TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 27 de Junio de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-009519
ASUNTO : VP03-R-2016-000410

DECISION N° 196-2016

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ
Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por la profesional del derecho NELLY MARIA CASTELLANO URDANETA, en su carácter de defensora privada del imputado JOSE GONZALEZ, en contra de la decisión N° 245-16, de fecha 23 de marzo de 2016, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano OMAR PALMAR.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 14-06-2016, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ.
La admisión del recurso se produjo el día 16-06-2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
La profesional del derecho NELLY MARIA CASTELLANO URDANETA, en su carácter de defensora privada del imputado JOSE GONZALEZ, presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:
Aduce la defensa privada que, existe una errónea precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico a los hechos, en virtud que el Juez de Instancia decide admitir el delito de VIOLACION, sin tomar en cuenta que en actas no existe el Informe Medico Forense, que certifique que la presunta víctima adulto incapacitado presenta algún tipo de lesión, aunado al hecho que para el momento de la audiencia no se evidenció ninguna lesión que se pueda apreciar, simplemente existe en actas una nota emitida por un medico de un CDI, donde certifica que llego un ciudadano OMAR con trastornos mentales con su progenitora, presentando hematomas en los glúteos, por lo que no existe el delito de VIOLACIÓN.
Sostiene el recurrente que, el día de los hechos 21-03-2016, siendo aproximadamente las (04:00 p.m.) su defendido estaba disfrutando con su familia y los ciudadanos PEDRO GONZALEZ, padrastro de la supuesta víctima, JOSE SEGUNDO PALMAR y LUZMILA GONZALEZ, testigos presénciales de los hechos y quienes narran que es falso de toda falsedad lo dicho por la ciudadana ANTONIETA PALMAR, ya que ella se encontraba durmiendo cuando ellos se encontraban compartiendo, además el día de los hechos su defendido se acostó en una hamaca, acercándose la víctima quien le toco los glúteos y se le tiro a la hamaca, cayendo al suelo, motivos por el cual aparecen los hematomas en los glúteos de la víctima.
Indico el recurrente que, para demostrar el delito de VIOLACION debe existir en acta el Informe Medico forense que determine si hubo violación, el cual no reposa en la causa, solo existe el dicho de la ciudadana ANTONIETA PALMAR progenitora de la víctima, por lo que el Juez de Control debió desestimar este delito.
Denunció quien apeló que, no existen en actas suficientes elementos de convicción que justifiquen la medida privativa de libertad decretada en contra de su defendido, así como, el Juez a quo no motivo cuales son los elementos que estén directamente relacionados con el acto de violación, haciendo un simple señalamiento de varios elementos que no hacen posible la consumación del referido delito, ya que no existe un Informe Medico Forense que lo certifique.
Continuó señalando la apelante que, la Fiscalía del Ministerio Público sin practicar ninguna diligencia investigativa, tendiente a esclarecer los hechos referidos en el Oficio emanado de la Policía Municipal de Mara, procedió en la audiencia de presentación solicitar sin elementos de convicción la medida privativa de libertad en contra de su defendido, violentando los principios consagrados en los artículos 1, 8, 12 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 1, 2, 3, 4 y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
PETITORIO:
Solicitó la defensa, que se admita el presente recurso, se declare Con Lugar, y en consecuencia se revoque la decisión apelada, decretándose la libertad sin restricciones de su defendido ó en su defecto la aplicación de medidas cautelares sustitutiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la lectura del recurso de apelación interpuesto, se evidencia que el mismo va dirigido a atacar la decisión N° 246-16, de fecha 23 de marzo de 2016, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado JOSÉ GONZALEZ, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano OMAR PALMAR.
En este orden de ideas, la defensa técnica alegó como primera denuncia que en el caso concreto no se encuentran acreditados los requisitos previstos en el Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que hagan procedente la medida privativa de libertad, aduce igualmente la defensa que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que su representado se encuentre incurso en la presunta comisión del delito de VIOLACION, como segunda denuncia, que en actas no se configura la precalificación del delito de VIOLACIÓN, en virtud que no existe el Informe medico forense que lo demuestre y tercera denuncia sostiene la falta de motivación de los elementos de convicción.
Ahora bien, a los fines de desarrollar las denuncias planteadas, esta Sala procede a citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, el Juez de instancia estableció lo siguiente:

“…PRIMERO: En primer termino nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrá en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. SEGUNDO: Ahora bien, de las actas se observa en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN…cometido en perjuicio de OMAR PALMAR, por cuanto la acción desplegada por el ciudadano presuntamente y con las actuaciones incipientes se subsume los citados tipos penales, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento, como se consta del ACTA POLICIAL…mediante la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, así como el ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS… de los cuales se desprende que el mismo fue presentado dentro del lapso de 48 horas previsto en la Ley, por lo que llenando los extremos de ley contemplado en el Artículo 44 de la Constitución…CALIFICANDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano JOSÉ GONZALEZ. TERCERO: Se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado JOSE GONZALEZ es autor o participe de los hechos que se le imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, en las cuales se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión del mismo, donde el Ministerio Publico presenta los elementos de convicción que a continuación se 1.- ACTA POLICIAL…mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, 2.- INFORME MEDICO…practicado al ciudadano OMAR SEGUNDO PALMAR mediante el cual se deja expresa constancia de las lesiones ocasionadas al ciudadanos antes mencionado quien funge en calidad de víctima. 3.- ACTA DE DENUNCIA NARRATIVA…rendida por la ciudadana ANTONIETA PALMAR en la cual narra los hechos objetos del proceso y de los cuales es testigo y víctima indirecta en la presenta causa. 4.- ACTA DE INSPECCION TECNICA OCULAR…5.- FIJACION FOTOGRAFICA…6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS…Elementos todos que aunados al peligro de fuga dada la posible pena a imponer, así como la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado que pudiera evadir la prosecución penal y el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el último del proceso penal y por cuanto no existen otras medidas cautelares que garanticen las resultas del proceso, máximo cuando existen elementos de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal del hoy imputado, por cuanto se evidencia del acta policial así como del (sic) denuncia que la ciudadana Maria Antonieta Palmar observo que el imputado y la víctima, es decir, ambos tenían los pantalones bajados y como en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, todo lo cual determina declarar SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto se le otorgue a su defendido una medida menos gravosa de la contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la Libertad Plena de su defendido, dadas las circunstancias de su comisión, por tanto se considera ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD en contra del imputado JOSE GONZALEZ…de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal …” (Resaltado del Tribunal)

Ahora bien, en atención a la primera denuncia, mediante la cual indicó la apelante que de actas no se desprenden suficientes elementos de convicción para estimar que su representado se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de VIOLACION; considera esta Sala de Alzada lo siguiente:
De la revisión efectuada al basamento del fallo impugnado, se desprende que el Juez a quo, al momento de resolver las pretensiones de las partes, dejó establecido las razones por las cuales consideró que resultaba procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, descartando una medida menos gravosa, con la finalidad de asegurar las resultas del proceso, y la presencia del imputado a los actos del proceso, así como también planteó que la acción no se encuentra prescrita, que existen fundados elementos de convicción para estimar su participación en los hechos por los cuales resultó aprehendido y la necesidad de profundizar la investigación con el objeto de esclarecer los hechos objeto de la presente causa, indicó que la medida se encontraban conforme a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo especial énfasis en el peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad, preservando de esta manera, la garantía de las partes, de poder identificar en el fallo, los basamentos que sustentan la resolución de las peticiones efectuadas ante el órgano jurisdiccional, así como garantías constitucionales, como el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
En este mismo sentido, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Ahora bien, las integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgador de Control, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano JOSÉ GONZALEZ, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para las integrantes de este Tribunal Colegiado, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, los cuales fueron discriminados en la decisión recurrida, estimando además el Juez de Control que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.
Para reforzar lo antes establecido las integrantes de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luís Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Expuesto todo lo cual, se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la presunta comisión del hecho punible, así como del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que el Juzgador procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JOSÉ GONZALEZ, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación.
Estiman estas Jurisdicente, pertinente aclararle a la recurrente, con respecto al argumento contenido en su escrito recursivo, relativo a que no se encuentra acreditada la comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, por el cual fue decretado la medida privativa de libertad a su defendido; que el Juez de Control actuó en consonancia con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando la medida privativa de libertad en contra del imputado de auto, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, evaluando el hecho que existe una testigo presencial de los hechos que es la persona que denuncia en virtud de lo cuál corresponde a esta Alzada con el objeto de determinar si la detención del imputado de autos se encuentra ajustada a derecho, considera pertinente citar extractos del Acta Policial, de fecha 21 de Marzo de 2016, emanada del Cuerpo Policial Bolivariana del estado Zulia, Estación Policial 15.2 Santa Cruz de Mara, en la cual se dejó asentada la siguiente actuación:

“…al llegar a esta Estación Policial me entreviste con la ciudadana ANTONIETA PALMAR indicándonos que tiene un hijo de nombre OMAR SEGUNDO PALMAR de 21 años de edad…y padece de trastornos mentales, quien fue víctima de abuso sexual por parte del ciudadano de nombre JOSÉ PALMAR quien es allegado de la familia desde hace varios años, seguidamente nos trasladamos hasta el Sector Los Olivitos, calle 4, casa sin numero…donde al llegar fuimos abordados por una muchedumbre quienes tenían a un ciudadano sometido, manifestándonos a viva voz que él había sido quien violó al hijo de la señora ANTONIETA informándole al ciudadano que se le realizaría una inspección corporal …sin encontrar ningún elemento de interés criminalistico. Una vez culminada la inspección, procedimos a practicar la aprehensión del mismo…fueron colectadas en el sitio del suceso varios objetos de interés criminalistico, tales como un (01) ropa interior de nombre (boxer9 de color azul…trasladando al ciudadano víctima de la presunta violación en compañía de su progenitora de nombre ANTONIETA PALMAR hasta el ambulatorio de Santa Cruz de Mara donde fue atendida por la medico de servicio dra. Medico Cirujano Carmen Romero, …quien le diagnostico lo siguiente:”Lesiones de tipo filamentosas (aruño Nro. 2) en región intra escapular así como hematomas en región lateral de ambos glúteos y región interna y frontal de ambos muslos, el mismo se encontraba en gestación psicomotriz y no es posible la comunicación verbal con el paciente”…”

Por otro lado, corre inserta a las actas Denuncia Narrativa, rendida por la ciudadana ANTONIETA PALMAR, por ante el Cuerpo Policial Bolivariana del estado Zulia, Estación Policial 15.2 Santa Cruz de Mara, donde deja constancia de los siguientes:

“Yo vengo el día de hoy a denunciar al señor JOSÉ GONZALEZ quien es conocido de nosotros y llega mucho en casa, el trabaja en una hacienda para Machiques cuando el llego hoy como a las 12:00 horas del medio día a mi casa y vio que mi hijo de nombre OMAR SEGUNDO PALMAR…pero como m hijo nació con problemas mentales (Trastornos mentales) y él no se defiende ni habla, yo lo tenía acostado en el chinchorro debajo de una mata mientras yo hacía el almuerzo en la cocina aprovecho y sacó a mi hijito del chichorro y le bajó los pantalones y empezó a abusar de él, en ese momento volteé a ver mi hijo y me di cuenta que el señor JOSE GONZALEZ lo estaba violando de una corrí hasta mi hijo para socorrerlo y el señor se quedó parado mientras se subía los pantalones y mi hijo le subí los pantalones y salió corriendo de inmediato empecé a gritar para que la gente me ayudara a agarrarlo y él me decía:”MATAME SI QUIERES PORQUE YO NO LE HICE NADA A TU HIJO”, en seguida vecinos empezaron a salir y lo agarraron y casi lo linchan fue entonces que cuando mi vecina de nombre SONIA GONZALEZ me ayudo y llamo a la policía y se lo llevaron preso…”

Asimismo, corre inserta Acta de Inspección Técnica y Fijación Fotográfica de fecha 21-03-2016, practicada en el lugar de los hechos. Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas, en la cual deja constancia de la evidencia colectada en el lugar de los hechos, aunado a la Comunicación N° 0502-2016 de fecha 21-03-2016, mediante la cual ordenan la practica del examen medico legal (examen psicológico) al ciudadano OMAR SEGUNDO PALMAR a la Medicatura Forense, y a la copia del Informe Medico practicado a la víctima OMAR PALMAR.
Pues bien, el Juez de Instancia acordó la medida de coerción, en una actuación enmarcada dentro de su competencia funcional, momento en el cual la abogada defensora pudo alegar todo lo que estimó pertinente para la defensa de su patrocinado, y en razón de ello no puede plantearse que existió en el caso bajo estudio una falta de elementos fundados para estimar que su defendido como responsable del hecho, ni que se conculcaron sus derechos y principios constitucionales, por cuanto hasta este estadio procesal, el presente proceso se encuentra enmarcado dentro de lo pautado en el ordenamiento jurídico, y de la lectura tanto de las actas que integran la causa, como de la decisión recurrida se desprenden que el Juez de Instancia para decidir si valoro los elementos de convicción para el decreto de la medida privativa de libertad impuesta.
Ahora bien, con respecto a los alegatos planteado por la recurrente, relativos a que no existen en actas suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público, ya que no existe en actas agregado el Informe Medico Forense practicado a la víctima donde se determine que existe VIOLACIÓN; las integrantes de esta Sala de Alzada, consideran, que si bien es cierto tanto el Representante Fiscal como el Juez de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara al imputado, también, está en una fase inicial del proceso, en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, así como si hubo ó no la consumación del delito en cuestión, entre ellos la practica del Informe Médicos Forense, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, donde se dejó constancia como sucedieron los hechos.
Por tanto, en el caso de autos no ha existido lesión a los derechos del imputado, ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala de Alzada, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es conculcada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ella el Juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los imputados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento de los mismos al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la imposición de la medida privativa o una sustitutiva, atendiendo las circunstancias del caso en particular.
En sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que el Juez de Control acordó la medida de coerción personal como una actuación enmarcada dentro de su competencia funcional, y en razón de ello no puede plantearse que existió en el caso bajo estudio una aprehensión ilegitima, ni que se conculcaron derechos y principios constitucionales del ciudadano JOSÉ GONZALEZ, por cuanto hasta este estadio procesal, el presente proceso se encuentra enmarcado dentro de lo pautado en el ordenamiento jurídico, y de la lectura tanto de las actas que integran la causa, como de la decisión recurrida se desprenden los elementos de convicción para el decreto de la medida privativa de libertad impuesta por el Juzgador a quo, por lo que esta primera denuncia debe ser declarado SIN LUGAR, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad planteada por la apelante a favor de su representados. ASÍ SE DECIDE.
En relación a la segunda denuncia, donde la defensa privada denunció violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 49 de la Carta Magna, por inadecuada calificación jurídica dada a los hechos, en relación al delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en virtud que en actas no reposa el Informe Medico Forense que certifique que la presunta víctima fue objeto de un acto sexual violento; precisa esta Sala de Alzada indicar que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria que busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, pues se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:
…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.
En tal sentido, resulta pertinente citar la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:
“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.
Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es el responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.
En el presente caso, el proceso penal se inició con la presentación del imputado de auto, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte, la apelante fundamentó su denuncia en el hecho que en actas no reposa ningún Informe Medico Forense que certifique que la presunta víctima fue objeto de un acto sexual violento, por lo que la conducta desplegada por su defendido no se subsume en el delito VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículos 374 del Código Penal; argumentos estos que analizados por esta Sala de Alzada, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:
Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, así como, Informes Médicos Forense con el fin de determinar si la víctima de autos fue objeto del delito de violación, también lo es, que del contenido del acta de investigación penal, del Informe médico de fecha 21 de marzo de 2016 suscrito por la médico cirujano CARMEN ROMERO, del registro de cadena de custodia de evidencias físicas, del acta de inspección técnica y la fijación fotográfica del lugar de los hechos, suscritas por funcionarios adscritos al cuerpo Policial, se evidencian fundados elementos de convicción para sustentar la imputación dada por el Ministerio Publico, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con el delito mencionado.
Asimismo, la labor investigativa desplegada por la representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente el imputado de auto, se encuentra ó no involucrado en los hechos objeto de la presente causa, por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos, valiéndose además de la labor de los órganos de investigaciones, con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.
De allí que, tal como lo refirió el Juez a quo, la calificación atribuida por el Ministerio Público constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.
Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a otra imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la imputación aportada en el acto de presentación de imputado por la Fiscalía del Ministerio Público; razón por la cual, esta Sala considera que no le asiste la razón a la defensa, en esta segunda denuncia, por lo que se declara SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.
En cuanto a la tercera denuncia, referida a que la decisión se encuentra inmotivada; observan las integrantes de este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por la apelante, no adolece del vicio de inmotivación, puesto que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron al Juez de Control, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacían procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga, y de obstaculización, argumentos que en su criterio hacían viable, adecuada y proporcional la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse, ni la persecución penal ni las resultas del proceso.
En el mismo orden de ideas, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador o Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el o la Jueza en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee en la audiencia de presentación.
Por lo que de conformidad con lo anteriormente expuesto, concluyen quienes aquí deciden, luego de la lectura y análisis de la decisión recurrida, que el Jueza a quo, no incurrió en el vicio de inmotivación, por cuanto estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su decisión, estimando esta Sala que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR esta tercera denuncia contenida en el recurso de apelación interpuesto. ASÍ SE DECIDE.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho NELLY MARIA CASTELLANO URDANETA, en su carácter de defensora privada del imputado JOSE GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° 26.646.161, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 246-16, de fecha 23 de marzo de 2016, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano OMAR PALMAR. Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho NELLY MARIA CASTELLANO URDANETA, en su carácter de defensora privada del imputado JOSE GONZALEZ.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 246-16, de fecha 23 de marzo de 2016, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintisiete (27) día del mes de Junio del año dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ
Presidenta de Sala-Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS SILVIA CARROZ DE PULGAR

EL SECRETARIO

JAVIER ALEMAN MENDEZ

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 196-2016, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala Primera, en el presente año.-
EL SECRETARIO

JAVIER ALEMAN MENDEZ

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-009519
ASUNTO : VP03-R-2016-000410
El Suscrito Secretario de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEMAN MENDEZ. HACE CONSTAR: Que las anteriores copias son traslado fieles y exactas de su original, que cursan en el asunto N° VP03-R-2016-000410. ASI LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los veintisiete (27) días del mes de Junio de dos mil dieciséis (2016).
EL SECRETARIO

JAVIER ALEMAN MENDEZ