TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 27 de Junio de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 3C-10542-16
ASUNTO : VP03-R-2016-000343
DECISIÓN NRO. 169-16
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

Visto el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho, ABOG. RAFAEL PADRON PORTILLO y ABOG. JUAN CARLOS GUERRERO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 105.258 y 81.362, actuando con el carácter de Defensores Privados, en representación de los derechos e intereses del ciudadano JOSE ANTONIO PICON ESPINOZA, titular de la cedula de identidad Nro. 11.311.911, plenamente identificado en actas, contra la Decisión Nro. 210-16, dictada en fecha 01 de Marzo de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado, en la causa signada bajo el Nro. 3C-10542-16, seguida contra el mismo por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con los numerales 3° y 11° ejusdem, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo y LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el articulo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. ROBERTO ANTONIO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 15 de Junio de 2016; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Los profesionales del derecho, ABOG. RAFAEL PADRON PORTILLO y ABOG. JUAN CARLOS GUERRERO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 105.258 y 81.362, actuando con el carácter de Defensores Privados, en representación de los derechos e intereses del ciudadano JOSE ANTONIO PICON ESPINOZA, ejercieron el recurso de Apelación, contra la Decisión Nro. 210-16, dictada en fecha 01 de Marzo de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

“Nosotros, ABOG. RAFAEL PADRÓN PORTILLO Y ABOG. JUAN CARLOS GUERRERO MONTIEL, inpreabogados N° 105.258 y 81.362 respectivamente, con domicilio procesal en la Vía Los Bucares, avenida 91, Granja Valle de Beraca, Sector El Bosque, Urbanización Cuatricentenario, teléfonos: 0426-5647907 y 0424-6120556, debidamente juramentados en la audiencia de presentación de imputados ante el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y actuando conjunta o separadamente como Defensores de Confianza del ciudadano TENIENTE CORONEL JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA, titular de la cédula de identidad no. V-11.311.911, de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, fecha de nacimiento: 15-05-1974, de 41 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio militar activo, hijo de Elsa Espinoza y José Picón, residenciado en la Estación Meteorológica El Tigre, Carretera Camama, Carretal, Kilómetro 12, Municipio Guajira, teléfono 0426-5183728, ante usted muy respetuosamente ocurrimos interponer formalmente el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS por los motivos siguientes:

PRIMERO: Ocurro de conformidad con el artículo 439, ordinales 4o y 5o del Código Orgánico Procesal Penal, a interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, contra la decisión N° 210-16 de fecha PRIMERO (01) DE MARZO DE DOS MIL DIECISEIS (2016), dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual declara con lugar las solicitudes planteadas por el Ministerio Público, sin que existan, a criterio de quienes suscriben, suficientes, fundados y concordantes elementos de convicción para estimar que nuestro defendido sea participe o autor de los delitos indicados, lo cual les causa un gravamen irreparable a nuestro representado, que afecta sus actividades militares, familiares, laborales, educativas, económicas y sociales.

SEGUNDO: Se deja expresa constancia que el presente escrito de apelación, se presenta en tiempo hábil, por ante el Tribunal que dictó la decisión recurrida, en la fecha señalada, visto que no tuvo despacho el día 02-03-2016, y estuvo de guardia para audiencia de presentación de imputados en flagrancia el día 04-03-2016, siendo que en dichos días la Defensa no tuvo acceso a las actas ni las copias de la causa solicitadas en la audiencia recurrida, por lo que ha sido interpuesto dentro del lapso legal de cinco (5) días hábiles, establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.

MOTIVACIÓN DEL RECURSO

Es el caso que, el Juzgado de Control, no tomo en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Privada, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa Privada en la audiencia de presentación, sobre los vicios del procedimiento y las actas policiales, la falta de tipicidad y subsunción de los hechos allí narrados con la adecuación de alguna conducta punible, la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que nuestro representado estuviese incurso en hechos punibles, por lo que se esta cercenando totalmente el DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA en la presente causa.

En la audiencia de presentación de imputados, se expusieron los vicios del procedimiento, y se solicitaron nulidades de la forma siguiente:

"Analizadas las actas procesales insertas a la causa 3C-10542-16, así como las actas de aprehensión por orden telefónica realizada por el Ministerio Publico, ratificadas en la solicitud fiscal de fecha 25-02-2016, y si bien es cierto dicha actuación esta considerada viable en el Codigo Organico Procesal Penal, la misma se efectúa sobre una persona con domicilio conocido, que respondió a las llamadas telefónicas efectuadas por el Ministerio Publico, acudió a la sede del Ministerio Público las veces qué sé le indico, declaro como testigo en la presente causa dando sus datos de identificación y domicilio, por lo que el mismo bajo el amparo del procedimiento ordinario debió ser citado en calidad de imputado conforme a la sentencia 1242 de fecha 16-08-2013 de la Sala Constitucional, asi mismo, no consta en las actas que las experticias efectuadas a los teléfonos incautados al ciudadano Yorjan Ojeda Paez, se hayan realizado bajo el control y autorización judicial de este tribunal, por cuanto no consta en actas que el Ministerio Público haya solicitado autorización para conocer el contenido privado de las comunicaciones de dicho ciudadano Yorjan Ojeda Paez, tal como lo refiere el articulo 46, 47 y 48 de la Constitución Nacional, para lo cual se requiere entonces autorización judicial de un juez de control para entrar a conocer la intimidad de dicho imputado, por lo cual dicha prueba efectuada sin el control de esta Defensa y de nuestro representado se convierte en ilícita, tal como lo señala la sentencia 1242 de fecha 16-08-2013 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la privacidad de las comunicaciones, En cuanto a los delitos imputados a nuestro defendido, la Defensa rechaza dicha imputación y solicita el control jurisdiccional sobre la misma, en vista que hasta los actuales momentos, el Ministerio Publico no ha presentado suficientes, necesarios, útiles, pertinentes, vinculantes y razonables elementos de convicción que vinculen a mi representado con la presunta sustancia ilícita incautada al ciudadano Forjan Ojeda Paez, sobre tales sustancias y los elementos contenedores tales como cajas y forros no se han efectuado experticias de barrido de huellas dactilares que puedan ser comparadas con las huellas de mi defendido a los fines de evidenciar o desvirtuar que el mismo haya manipulado dichos objetos, en cuanto al vehículo incautado pertenece al patrimonio publico y estaba a cargo del comando que ejercía para ese momento mi defendido, pero Yorjan Ojeda Paez en su carácter de administrador de dicho comando, tenia la responsabilidad del mantenimiento de dichos vehículos, asi como estaba autorizado a manejarlos, por lo que mi defendido no tíene responsabilidad en tales hechos tipificados como trafico ilicito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y circunstancias agravantes, que ocurrieron a sus espaldas, nuestro defendido no se encontraba en dicho vehículo al momento de la incautación y aprehensión, no le fueron hallados en sus vestimentas o vehículo algún elemento de interés criminalistico, es mas, si el Ministerio Público verifica la posición geosatelital de nuestro representado por medio de las antenas activadas por su teléfono celular, sabrán que no tenia contacto con el mismo durante la noche anterior al hecho 12-02-2016 o durante la madrugada del hecho 13-02-2016, ni se encontraba cerca del mismo, ni tuvo comunicación o contacto anterior al hecho con el imputado Yorjan Ojeda, el Ministerio Público en este acto, no presenta otros informes írritos de telefonía del imputado Yorman Ojeda, que tenia tres chips sim card al momento de su aprehensión, que puedan evidenciar que nuestro defendido es ¡nocente de los hechos que se le imputan. La Defensa solicita se desestime el delito de asociación para delinquir solicitado por el Ministerio Publico por cuanto no se encuentran en las actas elementos de convicción que establezcan factores de poder, tiempo cometiendo el delito, estructura, y elementos organizativos para llevar a cabo una actividad con el propósito de delinquir como lo establece la Doctrina del Ministerio Publico de fecha 28-12-2011, y así lo ha desestimado la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla en las sentencias 671-2015 y 676-2015 de fecha 01-10-2015, y las sentencia 640 de fecha 213-10-2015 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y la sentencia 80 de fecha 06-11-2013 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y asi se solicita lo declare. La defensa solicita desestime el delito de legimitación de capitales, por cuanto de los elementos de convicción traídos por el Ministerio Publico a la presente audiencia, no se evidencia la presencia de cuentas bancarias, estados de cuenta, depósitos o transferencias de cuentas que provengan de actividades ilícitas o fuera de la competencia que nuestro representado tiene como militar activo y asi solicita se declare. En base al principio de presunción de inocencia establecido en el articulo 49 de la Constitución Nacional, el articulo 24 de la Carta Magna en concordancia con el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. La Defensa se opone a cualquier intervención o inmovilización de cuentas bancarias o bienes inmuebles o muebles, ya que el derecho a la propiedad es un derecho constitucional, las medidas cautelares innominadas solicitadas por el Ministerio Publico basada en los artículos 518 del Copp y 585 del Código de Procedimiento Civil y el primer parágrafo del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido que en el presente caso no están llenos los extremos establecidos en el Código de Procedimiento Civil, para el decreto de dichas medidas cautelares, como son fumus bonis iuris, periculum in mora, pendente litis, ya que con la escasa documentación presentada por el Ministerio Publico en la presente audiencia, se desvirtúa la presunción de buen derecho en la presente investigación, por estar nuestro cliente apegado a la legalidad y al fiel cumplimiento de sus funciones castrenses, no existe el peligro en la mora, por cuanto no hay una obligación pecuniaria con alguna persona o el Estado, y mucho menos un litigio pendiente, por estas razones solicito sean desestimadas dichas medidas y se ordene la entrega inmediata de los telefonos y bienes de nuestro defendido, y sean dicho teléfono resguardado por los principios y garantías de protección a la intimidad que amparan a todos los ciudadanos. En vista que no existen suficientes, concordantes y vinculantes elementos de convicción se solicita la libertad plena de nuestro representado de conformidad con el articulo 44 de la Constitución Nacional, concordado con el articulo 9, 229, 230, 231 y 235 del Código Orgánico Procesal Penal, o en todo caso se le imponga una medida cautelar-de posible cumplimiento de las establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, Por ultimo, en el caso que este digno tribunal acuerde la privación judicial preventiva de libertad contra nuestro defendido requerida por el Ministerio Público, siendo que el mismo sufre de hipertensión arterial que requiere seguimiento y control medico y medicamentos, así como sufre una enfermedad congénita de factor de coagulación FVII, la cual puede ser mortal si mi defendido sufre una herida cortante y no tiene a mano su medicamento especializado, podría ser objeto de una muerte por hemorragia y shock hipovolemico, y a tales efectos se consigna un informe médico sobre su hipertensión e informes médicos de su enfermedad congénita y el hecho que se trata de un militar activo de alto rango castrense, que ha efectuado innumerables operativos contra la delincuencia, se solicita se establezca un sitio de reclusión ad-hoc aceptable y óptimo a su condición médica y militar, y no sea ingresado en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, de conformidad con las sentencias 104-12 de fecha 17-05-2012 de la Sala Primera, y la sentencia 209-14 de fecha 02-07-2014 de la Sala Tercera, ambas del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por ultimo solicito copia de toda la causa".

La Defensa Privada esta en desacuerdo con la licitud del procedimiento, y la calificación jurídica fiscal, la cual fue admitida por el Juzgado de Control, ya que los hechos narrados, y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación por orden de aprehensión, no pueden subsumirse en las conductas ilícitas mencionadas por el Ministerio Público, y en consecuencia menoscabar el derecho a la libertad de nuestro representado, al imponerles el juzgado la privación judicial preventiva de libertad, lo cual es el motivo del recurso de apelación de la Defensa.

Todos los alegatos de la Defensa Privada, sin motivación alguna, fueron declarados sin lugar por el tribunal, quien se limito a declarar con lugar todo lo solicitado por el Ministerio Público, únicamente enumero y describió las actas, sin analizarlas, no adminículo los elementos de convicción para determinar como se subsumían los hechos en la calificación jurídica fiscal.

Por las consideraciones anteriores, se solicita a los Jueces y Juezas Superiores de la distinguida Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, muy respetuosamente se analice la presente causa, y obtendrán la plena convicción que el Ministerio Público no presentó fundados, concordantes y suficientes elementos de convicción que evidenciaran que nuestro defendido se encuentra incurso en los delitos imputados, por lo que existe en la decisión recurrida, una violación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que trae como consecuencia una FALTA DE MOTIVACIÓN EN EL FALLO que lo hace anulable por violación del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y violación de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y así solicitamos lo declaren.

NULIDAD DE PRUEBA OBTENIDA ILÍCITAMENTE

La Defensa Privada denuncia la presentación de la prueba obtenida ilícitamente, referida al acta de investigación de fecha 29-02-2016 realizada por la Unidad Anti-Extorsión y Secuestro del Área Metropolitana de Caracas del Ministerio Público, y suscrita por el los experto ANANALISTA II LUIS MASABET, quien realiza un reconocimiento técnico, extracción de contenido y cruce de llamadas a un teléfono celular de color blanco marca Samsung, modelo SM-G800/HDS,M serial IMEI 1: 353697/06/050813/8, serial IMEI 2: 353698/06/050813/6, provisto de su respectiva batería de Ion Litio 3.85V, tarjeta SIM CARD serial 89580600011108622063 y tarjeta micro Sd de 8GB, el cual le fue incautado al imputado Primer Teniente Yorjan José Ojeda Páez.

Resulta que el Ministerio Público, ordeno realizar experticias al teléfono incautado, sin solicitar autorización judicial al Tribunal Tercero de Control en forma previa, la misma no fue requerida en algún escrito o en la audiencia de presentación de imputados de fecha 14-02-2016, decisión 3C-142-16, por lo que existe una clara violación a la intimidad y las comunicaciones del ciudadano privado de libertad Primer Teniente Yorjan José Ojeda Páez, consagrada en el artículo 48 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, el cual garantiza el secreto y la inviolabilidad a las comunicaciones privadas en todas sus formas (llamadas entrantes, salientes y perdidas, mensajes de texto entrantes y salientes, correos postales y electrónicos entrantes o salientes, redes sociales entrantes o salientes), y solo podrán ser interferidas por orden de un tribunal competente con el cumplimiento de las disposiciones legales.

La inviolabilidad de las comunicaciones privadas, guarda estrecha relación con el contenido de los artículos 204, 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece como requisito legal la autorización judicial para interferir las comunicaciones privadas, que en el presente caso nunca solicito el Ministerio Público, ni se trata de una diligencia urgente en la investigación. Así mismo se encuentra especialmente establecido en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Fínanciamiento al Terrorismo, en los artículos 64 y 65, que la autoridad competente deberá solicitar autorización judicial para interceptar comunicaciones, correos electrónicos y correspondencia, así como para efectuar interceptación o grabaciones telefónicas.

Adicionaimente a ello, el legislador desarrollo una Ley Sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, que en su artículo 2 castiga con prisión de 3 a 5 años, a quien "arbitraria, clandestina o fraudulentamente grabe o se imponga de una comunicación entre otras personas", y a "quien revele, en todo o en parte, mediante cualquier medio de información, el contenido de las comunicaciones", y en su artículo 7 señala que se requiere la autorización judicial para impedir, interrumpir, interceptar o grabar comunicaciones, y considera ilícita cualquier prueba efectuada sin autorización judicial. Igualmente la protección a las comunicaciones informáticas y digitales se encuentra amparada en la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, así como la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

La Dirección de Revisión y Doctrina de la Fiscalía General del Ministerio Público, en fecha 18-02-2010, sobre la privacidad de las comunicaciones, indico:

En otro orden de ideas, este Despacho apreció que otro de los argumentos esgrimidos por la representación del Ministerio Público para motivar la solicitud de Sobreseimiento interpuesta en esta causa, aludió al incumplimiento de formalidades esenciales, específicamente relacionadas con la obtención de evidencias.

A propósito, debe señalarse que -ciertamente- de las actuaciones examinadas se desprende que el día 20 de enero de 2010, según se expuso en el acta policial de esa misma fecha (suscrita a las 21:00 horas), se grabó llamada telefónica en la cual el ciudadano K L C sostuvo una conversación con el ciudadano G J, sin que se evidenciara el cumplimiento de las exigencias legalmente previstas para ello.

Conforme a lo descrito en el acta policial, esto se hizo "según el supuesto especial tipificado en el Artículo No 20 de la Ley de Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas" (atendiendo a razones de necesidad y urgencia); por considerar que dicha actuación "(...) serviría para determinar o no la comisión real de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público".

De acuerdo con lo señalado en el artículo 20 de la citada Ley de Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas:

"Artículo 20. El fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, solicitará al juez competente la orden de allanamiento de inmuebles, así como la intercepción o grabación de Comunicaciones privadas, sean éstas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones, siempre y cuando se cumpla con los señalamientos sobre el delito investigado, tiempo de duración, medios técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuará.

Los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a cargo de la investigación podrán solicitar directamente la orden referida en el presente artículo, previa autorización por cualquier medio del Ministerio Público, de la cual dejarán constancia en sus respectivos libros diarios los funcionarlos intervinientes, siempre que se trate de un supuesto que por la necesidad o urgencia requiera celeridad en la realización de las actuaciones. En todo caso la solicitud deberá contener las razones que la justifican.

Las actuaciones realizadas con prescindencia de lo previsto en el presente artículo, se considerarán carentes de valor probatorio.

Solo en los casos de delitos flagrantes, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas podrán actuar con prescindencia de lo establecido en el presente artículo. En todo caso se dejará Constancia de lo actuado en el informe que se remitirá al Ministerio Público".(Negrillas nuestras).

En este mismo sentido, cabe referir además lo previsto sobre este asunto en el artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal:

"Artículo 220. Autorización. En los casos señalados en el artículo anterior, el Ministerio Público, solicitará razonadamente al juez de control del lugar donde se realizará la intervención, la correspondiente autorización con expreso señalamiento del delito que se investiga, el tiempo de duración, que no excederá de treinta días, los medios técnicos a ser empleados y el sitio o fugar desde donde se efectuará. Podrán acordarse prórrogas sucesivas mediante el mismo procedimiento y por lapsos iguales, medios, lugares y demás extremos pertinentes.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, que deberán ser debidamente justificados, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud, en la cual, además, se harán los señalamientos a que se contrae el aparte anterior. La decisión del juez que acuerde la intervención, deberá ser motivada y en la misma se harán constar todos los extremos de éste artículo" (Negrillas nuestras).

Tal y como se desprende de lo anterior, aún por razones de necesidad y urgencia, el legislador venezolano exigió que la interceptación o grabación de comunicaciones privadas debe ser previamente autorizada por el órgano jurisdiccional; todo lo cual se traduce en un imperativo por la garantía consagrada en el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

"Artículo 48. Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso".

Así las cosas, consideramos que -no pudiendo apreciarse en el presente caso el cumplimiento de estas formalidades esenciales-, efectivamente la grabación de la comunicación telefónica sostenida entre los ciudadanos K L C y G J tuvo un origen inconstitucional; y por lo tanto, no debía ser valorada como un elemento de convicción sobre la comisión del delito y la responsabilidad penal del imputado.

Acerca de esto, resulta pertinente destacar lo previsto en el artículo 214 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual "(...) los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenido por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código (...)".

Asimismo, debe señalarse que -según esta disposición- "(...) no podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, mal trato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados ni la obtenida por otro medio que menoscabe la libertad o viole los derechos fundamentales de las personas..

Asimismo tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos"

Por lo anterior, los datos contenidos, en el teléfono privado y personal del imputado Yorman José Ojeda Páez sin la autorización judicial, son ilícitos, por ser una prueba obtenida ilícitamente conforme lo indica el actual artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal.

La sentencia 162 de fecha 23-04-2009 de la Sala de Casación Penal, sobre la prueba ilícita

"Al respecto observa la Sala, que el criterio en doctrina en el cual fundó su decisión la recurrida, que refiere que las pruebas obtenidas de manera ilícita pueden ser valoradas siempre que sean objeto del contradictorio, no tiene asidero legal alguno, pues es evidente que viola flagrantemente el principio del debido proceso, el cual es de orden público, y esto en modo alguno puede ser considerado como una garantía sólo en interés del particular, en este caso el justiciable, además, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que refiere la búsqueda de la verdad no subvierte el principio del debido proceso, el cual está consagrado precisamente para obtener la verdad por las vías jurídicas y a los fines de controlar el ejercicio de ius puniendi, que sin él puede desviarse y ocasionar graves violaciones a los derechos y garantías constitucionales tanto de los particulares como de la colectividad en general.

Sobre este tema, Claus Roxin en su libro "Derecho Procesal Penal", (Editores del Puerto, año 2000, páginas 190 al 193) refiere las prohibiciones de producción de la prueba y prohibiciones de valoración, a saber:

" I. Prohibiciones de producción de la prueba; concepto y clases.
1- La obligación procesal penal de esclarecimiento (...) no rige en forma ilimitada; está restringida por un número de prohibiciones de producción de la prueba (prohibiciones de obtención de la prueba). Según ellas, o bien
a) determinados hechos no pueden ser objeto de la práctica de la prueba (prohibiciones de temas probatorios) o
b) determinados medios de prueba no pueden ser empleados prohibiciones de medios probatorios) o
c) en la producción de la prueba no se puede hacer uso de ciertos métodos (prohibiciones de métodos probatorios) o
d) ordenar o realizar la obtención de la prueba sólo por determinadas personas (prohibiciones probatorias relativas).
(...)

II. Sentido y nociones fundamentales de las prohibiciones de producción de la prueba
1 .-El esclarecimiento de hechos punibles no sujeto a límite alguno entrañaría el peligro de destruir muchos valores colectivos e individuales. Por ello, la averiguación de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal; antes bien, el propio proceso penal está impregnado por la jerarquías éticas y jurídicas de nuestro Estado (..."No es un principio ...que la verdad deba ser averiguada a cualquier precio").
...omissis...

III Teorías generales sobre las prohibiciones probatorias. 1 .-Si las condiciones a las que está vinculada la producción de la prueba no son observadas, surge la pregunta de si los resultados de la prueba así obtenidos pueden ser valorados, esto es, si a las prohibiciones de producción de la prueba corresponden siempre prohibiciones de valoración de la prueba.

Luego, el autor refiere cuales son las prohibiciones previstas en la Ley alemana y refiere para los casos no regulados lo siguiente:
"Los demás casos no están regulados expresamente ...en consecuencia, son discutidos enérgicamente. El único intento que hubo hasta ahora de dar solución general a la problemática es ofrecido por la llamada "teoría del ámbito de derechos" (Rechskreistheorie")...en virtud de la cual en caso de que se lesionen prohibiciones de producción de la prueba la posibilidad de revisar, y, con ello, también la valorabilidad de las pruebas obtenidas, depende de si la lesión afecta en forma esencial el ámbito de derechos del recurrente o si ella es sólo de una importancia secundaria o no tiene importancia alguna para él. En este análisis se debe considerar, ante todo, el motivo de justificación de la disposición y la cuestión acerca de en el interés de quien ha sido creada". Sin embargo también esta teoría del ámbito de derechos es vivamente combatida y soporta muchas objeciones.

Pues, por un lado, el acusado tiene derecho a que no sólo sean observadas las disposiciones establecidas especialmente para su protección, sino también a que el principio de formalidad quede garantizado en general; por tanto, también las infracciones de este ámbito afectan su "ámbito de derechos" y pueden justificar una prohibición de valoración...".

De este extracto se infiere la discusión en doctrina sobre la producción y valoración de las pruebas ilícitas, no obstante, tanto en doctrina como en nuestra ley es evidente que los principios "Debido Proceso" y "Finalidad del Proceso" son el sustento para buscar la verdad por las vías jurídicas, por tanto, no pueden ser valoradas las pruebas producidas en contravención a lo dispuesto en la Constitución y las leyes, así como se desarrolla claramente en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal el principio de las nulidades, que establece:

"Artículo 190.- Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado."

Por ello la Sala, rechaza el criterio adoptado por la Corte de Apelaciones del Estado Lara, que sostiene que las pruebas obtenidas ilegalmente pueden ser valoradas si han sido objeto del contradictorio, por cuanto dicho criterio no tiene asidero legal y por ser contrario al principio de las nulidades, previsto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal antes transcrito".

Por las consideraciones anteriores, visto que el Ministerio Público presentó una prueba obtenida ilícitamente, siendo esta el acta de investigación de fecha 29-02-2016 realizada por la Unidad Anti-Extorsión y Secuestro del Área Metropolitana de Caracas del Ministerio Público, y suscrita por el los experto ANANALISTA II LUIS MASABET, quien realiza un reconocimiento técnico, extracción de contenido y cruce de llamadas a un teléfono celular de color blanco marca Samsung, modelo SM-G800/HDS,M serial IMEI 1: 353697/06/050813/8, serial IMEI 2: 353698/06/050813/6, provisto de su respectiva batería de Ion Litio 3.85V, tarjeta SIM CARD serial 89580600011108622063 y tarjeta micro Sd de 8GB, el cual le fue incautado al imputado Primer Teniente Yorjan José Ojeda Páez, SE SOLICITA SE DECRETE LA NULIDAD DE LA MISMA, por el quebrantamiento a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas establecido en el artículo 48 de la Constitución Nacional, por no cumplir los requisitos contenidos en los; artículos 204, 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en los artículos 64 y 65, y en la Ley Sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, en su artículo 7, la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, y Ley Orgánica de Telecomunicaciones, por ser obtenida ilícitamente como lo indica el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicitamos lo declare.

DESESTIMACIÓN DEL DELITO DE COOPERADOR INMEDIATO EN EL TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS

En fecha 13-02-2016 siendo las 04:00am, el ciudadano PRIMER TENIENTE YORJAN JOSÉ OJEDA PÁEZ, titular de la cédula de identidad V-16.575.640 fue aprehendido en el Punto de Control Fijo de la Cuarta Compañía del Destacamento N° 111 de la Guardia Nacional Bolivariana ubicado en el Puente Sobre el Lago General Rafael Urdaneta, estado Zulia, en sentido Maracaibo-Cabimas, a bordo de una camioneta marca Toyota, Modelo Hilux, placa 5000521, perteneciente al CEO FANB, y en su interior quinientos (500) envoltorios tipo panela contentivos de restos vegetales presunta Marihuana y diez (10) envoltorios tipo panela contentivas a su vez de un polvo compacto de color blanco presunta cocaína, arrojando un peso aproximado de doscientos cincuenta y cinco (255) Kilogramos y diez (10) Kilogramos respectivamente, por lo que fue puesto a la orden del Ministerio Público, quien inicio la investigación MP-66809-2016, y seguidamente fue presentado ante el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, quien apertura la causa identificada bajo el 3C-10542-16, asunto VP03-P-2016-003858, por los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 de la Ley Orgánica De Droga, en concordancia con los numerales 3o y 11° ejusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y actualmente se encuentra bajo privación judicial preventiva de libertad en la sede de la Dirección General de Contrainteligencia Militar, Boleita Norte, Municipio Sucre, Gran Caracas, Estado Miranda, a la orden de dicho tribunal.

Posteriormente, en fecha domingo 28-02-2016, el Ministerio Público efectúa una llamada ál TENIENTE CORONEL JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOSA, y le solicita documentos relacionadas con la investigación, por lo que en fecha lunes 29-02-2016 siendo las 09:00am, se presenta en Maracaibo a la sede de la Fiscalía Vigésima Cuarta, a consignar lo requerido, donde el Fiscal Tercero Nacional ABOG. JAVIER QUINTERO GÓMEZ y la Fiscal Vigésima Cuarta del Estado Zulia ABOG. MIRTHA LUGO, solicitan una orden de aprehensión telefónica al mismo juzgado Tercero de Control en su contra, el cual la autoriza y proceden a llamar a los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Maracaibo, quienes obeden la misma.

El Ministerio Público presenta una imputación a nuestro defendido como cooperador necesario en el delito de Tráfico Ilícito de Drogas, imputado al Primer Teniente Yorjan José Ojeda Páez, ya que este es su superior inmediato y tiene contacto telefónico con el mismo y es quien tiene control de los bienes nacionales adscritos a la Unidad Especial de Exploración Radio Eléctrica.

Ciertamente, nuestro defendido debe tener contacto con todos los subordinados adscrito a dicha Unidad, y especialmente cuando estos salen de comisión en las unidades vehiculares, pero esto no indica que este involucrado en el delito imputado al primer teniente Yorjan José Ojeda Páez.

Como prueba negativa del hecho, esta plenamente demostrado en actas por las vías lícitas de la investigación, mediante las Ordenes de Salida de los diferentes vehículos asignados a la Unidad, que nuestro defendido TENIENTE CORONEL JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA nunca autorizó a alguno de sus subalternos y los vehículos, a salir hacia la Costa Oriental del Lago, únicamente hasta Maracaibo, y esta evidenciado en el acta de investigación penal y la entrevista ampliada, que el mismo oficial SM3 LEAL ACUÑA RUFINO, previo a la aprehensión del imputado Primer Teniente Yorjan José Ojeda Paéz, le solicita al mismo la autorización para salir de la jurisdicción, y este no la portaba. ¿POR QUÉ NO PORTABA AUTORIZACIÓN PARA SALIR DE LA JURISDICCIÓN?, efectivamente no tenía la autorización de nuestro representado, por que nunca le manifestó la intención de llevar a cabo una actividad ilícita, caso contrario como mal lo presume el fiscal, nuestro defendido le hubiese dado la orden de salida o
autorización para circular fuera de dicha jurisdicción para que no tuviese obstáculos al pasar el Puente Rafael Urdaneta, y EL HECHO CIERTO ES QUE NUESTRO REPRESENTADO JAMÁS OTORGÓ AUTORIZACIONES DE SALIDA A ALGÚN SUBALTERNO PARA SALIR FUERA DE LA JURISDICCIÓN, por lo que no se puede considerar que mi representado haya dado su consentimiento expreso o tácito, para que el imputado hallado con la sustancia ilícita, utilizará el vehículo militar incautado, así como nuestro representado no fue hallado con sustancias ilícitas ni con objetos relacionados con dichas sustancias.

De las actas se evidencia, las entrevistas a los funcionarios actuantes, las declaraciones de los testigos de la aprehensión flagrante, y de los expertos, quienes nunca escucharon referencias de nuestro defendido, ni conocen a nuestro representado, ni tuvieron contacto con el mismo, y se puede apreciar la declaración del ciudadano FRANKLIN ANTONIO PALMAR FERNANDEZ, y los ciudadanos TESTIGO 1 y TESTIGO 2, quienes reconocen haber tenido contacto con YORJAN OJEDA, MARIO y VARGAS, pero nunca escucharon referencias de nuestro defendido, ni conocen a nuestro representado, ni tuvieron contacto con el mismo, ya que ciertamente nuestro defendido no esta vinculado al hecho punible, y es totalmente inocente del mismo.

Así las cosas, es necesario citar la doctrina del Ministerio Público, en relación a los elementos de convicción, y al respecto señaló lo siguiente:

"...Los elementos de convicción, están conformados por las evidencias obtenidas y que puedan subsumir los hechos en el supuesto de la norma penal sustantiva. Los elementos de convicción consisten en el resumen del acervo de diligencias de investigación que constituyeron la presunción de culpabilidad con proyección abierta hacia la ilustración y desarrollo de los elementos de la teoría del delito que justificarían ¡a solicitud de condena. La correcta presentación de las evidencias o elementos de convicción servirá para determinar los hechos, comprobar la existencia de un delito y sus respectivas circunstancias, e imputar su comisión a una persona determinada...".

Siguiendo con este orden de ideas, se constata que la Juzgadora a quo no realizó un análisis conforme de (os elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, a los fines de determinar si los mismos permitían presumir la participación de nuestro defendido en el delito de tráfico ilícito de drogas como cooperador inmediato, siendo necesario referir aspectos propios del "Delito", y al respecto, la doctrina patria ha establecido:

"El delito es un acto típicamente antijurídico, culpable e imputable a un hombre y castigado con una pena, más ampliamente castigado con una sanción penal" (Grisanti, Hernando. Lecciones de Derecho Penal. Valencia-Venezuela-Caracas. Vadell Hermanos Editores. P: 78. 2008).

Del concepto de delito, se constituyó la teoría del delito, la cual de acuerdo al autor Muñoz Conde, en su obra "Derecho Penal, Parte General", se establece:

"...es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito" (Autor y obra citados. Valencia. España. Tirant Lo Blanch. 2004. p. 205).

Partiendo entonces de la teoría del delito, se observa que como sus elementos, a saber: 1) la acción, que consiste en la conducta humana, acción u omisión, hacer o no hacer; 2) la tipicídad, definida como la subsunción de la conducta en el tipo penal; 3) la antijuricidad, consiste en contrariar la norma jurídica; 4) la imputabilidad, es arrogar a una persona un acto realizado por ella y; 5) la culpabilidad, que son las circunstancias que concurren en el sujeto activo, para realizar el hecho. Es necesario señalar que, deben concurrir todos los elementos referidos supra, puesto que, al faltar uno de ellos, ya no se estaría en presencia de un hecho delictivo, bien por no haberse realizado o, por que en caso de haberse efectuado, el sujeto activo no responde penalmente.

En ese sentido, se considera precisar que el tipo penal, es la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador, reprochable y por ende punible, la cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal, además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado "elementos negativos del tipo", el cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.

A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente raigambre constitucional; lo integran, los sujetos, la conducta humana y el bien jurídico tutelado, que es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.

En el caso de nuestro representado, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, no evidencian que el mismo haya cometido delito alguno, por lo que se puede verificar que la decisión recurrida es inmotivada, ya que no posee los elementos de convicción fehacientes que puedan establecer que existan hechos ilícitos cometidos por mi representado, y en consecuencia que puede ser calificado por el Ministerio Público como delito, por lo que al faltar uno de los requisitos que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en este caso que el hecho sea punible, lo procedente es desestimar la imputación y acordar la libertad inmediata y sin restricciones de nuestro defendido.

No puede la juzgadora englobar los hechos contra todos los militares que la laboran en la Unidad Especial de Exploración Radio Eléctrica, ni sobre su comandante, por el simple hecho que uno de sus miembros este incurso en un hecho punible, existe en nuestro derecho penal el principio de responsabilidad penal individual, donde la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 323 de fecha 14-09-2004, se expreso de la siguiente forma:

"Igualmente ha dicho la Sala, que en relación a la demostración de la culpabilidad de los acusados: "Respecto a la declaratoria de responsabilidad del encausado, es necesario expresar en la sentencia los hechos demostrativos de la vinculación entre el delito enjuiciado y la persona a quien se le imputa. Así se puede apreciar si el procesado es inocente o culpable y en este último caso, en atención a los hechos establecidos, se puede determinar el grado de participación", también ha establecido: "Si son varios los procesados, debe analizarse por separado la participación de cada uno de ellos en los hechos enjuiciados y no en forma conjunta englobando el acervo probatorio".

Tal criterio fue ratificado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 465 de fecha 02-08-2007, de la siguiente forma:

"Esta Sala ha dicho que "si son varios los procesados, debe analizarse por separado la participación de cada uno de ellos en los hechos enjuiciados y no en forma conjunta englobando el acervo probatorio".

Y por cuanto la sentencia impugnada adolece del vicio denunciado, la Sala declara con lugar la presente denuncia, ANULA el fallo impugnado"

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 27-07-2006 relacionado con el expediente RI06-323, expuso:

"Es por ello, que el Ministerio Público tiene que ser cuidadoso al momento de formular la acusación, toda vez que ese es el documento fundamental del proceso penal del cual depende el desarrollo del juicio oral y público, por lo que no debe presentarla sin cumplir con las formalidades establecidas en la ley, ya que se vulneraría el debido proceso".

La jurisprudencia contenida en la Sentencia 519 de Sala de Casación Penal del Tribunal
Supremo de Justicia, Expediente A10-197 de fecha 06-12-2010, referida a la Incongruencia entre los hechos alegados, las pruebas presentadas y la participación de cada imputado de la forma siguiente:

... los elementos probatorios indicados por el Ministerio Público, no fueron discriminados por separado de manera razonada, absteniéndose de vincularlos de forma pertinente y necesaria, en un nexo adecuado con cada delito acusado, y sin establecer su relación con cada procesado, que permitiera individualizar la presunta responsabilidad atribuida a cada uno; sobre todo, por tratarse de un caso en el que están siendo procesados dos ciudadanos... y esto exige, que el Ministerio Público actúe con la debida especificidad y rigurosidad técnica, obtenida de la evaluación de los hechos y la subsunción del derecho. Además, prudente es recordar, que el Ministerio Público, al ofrecer los medios probatorios, debe indicar expresamente su pertinencia y la necesidad, que se centra en la conveniencia de relacionar los medios probatorios con los hechos imputados, señalando expresamente la forma en la cual el medio probatorio se adecúa a demostrar el hecho delictivo descrito en la acusación y la participación de cada encausado. Esta obligación, que no es más que la aplicación de la máxima romana "juxta alegata et probata", y está directamente relacionada con el principio de congruencia, que se extiende a la relación que debe existir entre los hechos alegados y las pruebas presentadas. Tal irregularidad, vulneró el derecho a la defensa, establecido en el numeral 1 del artículo 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de los ciudadanos antes mencionados por lo que se insta al Ministerio Público a no incurrir en esta grave irregularidad, en el momento de realizar el acto de imputación, o de llegar a presentar en la oportunidad correspondiente como acto conclusivo, un escrito acusatorio" (negrillas nuestras).

Por las consideraciones anteriores, se solicita a los Jueces y Juezas Superiores de la distinguida Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, muy respetuosamente se analice la presente causa, y obtendrán la plena convicción para DESESTIMAR EL DELITO DE COOPERADOR NECESARIO EN EL TRAFICO DE DROGAS, en vista que el Ministerio Público no presentó fundados, concordantes y suficientes elementos de convicción que evidenciaran que nuestro defendido se encuentra incurso en dicho delito, por lo que existe en la decisión recurrida, una violación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que trae como consecuencia una FALTA DE MOTIVACIÓN EN EL FALLO que lo hace anulable por violación del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y violación de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y así solicitamos lo declaren.

DESESTIMACIÓN DEL DELITO DE LEGITIMACIÓN DE CAPITALES

Se denuncia la violación de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, por la violación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en vista de la falta de fundados, concordantes y suficientes elementos de convicción que evidenciaran que nuestro defendido se encuentra incurso en el delito de legitimación de capitales.

Sobre la legitimación de capitales, se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 640 de fecha 23-10-2015 de la forma siguiente:

"... la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en su artículo 35, tipifica el delito de legitimación de capitales, así:

"... Quien por sí o por interpuesta persona sea propietarios o propietaria, poseedor o poseedora de capitales, bienes, fondos, haberes o beneficios, a sabiendas de que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita será penado o penada con prisión de diez a quince años y multa equivalente al valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido. La misma pena se aplicará a quien por sí o por interpuesta persona realice las actividades siguientes: - La conversión, transferencia o traslado por cualquier medio de bienes, capitales, haberes, beneficios o excedentes con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los mismos o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tales delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones.- El ocultamiento, encubrimiento o simulación de la naturaleza, origen, ubicación, disposición, destino, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho de éstos. - La adquisición, posesión o la utilización de bienes producto de algún delito. - El resguardo, inversión, transformación, custodia o administración de bienes o capitales provenientes de actividades ilícitas. Los capitales, bienes o haberes objeto del delito de legitimación de capitales serán decomisados o confiscados."

En tal sentido, cabe destacar que es común en las organizaciones dedicadas al crimen, con esta actividad de legitimar capitales, incorporar bienes y riquezas obtenidos producto del mismo, en el sistema financiero.

Al hacer algunas consideraciones sobre esta actividad, EDUARDO FABIÁN CAPARROS señalo en la obra "Combate del Lavado de Activos desde el Sistema Judicial". Pág. 84, lo siguiente:

"La irrupción de las asociaciones criminales ha sido la razón principal que ha hecho que el beneficio económico procedente del delito, encuentre otras actividades al autoconsumo. Por una parte la riqueza ilícita constituye una suerte de 'colchón financiero' con los que hacer frente a los gastos derivados de la empresa criminal. Por otra, la organización puede optar por invertir parte de esas ganancias, tratando con ello de potenciar al máximo la productividad de la empresa...".

Continua el autor refiriendo: "... Tanto en un caso como en el otro, esa riqueza ilícita que revierte en la propia estructura delictiva también está inexorablemente destinada a aflorar antes o después al sector sometido al control del Estado. Incluso en el caso de que el desembolso motivado por esos gastos o por ese capital se realice en el ámbito ilícito -pago de sobornos, adquisiciones de armas o de drogas a otras redes clandestinas-...".

Es por ello, que mediante la legitimación de capitales, se pretende incorporar el beneficio económico producto del crimen al sistema financiero, siendo el fruto de esta actividad, un factor determinante para que se siga con el ciclo delictivo, y el mantenimiento de la asociación ilícita en la sociedad, razón por la cual el Estado Venezolano es frontal en la erradicación de este tipo de conducta.

Ciertamente, se hace referencia de un delito que como fenómeno global contemporáneo, no es que sea nuevo, por el contrario ha existido desde hace mucho tiempo; sin embargo, lo que sucede es que hoy día se ha fortalecido, en virtud que esta traspasando circunscripciones territoriales, al punto que su escalada se remonta al ámbito internacional, perturbando esos intereses colectivos, por lo que existe todo un proceso de internacionalización.

En este mismo orden, no cabe duda de que en el delito de legitimación de capitales su primordial efecto está en lo social, donde los autores de este flagelo pueden vincularse y llevar al descontrol no solo de un país sino a muchos países. Lo que resulta que se active la cooperación de las distintas naciones con sus legislaciones encarando a este mal".

En criterio de quien suscribe, los preceptos penales invocados no fueron debidamente motivados por las representantes del Ministerio Público, ni por el juzgado a quo, ya que en la audiencia de presentación de imputados, no se presentaron elementos de convicción que evidenciaran que nuestro defendido de por sí o por interpuesta persona sea propietario o poseedor de capitales, bienes, fondos, haberes o beneficios que provengan de hechos ilícitos, y tampoco se presentaron elementos de convicción que evidenciaran el conocimiento que tuviese nuestro representado que alguno de sus presuntos bienes provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita. Tampoco se evidencia por los elementos de convicción traídos al proceso que nuestro cliente por sí o por interpuesta persona realice las actividades de conversión, transferencia o traslado de bienes, capitales, haberes, beneficios o excedentes, que estén vinculados a hechos ilícitos.

En la misma audiencia, revisando detalladamente los elementos presentados por el Ministerio Público al Tribunal a quo, no se evidencio que nuestro defendido ayude a otras personas en la comisión de hechos ilícitos, ni el Ministerio Público explico, y mucho menos el tribunal, si existía algún tipo de ocultamiento, encubrimiento o simulación de la naturaleza, origen, ubicación, disposición, destino, movimiento o propiedad de bienes provenientes de hechos ilícitos, ni que nuestro representado hubiese adquirido, o utilizado bienes producto de algún delito.

No es un despropósito advertir que el señalamiento minucioso de las circunstancias tácticas que rodean toda investigación penal, así como la justificación del precepto jurídico que se entiende concretizado por la ocurrencia del hecho, es un imperativo en la suscripción de cualquier imputación fiscal. Únicamente de esa manera es viable un examen minucioso de los elementos del tipo penal atribuido, así como la determinación de la sanción penal aplicable y las circunstancias modificativas del tipo susceptibles de ser alegadas.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 369 de fecha 11-10-2012, sobre el mismo delito, expreso:

...en el caso del delito de Legitimación de Capitales, al igual que otros ilícitos transnacionales, se rigen bajo las legislaciones internas de cada país, siendo necesario para la persecución y penalización, la cooperación internacional. Evitándose que la actividad ilícita se escape de la oportuna y necesaria persecución penal, ya que de no ser así, redundaría en el mantenimiento e incremento de esta actividad ilícita en la comunidad internacional.

Circunstancia que justifica la inquietud de combatir y perseguir dicho delito por tratarse de un delito grave, cuyo origen puede darse en una determinada nación y sus efectos expandirse dentro del ámbito mundial. Con las consecuencias colaterales negativas al no ser producto de actividades lícitas derivadas del adecuado control fiscal por parte de los Estados receptores.

Y bajo tal aspecto, dentro de las actividades adelantadas en esta materia, se ha buscado la unificación de criterios, en cuanto a la definición de estos delitos transnacionales, y es como en el numeral 1 del artículo 6 de la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, se tipifica el Blanqueo de Capitales, donde se advierte:

"1. Cada Estado Parte adoptará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente... a) i) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes son producto del delito, con el propósito de ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito determinante a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos...ii) La ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, disposición, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho a éstos, a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito...b) Con sujeción a los conceptos básicos de su ordenamiento jurídico...!) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de su recepción, de que son producto del delito...ii) La participación en la comisión de cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo al presente artículo, así como la asociación y la confabulación para cometerlos, el intento de cometerlos, y la ayuda, la incitación, la facilitación y el asesoramiento en aras de su comisión".

La misma Sala de Casación Penal, en la sentencia 1008 de fecha 18-07-2000, expreso que se requería la comprobación del comercio ilícito previo como elemento de convicción:

"El citado artículo 37 supedita la adecuación típica de la legitimación de capitales a la comprobación del delito de un comercio previo y principal. Y también establece una pena mayor que la del delito principal del cual es consecuencia".

Y, en los casos donde se pretende vincular, la legitimación de capitales, a los hechos ilícitos pon sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la sentencia 366 de fecha 27-03-2000, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expreso:

"...elemento fundamental para comprobar la legitimación de capitales radica en el manejo de bienes o fondos que dentro del sistema económico y financiero, son producto del narcotráfico....

...El delito de legitimación de capitales es subsidiario de hechos ilícitos cometidos por tráfico, transporte, siembre de droga u otros actos similares, por tanto, si bien se consiguió una cantidad de dinero oculta, ese sólo hecho no indica la comisión del delito antes mencionado".

Visto lo anterior, considera la Defensa Privada que los derechos y garantías que le asisten a nuestro representado, sobre el acto de imputación, son los mismos que la representación fiscal y el juzgado a quo obviaron y violentaron a nuestro defendido, por lo que se SOLICITA LA DESESTIMACIÓN DEL DELITO DE LEGITIMACIÓN DE CAPITALES EN SU CONTRA, ya que la vindicta pública no presento elementos de convicción para indicar que supuestamente. realiza alguna de las actividades contempladas en el tipo penal, cuando ni siquiera puede establecer en esta fase incipiente su responsabilidad penal en los hechos investigados.

Pero es el caso, ciudadanas Magistradas y Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que el Juzgado a quo, solo tomó en cuenta la exposición carente de fundamento planteada por el Ministerio Público sin hacer un análisis detallado, pormenorizado y circunstanciado del caso en concreto, violentando el criterio establecido en la sentencia N° 295 de fecha 17-06-2009 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde expuso:

"El juez, siendo rector del proceso y atendiendo al control judicial que prevé el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, interviene de forma protagónica en la realización de este instrumento fundamental para la realización de la justicia, para la efectiva resolución de los conflictos y el mantenimiento de la paz social; en tal sentido, no puede postrarse ante la inactividad de las partes, ni adoptar una actitud inerte o estática, sino asumir la posición activa que le exige el propio Texto Fundamental".

Por las consideraciones anteriores, se solicita a los Jueces y Juezas Superiores de la distinguida Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, muy respetuosamente se analice la presente causa, y obtendrán la plena convicción para DESESTIMAR EL DELITO DE LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, en vista que el Ministerio Público no presentó fundados, concordantes y suficientes elementos de convicción que evidenciaran que nuestro defendido se encuentra incurso en dicho delito, por lo que existe en la decisión recurrida, una violación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que trae como consecuencia una FALTA DE MOTIVACIÓN EN EL FALLO que lo hace anulable por violación del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y violación de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y así solicitamos lo declaren.

DESESTIMACIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR

Se denuncia la violación de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, por la violación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en vista de la falta de fundados, concordantes y suficientes elementos de convicción que evidenciaran que nuestro defendido se encuentra incurso en el delito de asociación para delinquir.

Es preocupante para esta Defensa ver como la representación fiscal hace caso omiso a lo planteado por su misma Doctrina emanada del Despacho de la Fiscal General de la República, a la cual sustituyen por delegación, vinculante para todos los representantes fiscales, conforme a los artículos 6 y 8 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, siendo que la Doctrina en fecha 04/04/2011, en oficio DRD-18-079-2011 esa misma institución a la cual representa planteó:

"...para la imputación del delito de asociación para delinquir -previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada-, los representantes del ministerio público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir. Consecuencia/mente, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la ley orgánica contra la delincuencia organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados "por cierto tiempo" bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha ley..."

En criterio de quien suscribe, los preceptos penales invocados no fueron debidamente motivados por las representantes del Ministerio Público, ni por el juzgado. No es un despropósito advertir que el señalamiento minucioso de las circunstancias fácticas que rodean toda investigación penal, así como la justificación del precepto jurídico que se entiende concretizado por la ocurrencia del hecho, es un imperativo en la suscripción de cualquier imputación fiscal. Únicamente de esa manera es viable un examen minucioso de los elementos del tipo penal atribuido, así como la determinación de la sanción penal aplicable y las circunstancias modificativas del tipo susceptibles de ser alegadas.

De los documentos en examen, resalta la mención sumaria del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. No hay motivación alguna con respecto a la adecuación típica invocada y mucho menos un señalamiento preciso de los argumentos que encauzan tal razonamiento.

Adicionalmente, y a propósito del precepto penal aducido, conviene detenernos en algunos comentarios suplementarios:

Según lo dispone el artículo 37 de la de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el delito de Asociación para Delinquir se compone de los siguientes elementos típicos:

"Artículo 37. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el sólo hecho de la asociación, con prisión de seis a diez años". (Negrillas nuestras).

En función de lo transcrito supra, para la consumación del delito es necesario que el agente forme parte de un "grupo de delincuencia organizada". La delimitación conceptual de dicho elemento normativo del tipo, depende del examen del artículo 4 numeral 9o, de la propia Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual reza textualmente lo siguiente:

"Artículo 4. A los efectos de está Ley, se entiende por:

...9. Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad rea/izada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley". (Negrillas nuestras).

La sentencia 640 de fecha 23-10-2015 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la asociación para delinquir, consideró lo siguiente:

"Por otro lado, el delito de asociación previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en el se dispone:

"... Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de asociación de seis a diez años de prisión."

Considerando como un delito grave, pues observando lo antes detallado, aun cuando el legislador no lo haya precisado en ese articulado, la acción antijurídica recae sobre la colectividad, pretendiéndose proteger el derecho que tienen todos los ciudadanos de asociarse para fines lícitos, tal como exalta el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que, la conformación de toda asociación con fines distintos estará al margen de la ley.

Reza textualmente el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

"... Toda persona tiene el derecho de asociarse con fines lícitos, de conformidad con la ley. El Estado estará obligado a facilitar el ejercicio de este derecho".

En efecto, se trata de un delito que no es inventiva de una legislación venezolana, más bien se debe a todo lo que ha venido surgiendo en la legislación internacional, y al igual como sucede en Venezuela estas asociaciones delictivas su cometido es buscar nuevas formas para lograr sus objetivos ilegales, lo cual trae como consecuencia un perjuicio a la economía de las sociedades, y no solo eso, crean una incertidumbre a la sociedad, afectando su libre desenvolvimiento en paz, y es por ello que se ubica dentro de los delitos contra el orden público.

Respecto al marco internacional, Venezuela suscribió la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, en Palermo, Italia el 15 de diciembre de 2000, y aprobada por la Asamblea Nacional, publicada en Gaceta Oficial nro. 37357, de fecha cuatro (4) de enero de 2002 (conocida como la Convención de Palermo), como la ley 646 de Italia, vigente desde el trece (13) de septiembre de 1982, y la Racketeer Influenced And Corrupt Organizations Statute, (conocida como Ley Rico de los Estados Unidos de América, por sus siglas en inglés), conjuntamente con las legislaciones de Alemania, España, Argentina y México.
Evidentemente, que las legislaciones internacionales su objetivo es el de castigar las sociedades que se constituyan al margen de la ley, dado que se presupone el hecho cierto que fueron constituidas con el único propósito de ejecutar actos delictivos, aun cuando su apariencia sea lícita.

En esta dirección, observando lo antes descrito, el delito de Asociación como todo delito tiene una estructura organizativa, características propias, especiales y específicas en su existencia como son:

□ Permanencia en el tiempo de los miembros de su estructura, como actores de la actividad ilícita.
□ Enorme capacidad de adaptación a las condiciones propias del entorno local en el que determinan desarrollar sus actividades.
□ Explotación de la vulnerabilidad jurídica.
□ Rápida asimilación, aplicación y aprovechamiento en la utilización de las llamadas nuevas tecnologías.
□ Gran movilidad y expansión como consecuencia de la evolución en el campo de las telecomunicaciones y el transporte.
□ Aprovechamiento del entorno y de todos aquellos factores sociales y culturales que le sean propicios modificando sus expectativas en función de ellos.
□ La obtención de poder a través de sumas ingentes de dinero.

Es inminente que estas asociaciones delictivas actúan bajo esquemas empresariales claramente establecidos, planificando sus actividades de acuerdo con los criterios económicos, contemplando a su vez el impacto de la acción investigativa y penalizadora del Estado. De igual forma, estructuran su actividad con la división del trabajo y la especialidad de la mano de obra".

En el presente caso no se evidencian tales circunstancias o requisitos como para pretender evidenciar la presunta participación de nuestro defendido en la comisión del delito in comento, por lo que se debe desestimar el delito de Asociación para Delinquir.
En este sentido se ha pronunciado la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en decisión N° 159-2013 de fecha 25-06-2013, asunto VP02-R-2013-000514, siendo dichos criterios mantenidos y ratificados en las decisiones siguientes:

1. N° 099-2013 de fecha 07-05-2013 de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia.
2. N° 128-13 de fecha 15-05-2013 de la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia.
3. N° 121-2013 de fecha 23-05-2013 de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia.
4. N° 162-13 de fecha 26-06-2013 de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia.
5. N° 236-13 de fecha 02-09-2013 de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia.
6. N° 248-13 de fecha 12-09-2013 de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia.
7. N° 307-2013 de fecha 28-10-2013 de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia
8. N° 377-2013 de fecha 25-11-2013 de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia.
9. N° 316-14 de fecha 03-11-2014 de la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia.

Incluso, la Fiscal General de la República presentó una exposición concreta sobre los elementos constitutivos del delito de Asociación Para Delinquir, al solicitar un antejuicio de mérito ante la SALA PLENA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA de fecha 06-11-2013, expediente N° AA10-L-2013-000213, (caso MARÍA MERCEDES ARANGUREN NASSIF).

Visto lo anterior, considera la Defensa Privada que los derechos y garantías que la Fiscal General de la República respeto a la ciudadana MARÍA MERCEDES ARANGUREN NASSIF sobre el acto de imputación, son los mismos que la representación fiscal y el juzgado a quo obviaron y violentaron a nuestro defendido, por lo que se SOLICITA LA DESESTIMACIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR EN SU CONTRA, ya que la vindicta pública no presento elementos de convicción para indicar que supuestamente pertenece a una Organización de Delincuencia Organizada, cuando ni siquiera puede establecer en esta fase incipiente su responsabilidad penal en los hechos investigados.

Pero es el caso, ciudadanas Magistradas y Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que el Juzgado a quo, solo tomó en cuenta la exposición carente de fundamento planteada por el Ministerio Público sin hacer un análisis detallado, pormenorizado y circunstanciado del caso en concreto, violentando el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 365, fecha 02-04-09, ha señalado en relación a las facultades del Juez de Control, lo siguiente:

"Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la lev. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa. " (subrayado de la defensa).

Por las consideraciones anteriores, se solicita a los Jueces y Juezas Superiores de la distinguida Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, muy respetuosamente se analice la presente causa, y obtendrán la plena convicción para DESESTIMAR EL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en vista que el Ministerio Público no presentó fundados, concordantes y suficientes elementos de convicción que evidenciaran que nuestro defendido se encuentra incurso en dicho delito, por lo que existe en la decisión recurrida, una violación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que trae como consecuencia una FALTA DE MOTIVACIÓN EN EL FALLO que lo hace anulable por violación del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y violación de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y así solicitamos lo declaren.

VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE NUESTRO DEFENDIDO SOBRE LA IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES

Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra de nuestro representado solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a nuestro defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se baso en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad; Asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de la Interpretación restrictiva, la cual establece; "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente".

De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y no la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputados o imputados comparezcan a esté último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia, pero en el presente caso no hay delitos que perseguir, por lo que la aplicación de medidas cautelares se hace injusta.

El juzgado debe tener presente la doctrina establecida por el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra "CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL", señala lo siguiente:

"..Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regía es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso." (p.276-277).

El juzgado debe examinar la jurisprudencia escrita en la sentencia N° 637 de fecha 22-04-2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó establecido lo siguiente:

"(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.

En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

"...En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).
(...)
Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al
respecto lo siguiente:
(...)
De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constítucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación..."

Se observa que el tribunal no estimo las observaciones que sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 655, dictada en fecha 22-06-10, donde dejó asentado que:

"... la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillen; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Camón y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)"

Por otra parte, el tribunal no valoró lo dispuesto por el autor ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en su obra COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (Quinta Edición) afirma sobre el estado de libertad consagrado en el artículo 229 del texto adjetivo penal lo siguiente:

"Este artículo trata de la situación del imputado durante el proceso, es decir, que hacer con la persona sindicada una vez que se la ha incriminado, a fin de que no escape o no entorpezca el desarrollo de la investigación y, en tal caso, que medidas cautelares deberían adoptarse respecto a esa persona y a sus bienes, si es que debieran adoptarse algunas."

Mientras que el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al artículo 242 establece:

"...Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso penal no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto..." (p.286).
No obstante lo anterior, estima esta Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones, que en el caso de autos, ciertamente la privación judicial preventiva de libertad impuesta resulta desproporcionada, en relación a los hechos narrados en actas.

Por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de nuestro defendido, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Jueces o Juezas Superiores Profesionales de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, restituyan la libertad plena y sin restricciones a nuestro defendido, bajo los principios de libertad y justicia, o en todo caso, les impongan de acuerdo a su presunta responsabilidad individualizada, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad…”

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA FISCALÍA DEL MINSITERIO PÚBLICO:

Las profesionales del derecho ABOG. MIRTHA COROMOTO LUGO GONZÁLEZ, ABOG. CARMEN LUISA ZAMBRANO MARCANO y ABOG. MAYRELIS DEL CARMEN ALBORNOZ GARCES, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliares Interinas Vigésimas Cuartas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensora, bajo las siguientes consideraciones:
“…Quienes suscriben, MIRTHA COROMOTO LUGO GONZÁLEZ, CARMEN LUISA ZAMBRANO MARCANO, MAYRELIS DEL CARMEN ALBORNOZ GARCES, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliares Interinas Vigésimas Cuartas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, respectivamente por ante la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución conozca, ocurrimos para exponer:

Amparadas en las facultades que nos confieren los artículos 285 numeral 4 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 111 Ordinal 13 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, en tiempo hábil y de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, respondemos el recurso de apelación de autos interpuesto por los Defensores Privados Abogados RAFAEL PADRÓN PORTILLO y JUAN CARLOS GUERRERO MONTIEL; contra la decisión N° 210-16, de fecha 01 de Marzo de 2016, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, en el Asunto N° VP03-R-2016-000343; actuando como defensores de los imputados JOSÉ ANTONIO PICÓN, identificados en actas; respectivamente, contestación que hago en los siguientes términos:

CAPITULO I
DE LOS HECHOS OBJETO DE LA PRESENTE CAUSA

En fecha 13 de febrero de 2016, el Primer Teniente YORJAN JOSE OJEDA PAEZ, titular de la cédula de identidad V-16.575.740, componente activo del Ejercito Nacional Bolivariano, se desplazaba en sentido oeste- este de Maracaibo hacia la costa oriental del lago, en un vehículo Automotor, Clase Camioneta, Tipo Pick-Up doble cabina, Marca Toyota, Modelo Hilux, de color Beige, año 2006, sin placas, que presentaba Iogos similares al escudo del Comando Estratégico Operacional CEO, de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, cuando al pasar por el Punto de Control Fijo Punta de Piedra del Puente sobre el Lago de Maracaibo, es avistado por el SM/3 LEAL ACUÑA RUFINO, quien se encontraba de servicio para el momento, solicitando este, que el referido vehículo se aparcara al lado derecho de la vía, con la finalidad de constatar si el o los tripulantes del vehículo militar, se encontraban autorizados para hacer uso del mismo y si eran miembros activos de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, observando el funcionario castrense que el conductor se trataba efectivamente de un funcionario miliar, con el grado de Primer Teniente, quien se identificó como YORJAN JOSÉ OJEDA PAEZ, titular de la Cédula de Identidad V-16.575.740, el cual al momento de solicitarle el documento de identidad y boleta de comisión, "documentos que no poseía", se torno nervioso y evasivo, razón por la cual el SM3 ACUÑA procedió a indicarle al cantidad de Doscientos sesenta Kilos con Ciento Diez Gramos (260.110 Kgs.) de la sustancia ilícita, denominada MARIHUANA (CANNABIS SATIVA), dispuestos en Quinientos (500) envoltorios Tipo Panela, y Diez Kilos con Setecientos Gramos (10.700 Kgs.) de la Droga denominada COCAÍNA, dispuestos en Diez (10) envoltorios Tipo Panelas, Según DICTAMEN PERICIAL NRO. CG-DO-DLCC-LC11-DPQ-16/271 de fecha 13 de Febrero de 2016, asi mismo incautan en propiedad del ciudadano in comento: Un teléfono celular, de color blanco Marca Samsung, Modelo SM-G80Q/HDS, Serial IMEI 1: 353697/06/050813/8, Serial IMEI 2: 353698/06/050813/6, provisto de su respectiva batería de Ion litio 3,85V, tarjeta SIM CARD serial 89580 60001 11086 2063 y tarjeta Micro SD de 8GB, Un teléfono celular, negro con azul, Marca Orinoquia, Modelo C5120, Serial MEID 1: A000002DD3D22F, Serial MEID 2: 268435460513881903, S/N: XPA9MA1150700042, provisto de su respectiva batería de Ion litio 3,7 V, y Una tarjeta SIM CARD, Marca Movilnet, serial 89580 60001 11086 2089. En este mismo orden de ideas, la comisión actuante procede a realizar la aprehensión del ciudadano YORJAN JOSÉ OJEDA PAEZ, siendo puesto a la orden del Ministerio Publico y en fecha 14-02-2016, presentado ante el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, imputándole el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en concordancia con el articulo 163 ordinal 3 y 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Acordándose Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el Artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en este sentido, con ocasión los hechos ut supra narrados, el Ministerio Publico ordena el inicio de la investigación y de manera inmediata se practican diversas diligencias de investigación urgentes y necesarias destinadas al hallazgo de otras evidencias de interés criminalístico y demás participes por encontrarnos ante al comisión de un delito considerado de delincuencia organizada. En este sentido, tenemos que al momento de practicarse la aprehensión del ciudadano YORJAN OJEDA, el mismo recibe una llamada a su teléfono móvil de un contacto identificado como MARIO de presunta nacionalidad Colombiana y a los fines de practicar labores de inteligencia, le fue permitido atender dicha llamada, una vez receptada la llamada por el ciudadano Yorjan Ojeda Páez, le indica al funcionario del procedimiento SM3 ACUÑA, lo siguiente: "sargento quieren hablar con usted, indicándole que colocara el teléfono en altavoz y se escucha la voz de un ciudadano que menciona estar al otro lado del puente y dice sargento que va hacer con el muchacho, respondiéndole ¿que va hacer de que, indicándole que le haga una segunda de que lo suelte dándole a cambio una camioneta RUNNER para que lo dejara ir, por lo que en ese momento respondió el funcionario, que se apersonara en el Puente sobre el Lago, manifestando que no podía pero, que amanecería con una camioneta si soltaba al muchacho, luego se corto la llamada y no volvió a llamar, no pudiendo concertarse dicha operación por cuanto el ciudadano YORJAN le comunico a MARIO por medio de claves, que todo se trataba de un montaje para hacerlo venir al puente sobre el lago y lograr su aprehensión".

En tal sentido se procedió a practicar análisis de telefonía, específicamente Extracción de Contenido, por parte de la Unidad Antiextorcion y Secuestro del Ministerio Publico, pudiéndose determinar el estrecho vínculo causal existente entre los ciudadanos identificados como YORJAN OJEDA, MARIO y un ciudadano de nombre JOSE PICON, quien resultare ser Teniente Coronel del Ejercito Nacional Bolivariano, desempeñándose como Comandante de la Primera Estación Meteorológica con sede en El Tigre estado Zulia y Superior inmediato del ciudadano YORJAN OJEDA, quienes se pudo acreditar forman parte de un grupo de delincuencia organizada destinada a traficar con drogas y en este sentido se pudo determinar que la función del ciudadano MARIO, aun por jdentificar, fungiendo como jefe de esta organización criminal, consiste en coordinar con los ciudadanos YORJAN y JOSÉ PICÓN, el envío de la droga hacia otras regiones y la búsqueda del dinero producto de transporte ilícito de la misma, tal y como se evidencia de los reiterados mensajes de textos entre los cuales el ciudadano YORJAN le preguntaba a MARIO "si había trabajo o no" y este a su vez le notificaba a su

Comandante "JOSÉ PICÓN", cuando MARIO le indicaba que había trabajo para hacer la
coordinaciones pertinentes, tal y como se desprende de la mensajería de texto en donde
YORJAN le indica a MARIO "que le habría comunicado a JOSÉ PICÓN queje iba hacer
una vuelta a MARIO y este le autorizó al punto en que le estaba firmando la orden de
salida del vehículo" o peor aún, el mensaje relativo a cuando YORJAN le escribe a JOSE
PICÓN "que se encontraba en la ciudad con un señor que lo iba a dejar en una reunión y
luego se iría con MARIO a rescatar el dinero de la vuelta", existiendo un mensaje
posterior en el cual "YORJAN le dice a MARIO que el jefe estaba preguntando por su
pago, al punto de mandarle los datos de la cuenta de Banesco de Comandante JOSÉ
PICÓN". Así mismo de la mensajería de texto en estudio se observa como el ciudadano
JOSÉ PICÓN realiza las coordinaciones necesarias a lo fines de llevar a cabo el
transporte de sustancias ilícitas como Marihuana y Cocaína, toda vez que se lee como el
PICÓN le comunica a OJEDA "que abría dejado asentado en la novedades del Comando
que el mismo se iba de comisión para Caracas con OJEDA, en el vehículo militar en
cuestión", pudiéndose determinar unos mensajes más adelante en el cual "YORJAN le
pregunta a PICÓN como había llegado a la ciudad de Caracas y que le informara sobre
su regreso para irlo a buscar en el aeropuerto, a lo que PICÓN contestó que lo iría a
buscar su pareja", tiempo este en el cual YORJAN se quedo en posesión plena del
vehículo militar, debidamente autorizado por su superior JOSÉ PICÓN para llevar a cabo
sus fechoría en coordinación con el ciudadano MARIO.

En consecuencia, en suma de las resultas de investigación antes erguidas, en fecha 29-02-2016 se solicitó ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Orden de Aprehensión en contra del ciudadano JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINÓZA, por estar incurso en él delito de TRAFICO ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES previsto y sancionado en el Encabezado del artículo 149 en concordancia con el articulo 163 ordinal 3 y 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo debidamente acordada por el juzgado competente y en efecto en fecha 29 de Febrero del 2016, los funcionarios Carlos Ramírez, Freddy Fernández, Manuel Chirinos y Andry Alvarado, Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Maracaibo, procedieron a practicar la aprehensión del ciudadano JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA, quien fue presentado ante el precitado Órgano Jurisdiccional, oportunidad en la cual se le imputaron los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES previsto y sancionado en el Encabezado del artículo 149 en concordancia con el articulo 163 ordinal 3 y 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 35 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Acordándose Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el Artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPÍTULO II
ALEGATOS DE LA DEFENSA

PRIMERO: El alegato, hecho por la defensa RAFAEL PADRÓN PORTILLO Y JUAN CARLOS GUERRERO, contra la Decisión,.emitida en fecha 01-03-2016; por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, en la Causa Penal N° 3C-10542-16 y el Asunto N° VP03-P2016- 003858; actuando como defensor del imputado JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA, es el siguiente:

"...Es el caso que, el Juzgado de Control, no tomo en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Privada, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa Privada en la audiencia: de presentación, sobre los vicios del procedimiento y las actas policiales, la falta de tipicidad y subsunción de los hechos allí narrados con la adecuación de alguna conducta punible, la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que. nuestro representado estuviese incurso en hechos punibles, por lo que seta cercenando totalmente el Derecho a la Libertad Personal y Presunción de Inocencia. La Defensa Privada esta en desacuerdo con la licitud del procedimiento, y la calificación jurídica fiscal, la cual fue admitida por el Juzgado de Control, ya que los hechos narrados, y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en audiencia de presentación por orden de aprehensión, no pueden subsumirse en las conductas ilícitas mencionaría por el Ministerio Público, y en consecuencia menoscabar el derecho a la libertad de nuestro representado, al imponerles el juzgado la privación judicial preventiva de libertad, lo cual es el motivo del recurso de apelación de la Defensa. Todos los. alegatos de la Defensa Privada, sin motivación alguna, fueron declarados sin lugar por el tribunal, quien se limito a declarar con lugar todo lo solicitado por el Ministerio Público únicamente enumero y describió las actas, sin analizarlas, no adminículo los elementos de convicción para determinar como se subsumían los hechos en la calificación jurídica fiscal. Por las consideraciones anteriores, se solicita a los Jueces y Juezas Superiores de la distinguida Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, muy respetuosamente se analice la presente causa, y obtendrán la plena convicción que el Ministerio Público no presentó fundados, concordantes y suficientes elementos de convicción que evidenciaran que nuestro defendido se encuentra incurso en los delitos imputados, por lo que existe en la decisión recurrida, una violación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que trae como consecuencia una FALTA DE MOTIVACIÓN EN EL FALLO que lo hace anulable por violación del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y violación de la tutela judicial efectiva el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados, en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y así solicitamos lo declaren.

NULIDAD DE PRUEBA OBTENIDA ILÍCITAMENTE:

La Defensa Privada denuncia la presentación de la prueba obtenida ilícitamente, referida al acta de investigación de fecha 29-02-2016 realizada por la Unidad AntiExtorsión y Secuestro del Área Metropolitana de Caracas del Ministerio Público, y suscrita por el los experto ANANALISTA II LUIS MASABET, quien realiza un reconocimiento técnico, extracción dé contenido y cruce de llamadas a un teléfono celular de color blanco marca Samsung, modelo SM-G800/HDS.M serial IMEI 1: 353697/06/0501 3/8, serial IMEI 2: 353698/06/050813/6, provisto de su respectiva batería de Ion Litio 3.85V, tarjeta SiM CARD serial 89580600011108622063 y tarjeta micro Sd de 8GB, el cual le fue incautado al imputado Primer Teniente, Yorjan José Ojeda Páez. Resulta que el Ministerio Público, ordeno realizar experticias al teléfono incautado, sin solicitar autorización judicial al Tribunal Tercero cíe Control en forma previa, la misma no, fue requerida en algún escrito o en la audiencia de presentación de imputados de fecha 14-02-2016, decisión 3C-142-16, por lo que existe una clara violación a la intimidad y las , comunicaciones del ciudadano privado de libertad Primer Teniente Yorjan José Ojeda Páez, consagrada en el artículo 48 de la Constitución Nacional de la; República Bolivariana de Venezuela, el cual garantizan el secreto y la inviolabilidad a las comunicaciones privadas en todas sus formas (llamadas entrantes, salientes y perdidas, mensajes de texto entrantes y salientes, correos postales y electrónicos entrantes o salientes, redes sociales entrantes o salientes), y solo podrán ser interferidas por orden de un tribunal competente con el cumplimiento de las disposiciones legales.

La inviolabilidad-de las comunicaciones privadas guarda estrecha relación con el
contenido de los artículos 204, 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, que
establece como requisito legal la autorización judicial para interferir las comunicaciones
privadas, que en el presente caso nunca solicito el Ministerio Público, ni se trata de una
diligencia urgente en la investigación. Así mismo fe encuentra especialmente establecido
en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en
los artículos 64 y 65, que la autoridad competente deberá solicitar autorización judicial
para interceptar comunicaciones, correos electrónicos y correspondencia, así como para efectuar interceptación o grabaciones telefónicas Adicionalmente a ello, el legislador desarrollo una Ley Sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, que en su artículo 2 castiga con prisión dé los años, a quien "arbitraria, clandestina o fraudulentamente grabe o se imponga de una comunicación entre otras personas", y á" quien revele, en todo o en parte, mediante cualquier medio de información, el contenido de las comunicaciones", y en su artículo 7 señala que se requiere la autorización judicial para impedir, interrumpir, interceptar o grabar comunicaciones, y considera ilícita cualquier prueba efectuada sin autorización judicial. Igualmente la protección a las comunicaciones informáticas y digitales se encuentra amparada en la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, así como la Ley Orgánica de Telecomunicaciones..."

Ciudadanos magistrados al momento de analizar los alegatos de la defensa podemos observar que la misma manifiesta que a sus defendido la falta de in motivación en el fallo, pero al observar el ACTA DE LA AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO decisión, de fecha 01 de Marzo del 2016, constante de Once folios útiles, de los cuales la ciudadana Juez, motivo de manera clara cuales son las razones y los elementos de convicción que tuvo, para decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, estableciendo la Figura de Cooperador Inmediato, en el delito imputado que es el TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149 en concordancia con el articulo 163 numeral 3 y 11 de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, Previsto y sancionado el articulo 35 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delitos sumamente graves, que acarrean penas muy superiores a diez años de prisión, tal como lo explano la Juzgadora en su decisión.

Observando lo contemplado en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es que se observa que la decisión emitida por la Juez Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial; que decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado fue ajustada a derecho por cuanto cumple con los requisitos a que se contrae el mismo, tales como:

1.- La existencia de un hecho ilícito que no se encuentra evidentemente prescrito y que merezca pena privativa de libertad; que en el caso de marras es la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, delito que es imprescriptible conforme a lo establecido en el articulo 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 189 de la Ley Orgánica de Droga y por criterio reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sent 537 de fecha 15 de abril del 2.005, reiterado en i sent.06-02-2.007, Exp N° 0898).

2.- La existencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir que las imputadas son presuntamente responsables en el hecho ilícito adjudicado, lo cual fue claramente motivado por la Juzgadora de instancia cuando señala como elementos de convicción para la imputación de los delitos el acta de investigación penal, el acta de notificación de los derechos de cada una de las imputadas, acta de inspección técnica, registro de la cadena de custodia, ACTA DE INVESTIGACIÓN TELEFÓNICA, de fecha 29 de Febrero del 2016, suscrita por la Funcionaria MARYORI ÁVILA, sub. Coordinador y el Funcionario LUIS MASABET, Experto Analista II, adscritos a la Unidad de Telefonía Antiextorsión y Secuestro del Ministerio Público, quienes llevaron a cabo el análisis telefónico al equipo móvil descrito en actas incautado el ciudadano YORJAN OJEDA al. momento de su aprehensión, en el cual se puede apreciar mensajes de texto que analizados en el contexto de la presente la investigación y adminiculados con los demás elementos de investigación aquí expuesto, se determina la participación de los ciudadanos YORJAN OJEDA y JOSÉ PICÓN, quienes valiéndose de vehículos militares. asignados a su Puesto o Comando y haciendo uso del uniforme castrense, se presumen que laborando de forma mancomunada con otros miembros de la organización criminal (mario), se dedican a traficar con sustancias prohibidas, evidenciándose de la lectura de los mismo, que todas estas personas se conocen entre sí, al punto en que no soló se comunican vía telefónica, sino que se realizan transacciones bancarias, aunado al hecho de que los mensajes escritos entre estos, dado su contenido y análisis, se presumen este relacionado a las actividades ilícita presuntamente ejecutadas por estas personas, policial suscrita por los funcionarios que practicaron el procedimiento de aprehensión en contra de las hoy imputado.

3.- La presunción razonable de la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la magnitud del daño causado y la posible pena, a imponer hacen presumir la existencia del peligro de fuga y de obstaculización.

Asimismo, el recurrente, manifiesta que sólo fue escuchado los alegatos de la Vindicta Publica, pero si observamos el Acta de la Audiencia oral de Presentación de Imputado, de fecha 01-03-2016, se observar que la ciudadana Juez Tercera del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, escucho a los imputados y los alegatos de la defensa como consta plasmado en la mencionada acta, por lo tanto no hay violación al debido proceso, al principio de la igualdad, el derecho a la Defensa, tal como lo establece el articulo 1, 12 del Código Orgánico Procesal Penal y la Sala Constitucional según Sentencia 424, de fecha 13-03-2007, Expediente 07-0131; con la Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, la cual expresa el siguiente Criterio:

"...debe destacarse que el derecho a la defensa, el, cual debe extenderse a todo tipo de proceso no agota su contenido en el derecho a ser oído por los órganos jurisdiccionales competentes, sino que el mismo conlleva una serie de incidencias procesales que complementan su contenido. En tal sentido, se aprecia que dicho derecho implica que el justiciable tenga: 1.- Derecho a ser notificado de todo procedimiento que lo afecte en sus derechos o intereses; 2.-Derecho a ser oído y hacerse parte en cualquier momento en un procedimiento; 3.-Derecho a tener acceso al expediente, examinarlo y copiarlo; 4.- Derecho a presentar pruebas y alegatos; 5.- Derecho al acceso de las pruebas: 6.- Derecho a que el acto agraviante indique los motivos de hecho y de derecho en que se funda; 7.- Derecho a ser notificado de todo acto que afecte sus derechos o intereses; 8.- Derecho a ser informado sobre los medios jurídicos de defensa contra el acto que lo perjudique; 9.- Derecho a recurrir del acto o fallo que ocasione gravamen (con las excepciones establecidas en la Constitución y en la Ley), 10.- Derecho a disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa; 11- Garantía en materia probatoria según la cual serán nulas las prueba obtenidas mediante violación del debido proceso...". "...Y, respecto a la opinión del derecho al debido proceso, la referida Sala Constitucional ha establecido en sentencia N° 018 de fecha 19-01-2007 con Ponencia de la Magistrado LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, y reiterado en las sentencia N° 157, 210 y 317, de fechas 06-02-2007, 14-02-2007 y 28-02-2007, respectivamente, con Ponencias de los Magistrados LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO y PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, lo siguiente: "...la garantía del debido proceso debe ser enendída en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha expresado la Sala en sentencia N° 05 del 24 de octubre de 2001...".
Esta Representación Fiscal, hace mención a la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, referente a la motivación en las sentencia,; se dejó establecido que:

(Omissis)...Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control si expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden ¡serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral...(Omissis)".-

Criterio que ha sido reiterado por nuestro Máximo Tribunal, tal como se evidencia de la sentencia N° 499, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de Abril de 2005, con ponencia del ya citado Magistrado Pedro Rondón
Haaz, en la cual se dejó sentado que:

"En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exiqible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación de imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones...". (Negrilla y Subrayado nuestro)

Del Criterio acogido por nuestro mas Alto Tribunal se puede observar que si bien es cierto, que las decisiones emanadas del acto de presentación de imputados, si se toma en cuenta el estado inicial e incipiente del proceso penal, no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características dé exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como las que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral, sin embargo en el presente caso la decisión emitida por el Tribunal Aquo, tiene una expresión razonada de las circunstancias que motivan la privación Judicial Preventiva de Libertad, así como los fundamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta el Tribunal para resolver, aunado que estamos en fase Preparatoria que es una etapa
incipiente en el Proceso.

Asimismo, la Defensa alega, en su escrito de apelación, la nulidad de prueba obtenida ilícitamente, referente al Acta de Investigación de fecha 29-02-2016, realizada por la Unidad Antiextorsion y Secuestro del Área Metropolitana de Caracas del Ministerio Publico, debido a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas guarda estrecha relación con el contenido de los artículos 204, .205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece como requisito legal la autorización judicial para interferir las comunicaciones privadas, tal como la Interceptación o grabación de comunicaciones privadas, sean estas ambientales telefónicas o realizadas por cualquier medio.

Pero Ciudadanos Magistrados al observar lo manifestado por la defensa donde manifiesta que se violento el derecho a las comunicaciones privadas debido a una supuesta interceptación de llamadas mensajes de texto, pero lo que realmente se solicito fue el Vaciado de contenido con extracción de Imágenes de los teléfonos incautados al ciudadano Imputado Yorjan Ojeda, no ocasionan así ningún tipo de violación a la intimidad y privación de las comunicaciones, siendo está prueba traída proceso de manera licita, legal, sin violentar ninguna norma, simplemente es una extracción del vaciado realizado al teléfono incautado al primer Imputado de autos identificado en actas como YORJAN OJEDA,

El principio de legalidad de la prueba es un requisito intrínseco de la actividad probatoria, y consiste en que sólo son admisibles como medios de prueba aquellos cuya obtención se haya producido conforme a las regías de la legislación procesal y de los convenios internacionales en materia de derechos humanos. El principio de legalidad de la prueba es una barrera que erigen las sociedades democráticas contra aquellas desviaciones del poder punitivo del Estado, y es una exigencia básicamente dirigida a los funcionarios públicos encargados de la persecución penal. La legalidad en la obtención de la prueba abarca dos aspectos fundamentales como son, en el primer término, el aspecto formal o directo, que consiste en el cumplimiento de las formalidades específicas establecidas por la ley procesal o por leyes especiales para la obtención de la evidencia o fuente de prueba. Éstos requerimientos están referidos a la necesidad y ajuste a la ley dé registros, allanamientos, interceptación de correspondencia, comunicaciones telefónicas, o grabaciones directas de personas, o a la presencia de testigos instrumentales ímparcíáles o del imputado y su defensor, allí donde sea posible. En este caso se dice que estamos ante el llamado aspecto formal o directo del
principio de legalidad en la obtención de la prueba. De .ahí que la demostración de la ilicitud formal de la prueba, es relativamente fácil, pues las autoridades de investigación penal, que son las destinatarias de los requerimientos legales, tienen que consignar obligatoriamente en las actuaciones los documentos y actas, de los cuales podrá apreciarse el cumplimiento o no
de los requisitos de ley. Dichos requisitos formales, para la licitud de la prueba, constituyen una limitación establecida a la actuación de los órganos de investigación y acusación y a favor del ciudadano, por lo cual estas reglas son reglas de libertad que responden al llamado principio de "favor regulae". .

Asimismo, la Sala Constitucional, según Expediente N° 14-0354, de fecha 30 días del mes de mayo de dos mil catorce (2014); con ponencia del Magistrado Marcos Julio Dugarte Padrón, establece:

".... Ahora bien, la Sala observa que la referida decisión dictada el 19 de marzo de 2014, por la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, declaró con lugar, la pretensión interpuesta en el recurso de apelación incoado por la Fiscal Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, revocó la decisión mediante la cual el Tribunal 6o de Control del referido Circuito Judicial Penal en la audiencia preliminar decretó la nulidad absoluta de la experticia de reconocimiento legal signada 9700-113-RL-155 del 13 de junio de 2012, en consecuencia admitió la indicada prueba e instó a la Juez Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal que proceda a aperturar en la presente causa el juicio oral y público en contra del acusado Ricardo Alejandro Herrera Simon

De autos se evidencia que el Juzgado* Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, decretó la nulidad absoluta de la experticia por supuesta inobservancia o violación de lo establecido en los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, concerniente a la interceptación de comunicaciones privadas, en directa relación con el supuesto dé excepción del derecho constitucional previsto en el artículo 48 de la Carta Magna, de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

Por su parte, la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, conociendo de la causa en virtud de la apelación interpuesta por el Ministerio Público, indicó que el reconocimiento versó sólo "sobre el vaciado" del contenido de un teléfono celular incautado dentro de un procedimiento, por lo que no amerita una orden judicial para interceptación de llamadas v/o grabaciones bien como lo señala la norma adjetiva penal en sus artículos 205 y 206, siendo que no hay intercepción alguna, sólo se limitó a vaciar o reproducir el contenido físico del teléfono celular.

Así las cosas, como quiera que las presuntas violaciones constitucionales denunciadas, tienen su origen en la referida actuación de la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la acción de amparo interpuesta es la prevista en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:

"Artículo 4. Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.

En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, que decidirá en forma breve, sumaria y efectiva".

En cuanto a los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra sentencias judiciales, en jurisprudencia reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia se ha establecido que para que proceda la misma es necesario que el juez que originó el acto presuntamente lesivo haya incurrido en una grave usurpación de funciones o abuso de poder y que tal proceder ocasione la violación de un derecho constitucional.

Observa la Sala, que particularmente en el caso de autos no existe violación alguna al debido proceso ni a la defensa, ya que la decisión denunciada como lesiva no vulneró las garantías constitucionales, siendo que la Corte de Apelaciones señaló claramente que no hubo intercepción de llamadas o mensajes de texto y sólo se limitó
el reconocimiento legal al vaciado del contenido de un teléfono celular que había sido incautado, lo que no encuadra dentro del supuesto establecido en los artículos 205 y 206 del Código Organico Procesal Penal

Por lo antes expuesto, no se constatan del estudio del expediente actuaciones u omisiones que resulten impeditivas del goce b ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el señalado artículo 49 constitucional, siendo evidente que sólo se pretendió, a través del ejercicio de la acción de amparo, impugnar el fondo de la decisión que admitió una prueba para ser evacuada en el juicio oral y público, por lo tanto, tramitar dicha acción conllevaría a tolerar el desacuerdo del accionante con una decisión que no resultó favorable a sus intereses; razón por la cual a criterio de la Sala no se encuentran satisfechos los extremos legales exigidos por el articulo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; para la procedencia de la acción de amparo..."

Asi mismo, la Cortes de Apelaciones dem Municipio de Miranda, Los Téques, CAUSA N° 1A-a-8906-12 MAGISTRADO PONENTE: DR. LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ.

"... Por otra parte la recurrente; alude violación al procedimiento establecido en los artículos 218 y 219 de la Ley Adjetiva Penal; por lo que esta Alzada considera necesario traer a colación en lo en ellos dispuesto: Artículo 218.—Incautación. En el curso de la investigación de un hecho delictivo, el Ministerio Público, con autorización del Juez de control podrá incautar la correspondencia y otros documentos que se presuman emanados del autor del hecho punible o dirigidos por él, y que puedan guardar relación con los hechos investigados. De igual; modo, podrá disponer la incautación de documentos, títulos, valores y cantidades de dinero disponibles en cuentas bacarias o en una caja de seguridad de los bancos o en poder de terceros, cuando existan
fundamentos razonables para deducir que ellos guardan relación con el hecho delictivo investigado. En los supuestos previstos en este artículo el órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier ¡medio, del Ministerio Público, la cual deberá constar en la solicitud. Artículo 219.—interceptación o
grabación de comunicaciones privadas. Podrá disponerse igualmente, conforme a la ley: la interceptación o grabación de comunicaciones privadas, sean éstas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones. Se conservarán las fuentes originales de grabación, asegurando su inalterabilidad y su posterior identificación. A los efectos del presente artículo, se entiende por comunicaciones ambientales aquellas que se realizan personalmente o en forma directa, sin ningún instrumento o dispositivo de que se valgan los interlocutores.
De los precitados artículos se observa que, los mismos hacen referencia o son aplicables para la intercepción y grabación de llamadas telefónicas; estableciendo el legislador que para que estas tengan validez, es menester que esas intercepciones y grabaciones hayan sido autorizadas por el juez de Control. No siendo este el caso, pues del arduo
análisis realizado a las Actas que conforman la compulsa no se evidencia que haya ocurrido la intercepción de llamadas a ningún teléfono móvil; por lo que mal pudiera la recurrente alegar que no se cumplió con el proceso en ellos establecidos, pues el mismo no corresponde, evidenciándose que el Ministerio Público ordenó a los órganos policiales realizaran diligencias propias de investigación que son necesarias para que se tomaran decisiones sobre la legalidad de la aprehensión; estando dirigidas simplemente a la búsqueda, identificación y preservación de las evidencias, de los medios que servirán de prueba posteriormente en juicio oral, para llegar a la verdad o esclarecimiento de los hechos. Establece, el Artículo 49 numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

"...Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso..." Por otra parte establece el artículo 197 de código orgánico procesal penal, en cuanto a la Licitud de la prueba: "...Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otros medios la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos..." De la precitada norma, |se observa que el legislador consagra el principio de la legalidad y licitud de las pruebas; el cual consiste en que solo puede practicarse y ser incorporadas al proceso aquellos medios cuya obtención se haya realizado con sujeción a las reglas que la establece, lo que implica el cumplimiento de las formalidades esenciales establecidas para la obtención de las evidencias y para hacerlas valer ante el juzgador, todo con la finalidad de formar su convicción, o sea que sería ilícita una prueba ilegalmente lograda, como ilegalmente incorporada. De todo lo anteriormente planteado, se deviene que, la Admisión de la, relación a las llamadas Entrantes y Salientes, y los mensajes de textos de los teléfonos; incautados a los acusados como medio de prueba; no se violó el derecho fundamental del derecho a la defensa y al debido proceso; pues se evidencia que, el Ministerio Público ordenó a los órganos policiales realizaran diligencias propias de investigación que son necesaria para que sé tomarán decisiones sobre la legalidad de la aprehensión; estando dirigidas simplemente a la búsqueda, identificación y preservación de las evidencias, de los medios que servirán de prueba posteriormente en juicio oral En tal sentido, los medios de prueba ofrecidos por la Vindicta Publica; no son ilícitos y fueran traídos al proceso con estricta sujeción a las disposiciones establecidas en la Ley; es decir, se ha dado cabal cumplimiento a las formalidades y condiciones establecido en (a legislación procesal penal para la obtención de las evidencias y su posterior incorporación al proceso. A corolario de lo anterior, esta Instancia Superior constata que no procede la solicitud de nulidad de la decisión impugnada por los recurrentes, en virtud de que no se evidencia el que se haya violentado en el presente caso el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y el Derecho de Acceso a la Justicia, contemplados en los artículos 49 y 26 de nuestra Carta Magna, pues se aprecia que su defendido ha ejercido su derecho a la defensa, estando representado en todo momento procesal por un defensor; dándose cabal cumplimiento a lo establecido en nuestra normativa constitucional y adjetiva penal, en lo relacionado a la intervención, asistencia y representación del imputado, debiéndose significar lo que al respecto la Sala de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, a señalado respecto a las nulidades: "...Es criterio de la Sala que anular un juicio o un procedimiento sin antes procurar subsanar la irregularidad, va en detrimento de la aplicación de la Justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a las nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal (derogado y en el vigente) permite concluir en que no existen nulidades "per se" porque deben subsanarse los vicios y siempre que no sean graves e inconstitucionales..."(Sentencia de fecha 22 de octubre de 2002, Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO ÁNGULO FONTIVEROS). Por lo que lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar, el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. MERCEDES ADRIÁN ÁLVAREZ, en su carácter de Defensora Pública de los acusados PÉREZ ZAPATA YORCHLEY ELIZABETHLY PEREZ ZAPATA KLEIVER ALEXANDER, y SE CONFIRMA la decisión dictada, en el acto de la Audiencia Preliminar, por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARlANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES, en fecha 31 de octubre de 2011, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado entre otras cosas declara: declara SIN LUGAR, la solicitud de nulidad, Admite totalmente la Acusación presentada por el Representante del Ministerio Público por considerar que llena los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, así como todos los medios de pruebas ofrecidos por la Vindicta Pública en contra de los ciudadanos PÉREZ ZAPATA YORCHLEY ELIZABETH y PÉREZ ZAPATA KLEIVER ALEXANDER, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley de Secuestro y la Extorsión...."

Y Tomando en cuenta que los delitos imputados al ciudadano José Antonio Picón, en la Figura de Cooperador Inmediato, como Io es el TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS Y ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas lo que trae como consecuencia el temor a la pena que el mismo impone, es por ello que existe un inminente peligro de obstaculización al realizar cualquiera de las circunstancias antes planteadas, y que el recurrente en su escrito de Apelación toca material de tema de juicio, debido el ciudadano Yorjan Ojeda era subalterno del ciudadano José Picon, y que el tomo el vehículo del comando sin Autorización, a los fines de Desvirtuar el delito de Asociación Ilícita para delinquir, pero se puede observar en actas de Investigación, la Vinculación que existe entre los Imputados de Autos, a los fines de Asociarse para cometer el delito de Trafico Ilícito de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas uno en la Figura de Autor y otro en la Figura Cooperador Inmediata

Asimismo se hacer notar que el delito de TRAFICÓ ILÍCITO; DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN TODAS SUS MODALIDADES, constituye un delito de Lesa Humanidad, el cual afecta gravemente la salud del género humano, así como también la estabilidad social, política y económica de todos los países del mundo, ya que degrada progresiva y severamente a los seres humanos, trayendo como consecuencia crisis de valores éticos en las familias y en las sociedades, afectadas por este tipo de delitos. Esto trae aparejado, entre otras cosas, un gran espectro de desmoralización de las instituciones sociales y políticas, que los agentes involucrados en el tráfico internacional aprovechan para invertir grandes sumas de dinero en la economía de los países, dinero este que evidentemente no es producto del trabajo libre, creador enaltecedor del ser humano; sino producto de la destrucción y la miseria de los hombres tal como se evidencia en reiteradas jurisprudencias y por los cual se hace referencia a sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 09 de noviembre de 2005, en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, donde establece que:

"...el delito de tráfico de estupefacientes, es un delito de lesa humanidad, (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén; siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y que tan sólo se debe considerar una excepción al principio de juzgamiento en libertad dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal..."

En este sentido, el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana ,de Venezuela señala que:

"El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los de delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades, Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles, Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía." (Negrilla y Subrayado del Ministerio Publico)

Por su parte, el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
establece:

"En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos.
:
El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil."

Con relación a las normas supra citadas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, desde el doce (12) de septiembre de dos mil uno (2001), por sentencia signada con el número: 1712, dictada en el expediente distinguido con el número: 01-1006, de la nomenclatura interna de ese Alto Tribunal, bajo ponencia del Magistrado. Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero (Caso: Rita Alcira Coy en amparo), ha venido señalando, de manera continua, reiterada y pacífica que los delitos vinculados con drogas, se encuentran desprovistos de cualquier beneficio procesal.

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 del texto constitucional con el transcrito 29 ejusdem; donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados, ¡crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912, la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

"...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad..." Despacho Fiscal)

El artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: "(...) Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía". En consonancia con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado sobre los delitos de drogas: "...la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido reiterada y pacífica al considerar el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que las acciones constitutivas de las conductas punibles lesionan de manera ostensible la salud física y moral de la población." (Sentencia No. 1278, fecha 7-10-09).

Respecto, a las limitaciones procesales determinadas para dichos delitos la misma Sala en sentencia N° 1.712, del 12 de septiembre de 2001 (criterio reiterado en sentencias 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, entre otras), señaló al respecto lo siguiente: "..Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado."

En relación a la negativa de otorgamiento: de beneficios procesales en causas que se tramiten por delitos considerados como de. lesa humanidad, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en fecha 06.03.2008, mediante sentencia No. 315, ratificó el criterio de fecha 13.04.2004, emitido por la misma Sala, en sentencia No. 626, que entre otras cosas determinó la extensión de beneficios procesales" y señaló:

"La negativa para el otorgamiento dé los beneficios procesales en los delitos contra los derechos humanos se deriva, por una parte, de que el Estado venezolano firmó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, cuya normativa impide cualquier beneficio procesal a los juzgados por genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra o el delito de agresión, tratado internacional que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico vigente tal como se desprende de la Gaceta Oficial N° 5.507, Extraordinario, del 13 de diciembre del 2000; instrumento legal internacional que bajo circunstancias especificas, visto los artículos 22 y 23 de la Carta Magna, puede ser de aplicación preferente Por la otra, por el deber constitucional del Estado venezolano de investigar y sancionar a sus autoridades acusadas de violar, en uso de su potestad, los derechos constitucionales de sus conciudadanos, o los derechos recogidos en un instrumento internacional o cualquier otro que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos; imposibilidad que se extiéndela cualquier fase de la etapa procesal penal (imputación, acusación o cumplimiento de condena). (Negrita y Subrayado del Ministerio Publico)

De acuerdo a lo antepuesto, se observa que cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la prohibición de beneficios procesales para delitos denominados como de lesa humanidad, ello se extiende a todas las fases del proceso, y no solo a las medidas de coerción penal, es decir desde la fase de investigación, hasta la ase de ejecución de penas.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, continuó pronunciándose acerca de la improcedencia de los beneficios procesales, particularmente sobre las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, al señalar que:

"De manera que, la jurisprudencia de ésta Sala Constitucional ha sido pacífica al considerar el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que es una conducta punible que lesiona la salud física y moral de la población.
Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y que prevé, entre otras cosas, lo siguiente: "(...) Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía".

En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal. Al respecto, esta Sala, tomando en cuenta lo señalado en el artículo 29 constitucional asentó que "(...) los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado" (vid. sentencia N° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy).

El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/ 2006, entre otras, las cuales fueron ratificadas recientemente en la sentencia N° 1874/2008, en la que señaló que "los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad"." (Sentencia No. 128, de fecha 19.02.2009, Ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán).

Acorde con los argumentos esgrimidos supra, es pertinente también mencionar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1728, de fecha 10-12-2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, estableció lo siguiente:

"...Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para
efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional -
delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código
Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace
referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código
Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está
siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de
una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las
exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre
las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que
evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta
participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia
de "peligro de fuga" o de "obstaculización de la investigación", tai y corno lo
disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen
entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el
daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso,
sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la
persona que se investiga.

Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.

En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima -que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene 'incólume' en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique -se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: Marcos Cesar AIvarado Bethecourt; 128 del 19 de febrero de 2009, caso Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: Santiago Adolfo Villegas Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárdenas Ángulo; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental...".

En apoyo de la argumentación anterior, es importante también hacer referencia a (a decisión N° 1529, expediente N° 09-0599, de fecha 09-11-09, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en la cual la Sala sentó criterio vinculante para todos los Tribunal de la República, en los siguientes términos:

"...Así las cosas, esta Sala estima, que la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo actuó conforme a derecho, pues de conformidad con la doctrina establecida por esta Sala Constitucional, no le resulta permitido a un Juez de la República otorgar medidas sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a favor de un ciudadano procesado por un delito de lesa humanidad, como lo son, igual que en el presente caso, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cualquiera que sea su modalidad, los cuales, se reitera, quedan excluidos de beneficios que puedan conllevar a su impunidad, como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, motivo por el cual, visto que en el caso de autos no existe fundamento alguno que demuestre a esta Sala la procedencia de la pretensión de amparo constitucional ejercida, a tenor de lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se estima que la misma debe declararse improcedente in limine litis; y así se decide.
Finalmente, no puede obviar la Sala el desacato en que incurrió el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo respecto de la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional en cuanto al carácter de lesa humanidad de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por lo que, tal como se señaló precedentemente, en la comisión de tales delitos, cualquiera que sea su modalidad, quedar! excluidos de beneficios, dentro de los cuales se incluyen las medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad, motivo por el cual esta Sala Constitucional llama la atención del referido Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control para que en lo sucesivo decida en estricto apego a !a doctrina vinculante de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, so pena de ser sancionado en caso de incurrir nuevamente en desacato como en el presente caso...". (Negrillas y Subrayado del Ministerio Público).

Finalmente, Ciudadanos Magistrados, es menester acotar, que no es procedente el otorgamiento, por parte de ningún Juez de la República, de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a ninguna persona procesada por la presunta comisión de delitos de lesa humanidad, inclusive los delitos vinculados al Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Doctrina esta establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vinculante para todos los Tribunales de la República.

PETITORIO FISCAL

Por los fundamentos antes expuestos ciudadanos Magistrados, solicitamos de conformidad con lo establecido en el Artículo 411 del codigo Organico Procesal Penal, se declare:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por el Abogado RAFAEL PADRON PORTILLO Y JUAN CARLOS GUERRERO, contra a Decisión, emitida en fecha 01-03-2016; por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, en la Causa Penal N° 3C-10542-16 y el Asunto N° VP03- P2016- 003858; actuando como defensor del imputado JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA.

SEGUNDO: Se ratifique la Decisión, emitida en fecha 01-03-2016; por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, en la Causa Penal N° 3C-10542-16 y el Asunto N° VP03-P2016- 003858. TERCERO: Solicito se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por la Juez A Quo, al momento de la audiencia de presentación, en contra del imputado José Antonio Picon, en la figura de Cooperador Imendiato, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el numeral 3 y 11 del articulo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el articulo 37 y 35 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, ya que no han variado las circunstancias, ni los motivos por los cuales le fuera impuesta dicha Medida de Coerción Personal, y nos encontramos en una fase incipiente del proceso…”.

IV
CONSIDERACIÓN DE LA SALA PARA DECIDIR:

La apelación corresponde a la decisión Nro. 210-16, dictada en fecha 01 de Marzo de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional decreto la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JOSE ANTONIO PICON ESPINOZA, titular de la cedula de identidad Nro. V.-11.311.911, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con los numerales 3° y 11° ejusdem, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo y LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el articulo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”.

Plantearon los Apelantes como primera denuncia, la presentación de la prueba obtenida ilícitamente, referida al acta de investigación de fecha 29-02-2016, realizada por la Unidad Anti-Extorsión y Secuestro del Área Metropolitana de Caracas del Ministerio Público, y suscrita por el los experto ANANALISTA II LUIS MASABET, quien realizó un reconocimiento técnico, extracción de contenido y cruce de llamadas a un teléfono celular de color blanco marca Samsung, modelo SM-G800/HDS,M serial IMEI 1: 353697/06/050813/8, serial IMEI 2: 353698/06/050813/6, provisto de su respectiva batería de Ion Litio 3.85V, tarjeta SIM CARD serial 89580600011108622063 y tarjeta micro Sd de 8GB, el cual le fue incautado al imputado Primer Teniente Yorjan José Ojeda Páez, resaltaron, que el Ministerio Público, ordenó realizar experticias al teléfono incautado, sin solicitar autorización judicial al Tribunal Tercero de Control en forma previa, la misma no fue requerida en algún escrito o en la audiencia de presentación de imputados de fecha 14-02-2016, decisión 3C-142-16, por lo que a su parecer, existe una clara violación a la intimidad y las comunicaciones del ciudadano privado de libertad Primer Teniente Yorjan José Ojeda Páez, consagrada en el artículo 48 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, el cual garantiza el secreto y la inviolabilidad a las comunicaciones privadas en todas sus formas (llamadas entrantes, salientes y perdidas, mensajes de texto entrantes y salientes, correos postales y electrónicos entrantes o salientes, redes sociales entrantes o salientes), y solo podrán ser interferidas por orden de un tribunal competente con el cumplimiento de las disposiciones legales.

Continuaron, refiriendo que la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, guarda estrecha relación con el contenido de los artículos 204, 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece como requisito legal la autorización judicial para interferir las comunicaciones privadas, que en el presente caso nunca solicito el Ministerio Público, ni se trata de una diligencia urgente en la investigación. Así mismo se encuentra especialmente establecido en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en los artículos 64 y 65, que la autoridad competente deberá solicitar autorización judicial para interceptar comunicaciones, correos electrónicos y correspondencia, así como para efectuar interceptación o grabaciones telefónicas.

indicaron además, que el legislador desarrollo una Ley Sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, que en su artículo 2 castiga con prisión de 3 a 5 años, a quien "arbitraria, clandestina o fraudulentamente grave o se imponga de una comunicación entre otras personas", y a "quien revele, en todo o en parte, mediante cualquier medio de información, el contenido de las comunicaciones", y en su artículo 7 señala que se requiere la autorización judicial para impedir, interrumpir, interceptar o grabar comunicaciones, y considera ilícita cualquier prueba efectuada sin autorización judicial. Igualmente la protección a las comunicaciones informáticas y digitales se encuentra amparada en la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, así como la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Estimaron los recurrentes, que el Ministerio Publico, presentó una prueba obtenida ilícitamente, indicando de manera especifica el acta de investigación de fecha 29-02-2016, realizada por la Unidad Anti-Extorsión y Secuestro del Área Metropolitana de Caracas del Ministerio Público, y suscrita por el experto ANANALISTA II LUIS MASABET, quien realizo un reconocimiento técnico, extracción de contenido y cruce de llamadas a un teléfono celular de color blanco marca Samsung, modelo SM-G800/HDS,M serial IMEI 1: 353697/06/050813/8, serial IMEI 2: 353698/06/050813/6, provisto de su respectiva batería de Ion Litio 3.85V, tarjeta SIM CARD serial 89580600011108622063 y tarjeta micro Sd de 8GB, el cual le fue incautado al imputado Primer Teniente Yorjan José Ojeda Páez, solicitando se decrete la Nulidad de la misma, por el quebrantamiento a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas establecido en el artículo 48 de la Constitución Nacional, al no cumplir los requisitos contenidos en los; artículos 204, 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en los artículos 64 y 65, y en la Ley Sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, en su artículo 7, la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, y Ley Orgánica de Telecomunicaciones, por ser obtenida ilícitamente como lo indica el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como segunda denuncia, argumentaron los recurrentes, que el Ministerio Público, imputo al ciudadano JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA, como cooperador necesario en el delito de Tráfico Ilícito de Drogas, imputado al Primer Teniente Yorjan José Ojeda Páez, al ser su superior inmediato y tener contacto telefónico con el mismo, siendo el primero de los mencionados, quien tiene control de los bienes nacionales adscritos a la Unidad Especial de Exploración Radio Eléctrica. Afirmaron los profesionales del derecho, que ciertamente, su defendido debe tener contacto con todos los subordinados adscrito a dicha Unidad, y especialmente cuando estos salen de comisión en las unidades vehiculares, aseverando que tal condición no indica que esté involucrado en el delito imputado al primer teniente Yorjan José Ojeda Páez.

Afirmaron, que está plenamente demostrado en actas por las vías lícitas de
la investigación, mediante las Ordenes de Salida de los diferentes vehículos asignados a la
Unidad, que el imputado TENIENTE CORONEL JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA
no autorizó a alguno de sus subalternos y los vehículos, a salir hacia la Costa Oriental del
Lago, únicamente hasta Maracaibo, estimando los apelantes, que esta evidenciado en el acta de investigación penal y la entrevista ampliada, que el oficial SM3 LEAL ACUÑA RUFINO, previo a la aprehensión del imputado Primer Teniente Yorjan José Ojeda Paéz, le solicita al mismo la autorización para salir de la jurisdicción, y este no la portaba, aseverando que efectivamente no tenía la autorización del imputado JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA, infiriendo, que mal lo presume el Ministerio Publico, al estimar que el imputado hubiese dado la orden de salida o autorización para circular fuera de dicha jurisdicción para que no tuviese obstáculos al pasar el Puente Rafael Urdaneta, ratificando la defensa, que su representado jamás otorgó autorizaciones de salida a algún subalterno para salir fuera de la jurisdicción, en base a ello, refieren, que no se puede considerar que el imputado haya dado su consentimiento expreso o tácito, para que el imputado Yorjan José Ojeda Paéz, utilizará el vehículo militar incautado, destacando que su defendido no fue hallado con sustancias ilícitas ni con objetos relacionados con dichas sustancias.

Esgrimieron, que se evidencia de las entrevistas a los funcionarios actuantes, las declaraciones de los testigos de la aprehensión flagrante, y de los expertos, que nunca escucharon referencias, ni tuvieron contacto con el imputado JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA, consideró la defensa, que se puede apreciar la declaración de los testigos ciudadano Franklin Antonio Palmar Fernandez, quienes reconocen haber tenido contacto con Yorjan Ojeda, Mario y Vargas, pero nunca escucharon referencias de su defendido.

Acotaron, que la Juzgadora a quo no realizó un análisis conforme de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, a los fines de determinar si los mismos permitían presumir la participación del imputado JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA, en el delito de tráfico ilícito de drogas como cooperador inmediato, infirieron, de acuerdo a la teoría del delito, se puede observa que sus elementos, son: 1) la acción, que consiste en la conducta humana, acción u omisión, hacer o no hacer; 2) la tipicídad, definida como la subsunción de la conducta en el tipo penal; 3) la antijuricidad, consiste en contrariar la norma jurídica; 4) la imputabilidad, es arrogar a una persona un acto realizado por ella y; 5) la culpabilidad, que son las circunstancias que concurren en el sujeto activo, para realizar el hecho, estimando, que deben concurrir todos los elementos referidos supra, puesto que, al faltar uno de ellos, no se estaría en presencia de un hecho delictivo, bien por no haberse realizado o, por que en caso de haberse efectuado, el sujeto activo no responde penalmente.

Precisaron, que el tipo penal, es la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador, reprochable y por ende punible, la cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal, además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado "elementos negativos del tipo", el cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.

Afirmaron, que en caso sub judice, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, no evidencian que el imputado JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA, haya cometido delito alguno, por lo que se puede verificar que la decisión recurrida es inmotivada, ya que no posee los elementos de convicción fehacientes que puedan establecer que existan hechos ilícitos cometidos por su representado, y en consecuencia que pueda ser calificado por el Ministerio Público como delito, por lo que al faltar uno de los requisitos que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en este caso que el hecho sea punible, lo procedente es desestimar la imputación y acordar la libertad inmediata y sin restricciones de su defendido, estimando los apelantes, que no puede la juzgadora englobar los hechos contra todos los militares que la laboran en la Unidad Especial de Exploración Radio Eléctrica, ni sobre su comandante, por el simple hecho que uno de sus miembros este incurso en un hecho punible, resaltando que en el derecho penal venezolano existe el principio de responsabilidad penal individual. En base a ello, solicitaron los recurrentes.

Como tercera denuncia, argumentaron la violación de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, por la violación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en vista de la falta de fundados, concordantes y suficientes elementos de convicción, para estimar que el imputado JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA, se encuentra incurso en el delito de legitimación de capitales.

Consideraron los profesionales del derecho, que los preceptos penales invocados no fueron debidamente motivados por las representantes del Ministerio Público, ni por el juzgado a quo, indicando que en la audiencia de presentación de imputados, no se presentaron elementos de convicción que evidenciaran que su representado por sí o por interpuesta persona sea propietario o poseedor de capitales, bienes, fondos, haberes o beneficios que provengan de hechos ilícitos, y tampoco se presentaron elementos de convicción que evidenciaran el conocimiento que tuviese nuestro representado que alguno de sus presuntos bienes provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, tampoco elementos de convicción traídos al proceso para considerar que por sí o por interpuesta persona realice las actividades de conversión, transferencia o traslado de bienes, capitales, haberes, beneficios o excedentes, que estén vinculados a hechos ilícitos, estimando que ni el Ministerio Público explico, y mucho menos el tribunal, si existía algún tipo de ocultamiento, encubrimiento o simulación de la naturaleza, origen, ubicación, disposición, destino, movimiento o propiedad de bienes provenientes de hechos ilícitos, ni que nuestro representado hubiese adquirido, o utilizado bienes producto de algún delito.

Recalcaron, que los derechos y garantías que le asisten a su defendido en el acto de imputación, son los mismos que la representación fiscal y el juzgado a quo obviaron y violentaron, por lo cual solicitan la desestimación del delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, al estimar que la vindicta pública no presento elementos de convicción para indicar que presuntamente, realizara alguna de las actividades contempladas en el tipo penal, cuando ni siquiera puede establecer en esta fase incipiente su responsabilidad penal en los hechos investigados, aseverando que el Ministerio Público no presentó fundados, concordantes y suficientes elementos de convicción que evidenciaran que nuestro defendido se encuentra incurso en dicho delito, por lo que existe en la decisión recurrida, una violación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que trae como consecuencia una falta de motivación en el fallo que lo hace anulable por violación del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y violación de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.

Como cuarta denuncia, aseveraron la violación de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, por la violación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en vista de la falta de fundados, concordantes y suficientes elementos de convicción que evidenciaran que el imputado JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA, se encuentra incurso en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, afirmando los recurrentes, que los preceptos penales invocados no fueron debidamente motivados por las representantes del Ministerio Público, ni por el juzgado.

Resaltaron, que el señalamiento minucioso de las circunstancias fácticas que rodean toda investigación penal, así como la justificación del precepto jurídico que se entiende concretizado por la ocurrencia del hecho, es un imperativo en la suscripción de cualquier imputación fiscal. Únicamente de esa manera es viable un examen minucioso de los elementos del tipo penal atribuido, así como la determinación de la sanción penal aplicable y las circunstancias modificativas del tipo susceptibles de ser alegadas, resaltando que de los documentos en examen, resalta la mención sumaria del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, no hay motivación alguna con respecto a la adecuación típica invocada y mucho menos un señalamiento preciso de los argumentos que encauzan tal razonamiento.

Enfatizaron, que la vindicta pública no presento elementos de convicción para indicar que el imputado pertenece a una Organización de Delincuencia Organizada, esgrimiendo los profesionales del derecho, que ni siquiera puede establecer en esta fase incipiente su responsabilidad penal en los hechos investigados, solicitando los apelantes la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, al estimar que el Ministerio Público no presentó fundados, concordantes y suficientes elementos de convicción que evidenciaran que su defendido se encuentra incurso en dicho delito, por lo que existe en la decisión recurrida, una violación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que trae como consecuencia una falta de motivación en el fallo que lo hace anulable por violación del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y violación de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, como quinta denuncia, plantearon los recurrentes, que al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra del imputado, solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a nuestro defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se baso en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, infiriendo la defensa, que los postulados del sistema penal acusatorio establece con preferencia, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad; trayendo a colación el contenido del artículo 233 del Codigo Orgánico Procesal penal.

Infirieron, que en la legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y no la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla, arguyendo que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputados o imputados comparezcan a este último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia, pero en el presente caso no hay delitos que perseguir, por lo que la aplicación de medidas cautelares se hace injusta.

Estimo la Defensa, que luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones, que en el caso de autos, ciertamente la privación judicial preventiva de libertad impuesta resulta desproporcionada, en relación a los hechos narrados en actas, alegando la defensa, que al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, la Juzgadora ha violentado los derechos y garantías de su defendió, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Tribunal de Alzada, una vez determinados como han sido los motivos de denuncias explanados por los recurrentes, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Los recurrentes fundamentan la primera denuncia planteada, en la violación del derecho a la intimidad y las comunicaciones, mediante la extracción de contenido y cruce de llamadas, realizado a un teléfono celular, descrito en actas con las siguientes características: "color blanco marca Samsung, modelo SM-G800/HDS,M serial IMEI 1: 353697/06/050813/8, serial IMEI 2: 353698/06/050813/6, provisto de su respectiva batería de Ion Litio 3.85V, tarjeta SIM CARD serial 89580600011108622063 y tarjeta micro Sd de 8GB", incautado en fecha 13 de Febrero de 2016, en el procedimiento que diera lugar a la aprehensión del ciudadano, Primer Teniente Yorjan José Ojeda Páez, el cual fue sometido a experticia, denunciando los apelantes, la ilicitud del procedimiento para la obtención de la información analizada y valorada por la Jueza de instancia, como elemento de convicción, para estimar la existencia de un vinculo entre el referido ciudadano y el imputado JOSE ANTONIO PICON ESPINOZA, argumentando los profesionales del derecho que tal actuación fue realizada por el Ministerio Publico, sin la autorización del Órgano Jurisdiccional, solicitando en base a ello, la nulidad del referido elemento de convicción, al haberse obtenido ilegalmente y violentar el derecho a la intimidad y a las comunicaciones.

Ahora bien, en atención a las denuncias que antecede, debe traerse a colación el contenido del artículo 48 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela

“Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso”.

El secreto de las comunicaciones también está expresamente reconocido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de fecha 10 de diciembre del año 1948, articulo 12 que dispone:

“nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias o ataques”.

En otro sentido, estiman oportuno los integrantes de este Cuerpo Colegiado, traer a colación en contenido del artículo 6 y 7 de la Ley Sobre la Protección a la Privacidad en las Comunicaciones:

Articulo 6

Las autoridades de policía, como auxiliares de la administración de justicia, podrán impedir, interrumpir, interceptar o gravar comunicaciones, únicamente a los fines de la investigación de los siguientes hechos punibles: a) Delitos contra la seguridad o independencia del estado; b) Delitos previstos en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público; c) Delitos contemplados en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y e) Delitos de secuestro y extorsión.

Articulo 7

“ En los casos señalados en el artículo anterior, las autoridades de policía, como auxiliares de la administración de Justicia, solicitarán razonadamente al Juez de Primera Instancia en lo pena, que tenga competencia territorial en el lugar donde se realizaría la intervención, la correspondiente autorización, con expreso señalamiento del tiempo de duración, que no excederá de sesenta (60) días, pudiendo acordarse prórrogas sucesivas mediante el mismo procedimiento y por lapsos iguales de tiempo, lugares, medios y demás extremos pertinentes. El Juez notificará, de inmediato, de este procedimiento al Fiscal del Ministerio Público. Excepcionalmente, en casos de extrema necesidad y urgencia, los órganos de policía podrán actuar sin autorización judicial previa, notificando de inmediato al Juez de Primera Instancia en lo Penal, sobre está actuación, en acta motivada que se acompañará a las notificaciones y a los efectos de la autorización que corresponda, en un lapso no mayor de ocho (8) horas.

De lo anterior, se tiene que la protección de las comunicaciones ha sido establecida como inviolable, por mandato del constituyente, al establecerse la protección de las mismas como parte de los derechos civiles, de manera que la injerencia en estas fuera los supuestos establecidos por el legislador patrio implica una grave violación a la intimidad personal constitucionalmente reconocida. En este orden de ideas prevalece el principio fundamental de la libertad en las comunicaciones, a su secreto y la prohibición a la interceptación de llamadas telefónicas, solo autorizada por orden judicial. Ahora bien, como lo afirma el autor español Miguel Ángel Motañes Pardo, en su obra "La Presunción de Inocencia", p 274, el derecho al secreto de las comunicaciones, como todos los demás derechos fundamentales, no tiene carácter absoluto e ilimitado, la primera limitación es la derivada de orden judicial y la necesidad de actuación de los policía para la prevención del delito, en el caso específico de las comunicaciones telefónicas, no cabe duda como supuesto que habilita y legitima la intervención de las comunicaciones, el consentimiento enerva la protección Constitucional del secreto de las comunicaciones.

En el caso de marras, constata este Tribunal Colegiado, que en el caso que nos ocupa, las actuaciones cuestionadas no se trata de la interceptación y grabación de llamadas telefónica, ciertamente éstas se encuentran garantizada por nuestra Constitución al señalar el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso”. Ya en este caso se requiere necesariamente de forma y manera directa autorización judicial, a los fines de su interceptación y grabaciones, en el caso sub judice, la intervención denunciada, consistió en el reconocimiento técnico, extracción de contenido y cruce de llamadas, del teléfono celular, descrito como: "color blanco marca Samsung, modelo SM-G800/HDS,M serial IMEI 1: 353697/06/050813/8, serial IMEI 2: 353698/06/050813/6, provisto de su respectiva batería de Ion Litio 3.85V, tarjeta SIM CARD serial 89580600011108622063 y tarjeta micro Sd de 8GB", teléfono éste que fue retenido al imputado YORJAN JOSE OJEDA PAEZ, en el procedimiento de fecha 13 de mayo de (2015) ; SIC 2016, tal como se evidencia del acta de investigación penal, N°4TA.CIA.D11-CZGNB11 SIP-0055. Suscrita por los S/AYUD. RICO MARTIN JOSÉ, SM3. LEAL ACUÑA RUFINO, S1. HOYOS RODRÍGUEZ RICHARD JOSÉ y S1. LEAL CHIRINOS JESÚS, adscritos a mencionada unidad militar y la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas N° 11 (URIA - ZULIA); quienes bajo la dirección y supervisión del TCNEL. PERALTA ECHENIQUE ROBERT ALEXANDER, Actuación y diligencias que fueron realizadas por el ministerio público con ocasión a la investigación que adelanta en el caso que se le sigue al Imputado YORJAN JOSE OJEDA PAEZ, por los hechos señalados en el acta antes indicada, y formo parte de los elementos de convicción para el imputado Yorjan José Ojeda Páez, conjuntamente con el cuerpo del delito (Droga); que le fuera incautada. Evidenciándose del acta de investigación antes referida y que es el acta que presenta el ministerio público en el caso que nos ocupa, se observa en el contenido de la misma que no señala, circunstancias de modo tiempo y lugar, para José Picon Espinoza, ni menciona en hecho alguno en contra del ciudadano JOSE ANTONIO PICON ESPINOZA, destacándose además, que el teléfono móvil objeto de la incautación a Yorjan Ojeda, fue posteriormente sometido a experticia, que deviene del procedimiento que diera lugar a la aprehensión del ciudadano Teniente Yorjan José Ojeda Páez, imputado por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIASD ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 en concordancia con el articulo 163 ordinal 3 y 11 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”. La mencionada acta de procedimiento que riela en el folio (65 al 72) de la presente causa penal, fue además presentada para el ciudadano JOSE ANTONIO PICON ESPINOZA, la cual no lo mencionan porque no esta presente ni indica que el haya autorizado la salida de las instalaciones militares a la referida camioneta militar donde trasladaba la droga incautada, por cuanto asi quedo establecido en el acta de investigación penal cuando se menciona lo siguiente:

"Siendo, aproximadamente las 04:00 horas de la mañana, del día 13 de Febrero del año en curso, encontrándonos de servicio en el Punto de Control fijo Punta de Piedra del Puente Sobre el lago de Maracaibo "Gral. Rafael Urdaneta", Municipio San Francisco del Estado Zulia, en cumplimiento nuestras funciones, se observó un Vehículo Automotor, Clase Camioneta, Tipo Pick-up doble cabina, Marca Toyota, Modelo Hilux, de Color Beige, Año 2006, sin placas, que presentaba logos similares al escudo del Comando Estratégico Operacional (CEO) de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, que se desplazaba en sentido Oeste - Este, de Maracaibo hacia la Costa Oriental del Lago, con los vidrios de las ventanillas laterales cerrado limitando visualizar a su conductor, ocupantes y cualquier objeto en el interior del habitáculo o compartimiento de la cabina de tripulantes, razón por la cual el SM3. LEAL ACUÑA RUFINO, mencionado efectivo se identificó como funcionario adscrito a la Cuarta Compañía del Destacamento N° 111, le indicó a su conductor que se estacionara al lado derecho de la vía con la finalidad de constatar si se trata de personal militar o empleados perteneciente a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana debidamente autorizado para conducir dicho vehículo, así como conocer si tiene permiso otorgado por la Zona de Defensa Integral Zulia, para salir de la jurisdicción de la Área de Defensa Integral Maracaibo (ADI ARAWAC), observando que el vehículo en cuestión era conducido por un ciudadano que vestía uniforme militar tipo patriota ostentando el Grado de Primer Teniente, en consecuencia fueron mostrados los signos de' respeto hacia referido oficial, saludándole militarmente y a la vez fue exigida su documentación personal y carnet militar, para corroborar si se trata de un miembro activo del componente Ejercito, manifestando ser y llamarse: YORJAN JOSÉ OJEDA PAEZ, que dijo ser titular de la cédula de identidad N° V-16.575.740, Venezolano, natural de Pedraza Estado Barinas, nacido el día 17-02-1.984 de 31 años de edad, hijo de JOSÉ ÁNGEL OJEDA (y) y MARÍA PAEZ (v), de estado civil soltero, de profesión u oficio: Militar activo, y residenciado en: Pedraza Estado Barinas; teléfono 0416-762.33.43 presentando los siguientes documentos: 1.- Un carnet militar serial 00004009, expedido a su nombre y con el grado de primer teniente, 2.- Una Licencia de Conducir de segundo grado expedida a su nombre, en vista que mencionado oficial no presente su cedula de identidad el SM3. LEAL ACUÑA RUFINO, hizo hincapié en la extrañeza de la comisión fuera de jurisdicción sin su documento de identidad (cédula) y Orden de Salida o Boleta de Comisión”.

Observa la Sala Segunda, que de las actas que integra la presente causa, específicamente del acta de Investigación, la entrevista de los testigos del procedimiento, y demás experticias que se indica en los vaciados de los teléfonos incautados en los cuales se evidencia la relación que existe entre el imputado Yorjan José Ojeda Páez, con el ciudadano JOSE ANTONIO PICON ESPINOZA, quienes forman parte de la unidad militar en una relación laboral- Militar. Observándose además que el ministerio público señala en su contestación que:

“En tal sentido se procedió a practicar análisis de telefonía, específicamente Extracción de Contenido, por parte de la Unidad Antiextorcion y Secuestro del Ministerio Publico, pudiéndose determinar el estrecho vínculo causal existente entre los ciudadanos identificados como YORJAN OJEDA, MARIO y un ciudadano de nombre JOSE PICON, quien resultare ser Teniente Coronel del Ejercito Nacional Bolivariano, desempeñándose como Comandante de la Primera Estación Meteorológica con sede en El Tigre estado Zulia y Superior inmediato del ciudadano YORJAN OJEDA, quienes se pudo acreditar forman parte de un grupo de delincuencia organizada destinada a traficar con drogas y en este sentido se pudo determinar que la función del ciudadano MARIO, aun por identificar, fungiendo como jefe de esta organización criminal, consiste en coordinar con los ciudadanos YORJAN y JOSÉ PICÓN, el envío de la droga hacia otras regiones y la búsqueda del dinero producto de transporte ilícito de la misma, tal y como se evidencia de los reiterados mensajes de textos entre los cuales el ciudadano YORJAN le preguntaba a MARIO "si había trabajo o no" y este a su vez le notificaba a suComandante "JOSÉ PICÓN", cuando MARIO le indicaba que había trabajo para hacer la
coordinaciones pertinentes, tal y como se desprende de la mensajería de texto en donde YORJAN le indica a MARIO "que le habría comunicado a JOSÉ PICÓN queje iba hacer una vuelta a MARIO y este le autorizó al punto en que le estaba firmando la orden de salida del vehículo" o peor aún, el mensaje relativo a cuando YORJAN le escribe a JOSE PICÓN "que se encontraba en la ciudad con un señor que lo iba a dejar en una reunión y luego se iría con MARIO a rescatar el dinero de la vuelta", existiendo un mensaje posterior en el cual "YORJAN le dice a MARIO que el jefe estaba preguntando por su pago, al punto de mandarle los datos de la cuenta de Banesco de Comandante JOSÉ PICÓN". Así mismo de la mensajería de texto en estudio se observa como el ciudadano JOSÉ PICÓN realiza las coordinaciones necesarias a lo fines de llevar a cabo el transporte de sustancias ilícitas como Marihuana y Cocaína, toda vez que se lee como el PICÓN le comunica a OJEDA "que abría dejado asentado en la novedades del Comando que el mismo se iba de comisión para Caracas con OJEDA, en el vehículo militar en cuestión", pudiéndose determinar unos mensajes más adelante en el cual "YORJAN le pregunta a PICÓN como había llegado a la ciudad de Caracas y que le informara sobre su regreso para irlo a buscar en el aeropuerto, a lo que PICÓN contestó que lo iría a buscar su pareja", tiempo este en el cual YORJAN se quedo en posesión plena del vehículo militar, debidamente autorizado por su superior JOSÉ PICÓN para llevar a cabo sus fechoría en coordinación con el ciudadano MARIO.”

De lo anterior, se evidencia que el ministerio público no puede indicar que la institución militar como fuerzas armadas ser considerada de forma automática como agente de narcótico, por la fiscalia del ministerio público asociados al TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, aceptar esta hipótesis del ministerio Público, al investigar toda la unidad militar de sus oficiales y su comandante seria decir que las fuerzas Armadas nacionales son traficantes al servicio del Estado, cuando indica “la vindicta publica que Yorjan Ojeda y José Pícon quienes valiéndose de vehículos militares asignados a su puesto o comando y haciendo uso del uniforme cástrese, se presume que laboran de forma mancomunada con otros miembro de la organización criminal (Mario) se dedica a traficar con sustancias prohibidas, evidenciándose de la lectura de los mismo, que todas estas personas se conocen entre sí, al punto en que no solo se comunican vía telefónica, sino que se realizan trasanciones bancarias, aunado al hecho de que los mensajes entre estos, dado su contenido y analisis, se presumen estén relacionado con las actividades ilícitas, presuntamente ejecutada por estas personas., policial suscrita por los funcionarios que practicaron el procedimiento de aprehensión, en contra de los hoy imputados.”

Esta Sala Segunda observa que de lo indicado por el ministerio público en su escrito acerca de que los vehículos del ejercito son utilizados y se dedica a traficar con sustancias prohibida” señalando además que laborando de forma mancomunada con otros miembro de la organización criminal, destacando la vindicta pública que “Presume” lo referido en su escrito y en la audiencia de presentación todo lo señalado anteriormente, lo que a criterio de esta Sala Segunda en la cual considera que en la fase de la audiencia de presentación, no puede el ministerio público señalar que presumir elementos de convicción., ya que estos elementos de convicción debe ser cierto y comprometedores en una relación de causal y efecto con relación directa al delito, en lo que denomina la teoría penal, como relación de causalidad dentro de la teoría del delito. Presumir al ministerio publico no le esta dado, ya que esta institución actúan en función de los hechos y de las conducta que producta un resultado dañoso a la sociedad y/u a terceros y que la misma conducta este subsumida en lo que la norma penal señala como delito. Es por lo que no puede presumir elementos de convicción, ya que los mismo debe existir y observarse de las actas que son levantadas por los funcionarios aprehensores cuando se cometa algún delito. Destacando este Cuerpo Colegiado que además el surgimiento del nuevo paradigma al sistema actual dentro del proceso penal el mismo es acusatorio, en el cual deben existir plurales elementos de convicción para que produzca pruebas para un eventual juicio oral y público. Como lo dispone el artículo 236. que señala “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia (no puede presumir ) de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado.

Considerando esta Alzada, que el bien jurídico tutelado de esta institución Militar no seria la defensa del Estado, sino por el contrario su destrucción; al aceptar la “Presunciones “ que asevera el Ministerio Público. Por lo que en Venezuela en el marco de los grandes postulado y principios rectores se encuentra que Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

No obstante, las funciones del ministerio público como garante de la titularidad de la Acción Penal como lo prevé el Artículo 11. La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, que está obligado a ejercerla, salvo las excepciones constitucionales y legales. Asi como el Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público: 1. Garantizar en los procesos judiciales el respeto de los derechos y garantías constitucionales, así como de los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República. 2. Garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso. 3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores y demás participantes.

Por lo que esta Sala Segunda verifica que de las actas que integran el presente asunto penal, para el ciudadano José Antonio Picon Espinoza, de las actas no constituye plurales elementos de convicción atendiendo a las presunciones que fueron señalados por el ministerio público. Sin embargo observa esta Sala Segunda, que se inicia investigación con ocasión a la detención del ciudadano YORJAN OJEDA por los hechos ocurrido el día 13 de febrero de 2016, en la cual le fue encontrado a este ciudadano sustancias estupefacientes y psicotrópica quedando detenido a la orden del ministerio publico, y presentando ante el juez de control, con el cuerpo del delito como lo es la Droga incautada a este ciudadano, el cual resulto ser militar en el rango de Primer teniente del Ejercito. Elementos de convicción que fueron analizados en su oportunidad por el tribunal de la instancia. Pero para el presente asunto penal, donde se encuentra al ciudadano militar JOSE ANTONIO PICON ESPINOZA, que tiene rango de Teniente Coronel, y Comandante de la Unidad, a la cual pertenece el anterior imputado a quien se le encontró la referida sustancia Psicoactiva, considera esta Sala que la incautación de la referida droga como lo prevé la Ley Especial en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Droga en su articulo 149 señala “”El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda suministre distribuya oculte, trasporte por cualquier medio, almacene o realiza actividades de corretaje con la sustancias o sus materias primas percusores, solventes y productos químicos esenciales, desviados a lo que se refiere esta Ley aun en la modalidad de desechos para la producción de sustancias estupefacientes o psicotrópicas será pendo o penada con prisión de quince a veinticinco años. No es el caso del Ciudadano militar JOSE ANTONIO PICON ESPINOZA, en virtud de que se evidencia del acta, que corre inserta en el folio (63 al 72) las circunstancia de modo tiempo y lugar en que le fue incautada la droga a imputado Yorjan José Ojeda Páez, se indica en la referida acta policial de fecha 13 de Mayo de 2015, aun cuando esta Sala observa, que los hechos narrados se corresponde al día 13 de febrero del año en curso, asi lo indica la referida acta.
Corroborándose además del acta de investigación del procedimiento policial a cargo del destacamento Comando de Zona para el Orden Interno N°11 destacamento 111, Cuarta Compañía. Donde resulto detenido el ciudadano YORJAN JOSE OJEDA PAEZ, verificando esta Alzada, que de la mencionada acta no existe elementos que señale o indiquen al ciudadano JOSE ANTONIO PICON ESPINOZA, y solo se observa de las actas que integran el presente asunto que nos ha correspondido que José Antonio Picon Espinoza, identificado en actas, aunado a ello, se observa que la referida acta antes mencionada, no indica que el vehiculo militar fuera autorizado por el ciudadano José Antonio Picon Espinoza, en su condición de Comandante de la Unidad Militar a la que pertenece el ciudadano imputado Yorjan José Ojeda Páez, a quien se le incauto la referida droga que se investiga. Considerando esta alzada, que de actas se desprende pocos elementos de convicción que demuestre la participación del ciudadano José Antonio Picon Espinoza en el delito que nos ocupa, puesto que la relación de conocimiento que tiene este sobre el teniente imputado Yorjan José Ojeda Páez, es una relación de trabajo militar al servicio del Estado Venezolano, y los elementos que fueron considerados por la fiscalia del ministerio público como elementos de convicción sobre la base de presunciones no es lo que la norma del articulo 236 refiere, por lo que la misma señala que: “siempre que acredite la existencia de un hecho punible” y no sobre la base de presunciones como lo asevera el despacho fiscal, en el folio (43) de las actas en su contestación al señalar que:
“que analizados en el contexto de la presente la investigación y adminiculados con los demás elementos de investigación aquí expuesto, se determina la participación de los ciudadanos YORJAN OJEDA y JOSÉ PICÓN, quienes valiéndose de vehículos militares. asignados a su Puesto o Comando y haciendo uso del uniforme castrense, se presumen que laborando de forma mancomunada con otros miembros de la organización criminal (mario), se dedican a traficar con sustancias prohibidas, evidenciándose de la lectura de los mismo, que todas estas personas se conocen entre sí, al punto en que no soló se comunican vía telefónica, sino que se realizan transacciones bancarias, aunado al hecho de que los mensajes escritos entre estos, dado su contenido y análisis, se presumen este relacionado a las actividades ilícita presuntamente ejecutadas por estas personas, policial suscrita por los funcionarios que practicaron el procedimiento de aprehensión en contra de las hoy imputado.
De lo antes trascrito, y del analisis exhaustivo se corrobora la existencia de acuerdo a la acta de investigación de fecha 13 de Mayo de 2015 (sic) aun cuando se corresponde a la fecha que se indica en su contenido de fecha 13 de febrero de 2016; la existencia del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica lo cual constituye un delito grave para nuestra sociedad y el despacho Fiscal deberá realizar una exhaustiva investigación a los fines de determinar con pruebas suficientes en el desarrollo de la fase preparatoria y/o investigación que resultados probatorios que surgiere de la misma pero no presunciones de la existencia de hechos que no se observan de la referida acta para el ciudadano al ciudadano militar JOSE ANTONIO PICON ESPINOZA, solo unas presunciones del ministerio público, pero por considerar que la fase preparatoria, constituye la fase de la recolección de la búsqueda de la verdad, se debe investigar exhaustivamente este delito, a fin de que se den plurales elementos de convicción como lo dispone las normas procesales adjetivas antes indicadas y a de acuerdo a lo que se indico anteriormente.
Al respecto, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia considera que la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, es el momento procesal para practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y cuyo acto fundamental lo constituye la denominada Audiencia Preliminar en la que se delimitará el objeto del proceso; además se determinará si hay elementos suficientes para decretar el enjuiciamiento de la persona imputada o, si por el contrario, procede el sobreseimiento del proceso.

En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación de un eventual juicio, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado.

Es en esta etapa del proceso, donde la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario demarcar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; asimismo considera el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso, incluso aquellas que solicite la defensa para tal fin.

Por lo tanto, es obligación del Ministerio Público practicar las diligencias de investigación solicitadas por la defensa del imputado, quien es investigado sobre la presunta comisión de un hecho punible; pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la misma; en caso de no admitir la solicitud de la Defensa este deberá dejar constancia de su opinión contraria, tal como lo establece el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada si no está suficientemente motivada con una debida exposición de los argumentos de hecho y Derecho por los cuales, si es el caso, no pueden ser admitidas constituiría una grave violación del derecho a la defensa, es por lo que se estima, que no le asiste la razón a los recurrentes de auto y en consecuencia debe declararse sin lugar la referida denuncia. ASI SE DECLARA.

Con respecto a las denuncias tercera y cuarta, al versar las mismas sobre la existencia de los elementos de convicción a los a cuales se refiere el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y la violación de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, estiman los integrantes de este cuerpo colegiado que las referidas denuncias deben resolverse de manera conjunta; por lo que esta Sala a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, procede a transcribir parte del criterio de la misma, la cual fundamentó en los siguientes términos:

Este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de! Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA, fue efectuada previa orden judicial, la cual fue solicitada a este Tribunal vía telefónica por parte del Ministerio Publico, de conformidad con la excepción establecida en el último aparte del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo acordada con lugar dicha solicitud en virtud de la magnitud de los delitos imputados, y dentro del lapso de Ley fue debidamente ratificada por la Vindicta Publica, en virtud de lo cual este Tribunal en esta misma fecha dicto Decisión N° 208-16 acordando la Orden de Aprehensión solicitada, dando cumplimiento a lo establecido en el articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa una vez escuchadas las exposiciones del Ministerio Público y de la Defensa, en el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto ha sido presentado por el Ministerio Publico, vale decir que se presume que el ciudadano JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA es participe de dichos delitos. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a \a preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de los delitos de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, previsto y sancionado en el encabezado de! articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, con la agravante prevista en el articulo 163 numerales 3 y 11 de La referida Ley contra la Droga, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo de 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el articulo 35 ejusdem, en perjuicio de! ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, por la que, llenando ¡os extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho. Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa de las actas que acompaña el Ministerio Publico con su solicitud, que se encuentra acreditada la existencia de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad cuya acción penal evidentemente no se encuentra prescrita: que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el hoy imputado JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA es participe de los hechos que se les imputa, como lo son los delitos de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, previsto y sancionado en e! encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, con la agravante prevista en el articulo 163 numerales 3 y 11 de la referida Ley contra la Droga, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo de 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el articulo 35 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público en su Escrito de Ratificación de Orden de Aprehensión, entre las cuales se encuentra ACTA DE INVESTIGACIÓN de fecha 29/02/2016, suscrita por Experto Analista II Luis Masabet. adscrito a la Unidad Anti Extorsión y Secuestro del Área Metropolitana de Caracas, contentiva de Reconocimiento Técnico de contenido y cruce de llamadas al teléfono celular de color blanco marca Samsung, modelo Sm-G800/HDS.M, del cual se observa que dentro de la agenda de contactos del dispositivo de telefonía móvil antes mencionado, aparece un contacto el cual es identificado con el nombre de CMDTE PICÓN, el cual se encuentra registrado con el numero de abonado 04265183728, así mismo aparece un contacto identificado como MARIÓN, registrado con el numero de abonado 04156665640, en los cuales se observa registros de mensajes SMS y mensajes multimedia (Whaís app), donde se aprecia la vinculación del contacto CMDTE PICÓN y MARIÓN, con el equipo de telefonía móvil consignado para realizar la experticia de extracción de contenido, observando esta Juzgadora que dicha actuación fue ordenada practicar por el Ministerio Publico como diligencia de investigación, en virtud de la investigación que adelantan en el presente caso; y así mismo las actuaciones que acompaña el Ministerio Publico con las actuaciones de aprehensión, entre las cuales se encuentran: 1. ACTAS DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 29-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos a! Cuerpo de investigaciones científico penal y criminalistico Sub delegación Maracaibo, donde dejan constancia del modo, tiempo y ¡upar en que se produjo la detención de! imputado de autos; 2. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS, de fecha 28-02-2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones científico penal y crirninalistico Sub delegación Maracaibo 3. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 29-02-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones científico penal y crirninalistico Sub delegación Maracaibo.

Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en los hechos imputados. De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribuna) estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento pena!; no obstante ios mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva pena!, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como ai derecho de asegurar los intereses sociales en !a medida en que se garantizan ¡as futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa privada de! imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido.

En relación a lo manifestado por la Defensa Privada, en cuanto a que no se han efectuado experticias de barrido de huellas dactilares que puedan ser comparadas con las huellas de su defendido, así como otras diligencias de investigaciones alegadas por la Defensa en su exposición, esta Juzgado deja asentado que nos encontramos en la fase incipiente del proceso, en el cual el Ministerio Público como parte de buena fe debe realizar las diligencias de investigaciones correspondientes para llegar a la verdad de los hechos, y así mismo la Defensa así como el imputado de autos tiene el derecho de solicitar ante la vindicta Publica, se practiquen aquellas diligencias de investigación que consideren necesarias para demostrar su no participación en los hechos. En cuanto a !a solicitud de la Defensa de que se desestime los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, observa esta Juzgadora de las actuaciones presentadas por el Ministerio Publico, la presunción de la participación y organización de otras personas en los hechos imputados, tomando en cuenta que actualmente se encuentra una persona privada preventivamente de libertad por estos hechos; asi como del contenido de los mensajes de textos obtenido del reconocimiento técnico, extracción de contenido y cruce de llamadas realizado por el Experto Analista II Luis Masabet, adscrito a la Unidad Anti Extorsión y Secuestro del Área Metropolitana de Caracas, del cual se puede presumir que el imputado de autos pueda tener entre sus pertenencias grandes cantidad de dinero en moneda local o divisas así como la tenencia de bienes muebles e inmuebles que en el curso de la investigación no pudiere justificar, de todo lo cual justifica lo solicitado por el Ministerio Público en cuanto a la incautación preventiva de todos ¡os bienes muebles e inmuebles que pudiera tener el imputado de conformidad con el artículo 183 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento De Terrorismo, y el bloqueo e inmovilización de las cuentas bancadas que posee el mismo, en virtud de lo cual se declara SIN LUGAR lo solicitado por la Defensa Privada. Y ASÍ SE DECIDE.-

En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de ¡os delitos por los cuales ha sido presentado. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a Imponer, aunado a la magnitud de! daño causado, por lo que. a los fines de garantizar la finalidad de! proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de ¡a gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera este Juzgador que existe la posibilidad por parte de los presuntos autores de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA. Asimismo, este Tribuna! estima propicio acotar que la imputación realizada por la Fiscalía del Ministerio Público, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios á! momento de! Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, en caso de haberlo hecho, los imputados de autos, en el delito que se les imputan, diligencias que por estar en fase preparatoria, la Representación Fiscal aún deberá realizar, situación que no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional ni legal del imputado de autos, por cuanto la precalificación aportada por el Ministerio Público, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de ¡as conducta antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N° 52 de fecha 22-02-05, Por lo que este Tribunal comparte la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, y en consecuencia al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, en lo atinente a la aprehensión de ¡os mencionados imputados, ¡o ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR lo solicitado por la defensa y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V-11.311.911, de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, fecha de nacimiento: 15-05-1974, de 41 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u . oficio militar activo, hijo de ELSA ESPINOZA Y JOSÉ PICÓN, residenciado en: ESTACIÓN METEOROLÓGICA EL TIGRE. CARRETERA CAMAMA "CARRETAL KILÓMETRO 12 MUNICIPIO GUAJIRA, teléfono 0426-5183728 por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdíccionalidad y obediencia a la regia rebus síc stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesa! de los imputados y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V-11.311.911, de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, fecha de nacimiento: 15-05-1974. de 4"' años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio militar activo, hijo de ELSA ' ESPINOZA Y JOSÉ PICÓN, residenciado en: ESTACIÓN METEOROLÓGICA EL TIGRE. CARRETERA CAMAMA CARRETAL. KILÓMETRO 12 MUNICIPIO GUAJIRA. teléfono 0426-5183728. por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el ENCABEZADO del artículo 149 de la Ley Orgánica De Droga, en concordancia con los numerales 3° y 11° ejusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento Al Terrorismo, y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la referida ley, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO: medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesas Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Asimismo se decreta LA INCAUTACIÓN DE LOS BIENES que pueda poseer el referido ciudadano, CONGELAMIENTO DE CUENTAS Y PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRABAR. ASI SE DECLARA.-

Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público. De igual forma el mencionado imputado quedara recluido en el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISITICAS, SUBDELEGACION Maracaibo, a la orden de este Juzgado. Y ASI SE DECIDE.-

Por los fundamentos antes expuestos, ESTE JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA; PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión de! ciudadano JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA; TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V-11.311.911. de nacionalidad venezolano. natural de Caracas, fecha de nacimiento: 15-05-1974. de 41 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio militar activo, hijo de ELSA ESPINOZA Y JÓSE PICÓN; residenciado_ en: ESTACIÓN METEOROLÓGICA EL TIGRE. CARRETERA CAMAMA CARRETAL, KILÓMETRO 12 MUNICIPIO GUAJIRA, teléfono 0426-5183726. por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el ENCABEZADO del artículo 149 de la Ley Orgánica De Droga, en concordancia con los numerales 3° y 11° ejusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento Al Terrorismo, y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la referida ley. en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto se encuentran llenos los supuestos legales, de manera que ¡a detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA; conformidad con previsto en e! artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesa. Penal, siendo igualmente procedente la imputación realizada en esta audiencia; SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal, y. en consecuencia, se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del ciudadano JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V-11.311.911. de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, fecha de nacimiento: 15-05-1974, de. 41 años de edad, de estado civil soltero, de profesión y oficio militar activo, hijo de ELSA ESPINOZA Y JOSÉ PICON, residenciado en: ESTACIÓN METEOROLOGÍCA EL TÍGRE CARRETERA CAMAMA CARRETAL, KILÓMETRO 12 MUNICIPIO GUAJIRA, teléfono 0426- 5183728, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ¡LICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el ENCABEZADO del articulo 149 de la Ley Orgánica De Droga, en concordancia con los numerales 3o y 11° ejusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Lev Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento Al Terrorismo y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la referida ley. en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO; SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, solicitada por la defensa, por las razones expuestas en la presente acta. CUARTO: SE DECRETA SIN LUGAR LA DESESTIMACIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD planteada por ¡a defensa, por los motivos anteriormente expuestos. QUINTO: se decreta LA INCAUTACIÓN DE LOS BIENES que pueda poseer el referido ciudadano asi como el CONGELAMIENTO DE CUENTAS Y PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRABAR CUARTO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 234 262 y 265 del Código Orgánico Procesa! Penal y a su vez, se insta ai Ministerio Publico a los fines de que practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos. SEXTO: Se acuerda proveer las copias solicitadas. Asimismo, se acuerda oficiar al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, SUBDELEGACIÓN MARACAIBO, a los fines de informarle lo aquí decidido. Asimismo se acuerda oficiar a la Medicatura Forense, a los fines de que le sean practicado examen médico legal a el ciudadano imputada, al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalistas a los fines de que le realice RESEÑAS R9 Y R13. se ordena oficiar al SAREN. Se deja constancia que se cumplieron con todas, las formalidades de Ley, quedando todos los intervinientes debidamente notificados de la presente decisión, la cual quedó registrada bajo e! No. 210-16. Terminó siendo las 09:00 P.M.. se leyó y conformes firman

Ahora bien, en lo que respecta a las denuncias tercera y cuarta, observa este Cuerpo Colegiado que los apelantes, denuncian de manera específica los elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Publico y analizados por la Jueza a quo, a fin de determinar la procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la vindicta Publica, estimando los profesionales del derecho que tales elementos son insuficientes para considerar al imputado JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA, como participe en los delitos imputados, argumentando en referencia al delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CALIDAD DE COOPERADOR INMEDIATO, ya que su defendido es el superior inmediato del primer teniente Yorjan José Ojeda Páez, en base a las funciones que desempeña resulta imperativa su comunicación telefónica, resaltando el control del imputado JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA, sobre los bienes nacionales adscritos a la Unidad Especial de Exploración Radio Eléctrica, destacando que su juicio existen vías licitas para demostrar mediante las Ordenes de Salida de los diferentes vehículos asignados a la Unidad, que el imputado TENIENTE CORONEL JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA, no autorizó a alguno de sus subalternos y los vehículos, a salir hacia la Costa Oriental del Lago, únicamente hasta Maracaibo, a su parecer no se puede considerar que el imputado haya dado su consentimiento expreso o tácito, para que el imputado Yorjan José Ojeda Paéz, utilizará el vehículo militar incautado, enfatizando que su defendido no fue hallado con sustancias ilícitas ni con objetos relacionados con dichas sustancias y no existió.

De las denuncias previamente observadas, se evidencia que están dirigidas a impugnar que decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en la presente causa no existen plurales y serios elementos de convicción para estimar al ciudadano JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA, como participe en la comisión de los delitos de LEGITIMACION DE CAPITALES, constatando la sala que para que proceda el delito de LEGITIMACION DE CAPITALES, debe darse los siguientes supuestos de hecho que indica la norma previsto y sancionado en el articulo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, que señala lo siguiente:

Legitimación de capitales Artículo 35.

“Quien por sí o por interpuesta persona sea propietario o propietaria, poseedor o poseedora de capitales, bienes, fondos, haberes o beneficios, a sabiendas de que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, será penado o penada con prisión de diez a quince años y multa equivalente al valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido. La misma pena se aplicará a quien por sí o por interpuesta persona realice las actividades siguientes: 1. La conversión, transferencia o traslado por cualquier medio de bienes, capitales, haberes, beneficios o excedentes con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los mismos o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tales delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones. 2. El ocultamiento, encubrimiento o simulación de la naturaleza, origen, ubicación, disposición, destino, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho de éstos. 3. La adquisición, posesión o la utilización de bienes producto de algún delito. 4. El resguardo, inversión, transformación, custodia o administración de bienes o capitales provenientes de actividades ilícitas. Los capitales, bienes o haberes objeto del delito de legitimación de capitales serán decomisados o confiscados.”

Observa esta Sala, que la Defensa alega en referencia al delito de LEGITIMACION DE CAPITALES, que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico, no se evidencia que el imputado de autos, por sí o por interpuesta persona sea propietario o poseedor de capitales, bienes, fondos, haberes o beneficios que provengan de hechos ilícitos, y tampoco que tuviese bienes provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, o que por sí o por interpuesta persona realice las actividades de conversión, transferencia o traslado de bienes, capitales, haberes, beneficios o excedentes, que estén vinculados a hechos ilícitos, o exista algún tipo de ocultamiento, encubrimiento o simulación de la naturaleza, origen, ubicación, disposición, destino, movimiento o propiedad de bienes provenientes de hechos ilícitos, ni que hubiese adquirido, o utilizado bienes producto de algún delito.

En concordancia con lo anterior, estima oportuno este Cuerpo Colegiado, traer a colación el contenido de la sentencia Nro. 318, emanada de la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la Republica, de fecha 28 de Abril de 2016, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, en la entre otros aspectos, estableció:

En ese sentido, bien, siendo el objeto de la acción de amparo interpuesta una decisión judicial, estima oportuno esta Sala precisar si lo señalado en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, referido a que el Juzgado considerado como agraviante actuó fuera de su competencia, esto es, que haya usurpado funciones o abusado de poder, y que con tal actuación vulnere algún derecho constitucional.

Así pues, observa esta Sala Constitucional que en caso bajo estudio no existen razones jurídicas de status constitucional que permitan otorgarle la razón al Ministerio Público, toda vez que, a juicio de esta máxima instancia constitucional, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia actuó conforme a derecho, al modificar, dentro del libre arbitrio de los jueces que la integran, la calificación jurídica que le atribuyó el órgano fiscal a los hechos que iniciaron la investigación penal que motivó la interposición del presente amparo.

En efecto, esta Sala Constitucional considera que es potestad de los tribunales penales, cuando conocen un acto procesal, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, tomando en cuenta para ello, los alegatos esgrimidos por las partes y las diligencias de investigación o medios probatorios que éstas aporten al proceso penal. En la determinación de la calificación jurídica, que no es más que la ejecución de la adecuación típica, los jueces penales están en el deber señalar, en forma fehaciente, cuál es la calificación jurídica que consideran que existe en el proceso penal, por lo que, en ese proceso de adecuación típica, pueden apartarse de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, previo análisis de las diligencias de investigación o los medios probatorios aportadas por las partes.

Ahora bien, la calificación jurídica señalada por los Jueces Penales, en la fase preparatoria del proceso penal, ya sea por los Juzgados de Control o por las Cortes de Apelaciones que conocen alguna incidencia en esa fase, ostenta el carácter de provisionalidad, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, ergo, de la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase. Así lo estableció esta Sala, en la sentencia N° 856, del 7 de junio de 2011, caso: Juan José Quintana Trujillo, en los siguientes términos:

“En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa.

En este sentido, esta Sala en su fallo Nº 1954 del 15 de agosto de 2002, caso: Adolfo José Marín, estableció lo siguiente:

‘Al respecto, se evidencia del escrito contentivo de la acción de amparo, que los solicitantes fundamentaron el amparo sobre el supuesto de que el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre debió cambiar la calificación jurídica del delito de robo agravado a robo simple, y no, haber ordenado la apertura a juicio oral por el primero de éstos; de manera que, considera esta Sala, que los abogados accionantes han pretendido impugnar el fondo de la decisión proferida por el mencionado Tribunal de Control que le fue adversa, para lograr la revisión del criterio de interpretación del Juzgador en su decisión, atacando así, la valoración del juez.

En tal sentido, resulta oportuno referir que, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que, en el presente caso, no se verificó.

Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio.

De manera que, en el caso de autos las violaciones constitucionales carecen de fundamento fáctico, dado que todas y cada una de las actuaciones procesales realizadas por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre se encuentran ajustadas tanto al derecho a la defensa, como al debido proceso, que como ha sostenido esta Sala, se transgrede cuando se priva o coarta a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso, o cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, circunstancias que no se verificaron en el caso de autos.

Así las cosas, esta Sala considera que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, aun cuando señaló acertadamente que la acción de amparo constitucional no era la vía idónea para atacar la apreciación jurisdiccional, no debió declararla inadmisible, por cuanto el supuesto de hecho ponderado por la Corte de Apelaciones no encuadra en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por el contrario, debió haberla declarado improcedente in limini litis’”.

De modo que, esta Sala observa que los Jueces que integran la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en uso de su autonomía judicial, procedieron a realizar, en su libre arbitrio, el proceso de adecuación típica sobre los hechos que conocieron en alzada en la fase preparatoria del proceso penal de autos, con plena correspondencia a sus facultades legales que les permite el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se considera que la parte actora en el presente procedimiento de amparo lo que pretende, en definitiva, es que se estudie la función propia de juzgamiento de los jueces penales de la segunda instancia, pretensión esta que escapa de la tutela constitucional de amparo; tal como fue señalado por esta Sala, en la sentencia N° 2135, del 9 de noviembre de 2007, caso: Inderber Blanco Ascanio, en los siguientes términos:

“En efecto, se denuncia en amparo la determinación sobre la existencia o no de un delito determinado, lo que se corresponde con el proceso de adecuación típica entre una conducta y la tipología penal, lo que escapa de la tutela judicial del amparo, toda vez que ello pertenece a la esfera de juzgamiento que tiene el juez dentro del proceso penal.

En tal sentido resulta oportuno referir que en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales, supuesto que en el presente caso no se verifica”.

En consecuencia, esta Sala considera que la presente acción de amparo carece de los presupuestos de procedencia contra actos jurisdiccionales a que se refiere el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud de lo cual se declara la improcedencia in limine litis de la acción de amparo propuesta. Así se decide.

Por otra parte en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, infirieron los apelantes que no presento elementos de convicción para indicar que el imputado pertenece a una Organización de Delincuencia Organizada, esgrimiendo los profesionales del derecho, que ni siquiera puede establecer en esta fase incipiente su responsabilidad penal en los hechos investigados.

En este mismo sentido, a los fines de dar respuesta a cada uno de las denuncias señaladas, esta Alzada considera que, efectivamente se está en presencia de la comisión de varios hechos punibles, pero en Derecho le corresponde a este Tribunal Colegiado realizar una correcta adecuación Típica, por cuanto a prima facie, esta Alzada ha constatado que con los elementos de convicción indicados en el acta de investigación policial antes referida y analizada que consta en los folios 65 al 72, traídos por la representación Fiscal al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputados, en criterio de quienes Juzgan, no se encuentra acreditado la actuación de conducta en los hechos antijurídico en términos del delito de Legitimación de Capitales, que la Representación Fiscal solicitó, para sostener en primer lugar dicho Tipo Penal, para que pueda quedar acreditado este Delito deben existir o concurrir supuestos, que fueron analizados anteriormente, pero además, tal como ha sido el criterio reiterado estos Jueces Superiores de la revisión y análisis de todas y cada una de las actas que integran la presente causa para la audiencia de presentación, de fecha 01 de Marzo de 2016, que aparece inserta en los folios 222 al 230, ambos inclusive de la causa principal, no se corresponde de la imputación de Legitimación de Capitales, con lo anteriormente señalado con ocasión a los requisitos que estableció el legislador para el referido delito, este sentido, visto que no queda demostrado el delito antes referido es por lo que esta Alzada desestima esta imputación, habida cuenta que lo que si ha quedado demostrado es que la mayoría de los imputados forman parte de nuestras Fuerzas Armadas Bolivarianas, personal de oficial y sub oficiales, con un marcado arraigo al País, por ello mal se pudiera señalar que sus conductas en esta fase estén subsumidas en este tipo penal por ello se declara con lugar la denuncia en estos términos formalizada por los apelantes al considerar esta Sala Segunda que no se dan los supuestos del Delito Legitimación de Capitales, y así se decide.

Por lo que sobre la base de lo expuesto, y analizada como fueron los hechos y el Derecho, se desestima el delito de Legitimación de Capitales, para el imputado de autos previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al considerar quienes aquí deciden, que se debe mantener el resto de las imputaciones y así se decide.

Considerando esta Alzada, que la fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, es por lo que la mencionada fase tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.

En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsuncion que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Ahora bien, debe señalarse, que los elementos de convicción vienen a constituir los actos y conductas que sean señalados en la referidas actas policiales, ya analizada en la cual no se observa que la conducta asumida por el ciudadano José Antonio Picon Espinoza, se constitutiva en los verbos rectores del mencionado delito de legitimación de capitales, de lo cual en actas no se desprende cual la conducta asumida por el ciudadano JOSE ANTONIO PICON ESPINOZA, identificado plenamente en acta., en la subsución y adecuación tipica a norma señalada en la referida Ley, al considerar su actuación se encuentre subsumida en el delito de legitimación de capitales en el caso que nos ocupa, razones para desestimar el delito de legitimación de capitales,

En este orden, el Dra. María Trinidad Silva, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décima Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

Dicho lo anterior, este Tribunal de Alzada considera necesario traer a colación los elementos de convicción enumerados en la decisión recurrida, los cuales fueron objeto de análisis por parte de la jueza de instancia, a saber:

1. Acta de Investigación Penal, de fecha 29-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos a Cuerpo de investigaciones científico penal y criminalistico Sub delegación Maracaibo, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de! imputado de autos;

2. Acta de Notificación de los Derechos, de fecha 28-02-2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones científico penal y crirninalistico Sub delegación Maracaibo

3. Registro de Cadena De Custodia De Evidencias Físicas, de fecha 29-02-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones científico penal y crirninalistico Sub delegación Maracaibo.

Por otra parte, se evidencia de los fundamentos dados por la Jueza de Instancia, previo a los enumerados como elementos de convicción, que tomo en consideración el contenido de las actuaciones presentadas por el Ministerio Publico, con ocasión a la orden de aprehensión librada en fecha 01 de Marzo de 2016, contra JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA, de manera especifica el Acta de Investigación de fecha 29-02-2016, suscrita por Experto Analista II Luis Masabet, adscrito a la Unidad Anti Extorsión y Secuestro del Área Metropolitana de Caracas, de cuyo contenido se desprende:

De lo previamente transcrito, debe indicar esta Sala que ciertamente el Ministerio Publico presento una serie de elementos, los cuales a su juicio son plurales y serios para estimar al ciudadano JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA, como participe en los delitos imputados, ahora bien, de la minuciosa revisión efectuada a las actas que conforman el asunto, evidencia este Tribunal de Alzada, que el elemento de convicción resultado por la jueza de instancia consiste en el Acta de Investigación de fecha 29-02-2016, suscrita por Experto Analista II Luis Masabet. adscrito a la Unidad Anti Extorsión y Secuestro del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se plasmo el reconocimiento técnico, extracción de contenido y cruce de llamadas a un teléfono celular, identificado en actas como: "color blanco marca Samsung, modelo SM-G800/HDS,M serial IMEI 1: 353697/06/050813/8, serial IMEI 2: 353698/06/050813/6, provisto de su respectiva batería de Ion Litio 3.85V, tarjeta SIM CARD serial 89580600011108622063 y tarjeta micro Sd de 8GB", incautado en el procedimiento realizado por los funcionarios adscritos al Comando de Zona para el Orden Interno N° 11, Destacamento N° 111, Cuarta Compañía de la Guardia Nacional Bolivarianana, que diera lugar a la detención del primer teniente Yorjan José Ojeda Páez, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, al presuntamente incáutesele al mismo la cantidad de Doscientos Cincuenta y Cinco Kilos con Trescientos Diez gramos (255,310 kg) de presunta droga denominada Marihuana (Canabis Sativa), y Diez Kilos Setecientos Diez kilos (10.710 Kg) de presunta Droga denominada Cocaina, mientras se trasladaba en un vehículo clase Camioneta, Tipo Pick-up, doble cabina, Marca Toyota, Modelo Hilux, Color Beige, Año 2006, Placas 5000521, Serial de Carrocería MR0FX29G4CZ507205, perteneciente a las Fuerzas Armas, actuación de que fungió como génesis proceso penal del caso de marras, dicha experticia aporta de manera inicial, un indicio de vinculación entre el ciudadano Yorjan José Ojeda Páez y el imputado del asunto de marras, mas sin embargo se evidencia de las actas que conforman el asunto, que al momento de practicarse la detención del ciudadano Yorjan José Ojeda Páez, el mismo no se encontraba en compañía del hoy imputado JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA.

En hilación a lo anterior, debe indicarse, que la responsabilidad penal es estrictamente personalísima y de interpretación restringida, sólo está dirigida a quienes sean capaz, de realizan hecho punibles establecidos previamente en la ley. Se encuentra prohibida su aplicación a quienes no han realizado ninguna conducta típicamente antijurídica y demostrada la relación de causalidad entre el ejecutor y el resultado de la conducta de la cual da origen al delito, lo que sería perseguirle de oficio y de orden público, de manera que al ser la responsabilidad penal "intuito personae", personalísima, para el caso que haya convergencia de personas en la ejecución de un delito, para poder atribuirle la calidad de partícipe, se deben atender a que en esa realización conjunta, quiénes colaboran lo hagan, como hemos referido de manera consciente y voluntaria (elementos volitivos) y esa contribución debe estimarse como un eslabón importante del acontecer delictivo.

En otro sentido, debe establecerse que no solo es imprescindible la existencia del hecho indicador para configurar el indicio, sino que por el contrario, debe existir una inferencia lógica, para estimar cumplidos los requisitos establecidos en el articulo 236 de la norma penal adjetiva, no basta solo con la existencia del hecho punible, ha de existir una operación mental de inferencia lógica, a saber una relación de causalidad entre el hecho que se atribuye la conducta presuntamente desplegada por el presento autor o participe del mismo, esa conducta debe ocasionar un cambio, una modificación en el mundo exterior, que es el llamado resultado o efecto.

En ese orden de ideas, para el autor Hernando Grisanti, la relación de causalidad, es el nexo o vinculo que existe entre la conducta exterior, positiva o negativa, humana y voluntaria y el cambio en el mundo exterior que se llama resultado, de allí el surgimiento de lo denominado por la doctrina como indicios, a luz de la norma Venezolana “elementos de convicción”, los cuales bajo ninguna circunstancias pueden partir de presunciones.

En base a lo indicado, resulta imperativo establecerse que si bien fueron presentados elementos de convicción para su análisis, los mismos resulta ser la vinculación existente entre un subalterno y su jefe inmediata, al verificarse que el imputado JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA, es el comandante y jefe del ciudadano Yorjan José Ojeda Páez, no obstante, hasta la fecha, se trata solo de un indicio surgido mediante el reconocimiento técnico, extracción de contenido y cruce, realizado a un teléfono móvil celular perteneciente al segundo de los mencionados, mas sin embargo, no debe pasarse por alto la naturaleza de los delitos imputados, partiendo del TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, que representa una penosa incidencia en nuestra sociedad, un fenómeno delictivo que conlleva como secuelas la violencia, la degradación del ser humano y, lo que es más penoso, el trágico tributo de vidas humanas, destaca este Tribunal Colegiado que si bien es cierto el Estado Venezolano, acorde con el respeto absoluto a los compromisos internacionales asumidos en materia de Derechos Humanos, y con el fin de establecer las bases de un ordenamiento jurídico interno adecuado a la garantías universales que dimanan de estos derechos, adoptó de acuerdo al vigente Texto Constitucional, la forma de un Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general la preeminencia de los Derechos Humanos; no menos cierto resulta que dichas garantías se aplican de igual forma a la víctima, más aún en los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, donde el bien jurídico tutelado es entre otros la salud y la vida de la colectividad, ello como parte de las políticas adoptadas por el Estado, con la finalidad de frenar una actividad que amenaza la democracia y la estabilidad del país, en desarrollo de los postulados de la carta magna, de manera específica lo dispuesto en los artículos 29 y 271, de cuyo contenido, se desprende:

Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.

El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil.

Finalmente, como quinta denuncia, plantearon los recurrentes, que al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra del imputado, solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a nuestro defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se baso en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, infiriendo la defensa, que los postulados del sistema penal acusatorio establece con preferencia, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad; trayendo a colación el contenido del artículo 233 del Código Orgánico Procesal penal.

En referencia a esta última denuncia, una vez analizados el contenido de las actas que conforman el asunto, y los fundamentos de hecho y derecho explanado por la Jueza a quo en la decisión recurrida, para el decreto de la medida de coerción personal, la Jueza a quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión establecida, que resulta acreditada la existencia de la presunta comisión de los delitos TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con los numerales 3° y 11° ejusdem, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”.

Ahora bien, en cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA, pudiera ser presuntos autores o partícipes en el tipo penal señalado anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos se derivaban de: 1. Acta de Investigación Penal, de fecha 29-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos a Cuerpo de investigaciones científico penal y criminalistico Sub delegación Maracaibo, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de! imputado de autos; 2. Acta de Notificación de los Derechos, de fecha 28-02-2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones científico penal y crirninalistico Sub delegación Maracaibo 3. Registro de Cadena De Custodia De Evidencias Físicas, de fecha 29-02-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones científico penal y crirninalistico Sub delegación Maracaibo, y el Acta de Investigación de fecha 29-02-2016, suscrita por Experto Analista II Luis Masabet, adscrito a la Unidad Anti Extorsión y Secuestro del Área Metropolitana de Caracas.

Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró la Jueza de Instancia, que existe el peligro de fuga, dada la posible pena a imponer, así como la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Para decidir sobre la posible existencia, en mayor o menor medida, de peligro de fuga, el artículo 237 eiusdem establece que circunstancias deben “especialmente”, aunque no “únicamente”, ser tomadas en cuenta por el Juez, para presumir que conducta probablemente asumirá el imputado en relación a un proceso en su contra. Entre dichas circunstancias, la referida norma menciona expresamente el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, así como la conducta predelictual del imputado. La ley adjetiva presume el peligro de fuga en los casos de los hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En relación a la posibilidad de que exista peligro de obstaculización, el artículo 238 eiusdem señala que circunstancias pueden hacer sospechar o temer al Juez el que esto pueda ocurrir.

Dentro de este marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:

“Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.”

Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”
Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)”

El autor Carlos Moreno, en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal (Quinta Edición) afirma sobre el estado de libertad consagrado en el citado artículo 229 del texto adjetivo penal lo siguiente:
“Este artículo trata de la situación del imputado durante el proceso, es decir, que hacer con la persona sindicada una vez que se la ha incriminado, a fin de que no escape o no entorpezca el desarrollo de la investigación y, en tal caso, que medidas cautelares deberían adoptarse respecto a esa persona y a sus bienes, si es que debieran adoptarse algunas.”

Asimismo refiere el autor Rodrigo Rivera Morales, en su obra Código Orgánico Procesal Penal, al referirse al también citado artículo 242 establece lo siguiente:
“…Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso penal no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…” (p.286).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:
“...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…”

En este orden de ideas el autor Alejandro Leal Mármol, en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, sostiene lo siguiente:
“Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma” (p.355)

El autor Jorge Longa Sosa, en su obra Código Orgánico Procesal Penal, ediciones Libra, 2001, establece lo siguiente:
“(…) La aplicación de alguna de las medidas cautelares sustitutivas puede otorgarse a petición del interesado o de oficio. Se busca así reiterar el principio de afirmación de la libertad como regla general, al atribuirse el carácter excepcional a la prisión preventiva. Se trata de una apreciación discrecional del juez, el cual puede tomar en cuenta varios elementos para decidir sobre este punto (…)” (p.491) (negrillas de la Sala)

En este mismo sentido, la Sala trae a colación sentencia N° 813, de fecha 11-05-2005, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, el cual dejó establecido:

“(…) el espíritu de toda medida de aseguramiento dictada dentro de un procedimiento –es garantizar los fines del proceso; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano establecer medidas que se creen a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo indefinidamente, mucho menos que se dicten contra persona alguna que no tenga ningún tipo de participación en dicho proceso (…)” (negrillas de la Sala)

Ahora bien, por todo lo mencionado anteriormente, se desprende que la jueza de instancia, analizó en el caso concreto, el por qué se cumplían los requisitos previstos en el artículo 236, para la procedencia de la medida de coerción personal dictada, atendiendo las circunstancias que rodearon al caso concreto, las cuales observó, de las actas que sustentan el procedimiento de detención, consignadas por la representación fiscal, para arribar a la conclusión que en el presente caso, existe la presunta comisión del tipo penal de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con los numerales 3° y 11° ejusdem, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”, en tal sentido como previamente ha establecido esta sala, que efectivamente existe una presunta vinculación del imputado JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA, con el ciudadano primer teniente Yorjan José Ojeda Páez, de manera que al analizar los supuestos de procedencia establecidos en el articulo 236 en concordancia con el articulo 237 y 238 del Codigo Orgánico Procesal Penal, resulta imperativo declarar sin lugar la denuncia planteada. Y ASÍ SE DECIDE.

Por su parte, estiman quienes aquí deciden, señalar que, en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos son atribuidos al ciudadano JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con los numerales 3° y 11° ejusdem, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”. Aunado a ello, es necesario destacar que, la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público atribuye en el acto de presentación de imputados, a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de ilícitos penales, no es definitiva, ya que por el contrario la misma puede ser modificada, en las fases procesales posteriores a este acto inicial, dado a que ésta depende directamente de los resultados que surjan precisamente de la investigación que al efecto, deberá realizar el Representante de la Vindicta Pública, por lo tanto, esta Alzada estima que, en cuanto a la determinación del tipo penal, se determinará durante la investigación que se haga al respecto, y en su oportunidad correspondiente.

En consecuencia, con todo los argumentos de hecho y de derecho anteriormente explicado, estiman los integrantes de este Órgano Colegiado, que en el presente asunto, lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los ABOG. RAFAEL PADRON PORTILLO y ABOG. JUAN CARLOS GUERRERO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 105.258 y 81.362, actuando con el carácter de Defensores Privados, en representación de los derechos e intereses del ciudadano JOSE ANTONIO PICON ESPINOZA, titular de la cedula de identidad Nro. 11.311.911, plenamente identificado en actas, contra la Decisión Nro. 210-16, dictada en fecha 01 de Marzo de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado, en la causa signada bajo el Nro. 3C-10542-16, y en consecuencia se Decreta: en primer lugar, ACORDAR SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta de la prueba, referida al acta de investigación de fecha 29-02-2016, realizada por la Unidad Anti-Extorsión y Secuestro del Área Metropolitana de Caracas del Ministerio Público, y suscrita por el los experto ANANALISTA II LUIS MASABET, quien realizó un reconocimiento técnico, extracción de contenido y cruce de llamadas a un teléfono celular de color blanco marca Samsung, modelo SM-G800/HDS,M serial IMEI 1: 353697/06/050813/8, serial IMEI 2: 353698/06/050813/6, provisto de su respectiva batería de Ion Litio 3.85V, tarjeta SIM CARD serial 89580600011108622063 y tarjeta micro Sd de 8GB, el cual le fue incautado al imputado Primer Teniente Yorjan José Ojeda Páez, Segundo; se Ordena MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA JUDICICAL DE LA LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con los numerales 3° y 11° ejusdem, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo y SE DESESTIMA el delito de LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el articulo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo todo de conformidad con lo previsto en el articulo 435 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los ABOG. RAFAEL PADRON PORTILLO y ABOG. JUAN CARLOS GUERRERO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 105.258 y 81.362, actuando con el carácter de Defensores Privados, en representación de los derechos e intereses del ciudadano JOSE ANTONIO PICON ESPINOZA, titular de la cedula de identidad Nro. 11.311.911.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión Nro. 210-16, dictada en fecha 01 de Marzo de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; y SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA JUDICICAL DE LA LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con los numerales 3° y 11° ejusdem, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo. Y Asi se decide.

TERCERO: SE DESESTIMA el delito de LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el articulo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo todo de conformidad con lo previsto en el articulo 435 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

LOS JUECES PROFESIONALES

DR. FERNANDO SILVA PEREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente

LA SECRETARIA,

ABOG, ANDREA PAOLA BOSCAN SANCHEZ
En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº: 169-16
LA SECRETARIA,

ABOG, ANDREA PAOLA BOSCAN SANCHEZ

ASUNTO PRINCIPAL : 3C-10542-16
ASUNTO : VP03-R-2016-000343

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 12 de Julio de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-10542-16
ASUNTO : VP03-R-2016-000343

I
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

En fecha 06 de Julio de 2016, el profesional del derecho, ABOG. RAFAEL PADRON PORTILLO, inscrito en el instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 105.258, actuando con el carácter de defensor privado, en representación de los derechos e intereses del ciudadano JOSE ANTONIO PICON ESPINOZA, titular de la cedula de identidad Nro. V.-11.311.911, presento solicitud de aclaratoria del fallo Nro. 169-16, dictado por esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 27 de Junio de 2016; por lo que los integrantes de este Tribunal Colegiado, pasan a examinar dicha solicitud en los términos siguientes:
II
DE LA SOLICITUD DE ACLARATORIA

El escrito contentivo de la solicitud de aclaratoria, está fundamentado en los siguientes argumentos:

“Quien suscribe, ABOG. RAFAEL PADRÓN PORTILLO, titular de la cédula de identidad V-7.885.707, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 105.258, con domicilio procesal en la Vía Los Bucares, avenida 91, Granja Valle de Beraca, Sector El Bosque, del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, teléfono: 0426-5647907, debidamente juramentado en la audiencia de presentación de imputado ante el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y actuando como Defensor de confianza del ciudadano JOSÉ ANTONIO PICÓN ESPINOZA, titular de la cédula de identidad V-11.311.911, ante usted muy respetuosamente ocurro para exponer:

PRIMERO: De conformidad con el artículo 160 del Código Orgánico Procesal Penal, se solicita muy respetuosamente ACLARATORIAS sobre la decisión decisión N° 169-16 de fecha 27-06-2016, pronunciada por ese distinguida Sala, en atención al recurso de apelación de autos interpuesto contra la decisión N° 210-16 de fecha 01-03-2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual declara parcialmente con lugar dicho recurso.

SEGUNDO: Se deja expresa constancia que la presente solicitud de aclaratorias, se presenta en tiempo hábil, por ante esa distinguida Sala Segunda de la Corte de Apelaciones que dictó la decisión recurrida, en fecha 27-06-2016, siendo que la misma no dio despacho los días miércoles 29-06-2016, jueves 30-06-2016, viernes 01-07-2016, sábado 02-07-2016, domingo 03-07-2016 y martes 05-07-2016, siendo que en dichos días la defensa técnica no tuvo acceso a las actas del recurso de apelación ni a la decisión, por lo que ha sido interpuesto dentro del lapso legal de tres (3) días hábiles, establecido en el artículo 160 del Código Orgánico Procesal Penal.

ACLARATORIA SOBRE LA DECISIÓN DE DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA NULIDAD DE PRUEBA OBTENIDA ILÍCITAMENTE

La Defensa Privada denuncio oportunamente la presentación de una prueba obtenida ilícitamente, referida al acta de investigación de fecha 29-02-2016 realizada por la Unidad Anti-Extorsión y Secuestro del Área Metropolitana de Caracas del Ministerio Público, y suscrita por el los experto ANANALISTA II LUIS MASABET, quien realiza un reconocimiento técnico, extracción de contenido y cruce de llamadas a un teléfono celular de color blanco marca Samsung, modelo SM-G800/HDS,M serial IMEI 1: 353697/06/050813/8, serial IMEI 2: 353698/06/050813/6, provisto de su respectiva batería de Ion Litio 3.85V, tarjeta SIM CARD serial 89580600011108622063 y tarjeta micro Sd de 8GB, el cual le fue incautado al imputado Primer Teniente Yorjan José Ojeda Páez.

La Sala Segunda en su decisión sobre este punto, refiere que no es necesaria la orden judicial para realizar dicha experticia, por cuanto esta únicamente deberá ser requerida cuando el Ministerio Público solicite la interceptación de las comunicaciones, y lo que el Ministerio Público realizó fue una experticia sobre un objeto incautado en un procedimiento penal.

La Defensa Técnica entiende que un objeto cualquier incautado en un procedimiento penal, puede ser objeto de una experticia de reconocimiento técnico que no requiera autorización judicial, siendo en el caso del teléfono celular, que se le practique una experticia de reconocimiento técnico, que indique sus características físicas, tales como marca, modelo, serial, teclas, tarjetas, y baterías, si el mismo funciona, y su valor aproximado.

Tal sería el caso de un teléfono celular incautado a un imputado por los delitos de robo, hurto o aprovechamiento de dicho teléfono, sería necesaria la experticia de reconocimiento para verificar si el mismo guarda relación con el objeto incautado al imputado, y con la denuncia de la víctima y su factura de propiedad, pero no significa que a dicho teléfono se le practique una experticia de vaciado de contenido, pues la misma arremete contra la garantía de la protección al honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación establecida en el artículo 60 de la Constitución Nacional, y el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

La Sala Segunda en su decisión refiere que no es necesaria la autorización judicial que nunca solicito el Ministerio Público, por cuanto no se está solicitando la interceptación telefónica, y es cierto, no se denuncia una intervención telefónica a futuro, la Defensa Técnica denuncia una violación a los derechos personales establecidos en el artículo 60 de la Constitución, por cuanto el Ministerio Público no solicito autorización para inmiscuirse en el honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad, reputación y comunicaciones ocurridas en el pasado cercano al imputado Yorjan Ojeda, y para ello nuestra legislación indica que si se requiere autorización judicial.

Cuando el Ministerio Público sin autorización judicial, realizó la experticia de vaciado a dicho teléfono, reviso el escritorio del imputado, reviso los archivos del imputado, reviso las carpetas del imputado, reviso los documentos del imputado, reviso las fotografías del imputado, reviso las cartas o epístolas digitales del imputado, y es que por definición, la pantalla del teléfono es el escritorio, y los sistemas informáticos dentro del mismo se identifican como archivos, carpetas, documentos, imágenes, audios, mensajes de voz, mensajes de texto, tal cual como sí el mismo fuera el escritorio físico desde donde despachan los distinguidos jueces superiores a los cuales se les solicita la presente aclaratoria, y la totalidad de los papeles que procesan lo guardan en un sitio físico llamado archivo, y lo subdividen en gavetas, estas a su vez se dividen en carpetas, donde guardan diferentes documentos relacionados entre sí, y todos esos documentos, sean de una persona natural o jurídica, pública o privada, en forma física o digital, gozan de una garantía constitucional de respeto a dicha confidencialidad, la cual únicamente puede ser allanada con autorización judicial; y si una persona solicita un expediente al archivo, lo primero que el archivista verifica es la legitimidad de esa personas para acceder a la información que está solicitando, porque existe una protección constitucional a esa información; y en la presente causa el Ministerio Público no estaba legitimado para revisar la información contenida en el teléfono sin autorización del Juez Natural, y es que el Ministerio Público con todo el poder del Estado esta violentando derechos constitucionales en la presente causa, al obviar cualquier solicitud al Juez Natural para allanar y revisar el escritorio y las comunicaciones del imputado, siendo que el artículo 60 de la Constitucional Nacional, no indica si dicha protección se extiende hacia la intimidad futura o la intimidad pasada, sencillamente protege ambas: futuro y pasado, y la protege tanto en forma física como digital como lo señala dicho artículo y las leyes ya referidas en el recurso de apelación, lo cual no se puede permitir en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, ya que así como es inviolable el hogar domestico, y requiere orden judicial para su allanamiento, también las comunicaciones pasadas o futuras, requieren una orden judicial para su revisión, garantía constitucional que no debe violentar la vindicta pública.

Por lo anterior, una vez determinado que puede hacer el Ministerio Público sin autorización judicial en forma lícita (experticia de reconocimiento a los objetos incautados), y que puede hacer en forma lícita solicitando autorización judicial (experticia de vaciado de contenido de la data del teléfono), se solicita muy respetuosamente a la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que aclare cual parte de la experticia de reconocimiento técnico, extracción de contenido y cruce de llamadas a un teléfono celular de color blanco marca Samsung, modelo SM-G800/HDS,M serial IMEI 1: 353697/06/050813/8, serial IMEI 2: 353698/06/050813/6, provisto de su respectiva batería de Ion Litio 3.85V, tarjeta SIM CARD serial 89580600011108622063 y tarjeta micro Sd de 8GB, el cual le fue incautado al imputado Primer Teniente Yorjan José Ojeda Páez, fue declarada lícita, y cual parte ilícita, y si existe o no la nulidad absoluta solicitada por la Defensa, en cuanto a la forma ¡lícita en que el Ministerio Público, sin orden judicial, violo la intimidad del imputado, tal como se expuso y alego en el recurso de apelación.

ACLARATORIA SOBRE LA FALTA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN Y PRESUNCIONES PRESENTADAS POR EL MINISTERIO PUBLICO

La Defensa Técnica en el recurso de apelación, denuncio la FALTA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN en contra de mi representado, y en consecuencia se solicitó la desestimación de los delitos imputados: COOPERADOR INMEDIATO en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 de la Ley Orgánica De Droga, en concordancia con los numerales 3o y 11° ejusdem, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que la decisión del tribunal carecía de motivación.

En el contenido de la decisión, las Juezas y Jueces Superiores de la Sala Segunda afirman que a su criterio, no existen elementos de convicción contra mi representado, que EL MINISTERIO PÚBLICO SOLO PRESUME UNA POSIBLE PARTICIPACIÓN, Y QUE EL DERECHO PENAL SE BASA EN HECHOS CIERTOS Y NO EN PRESUNCIONES, con lo cual está de acuerdo la Defensa Técnica.
Pero luego, la Sala Segunda entra a considerar que se deben realizar diligencias de investigación que serán solicitadas por la Defensa, y declara sin lugar dichas denuncias y únicamente desestiman el delito de Legitimación de Capitales contra mi defendido, manteniendo el resto de las imputaciones en su contra.

Por ello, al indicar la Sala Segunda que VERIFICARON QUE NO EXISTEN ELEMENTOS DE CONVICCIÓN en contra de mi defendido, que únicamente constan las actas de su aprehensión, se solicita muy respetuosamente a la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que aclare cuales son los elementos de convicción que consideraron para determinar que debía mantenerse la imputación contra mí representado por el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, se solicita que aclare cuales son los elementos de convicción que consideraron para determinar que debía mantenerse la imputación contra mi representado por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ya que como se denunció en el recurso de apelación, a criterio de la Defensa Técnica, no existían elementos de convicción para imputar tales delitos; se solicita que aclare cuales son los elementos de convicción que consideraron para determinar que debía desestimarse la imputación contra mi representado por el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, tal como se expuso y alego en el recurso de apelación; y por último se solicita que aclare CUALES SON LOS HECHOS CIERTOS presentados por el Ministerio Público para solicitar una orden de aprehensión contra mi representado, y que fueron expuestos en la audiencia de presentación de imputado, y CUALES SON LAS PRESUNCIONES expuestas por el Ministerio Público, y si las mismas deben ser consideradas como elementos de convicción en contra de mi defendido.

Otro hecho denunciado en el recurso de apelación, fue la modalidad de participación imputada por la representación fiscal y acordada por el tribunal recurrido, como COOPERADOR INMEDIATO, siendo que esa distinguida Sala Segunda indico que NO EXISTÍAN ELEMENTOS DE CONVICCIÓN contra mi defendido, no fue aprehendido con la sustancia ilícita, no fue aprehendido dentro del vehículo automotor con el imputado que manejaba el vehículo militar, y no se observaron elementos de convicción que determinaran que mi defendido, como superior inmediato, hubiese cooperado en el hecho punible, y que sin su participación no se hubiese cometido el hecho, no puede mantenerse dicha modalidad de participación, lo cual en la lectura efectuada por esta Defensa Técnica de la decisión suscrita por la Alzada, no se aprecia si mantiene o no dicha modalidad de participación en el hecho punible que indica se debe mantener, o a pesar de la falta de elementos de convicción y presunciones, se trata de una participación accesoria como cómplice necesario, cómplice no necesario, facilitador, o encubridor del hecho punible, ya que existen distintos grados de participación dispuestos en el Código Penal que responden a los requisitos estructurales contenidos en los principios de individualidad y no comunicabilidad de la responsabilidad penal, según los cuales, cada sujeto, según la presunta actividad típica desplegada (y aun cuando en la perpetración del hecho hayan participado varios) sólo responderá por los actos realizados individualmente en pro de la obtención del resultado esperado, por lo que se solicita muy respetuosamente a la Sala Segunda, aclare cómo sin elementos de convicción, se puede mantener una participación principal o accesoria de mi defendido en el hecho punible al momento de la audiencia de presentación.

Igualmente, debe la Sala Segunda apreciar que la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, en su TÍTULO VI, identificado como DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS, en su Capítulo I, donde se encuentra el artículo 149, donde fue enmarcada la conducta de mi defendido, dicho capitulo se identifica como DE LOS DELITOS COMETIDOS POR LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y DE LAS PENAS, por lo que la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR imputada a mi representado, como prevista y sancionada en el artículo 37 de Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya se encuentra inmersa en el artículo 149, por lo que el Ministerio Público y el Juzgado pretenden con dicha imputación, mantenida por la Sala Segunda, agravar doblemente el presunto hecho punible imputado a mi defendido, del cual no existen elementos de convicción que lo sustenten, debiendo en todo caso el mismo Tribunal recurrido o la Alzada, corregir dicho vicio e indicar que se trata de un concurso aparente de delitos.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 319 de fecha 16-08-2013, sobre el concurso de hechos punibles, indico:

"A modo de aclaratoria, según la doctrina, la regulación legal del concurso de hechos punibles es la determinación de si uno o varios sujetos han de responder, en un determinado proceso penal, por una sola infracción o por una pluralidad de hechos punibles.

Para el jurista colombiano, Fernández Carrasquilla, en su obra "Derecho Penal Fundamental", Tomo II, ediciones Temis, págs. 427 y 428, para que haya "concurso crimino y por tanto acumulación de penas", es necesario que varios tipos penales se ofrezcan como simultáneamente aplicables, bien porque los hechos juzgados se cometieron independientemente, o bien porque guardan relación entre sí, y no resulten incompatibles

Lo sucedido en el presente caso se denomina en doctrina "concurso
aparente". Según Fernández Carrasquilla, ello ocurre: "Cuando los varios
tipos (...) se encuentran en relación de tal naturaleza que solo puede aplicarse uno de ellos, aunque el hecho parece encajar también en otro u otros de modo al menos parcial, se habla de concurso aparente".

En el mismo sentido, Bacigalupo en su obra "Derecho Penal", Parte General, Hammurabi, 2009, pp. 570-571, explica lo siguiente: "Como hemos visto, habrá un concurso (aparente) de leyes penales cuando el contenido de ¡lícito de un hecho punible ya está contenido en otro y, por lo tanto, el autor sólo haya cometido una única lesión de la ley penal", luego citando a Samson señala que "la consecuencia práctica del concurso de leyes reside en que sólo es aplicable la pena del delito que desplaza a los otros y, además, en la determinación de esa pena no se deben computar otras violaciones de la ley, dado que sólo se ha infringido una de las normas aparentemente concurrentes. Esto último marca una diferencia fundamental con la consecuencia jurídica del concurso ideal, en el que, como veremos, de acuerdo con el principio de absorción se aplica la pena del delito más grave, pero teniendo en cuenta que el autor también ha cometido otras violaciones de la ley penal".

Por lo anterior, se solicita muy respetuosamente a la Sala Segunda, aclare si existe o no en el presente caso, un concurso aparente de delitos en la presente causa.

ACLARATORIA SOBRE EL MANTENIMIENTO DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

La Defensa Técnica denuncio la violación del derecho a la libertad de mi defendido efectuado por la decisión recurrida, siendo que la Alzada indica que no existen elementos de convicción contra mi defendido, que el Ministerio Público debe basarse en hechos ciertos y no en presunciones, pero en este particular declara sin lugar la presente denuncia, y mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad contra mi defendido.

Si la Sala Segunda indicó en el transcurso de su análisis del caso particular, que no habían elementos de convicción, y que no se debían tomar en cuenta presunciones del Ministerio Público, siendo claros y diáfanos los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se solicita a la Sala Segunda aclare cuales son los elementos de convicción que estimo suficientes para mantener la privación de libertad, cuando en

su primera exposición indico que los mismos no estaban presentes, e incluso desestima uno de los delitos, y el otro se trata de una participación accesoria, y el tercero es un concurso aparente.

La Defensa Técnica concuerda que el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas es un delito de lesa humanidad que impide cualquier medida cautelar sustitutiva, pero lo primero a tener en cuenta es si existe ese delito, y lo segundo a tomar en cuenta si mi representado está involucrado en el mismo con fundados elementos de convicción, no es solamente decir que se trata de un delito grave, es que el Ministerio Público no presento elementos de convicción para presumir alguna responsabilidad o participación de mi representado en el hecho punible, y esto es lo que se solicita a la Alzada que aclare, muy respetuosamente.

PETITORIO

Por lo anterior, se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que se declare admisible la presente solicitud de aclaratorias, y en consecuencia, ilustren a esta Defensa Técnica sobre los puntos expuestos, bajo los principios de justicia, seguridad y certeza jurídica y libertad.

III
DE LA ADMISIÓN

Esta Alzada, de manera previa, a fin de emitir el pronunciamiento correspondiente a la procedencia o no de la solicitud presentada, estima oportuno traer a colación el contenido del artículo 160 del Codigo Organico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“Después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación.

Dentro de los tres días siguientes de pronunciada una decisión, el Juez o Jueza podrá corregir cualquier error material o suplir alguna omisión en la que haya incurrido, siempre que ello no importe una modificación esencial. Las partes podrán solicitar aclaraciones dentro de los tres días posteriores a la notificación”. (Negrilla de la Sala).

La norma jurídica antes transcrita establece el derecho que tienen las partes de solicitar aclaratoria cuando consideren que existan puntos dudosos, o para salvar omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, o pedir ampliación, siempre y cuando dicha aclaratoria o ampliación la soliciten las partes “dentro de los tres días posteriores a la notificación” del fallo en cuestión. En el caso de autos la decisión fue publicada el 27 de Julio de 2016, constatándose que el solicitante presenta su escrito ante la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial el dia 06 de Julio de 2016, es decir dentro del lapso de los tres días hábiles siguientes a la publicación del fallo, de allí que esta Sala estime que la misma fue realizada tempestivamente. ASÍ SE DECLARA.-

IV
MOTIVACIÓN

Este Órgano Colegiado, tomando en consideración el mandato constitucional contenido en el artículo 26 de la Carta Magna, que garantiza la tutela judicial efectiva de los derechos, así como la obtención con prontitud de la decisión correspondiente, avalando así una justicia expedita y sin dilaciones indebidas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 de la misma Carta Magna, estima necesario realizar el siguiente pronunciamiento, en razón de la aclaratoria solicitada:

Como primer punto del escrito de Apelación que dio lugar a la Decisión emada por este Cuerpo Colegiado, denuncio la presentación de la una prueba que su parecer considera como ilícita, referida al acta de Investigación de fecha 29 de Febrero de 2016, realizada por la Unidad de Anti-Extorsión y Secuestro del Área Metropolitana de Caracas, suscrita por el Experto Analista II, Luis Masabet, consistente en el reconocimiento técnico, cruce de llamadas correspondiente al celular identificado con las siguientes características: “color blanco marca Samsung, modelo SM-G800/HDS,M serial IMEI 1: 353697/06/050813/8, serial IMEI 2: 353698/06/050813/6, provisto de su respectiva batería de Ion Litio 3.85V, tarjeta SIM CARD serial 89580600011108622063 y tarjeta micro Sd de 8GB”.

Argumenta en su solicitud de aclaratoria, que un objeto cualquier incautado en un procedimiento penal, puede ser objeto de una experticia de reconocimiento técnico que no requiera autorización judicial, destacando que en el caso de tratarse de un teléfono celular, puede ser objeto de experticia de reconocimiento técnico, que indique sus características físicas, tales como marca, modelo, serial, teclas, tarjetas, y baterías, si el mismo funciona, y su valor aproximado, no obstante refiere que la experticia practicada arremete contra la garantía de la protección del honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación, del imputado Yorjan Ojeda al implicar el vaciado de contenido del teléfono móvil incautado, sin previa autorización judicial al revisar el contenido de los archivos insertos en el mismo, entre ellos carpetas, documentos, imágenes, audio, mensajes de voz, entre otros.

Este cuerpo colegiado, al momento de analizar el contenido de la denuncia planteada y en la oportunidad legal de dar oportuna respuesta a los planteamientos del recurrente, indico de manera clara, que si bien el contenido del articulo 48 de la Constitución de la Republica Bolivarianana de Venezuela, establece como garantía la inviolabilidad de la comunicaciones, en resguardo de lo establecido en articulo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, tal garantía no posee carácter absoluto, toda vez que se encuentra limitado, infiriendo la Sala que de acuerdo a lo dispuesto en el contenido de los artículos 6 y 7 de la Ley Sobre la Protección a la Privacidad en las Comunicaciones, de manera excepcional, de acuerdo a las circunstancias del caso, los organos policiales se encuentran facultados para realizar la actuación que corresponda al tratarse de casos de extrema urgencia, recalcando ademas la procedencia del objeto como licita al devenir de la actuación policial que llevo a cabo la detención en flagrancia del ciudadano YORJAN JOSE OJEDA PAEZ, por la presunta comision del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIASD ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 en concordancia con el articulo 163 ordinal 3 y 11 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”, a quien le fue incautado el teléfono móvil celular identificado claramente en actas como: “color blanco marca Samsung, modelo SM-G800/HDS,M serial IMEI 1: 353697/06/050813/8, serial IMEI 2: 353698/06/050813/6, provisto de su respectiva batería de Ion Litio 3.85V, tarjeta SIM CARD serial 89580600011108622063 y tarjeta micro Sd de 8GB”, cuya experticia no se trato de una interferencia al servicio de telecomunicaciones, por el contrario se trato del vaciado de contenido de la equipo electrónico, practicado conforme a lo dispuesto en los artículos 6 y 7 Ley Sobre la Protección a la Privacidad en las Comunicaciones, en base a tales planteamientos, suficientemente argumentados y desarrollados en la Decisión proferida por esta Alzada, se declaro sin lugar la primera denuncia planteada por los recurrentes al no observa violación de alguna norma o garantía constitucional, se trata de una diligencia de investigación realizada por la extrema necesidad y urgencia que amerito para determinar la participación directa del imputado así como la posible participación de otro u otros ciudadanos en la comisión del hecho punible investigado, la cual no requiere autorización Judicial. Y ASI SE DECIDE

En otro contexto, observa esta Cuerpo Colegiado, que como segundo punto en la solicitud de aclaratoria, fue denominada como “ACLARATORIA SOBRE LA FALTA DE ELEMENTOS DE CONVICCION Y PRESUNCIONES PRESENTADO POR EL MINISTERIO PUBLICO”, esgrimiendo el recurrente, que en el recurso de Apelación, se denuncio la falta de elementos de convicción y en base a ello la solicitud de desestimación de los delitos de COOPERADOR INMEDIATO en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”, infiriendo el solicitante que la Decisión proferida por esta Tribunal Superior afirma que: “no existen elementos de convicción contra mi representado, que EL MINISTERIO PÚBLICO SOLO PRESUME UNA POSIBLE PARTICIPACIÓN, Y QUE EL DERECHO PENAL SE BASA EN HECHOS CIERTOS Y NO EN PRESUNCIONES, con lo cual está de acuerdo la Defensa Técnica….Pero luego, la Sala Segunda entra a considerar que se deben realizar diligencias de investigación que serán solicitadas por la Defensa, y declara sin lugar dichas denuncias y únicamente desestiman el delito de Legitimación de Capitales contra mi defendido, manteniendo el resto de las imputaciones en su contra….”, para posteriormente solicitar que se indiquen cuales fueron los elementos de convicción consideraron para determinaren los delitos atribuidos inicialmente, salvo el delito de LEGITIMACION DE CAPITALES.

Une vez analizado el planteamiento realizado por el solicitante, verifica este Tribunal ad quem, que al momento de dictar la Decisión de cuyo contenido es motivo de la solicitud de aclaratoria, se desprende que esta Alzada, indicó, que si bien las actas que integran el asunto penal, para el ciudadano JOSÉ ANTONIO PICON ESPINOZA, no constituye “plurales” elementos de convicción atendiendo a las presunciones que fueron señalados por el ministerio público, no podía pasarse por alto, que el inicio de la investigación se da como consecuencia de la aprehensión del ciudadano YORJAN OJEDA, en virtud de los hechos ocurridos el día 13 de febrero de 2016, en la cual le fueron incautados Doscientos Cincuenta y Cinco Kilos con trescientos gramos (255,310 Kgs) de presunta Droga Denominada Marihuana (Canabis Sativa) y Diez Kilos con Setecientos Diez gramos (10,710 Kgs) de presunta Droga denominada Cocaina, posteriormente se indico, que se constaron de actas como elementos de convicción para arribar a la decisión dictada: “1. Acta de Investigación Penal, de fecha 29-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos a Cuerpo de investigaciones científico penal y criminalistico Sub delegación Maracaibo, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de! imputado de autos; 2. Acta de Notificación de los Derechos, de fecha 28-02-2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones científico penal y crirninalistico Sub delegación Maracaibo 3. Registro de Cadena De Custodia De Evidencias Físicas, de fecha 29-02-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones científico penal y crirninalistico Sub delegación Maracaibo, y el Acta de Investigación de fecha 29-02-2016, suscrita por Experto Analista II Luis Masabet, adscrito a la Unidad Anti Extorsión y Secuestro del Área Metropolitana de Caracas…”

En hilación a lo anterior, se evidencia que si bien, estimo esta Alzada, que no existen “plurales”, elementos de convicción, tal situación no implica que del contenido de las actas, no sea suficiente para estimar el vinculo entre el ciudadano JOSÉ ANTONIO PICON ESPINOZA y el ciudadano YORJAN OJEDA, lo cual fue analizado del Acta de Investigación de fecha 29-02-2016, suscrita por Experto Analista II Luis Masabet. adscrito a la Unidad Anti Extorsión y Secuestro del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se plasmo el reconocimiento técnico, extracción de contenido y cruce de llamadas a un teléfono celular, identificado en actas como: "color blanco marca Samsung, modelo SM-G800/HDS,M serial IMEI 1: 353697/06/050813/8, serial IMEI 2: 353698/06/050813/6, provisto de su respectiva batería de Ion Litio 3.85V, tarjeta SIM CARD serial 89580600011108622063 y tarjeta micro Sd de 8GB", por lo cual en consideración ello, estimó este Cuerpo Colegiado, que existía un fundamento serio para estimar al imputado como COOPERADOR INMEDIATO en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, destacándose que al encontrarse el proceso en la Fase Preparatoria o de Investigación, dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispuesto en la norma penal adjetiva, la preparación de un eventual juicio, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, deberá el representante de la vindicta publica practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan. No asi para el delito de LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el articulo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”, en el cual se dejo claro en la decisión sobre la cual se pide aclaratoria, que no existe ningun elemento de convicción para comprometer la responsabilidad penal del imputado JOSÉ ANTONIO PICON ESPINOZA con relacion al delito de LEGITIMACION DE CAPITALES, razón por la cual en la decisión proferida por esta Alzada, se le indico al Ministerio Publico, deberá practicar los actos de investigación necesarios para fundar el acto conclusivo que diere lugar, y proporcionar al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, dictar el archivo fiscal, el sobreseimiento o proponer la acusación en su contra con elementos serios a debatir en el juicio oral y publico y jamás fundados en presunciones.

Finalmente, como ultimo punto de la solicitud de aclaratoria planteada por la Defensa, solicita el profesional del derecho, que se aclaren los elementos de convicción estimados como suficientes para el mantenimiento de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Encontrandose vinculado el tercer punto de la solicitud con lo aclarado previamente y suficiente mente explanado en la Decisión proferida por este Órgano jurisdiccional, debe reafirmarse que se estimaron como elementos de convicción: “1. Acta de Investigación Penal, de fecha 29-02-2018, suscrita por funcionarios adscritos a Cuerpo de investigaciones científico penal y criminalistico Sub delegación Maracaibo, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de! imputado de autos; 2. Acta de Notificación de los Derechos, de fecha 28-02-2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones científico penal y crirninalistico Sub delegación Maracaibo 3. Registro de Cadena De Custodia De Evidencias Físicas, de fecha 29-02-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones científico penal y crirninalistico Sub delegación Maracaibo, y el Acta de Investigación de fecha 29-02-2016, suscrita por Experto Analista II Luis Masabet, adscrito a la Unidad Anti Extorsión y Secuestro del Área Metropolitana de Caracas…”, por otra parte en cumplimiento al analisis del contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Codigo Organico Procesal Penal, indico esta Alzada, que fueron analizada la naturaleza de los delitos atribuidos, partiendo del tipificado como TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y las consecuencias que este conlleva, entre ellas como secuelas la violencia, la degradación del ser humano y, lo que es más penoso, el trágico tributo de vidas humanas. Se indicaron ademas como fundamento para la el decreto de la medida de coerción personal, la magnitud de la posible pena y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, para estimar como existente el peligro de fuga.

Queda así realizada la aclaratoria solicitada por el ABOG. RAFAEL PADRON PORTILLO, actuando con el carácter de Defensor Privado, en representación de los derechos e intereses del ciudadano JOSE ANTONIO PICON ESPINOZA, identificado en actas, sobre la decisión Nro. 169-16, dictado por esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 27 de Junio de 2016, y tómese la misma como parte integrante de aquella. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: RESUELTA la solicitud de aclaratoria planteada por el ABOG. RAFAEL PADRON PORTILLO, inscrito en el instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 105.258, actuando con el carácter de defensor privado, en representación de los derechos e intereses del ciudadano JOSE ANTONIO PICON ESPINOZA, titular de la cedula de identidad Nro. V.-11.311.911, sobre la Decisión Nro. 169-16, dictada por esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 27 de Junio de 2016, tómese la misma como parte integrante de aquel. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, agréguese al asunto respectivo y remítase el expediente en su oportunidad legal al Juzgado correspondiente.
EL JUEZ PRESIDENTE (E)

Dr. FERNANDO SILVA PEREZ

LOS JUECES PROFESIONALES

Dr. MANUEL ARAUJO GUTIERREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
PONENTE

LA SECRETARIA,

ABOG. ANDREA PAOLA BOSCAN SANCHEZ

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-10542-16
ASUNTO : VP03-R-2016-000343