TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Sala 2
Maracaibo, 27 de junio de 2016
205º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 8C-17121-16
ASUNTO : VP03-R-2016-000433

DECISIÓN N° 167-2016.

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. NOLA GÓMEZ RAMIREZ

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada ZUGLENY PRADO FUENMAYOR, Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de la imputada YAMALY BAEZ BAEZ, titular de la cedula de identidad N° 25.251.651 en contra de la decisión N° 223-16, de fecha 19 de marzo de 2016, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 numeral 7 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO

Se le dio entrada en fecha 14-06-16 al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente a la Jueza Profesional Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso en fecha 15-06-2016, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

La abogada ZUGLENY PRADO FUENMAYOR, Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de la imputada YAMALY BAEZ BAEZ, apeló en contra de la decisión N° 223-16, de fecha 19 de marzo de 2016, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, fundamentando su escrito recursivo, en los siguientes términos:

En el punto denominado “MOTIVACION DEL RECURSO” ”, indico que, el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha diecinueve (19) de marzo de 2016 decreto medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a la ciudadana YAMALY BAEZ BAEZ por considerar que se encontraban llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico procesal Penal, causándoles un gravamen irreparable a mi representada al violarle su libertad personal, el debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

La Defensa consideró, que la Jueza de Control decretó una medida de privación preventiva de libertad en contra de mi defendida sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos que son acumulativos. A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación.

Alegó que el legislador estipula como uno de los requisitos indispensables para decretar la privación judicial a un ciudadano, que existan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o participes en los hechos acaecidos; dice la doctrina que es quizás este el requisito mas importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad del imputado de autos; y en el caso de marras se evidencia que no existen elementos de convicción alguno para considerar la existencia del delito de TRAFICO ILICITO DE DROGAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte en concordancia con el articulo 163 ordinal 7 de la Ley Orgánica de Drogas.

Señaló que, resulta arbitrario y desproporcionado el haberle decretado a su defendida ciudadana Yamaly Baez Baez una medida privativa de libertad basada en un acta policial donde únicamente se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de la misma, aunado a que el solo dicho de los funcionarios no es suficiente para comprometer o culpar a una persona; respecto al objeto presuntamente incautado (Bolso) en el procedimiento, no se deja constancia de algún tipo de prenda de vestir femenino que determine que efectivamente pertenece a su representada, tal como se desprende de la investigación. A todo evento tendrá el Ministerio Publico la carga probatoria para determinar por medio de experticia dactilares de huellas comprobar que dicho bolso le pertenecía a su defendida, toda vez que se trasladaba en un vehiculo de transporte publico donde iban varios ocupantes, razón por la cual no se encuentran satisfechos los extremos requeridos ni de hecho ni de derecho.

Finalmente la Defensa considera que no puede acreditarse la comisión del delito de Trafico llicito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con circunstancias agravantes, por carecer de suficientes elementos de convicción para estimar que la imputada haya sido autora o participe en la comisión del referido hecho punible, a que se refiere el numeral 2° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETTORIO: solicito que la apelación se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, revocando la decisión de fecha diecinueve (19) de marzo de 2016, dictada por el Juzgado Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana YAMALY BAEZ BAEZ, por la presunta comisión del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con circunstancia agravantes, previsto y sancionado en los artículos 149 en concordancia con el articulo 163, de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, acordando a la ciudadana YAMILY BAEZ BAEZ la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa que la privación judicial preventiva de Iibertad, desde la honorable Sala que corresponda conocer el presente recurso, por los argumentos antes planteados.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

Una vez analizado el recurso de apelación interpuesto por la abogada ZUGLENY PRADO FUENMAYOR, Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de la imputada YAMALY BAEZ BAEZ, en contra de la decisión N° 223-16, de fecha 19 de marzo de 2016, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la imputada antes mencionada, evidenciando los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene tres particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar la falta de elementos de convicción, la calificación jurídica dada por la vindicta publica en el acto de la audiencia de presentación de imputados, y la desproporcionalidad de la medida de coerción, y finalmente solicita una medida menos gravosa.

A los fines de resolver el primero de la pretensión de la parte recurrente, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, proceden a examinar los argumentos explanados por el Juez de Control en la decisión recurrida, para fundar el decreto de la medida de coerción impuesta a la imputada de autos, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa publica y del imputado de autos, este JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes: Por su parte, esta Juzgadora observa que la detención de la ciudadana YAMALY BÁEZ BÁEZ, Titular de la Cedula de Identidad N°V-25.251.651, Nacionalidad Venezolana, Natural de la Paraguaipoa , nacido el 18/07/1989, de 25 años de edad , hijo de LUZ MARINA BAEZ Y LUIS ANGEL FERNANDEZ ( fallecido) , residenciado en sector los filuos , casa S/N, en un caserío, entrada la Guajira, parroquia Guajira, Estado Zulia, teléfono:0426-9194309/ 0426-8625186(madre), se produjo funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N°11, Destacamento N°112, Primera Compañía, segundo Pelotón, en fecha 18 de marzo de 2016, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes; por lo que se evidencia que el Ministerio Público, lo ha puesto a la orden de este Tribunal, bajo el supuesto de la Flagrancia Real, prevista en el Artículo 248 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y dentro de las 48 horas establecidas en el Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 373 del texto adjetivo penal, motivo por el cual, se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA.
En este sentido observa esta juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo son los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el articulo 149 PRIMER APARTE en concordancia con el articulo 163 ordinal 7, delito cometido en perjuicio del EL ESTADO VENEZOLANO. Asimismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano hoy individualizado, se encuentran incurso en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenido por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Destacamento número 111, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en el 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL: inserta a los folios (02, 03 y su vuelto) de fecha 18/03/2016 en la cual los funcionarios narran los hechos que dieron origen a la aprehensión de la hoy imputada: QUIENES SUSCRIBEN, SA COL1NA BORGES ALEXIS. SM1.COLMENARES GALLARDO ALEXIS. SM2 GONZALEZ JULIO. SM3. LIZARAZO BERNAL JONATHAN (COMANDO NACIONAL ANTI-DROGAS) Y S2. SOLER SOLER NELLY. EFECTIVOS MILITARES ADSCRITOS AL SEGUNDO PELOTON DE LA PRIMERA COMPANIA DEL DESTACAMENTO NRO. 112, DEL COMANDO DE ZONA NRO. 11 CON SEDE EN PUERTO GUERRERO JURISDICCION DE LA PARROQUIA SINAMAICA MUNICIPIO GUAJIRA ESTADO ZULIA Y DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 113, 114, 115, 116, 119, 127, 153, 187, 188, 191, 193 Y 234 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 24 Y 25 NUMERALES 01 Y 13 RESPECTIVAMENTE DE LA LEY ORGANICA DEL SERVICIO DE POLICIA DE INVESTIGACIÓN, EL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES YCRIMINALISTICAS Y EL SERVICIO NACIONAL DE CIENCIAS Y ,MEDICINA FORENSE DEJAMOS CONSTANCIA DE LA SIGUIENTE ACTUACION POLICIAL: SIENDO LAS HORAS DEL MEDIODIA APROXIMADAMENTE ENCONTRANDONOS DE SERVICIO EN EL PUNTO DE COF RJO PEAJE GUAJIRA VENEZOLANA SENTIDO LOS FILUOS (MUNICIPIO INDIGENA GUAJIRA) – EL (MUNICIPIO MARA), EN CUMPLIMIENTO DE LA GRAN MISION A TODA VIDA VENEZUELA ENMARCADA DENTRO DE LA ORDEN DE OPERACIONES DEL PLAN PATRIA SEGURA ZUUA 01-2014 Y LA LUCHA FRONTAL. CONTRA EL CONTRABANDO DE EXTRACCION Y DE INTRODUCCIÓN, OBSERVAMOS UN VEHICULO TRANSPORTE PÚBLICO CON LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS: CLASE AUTOMOVIL. MARCA CHEVROLET. USO TRANSPOTE PÚBLICO. MODELO MALIBU. COLOR MARRON. PLACAS 433A9AI. IKC CAN DOLE EL SM1. COLMENARES GALLARDO ALEXIS. AL CIUDADANO CONDUCTOR, CON AYUDA DE HERRAMIENTAS DE TRABAJO (PITO) Y SENALES CON LOS BRAZON Y MANOS QUE SE ESTACIONARA AL IIARGEN DERECHO DE LA CARRETERA, CON LA FINALIDAD DE VERIFICAR LOS DOCUMENTOS PERSONALES DEL CONDUCTOR, DE LOS PASAJEROS ASI COMO VERIFICAR A QUE LINEA DE TRANSPORTE = _ CO SE ENCONTRABA AFILIADO, UNA VEZ VERIFICADO LOS DOCUMENTOS SOLICITADOS AL CONDUCTOR DEL VEHICULO,.SE PROCEDIO A SILICITARLE LOS DOCUMENTOS DE IDENTIDAD A LOS OLZADANOS PASAJEROS, SOLICITANDO LA PRESENCIA DE LOS EFECTIVOS MILITARES: SA. CO LIN A BORGES ALEXIS. SM2. GONZALEZ JULIO. SM3. LIZARAZO BERNAL JONATHAN (COMANDO NACIONAL ANTI-DRCGAS) Y S2. SOLER SOLER NELLY. PARA APOYO TANTO PARA LA REQUISA COMO PRESTAR SEG-RJDAD Y ASI EVITAR ALGUN TIPO DE ALTERACION DEL ORDEN, OBSERVANDO EN ACTITUD NERVIOSA UNA CIUDADANA DE PIEL MORENA, PELO NEGRO LARGO, DE CONTEXTURA DOBLE, DE AF9CXMADAMENTE 1,63 DE ESTATURA, RASGOS INDIGENAS DE 26 ANOS APROXIMADAMENTE QUIEN VESTIA UNA BLUSA DE COLOR GRIS Y RAY AS MORADAS Y JEANS, ESTA SENORA TENIA EN SU PODER UN ' BOLSO TIPO MORRAL DE COLOR AZUL, PROSEDIENDO A SOCITARLE LOS DOCUMENTOS DE IDENTIFICACION, MANIFESTANDO NO POSERLOS PARA EL MOMENTO E IGUALMENTE MANIFESTO SER LLAMARSE YAMALI BAEZ BAEZ. INDOCUMENTADA EN VISTA DE LA ACTITUD NERVIOSA DE LA CIUDADANA, LOSN EFECTIVOS MILITARES LE SOLICITARON A LA CIUDADANA QUE POR FAVOR COLOCARA EL BOLSO TIPO MORRAL, EN LA MESA DE REQUISA, UNA VEZ ACATADA DICHA DISPOSICION SE SOLICITO LA PRESENCIA DE LOS CIUDADANOS: NELVIKA (PASAJERA1. ROMER (PASAJERO) Y DERWIN (CONDUCTOR! PARA QUE SIRVIERAN DE TESTIGO DEL PROCEDIMIENTO AL REALIZARSE. UNA VEZ CON LA PRESENCIA DE LOS TESTIGOS, LOS FUNCIONARIOS Y LA CIUDADANA DUENA DEL MORRAL, SE PROCEDIO A DAR INICIO A LA INSPECCION AL BOLSO, ABRIENDO PRIMERAMENTE: UNO DE LOS BOLSILLOS DE LA PARTE EXTERNA DEL BOLSO VISUALIZANDON DE ANTE MANO, UNA PRENDA DE VESTI (SUETER) DE COLOR NARANJA FOSFORESCENTE, LA CUAL AL RETIRAR DICHA PRENDA DE VESTIR SE PUDO OBSERVAR UN (01) ENVOLTORIO DE FORMA RECTANGULAR TIPO PANELA DE MATERIAL SINTETICO FORRADO CON CINTA ADHESIVA DE COLOR MARRON, EL CUAL DESPRENDIA UN OLOR FUERTE Y PENETRANTE SIMILAR AL DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA. EN VISTA DE ESTE HALLAZGO SE LE REALIZO UNA INSPECCION AL INTERIOR DEL BOLSO TIPO MORRAL, EN ESTA OPORTINIDAD EN EL COMPARTIMIENTO PRINCIPAL DONDE UNA VEZ ABIERTO EL CIERRE, SE VISUALIZO UNA PRENDA DE VESTIR DE COLOR FUCSIA, LA CUAL DEBAJO DE LA MISMA PRENDA SE ENCONTRA OTRO ENVOLTORIO DE FORMA RECTANGULAR TIPO PANELA DE MATERIAL SINTETICO FORRADO CON CINTA ADHESIVA DE COLOR MARRON, SEGUIDAMENTE Y EN PRESENCIA DE LOS TESTICOS Y CON LA AYUDA DE UNA HERRAMIENTA DE TRABAJO (NAVAJA) SE PROSEDIO A REALIZAR UN CORTE VERTICAL A LOS ENVOLTORIOS, ESTO CON LA FINALIDAD DE CONOCER LNA NATURALEZA DE SU CONTENIDO, DONDE UNA VEZ REALIZADO DICHO CORTES, SE PUDO VISUALIZAR QUE LOS ENVOLTORIOS SE ENCONTRABAN CONTENTIVOS DE RESTOS VEGETALES DE COLOR VERDOSO, CON UN OLOR FUERTE Y PENETRANTE SIMILAR AL DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, EN VISTA DE LA IRREGULARIDAD SE LE INFORMO A LA CIUDADANA QUIEN DUO SER Y LLAMARSE YAMALI BAEZ BAEZ. IN DOCUMENT AD A. QUE SE ENCONTRABA DETENIDA PREVENTIVAMENTE, POR ESTAR PRESUNTAMENTE INCURSA EN UN DELITO TIPIFICADO EN EL CODIGO PENAL VENEZOLANO, PROCEDIENDO A LAS 13:20. HORAS DE LA TARDE APROXIMADAMENTE A LEERLES LOS DERECHOS QUE LA ASISTEN COMO PRESUNTA IMPUTADA DE UN HECHO PUNIBLE TAL COMO LO ESTABLECE EL ARTICULO 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y ARTICULO 127 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. A CONTINUACION LA EFECTIVA MILITAR S2. SOLER SOLER NELLY. AMPADA EN ART. 193 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, PROCEDIO A TRASLADAR A LA CIUDADANA HASTA UNA SALA DE RECONCILIACION PARA REALIZARLE UNA INSPECCION COPORAL, PARA DESCARTAR QUE DICHA CIUDADANA NO TRANSPORTA ENTRE SUSPRENDAS DE VESTIR Nl ADHERIDA A SU CUERPO ALGUN OBJETO O COSA DE INTERES CRIMINALISTICO, LOGRANDOLE INCAUTAR SOLO UN (01) TELEFONO MOVIL (CELULAR) MARCA SAMSUNG. MODELO GT-56790L. COLOR BLANCO. SERIAL RV1F72Q8BFR, IMEI 359370051190399. CON SU RESPECTIVA BATERIA Y UN (01) SIN CARD DE LINEA DE LA EMPRESA DE TELEFONIA MOVILNET, SERIAL 8958060001480712682. SEGUIDAMENTE SE , PUSO BAJO CUSTODIA MILITAR A LA CIUDADANA Y TRASLADARLA HASTA LA SEDE DEL SEGUNDO PELOTON DE LA PRIMERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO N° 112 DEL COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N° 11, CON SEDE EN PUERTO GUERRERO DEL MUNICIPIO INDIGENA GUAJIRA DEL ESTADO ZULIA, EN CONJUNTO A LAS EVIDENCIAS COLECTADAS, IGUALMENTE SE LE INFORMO AL LOS CIUDADANOS QUE SIRVIERON DE TESTIGO DEL PROCEDIMIENTO QUE SERIAN TRASLADADOS, HASTA REFERIDA SEDE MILITARN CON LA FINALIDAD DE REALIZAR EL PESAJE DE LOS ENVOLTORIOS Y TOMARLE UNA ENTREVISTA. UNA VEZ EN EL PUESTO COMANDO SE PROCEDIO AL PESAJE DE LOS ENVOLTORIOS POR SEPARADOS, ARROJANDO COMO RESULTADO QUE CADA ENVOLTORIO ARROJO UN PESO DE 550.GRAMOS CADA UNO, PARA UN TOTAL QUE LOS DOS(02) ENVOLTORIOS DE FROMA RECTANGULAR TIPO PANELA DE MATERIAL SINTETICO FORRADOS A SU VEZ CON CINTA ADHESIVA DE COLOR MARRON. CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DE COLOR VERDOSO CON UN OLOR FUERTE Y PENETRANTE SIMILAR AL DE AL PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, ARROJARON UN PESO TOTAL DE UN (01) KILO CON CIEN (100) GRAMOS DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA. UNA VEZ CONOCIDA LA INFORMACION SE PROCEDIO A ESTABLECER COMUNICACION VIA TELEFONICA CON EL CIUDADANO ABG. ADRIAN SEGUNDO VILLALOBOS PERCHE, FISCAL DECIMO OCTAVO DEL MINISTERIO PUBLICO, PARA NOTIFICARLE LA DETENCION PREVENTIVA DE LA CIUDADANA, QUIEN GIRO INSTRUCCIONES DE REALIZAR LAS ACTUACIONES Y SER REMITIDAS EN CONJUNTO A LA CIUDADANA A LA SEDE DE LA OFICINA DEL ALGUACILAZGO A FIN DE SER PRESENTADOS ANTE EL TRIBUNAL DE CONTROL CORRESPONDIENTE, ASI MISMO GIRO INSTRUCCIONES DE REALIZAR ACTA DE INSPECCION TECNICA DEL SITIO DONDE OCURRIERON LOS HECHOS, RESENA FOTOGRAFICA DE LAS EVIDENCIAS COLECTADAS Y EL PESAJE DE DICHOS ENVOLTORIOS, ASI COMO ENTREVISTA A LOS CIUDADANOS TESTIGOS DEL PROCEDIMIENTO. CABE DESTACAR QUE TODAS LAS EVIDENCIAS DE INTERES CRIMINALISTIC COLECTADAS DURANTE EL PROCEDIMIENTO FUERON RESGUARDADAS A TRAVES DEL RESPECTIVO FORMATO DE CADENA DE CUSTODIA Y ACTA DE ASEGURAMIENTO RESPECTIVAMENTE PARA LA PROSECUCION DE LAS INVESTIGACIONES DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN EL COPP. IGUALMENTE SE INFORMA QUE SE ANEXA A LAS ACTUACIONES LAS ENTREVISTA REALIZADAS EL DIA 18MAR2016, DE LOS CIUDADANOS TESTIGOS DEL PROCEDIMIENTO EFECTUADO, ES TODO EN CUANTO TENEMOS QUE INFORMAR AL RESPECTO.....................................................................................................................
2.- ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA , inserta en el folio 10 y su vuelto, de fecha 18/03/2016 suscritas por Funcionarios los funcionarios actuantes, donde dejan constancia del lugar donde se produjo la aprehensión de la imputada. 3.- FIJACIÓN FOTOGRAFICA, inserta al folio (11 al 12) 4.- REGISTROS DE CADENAS DE CUSTODIA, de fecha 18/03/2016, insertas a los folios (15 al 17 y sus vueltos); así como la presunta droga, todo incautados en el procedimiento que nos ocupa. 5.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de 18/03/2016 inserta en el folio 04, y su vuelto, realizada a la imputada por Funcionarios actuantes la cual consta la identificación personal de la ciudadana YAMALY BÁEZ BÁEZ, Titular de la Cedula de Identidad N°V-25.251.651, de la firma y huellas del antes indicado imputado. 6.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE EVIDENCIAS, inserta al folio (06), dejando constancia de la sustancia incautada, así como su descripción y cantidad, 7.- ACTA DE ENTREVISTA DE TESTIGO inserta a los folios (07 a la 09), de fecha 18/03/2016, suscrita por los funcionarios actuantes. 7.- CONSTANCIA DE INCAUTACION DE EVIDENCIAS, inserta en el folio (05), de fecha 18/03/2016, suscrita por los funcionarios actuantes. Ahora bien; es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que la conducta desplegada por el hoy imputado se subsume indefectiblemente en los tipos penales de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el articulo 149 PRIMER APARTE en concordancia con el articulo 163 ordinal 7, delito cometido en perjuicio del EL ESTADO VENEZOLANO, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Publico y que es compartida por esta Juzgadora, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que la imputada YAMALY BÁEZ BÁEZ, Titular de la Cedula de Identidad N°V-25.251.651, Nacionalidad Venezolano, Natural de la Paraguaipoa , nacido el 18/07/1989, de 25 años de edad , hijo de LUZ MARINA BAEZ Y LUIS ANGEL FERNANDEZ ( fallecido) , residenciado en sector los filuos , casa S/N, en un caserío, entrada la Guajira, parroquia Guajira, Estado Zulia, teléfono:0426-9194309/ 0426-8625186(madre), es autor o participe del delito que se le imputa.
En cuanto a la solicitud de la Defensa, este Tribunal DECLARA SIN LUGAR, que sea decretada una medida cautelar menos gravosa por cuanto los delitos de trafico son delitos de lesa humanidad, así lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia el cual señala lo siguiente:…” se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: …
Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…. Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:…Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes….
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. …”

Aunado al hecho que estos delitos son llamados delitos instantáneos tal y como se desprende de las actas que conforman la presente causa una vez detenido le fueran encontrado la cantidad de DOS(02) ENVOLTORIOS DE FROMA RECTANGULAR TIPO PANELA DE MATERIAL SINTETICO FORRADOS A SU VEZ CON CINTA ADHESIVA DE COLOR MARRON. CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DE COLOR VERDOSO CON UN OLOR FUERTE Y PENETRANTE SIMILAR AL DE AL PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, ARROJARON UN PESO TOTAL DE UN (01) KILO CON CIEN (100) GRAMOS DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, así mismo es oportuno señalar que nos encontramos en la etapa inicial es decir, la etapa preparatoria en la que profundizada la investigación se determinara fehacientemente la existencia o no de los indicadores de autoría y participación en el que ahora se verifican indicadores, y el Ministerio Público deberá pronunciarse al respecto, destacando que en esta fase no se exige la exhaustividad en la imputación formal, tal y como lo estableció la Sentencia Nº 1739 de fecha 18-11-2011, que explicando forma pedagógica la naturaleza de la imputación formal y material como expresión del derecho a la defensa, señala:
“… En consecuencia, no puede exigírsele al Ministerio Público, en pleno desarrollo de la investigación una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, ni fundamentos serios de imputación, ya que estos son requisitos de la acusación formal, y no existe certeza de que un hecho que se investigue resulte una acusación necesariamente ya que los elementos probatorios obtenidos en la misma pueden conllevar a una solicitud de sobreseimiento de la causa.”
Por lo que al momento de pronunciarse sobre la Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Fiscal, se estima que conforme las actuaciones de investigación como son la denuncia de la víctima y el acta de aprehensión levantada, era necesario imponer la cautela privativa solicitada por el Ministerio Fiscal, evidenciándose que no le asiste la razón a la defensa dado el carácter probatorio de la flagrancia decretada por lo que para quien decide estamos presente frente ante un hecho flagrante dentro de los parámetros exigidos en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal , por lo que en conclusión Se declara SIN LUGAR LA SOLICITUD de la defensa en cuanto a una medida de coerción menos gravosa que la solicitada por la defensa privada , por cuanto existen elementos de convicción mediante la cual se constata que el imputada de autos fue aprehendido en las condiciones de tiempo, modo y lugar que establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a que de actas se evidencian suficientes elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del imputado de autos en la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el articulo 149 PRIMER APARTE en concordancia con el articulo 163 ordinal 7, delito cometido en perjuicio del EL ESTADO VENEZOLANO; y en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud Fiscal y se decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a la imputada YAMALY BÁEZ BÁEZ, Titular de la Cedula de Identidad N°V-25.251.651, por la presunta comisión del delito antes señalado, por los alegatos antes expuestos, y por tal razón se insta a la Defensa, que concurra ante la Fiscalia del Ministerio Publico, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo Tomando en cuenta a su vez, que la Defensa podrá solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias por las cuales se decretara la misma en el día de hoy. Por cuanto en la presente causa se encuentran llenos los extremos legales exigidos por el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrita, aunado a la probabilidad que por la pena a imponer pueda tratarse de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación. Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personales durante la sustanciación no tiene como naturaleza ni finalidad una pena, sino que garantiza excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del derecho penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello ninguna garantía constitucional de presunción de inocencia la cual goza todo imputado durante todo el proceso penal. ASI SE DECIDE…”

Luego de plasmado parte del extracto anterior del contenido de la recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes acotaciones, en función del primer punto denunciado por la recurrente relacionada con la no existencia de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es de hacer notar que el articulo establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Los miembros integrantes de esta Sala, estiman pertinente destacar, que el Juzgado de Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, acertadamente realizó análisis a los diferentes elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión del hecho punible; que le ha sido imputado en la referida audiencia de imputación, aunado a ello, se observa que plasmo de forma razonable, la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, elementos estos que fueron traídos a las actas, por el ministerio público, en la cual baso su decisión evidenciando esta Sala Segunda que la decisión recurrida se encuentran cubiertos todos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción al peligro de fuga y de obstaculización, para dictar la medida privativa de libertad que recae sobre la ciudadana YAMALI BAEZ BAEZ, y es en virtud de tales argumentos, que surge la convicción para quienes integran esta Alzada, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en los hechos objetos de la presente causa, estimando además la Juzgadora que las resultas del proceso solo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, fundamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

De igual manera se evidencia, con respecto a la imputada de autos, una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, ésta de gran relevancia, ya que se encuentran presuntamente lesionados los bienes jurídicos tutelados por la ley, por lo que ratifican las integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Juzgadora cuando expresó que en la presente causa estaban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de lo trascrito precedentemente se evidencian los basamentos que utilizó la Jueza de Control, para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luís Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”.

El Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, destacó:

“…el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 236 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…
...esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Pena, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 236 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga”. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue reiterado por la misma Sala en sentencia 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 236 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 237 y 238 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas, resulta también pertinente, citar un extracto de la ponencia titulada “Peligro de Fuga o de Obstaculización”, del autor Juan Vicente Guzmán, tomada del texto “La Aplicación Efectiva del Código Orgánico Procesal Penal". Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, p. 11, 12 y 13 y en la cual se dejó plasmado lo siguiente:

“…Ese desarrollo del proceso puede verse en peligro si el imputado intenta entorpecer la investigación ocultando o desnaturalizando la prueba que fundará su condena, adoptando la conducta de no someterse al proceso o que una vez condenado pretenda fugarse para evitar el cumplimiento de la condena o como se ha dicho en otras palabras, peligro de que el imputado intente evitar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley”. (Las negrillas son de la Sala).

En tal sentido, se observa que en la decisión recurrida la Jueza de Control, al acordar la privación de libertad al imputado de actas, conforme al primer presupuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejó constancia en el acta de presentación de imputados que, se evidenció la presunción de un hecho punible, por lo que, se requiere entonces, que existan tanto elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, así como que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquellos sujetos a los cuales se le pretenden atribuir, bien sea en calidad de autores o partícipes.

Con respecto a este particular, esta Sala de Alzada evidencia que el Tribunal de la recurrida, en la decisión apelada por la defensa, indicó de las actas que acompañó la vindicta pública a la solicitud de medida privativa de libertad, los elementos de convicción señalados en la decisión parcialmente transcrita; todo lo cual constituye la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que la ciudadana YAMALI BAEZ BAEZ, es la presunta autora o participe en los hechos que se les imputan, por cuanto se evidencia del acta de Investigación Penal levantada por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno N° 11, de fecha 18-03-2016, folios 02 y 03 de la pieza principal, en la cual quedo detenida la ciudadana antes mencionada, quien venia en un vehiculo de transporte publico, donde se incauto en el morral de su propiedad la cantidad de UN (01) KILO (100) GRAMOS DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA.

De todo el razonamiento lógico anterior, esta Alzada, considera en el marco del presente caso, que nos ocupa citar la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, de fecha 23-05-2011, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en relación al delito de Droga, en la cual dejó sentando lo siguiente:

“…El Delito de Trafico de Drogas “es catalogado por este alto Tribunal como un delito de lesa humanidad, lo que trae como consecuencia inmediata, como se ha asentado en diversas oportunidades, que no puede otorgarse durante el procesamientote ese delito alguna medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad”. (se reitera sentencia 1712 del 12 de septiembre de 2001).”

En tal sentido, se entiende que el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el daño causado a la sociedad y la mayor entidad de la pena que lo sanciona, hacen presumir razonablemente la existencia del peligro de fuga por parte del procesado, de modo que ponerlo en libertad constituye un riesgo para la administración de justicia, a la cual le interesa mantener a su alcance al sujeto imputado por la presunta comisión del delito, por lo cual una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, no es suficiente para garantizar las resultas del proceso, además que tampoco garantiza su comparecencia a los actos del proceso en un delito de tanta gravedad.

De todo lo anterior, y de la revisión y análisis de la decisión impugnada se evidencia que el Juez de Control verificó los elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Publico en la cual arribo a la conclusión que esos elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, sustentaba la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, considerando la jurisdicente que los mismos resultaban suficientes para acordar con lugar dicha solicitud, lo cual a juicio de quienes aquí deciden se encuentra ajustado a derecho, por cuanto en las referidas actuaciones policiales, se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se desarrollaron los hechos, y que llevaron al jurisdicente al dictado de la procedencia de la solicitud efectuada por la vindicta pública.

Igualmente, en relación al tercer presupuesto contenido en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, este Tribunal Colegiado considera pertinente establecer que para desvirtuar el mismo, deben ser tomados en cuenta por el Juez de Control, los requisitos establecidos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido, en el caso de marras, el Juez de instancia dejó establecido en la recurrida que por la magnitud del daño causado, así como, la presunción razonable de peligro de fuga debido a la pena que podría llegar a imponérsele, y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, era procedente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, todo lo cual se ajusta al parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido se desestima la presente denuncia de la apelante de autos. Así se declara.

En cuanto al punto relacionado con la precalificación jurídica dada a los hechos en la presente causa, al considerar la defensa que en el caso bajo estudio, el comportamiento desplegado por su representado no se enmarca en los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS Y ESTUPEFACIENTES CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto v sancionado en el articulo 149 en su primer aparte de la Lev Orgánica de Drogas, con circunstancias agravadas prevista y sancionada en el articulo 163 numeral 11 eiusdem, en perjuicio de la COLECTIVADA y del ESTADO VENEZOLANO, ya que no se adecuan a la conducta desplegada por su defendido; en tal sentido, estiman quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:

Considerando esta Alzada, que sobre el punto anterior denunciado por el recurrente de auto, acerca de la calificación jurídica, que fuera atribuida a los hechos señalados por el Ministerio Público, constituye a criterio de esta Alzada una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; como lo prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ello, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción, por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Quienes aquí deciden, estiman preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano ERICK JOEL PORTILLO DOMINGUEZ, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

Los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por tanto quienes aquí deciden manifiestan estar en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, igualmente se indica que con la investigación se permitirá determinar la debida subsunción de los hechos en la norma sustantiva penal para que proceda, incluso, con la debida posibilidad de que la imputada, a través de su Defensor, proponga la práctica de diligencias de investigación que tiendan a contradecir o desvirtuar la postura Fiscal, a tenor de lo que disponen los artículos 127.5 y 287 del texto penal adjetivo; asimismo aclara esta Alzada, que la responsabilidad penal del imputado se establecerá en un eventual juicio oral y publico, que es el escenario propicio para dilucidar tal responsabilidad o no del imputado de autos, en tal sentido, estiman estos jurisdicentes, que lo ajustado a derecho es desestimar este punto del escrito recursivo. Asi se Decide.

De otra parte, en relación al punto relativo a que la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a la ciudadana YAMALI BAEZ BAEZ, resulta desproporcionado en criterio de la defensa, este Tribunal de Alzada, atendiendo al análisis de la norma que regula la situación que se denuncia como lesiva o constitutiva de un gravamen irreparable, se hace preciso transcribir y valorar el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”.

Así mismo, en cuanto al principio de proporcionalidad, nuestro Máximo Tribunal de Justicia se ha pronunciado de la siguiente forma:

“…Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: Miguel Ángel Graterol Mejías); ello, con relación al principio de proporcionalidad en las medidas de coerción personal:
“Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia”. (Sentencia N° 3033, de la Sala Constitucional de fecha 02 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, exp. N° 01-2608)…”

La misma Sala, en fecha 08 de abril de 2010, en sentencia N° 191, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, estableció lo siguiente:

“Si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, no es menos cierto que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuesto excepcionales.

Conforme a la disposición transcrita y una vez analizada la decisión recurrida donde se determinó que efectivamente la misma cumplió con los presupuestos legales consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita fundados elementos de convicción, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; evidenciándose que la recurrida analizó la gravedad del delito imputado y la sanción probable, es por lo que a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, la Medida Privativa de Libertad, en el caso de marras no es considerada excesiva. Así se decide.

Igualmente, evidencia esta Alzada que, efectivamente la Jueza de instancia, dio cumplimiento al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que sí realizó análisis de las actuaciones que le fueron presentadas para su examen por el Ministerio Público, acreditándose no sólo la perpetración de un hecho punible, sino también los suficientes elementos de convicción que señalan la presunta participación de la imputada de autos, y la determinación de la conducta asumida por éste, que será materia a debatir en todo caso en el eventual juicio oral y público, una vez que terminada la investigación penal se presente acto conclusivo; en tal virtud, se observa que el fundamento de la decisión reposa al considerar la existencia de los tres elementos o requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en ese orden de ideas, se establece que para la estructuración del razonamiento técnico judicial debe valorarse el grado de lesión o puesta en peligro que concretamente la conducta ha generado para el bien o los bienes jurídicos, los factores del tipo individual y social que permiten justificar la menor exigibilidad de otra conducta, así como también el aporte objetivo y subjetivo del imputado en el hecho.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Cuerpo Colegiado, considera procedente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada ZUGLENY PRADO FUENMAYOR, Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de la imputada YAMALY BAEZ BAEZ, identificada en actas, y en consecuencia, se debe confirmar la decisión N° 223-16, de fecha 19 de marzo de 2016, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 numeral 7 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, e igualmente se debe declarar sin lugar la solicitud de la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, asimismo se observa que no hubo violaciones de garantía constitucionales ni procedimientales. Así se Decide.
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada ZUGLENY PRADO FUENMAYOR, Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de la imputada YAMALY BAEZ BAEZ, titular de la cedula de identidad N° 25.251.651,

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 223-16, de fecha 19 de marzo de 2016, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 numeral 7 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y en consecuencia se debe declarar sin lugar la solicitud de la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad. Todo de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado de Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ
Ponente

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA Dr. FERNADO SILVA PEREZ

LA SECRETARIA,

Abg. ANDREA PAOLA BOSCAN SANCHEZ

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 167-16 del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. ANDREA PAOLA BOSCAN SANCHEZ