”.

Con relación al principio de la irretroactividad de la ley y las diversas posibilidades que pueden darse en materia de sucesión de leyes penales, tenemos en concreto que, en el primero de los supuestos señalados, esto es, en el de la ley penal creadora, la misma es totalmente irretroactiva y, por tanto, no se podrá aplicar a hechos y situaciones acontecidos antes de su entrada en vigencia. Ello así, por el hecho de que la nueva ley penal es más severa, menos favorable para el individuo.

En el segundo de los supuestos, el de la ley penal abolitiva, rige el principio de la retroactividad absoluta. El Estado al dejar de considerar como delito a una conducta, está diciendo que ella no es contraria a sus supremos intereses, y por tanto resulta ilógico que una persona pueda seguir siendo enjuiciada por algo que ahora los demás ciudadanos podrán hacer sin la oposición del Estado. Se da así vigencia a la idea de que el cambio de las valoraciones no sólo opera para el futuro y para los hechos nuevos, sino también para los hechos pasados, que bajo la luz de la nueva valoración se justifican, aun cuando antes se le consideraban reprochables.

En el caso de la ley nueva que modifica -ley modificativa- el tratamiento penal de determinados hechos delictivos considerados igualmente por la ley anterior, debe distinguirse si dicha ley resulta favorable para el reo. Si la nueva ley resulta desfavorable, no puede ser aplicada y es irretroactiva; ha de acudirse a la ley vigente para el momento en que se cometió el hecho. Sí, por el contrario, la nueva ley resulta favorable al reo, tendrá ésta efectos retroactivos.

En razón de lo anterior y dado que la ley más favorable debe ser aplicada -en materia penal- con efecto retroactivo, se impone entonces precisar lo que ha de entenderse por ley penal más favorable.

En primer término, la expresión “ley penal” no debe en este caso interpretarse en forma restringida, sino en forma amplia, el espíritu de la ley y la lógica imponen que se entienda ley penal en sentido lato y no ley penal “stricto sensu”. Las normas desincriminatorias en la medida que afectan las leyes penales “sensu stricto”, se deben considerar leyes penales, ya que las mismas se integran al texto de norma penal.

En segundo lugar, la valoración de una disposición o ley como más favorable para el reo no sólo implica que la modificación se verifique en la variación de la pena en cuanto a su cantidad, su cualidad o en ambas; sino también puede surgir en el precepto de la ley que describe el delito, incluso en los preceptos generales del Código Penal y algunas normas de las contenidas en la parte que se refiera a las agravantes, atenuantes, eximentes, así como también a la tentativa, la complicidad, etc. En todo caso, dicha valoración debe hacerla el juez no en abstracto, sino tomando en cuenta el caso en concreto y la especifica situación en la cual se encuentra el inculpado…”.

En hilacion a lo anterior, debe indicarse, que el principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado. La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal que favorece más a la persona involucrada en los hechos y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito.

Ahora bien al analizar la validez temporal de la ley penal implica determinar si existen excepciones que extiendan la vigencia de la ley más allá de su vida legislativa, iniciándose su estudio con una cuestión estrechamente vinculada como es el caso de las referencias de una ley penal vigente a una ley derogada, de allí a fin de dar respuesta a los planteamientos de los recurrentes, deben traerse a colación el contenido de la norma en la cual se tipifica la conducta presuntamente desplegada por el imputado, a saber el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, atribuido de conformidad con lo establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.636, Extraordinario, de fecha 30 de septiembre de 1993, así como lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 38.337 del 16 de diciembre de 2005, ley que a juicio de los recurrentes debió ser aplicada, observándose con contenido de las referidas normas, lo siguiente:

Artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas

El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, produzca, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años. (Negrita y subrayado de la Sala).

Artículo 31 de la Ley Orgánica de Contar el Trafico Ilicito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas,

El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años.
Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquéllos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

Estos delitos no gozarán de beneficios procesales. (Negrita y subrayado de la Sala).

Una vez analizadas las normas que anteceden, debe destacarse que ciertamente el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, establece de manera clara un quantum de la posible pena a imponer en términos inferiores a lo previstos en el articulo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento de los hechos, de manera que al sancionarse y publicarse en Gaceta oficial, la “Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes”, esto trajo consigo la una modificación que si bien no se ve reflejada en los elementos constitutivos del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, incide sobre la posible pena a imponer, reflejándose un cambio al establecer la ley vigente para la época, una pena de “diez (10) a veinte (20) años”, mientras que para el momento la novedosa establecia una posible pena a imponer de “ocho (08) a diez (10) años”

De manera que del análisis de las normas en cuestión y los criterios doctrinarios y jurisprudenciales previamente, transcritos y analizadas las circunstancias del caso sub judice, al constatarse que si bien los hechos imputados al ciudadano HELY SAMUEL MORILLO OLMOS, ocurrieron encontrándose en plena vigencia la Ley Contra el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con posterioridad a los mismos fue promulgada la ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyas disposiciones establecen lapsos inferiores de la posible pena a imponer, en comparación a los establecido en la ley vigente al hechos atribuidos, en atención al mandato del constituyente, consideran los integrantes de este cuerpo Colegiado, que en caso de marras se encuentra cumplido el supuesto para aplicarse de manera excepcional una normativa nueva a una situación de hecho nacida con anterioridad a su vigencia, al constatarse que de manera clara que las disposiciones de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Publicada en la Gaceta Oficial Nro. 38.337, de fecha 16 de Diciembre de 2005, son las más beneficiosas para el imputado de autos.

Dicho lo anterior, estiman esta Alzada, que le asiste la razón al razón al recurrente en la segunda denuncia planteada, al constatarse de manera clara que la norma jurídica mas beneficiosa en el caso de marras es el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, norma que si bien fue promulgada con posteridad al dia 22 de mayo de 2005, fecha en la cual se suscitan los hechos imputados al ciudadano, siendo mas beneficiosa que el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cuyo contenido se tipifica el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en tal sentido en franca armonía con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 2 del Codigo penal, debe modificarse la calificación atribuida, solo en referencia a la norma a aplicar, subsumiéndose el delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en el 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, Publicada en la Gaceta Oficial Nro. 38.337, de fecha 16 de Diciembre de 2005, debiendo aclararse que dicha modificación no implica cambio alguno en los elementos típicos del delito, como tampoco en los elementos de convicción ni supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Codigo Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron analizados por este Sala, al momento de resolver la primera denuncia planteada. ASI SE DECLARA.

Por lo expuesto, esta Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho, ABOG. MIGUEL ANGEL GONZALEZ y ABOG. MARIA ISABEL MOYA ALFONZO, Inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nros. 40.806 y 160.837 respectivamente, actuando con el carácter de Defensores Privados, en representación de los derechos e intereses del ciudadano HELY SAMUEL MORILLOS OLMOS, titular de la cedula de identidad Nro. 20.048.073, plenamente identificado en actas, y en consecuencia, se debe confirmar la decisión Nro. 046-16, dictada en fecha 26 de Febrero de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia se debe mantener la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 2 del Codigo penal, se modifica la calificación atribuida, solo en referencia a la norma a aplicar, subsumiéndose el delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en el 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, Publicada en la Gaceta Oficial Nro. 38.337, de fecha 16 de Diciembre de 2005, debiendo aclararse que dicha modificación no implica cambio alguno en los elementos típicos del delito, como tampoco en los elementos de convicción ni supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Codigo Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron analizados por este Sala, arribando a la conclusión de mantener la medida de coerción personal impuesta. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de Apelación interpuesto ABOG. MIGUEL ANGEL GONZALEZ y ABOG. MARIA ISABEL MOYA ALFONZO, Inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nros. 40.806 y 160.837 respectivamente, actuando con el carácter de Defensores Privados, en representación de los derechos e intereses del ciudadano HELY SAMUEL MORILLOS OLMOS, titular de la cedula de identidad Nro. 20.048.073.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión Nro. 046-16, dictada en fecha 26 de Febrero de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia se mantiene la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada al imputado HELY SAMUEL MORILLOS OLMOS. ASI SE DECIDE

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. DORIS NARDINI RIVAS Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
PONENTE

LA SECRETARIA,

ABOG. ANDREA PAOLA BOSCAN SANCHEZ

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 171-16, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA,

ABOG. ANDREA PAOLA BOSCAN SANCHEZ