TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 17 de Junio de 2016
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-009480

ASUNTO : VP03-R-2015-000436

DECISION N° 188-2016

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ
Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud de los recursos de apelaciones de autos, interpuestos el primero de ellos por la profesional del derecho BARBARA SHILENA BOWEN BARRIOS, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos LUIS BARRIOS GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° 17.806.078 y ENDER ALEXANDER CASTILLO, portador de la cedula de identidad N° 14.896.246, el segundo por el abogado en ejercicio JOSELL LUIS DELFIN MORAN, en su carácter de defensor privado del imputado ALDRIN JAVIER FUENMAYOR QUEIPO, titular de la cédula de identidad N° 13.011.895 y el tercero por el profesional del derecho JUAN COELLO HERNANDEZ, en su carácter de defensor del imputado TEMISTOCLES SEGUNDO MORALES LOPEZ, titular de la cédula de identidad N° 14.473.689, en contra la decisión Nº 188-2016 de fecha 21-03-2016, emanada del Juzgado Quinto Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreta la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Magna y la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Adjetivo Penal, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 84 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Se ingresó la presente causa, en fecha 31 de mayo de 2016, se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Jueza Profesional JACQUELINA FERNANDEZ GONZÁLEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 06 de junio del corriente año, declararon admisible los recursos de apelaciones, por lo que encontrándose esta Alzada dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

I
DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO
Se evidencia en actas, que la abogada BARBARA SHILENA BOWEN BARRIOS, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos LUIS BARRIOS GONZALEZ y ENDER ALEXANDER CASTILLO, procedió a interponer su recurso conforme a los siguientes argumentos:
Alegó la recurrente que, de las actas que conforman el presente asunto no se evidenció suficientes elementos de convicción, para estimar que sus defendidos sean autores de los hechos imputados.
Estimó la apelante que, la Jueza de Control incurrió en falso supuesto, por cuanto manifestó en la decisión que sus defendidos fueron aprehendidos mientras procuraban la obtención del dinero exigido a la víctima, decretando la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido 234 del Código Orgánico Procesal Penal, basando en la figura de los procedimientos que se inician por investigación de oficio, incurriendo en una valoración errada de la norma jurídica que debía aplicar.
Sostiene la defensa privada que, que la Juzgadora se basó en la figura de la supuesta constricción que sus defendidos ejercieron en contra de la víctima y en actuaciones que no se configuran como elementos de convicción que puedan arrojar que los mismos se encuentra en curso en el delito imputado. Además que, de las actas de inspección técnica, se evidenció que sus defendidos en ningún momento constriñeron al denunciante para que les entregara el dinero, aunado al hecho que de las mismas se desprenden que sus representados no se encontraban en el lugar de la retención del ciudadano ALDRIN FUENMAYOR QUEIPO, lo que permite apreciar que en nada se relacionan los ciudadanos LUIS BARRIOS GONZALEZ y ENDER CASTILLO, con el procedimiento practicado por los funcionarios actuantes. Por otro lado, sus defendidos fueron llamados por el comisionado HEBERTO ROSAS, para que se presentaran voluntariamente y no como lo establece la Juzgadora en su decisión.
Alegó quien apela que, la Jueza de Instancia no realizó un análisis del presente caso, inobservando que debía aplicarse el procedimiento de los delitos menos graves, establecidos en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el delito de CONCUSION no se encuentra en el supuesto de las excepciones establecidas en el referido artículo, violentado la tutela judicial efectiva y el debido proceso.
Finalizó la defensa alegando que, la decisión recurrida se encuentra inmotivada, ya que la Jueza de Instancia solo se limitó a realizar una replica del contenido de las actas sin realizar una valoración individual ni relaciono los elementos entre si.
En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la recurrente se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, declarando nula la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control, restituyendo de esta manera la situación jurídicas de sus defendidos.

II
DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO
Se evidencia en actas, que el profesional del derecho JOSELL LUIS DELFIN MORAN, en su carácter de defensor del ciudadano ALDRIN JAVIER FUENMAYOR QUEIPO, procedió a interponer su recurso conforme a los siguientes argumentos:
Alegó el apelante que, la Jueza de Instancia en su decisión no estableció los fundamentos por cuales decreto la medida privativa de libertad en contra de su defendido, cuando la representación fiscal había solicitado la aplicación de medidas cautelares sustitutiva a la privación de libertad, de las establecidas en los ordinales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Pena, en virtud que el mismo había actuado como COMPLICE NO NECESARIO en los hechos ocurridos, traduciéndose en una falta de motivación, que viola la tutela judicial efectiva y el debido proceso, establecidos en los artículos 26 y 49 de la Carta Magna. Asimismo, no se pronunció con respecto a lo solicitado por la defensa en el acto de presentación de imputados, en relación a la libertad plena de su defendido.
Señaló el recurrente que, la medida de privación decretada por la Jueza de Instancia resultó desproporcionada, al no existir en actas elementos que permitan establecer que existe peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, aunado a lo declarado por el ciudadano TEMISTOCLES SEGUNDO MORALES, declaración que debió ser analizada y considerada por la Jueza de Control al momento de dictar la medida.
Indicó el apelante que, la Jueza a quo no puede decretar medidas privativa de liberad en contra de su defendido, sin constar en actas suficientes elementos de convicción para demostrar que su defendido se encuentra incurso en el delito imputado.
Argumentó el recurrente que, el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, establece que el delito de CONCUSION es realizado por una sola persona en particular, que exige, constriña o induce a alguien para que de alguna manera de ó prometa dinero, hecho este que no se evidencia de las actas de investigación, ya que su defendido, en ningún momento realizó acto ejecutorio que permita demostrar que se encuentra incurso en el delito imputado, aunado al hecho que no conoce a la presunta víctima ni participio en el procedimiento.
En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la defensa privada se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, revocando la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control, en fecha 21-03-2016, y en consecuencia decrete la libertad plena de su defendido.
III
DEL TERCERO RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO
Se evidencia en actas, que el abogado en ejercicio JUAN COELLO, en su carácter de defensor del ciudadano TEMISTOCLES SEGUNDO MORALES LOPEZ, procedió a interponer su recurso conforme a los siguientes argumentos:
Relató quien apela que, en fecha 21-03-2016, le fue decretada a su defendido medida privativa de libertad, no estableciendo la Jueza de Control en que fundamentaba la referida medida privativa, ni estableció como se materializaba el delito de CONCUSION imputado a su defendido, quien no tuvo ningún tipo de participación en los presuntos hechos investigados, pues sólo se limito a realizar una operación comercial con un ciudadano que conocía previamente por ser su cliente, hecho éste que por si solo no constituye un elemento de convicción valedero para decretar la privativa de libertad, lo que se traduce en una falta de motivación, que viola la tutela judicial efectiva y el debido proceso, al no establecer los fundamentos por los cuales declaro sin lugar la solicitud de libertad plena y la nulidad planteada.
Continuó señalando que, la Jueza de Control en la decisión no se pronuncio con respecto a lo solicitado en relación que en actas no se estaba en presencia de un delito en flagrancia, considerando que habían pasado varios días desde que ocurrieron los hechos en fecha 15-03-2016, incumpliendo con el mandato procesal de fundamentar la decisiones .
Considero la defensa privada que, la medida decretada en contra de su defendido resulta desproporciona, al no existir elementos de convicción en la comisión del delito imputado a su defendido, pues la Jueza de Control no tomo en cuenta su condición de funcionario policial, que en todo momento colaboro en la investigación, lo que demuestra que no existe obstaculización en la investigación, pues su representado solo se limitó a prestar dinero con garantía de un vehículo, hecho este normal, común y corriente entre la personas que prestan dinero. Asimismo, no existe el peligro de fuga, en virtud de su arraigo en el territorio nacional.
Sostiene el apelante que, existe falta de motivación al no establecer la Jueza de Instancia en su decisión los fundamentos por los cuales declaro Con Lugar lo solicitado por el Ministerio publico, sin que éste individualizara de manera clara, especifica y determinada el presunto grado de participación, para el tipo delictivo imputado, mas si se toma en cuenta la declaración rendida por su defendido, donde se puede establecer que al no haber cometido el delito, lo procedente era la libertad plena sin restricciones.
Expresa el recurrente que, la Jueza a quo no puede decretar medida privativa de libertad, en contra de su defendido, en virtud que no consta en actas suficientes elementos de convicción para demostrar que se encuentra incurso en el delito imputado.
Igualmente señalo que, el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, que establece el delito de CONCUSION es realizado por una sola persona en particular, que es la que exige, constriña o induce a alguien para que de o prometa dinero, hecho este que no se evidencia en las actas de la investigación, pues su defendido ningún momento realizó algún acto ejecutorio que permita demostrar la comisión del mismo, pues no conoce a las presuntas víctimas ni participo en ningún procedimiento, siendo lo procedente decretarle la libertad plena.
En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la defensa privada se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, revocando la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control, en fecha 21-03-2016, y en su lugar decrete la libertad plena de su defendido o medidas cautelares sustitutivas de libertad.
V
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho MARIA CAROLINA ACOSTA URDANETA, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Duodécima del Ministerio Publico del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la abogada BARBARA BOWEN BARRIOS, en los siguientes términos:
“Con respecto a lo expuesto por la defensa, en cuanto a que la misma indica que el tribunal parte de un falso supuesto o falso juicio de convicción al basarse en elementos que no estan acreditados en la fase de investigación, por cuanto la jueza se limita a hacer una replica de lo contenido en las actas …En relación a este particular esta Representación Fiscal, precisa, que ciertamente se recibe procedimiento realizado por funcionarios adscritos a la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales del Cuerpo de Policial…en donde se logra la aprehensión de los ciudadanos TEMISTOCLES SEGUNDO MORALES LOPEZ, ….ALDRIN JAVIER FUENMAYOR KEIO….LUISANGEL DE JESUS BARRIOS GONZALEZ…Y ENDER ALEXANDER CASTILLO…les imputa la presunta comisión de los delitos de CONCUSION…y atendiendo a que aun nos encontramos en la prima fase de la investigación existen fundados elementos que basan la imputación realizada y la medida solicitada, ya que se atiende no solo a la pena prevista en el tipo penal sino a la gravedad del daño causado,…
(Omissis…)
Todo ello sin menoscabo al derecho fundamental a la presunción de inocenca, lo cual fue tomado en cuenta por esta Representación Fiscal sin embargo, no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admite determinadas medidas cautelares de coerción personal como LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho investigado…
Asimismo indica la defensa que el Juez Aquo incurre en una errada interpretación de la norma jurídica cuando señala que sus defendidos fueron aprehendidos en flagrancia según lo previsto en los artículos 234…según la cual la juzgadora basa la legalidad de la actuación de los funcionario que practicaron el procedimiento, siendo que la norma se refiere a una forma diferente de iniciar un proceso penal y no a la flagrancia la cual se encuentra establecida en el artículo 373…En relación a este particular la defensa señala que existe una errada interpretación de la Juzgadora por cuanto la misma señala en su dispositivo que se encuentra acreditada la flagrancia de conformidad con loe establecido en el artículo 234…en concordancia con loe establecido en el artículo 266…por cuanto a criterio de la defensa la figura de la flagrancia se encuentra tipificada en el artículo 373 …de todo lo cual difiere estas representantes de la vindicta publica toda vez que el tribunal Aquo explícitamente señalo en la audiencia oral de presentación que efectivamente existía la flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos imputados de autos…indicando además que en el desarrollo de las diligencias necesarias y urentes que de arreglo con la norma up supra señalada el cuerpo de policia esta obligado a realizar las diligencias tendentes a identificar y ubicar a los autores y participes en el hecho…
Por otra parte señala la defensa que los ciudadanos LUIS BARRIOS GONZALEZ Y ENDER ALEXANDER CASTILLO, no fueron aprehendidos en el lugar de aprehensión…En relación a este topico pareciera que la defensa no realizó la debida revisión de las actas de investigación que fueron presentadas …de la cual perfectamente se puede evidenciar que los funcionarios policiales…fueron señalado por el denunciante como los funcionarios que lo constriñero, bajo amenaza a su vida a cancelar la cantidad de Bs. 500.000 para no detenerlo por tanto ellos encontraron en su vehiculo un arma de fuego de juguete en estado de deterioro, razón por la cual lo trasladaron hasta el comando policial …donde haciendo uso de su condición de funcionario lo amedrentaron hasta conseguir el dinero exigido a través del funcionario TEMISTOCLES MORALES quien le proporciono el dinero al ciudadano denunciante en calidad de préstamo, exigiendo como garantía el vehículo propiedad del denunciante el cual posteriormente fue depositado en la residencia del también funcionario ALDRIN FUENAMYOR en este mismo orden de ideas señala la defensa que dentro de los funcionarios actuantes se encontraba el jefe de la oficina de Control a la actuación policial JUNISPERO PULGAR lo cual no entiende este representante Fiscal ya que dentro de las actuaciones no se encuentra el ciudadano antes mencionado como funcionario actuante en el procedimiento policial .
Por ultimo indica la defensa que la Juzgadora no realizo un razonamiento o análisis lógico, aunado a que inobservo que el supuesto que debe aplicarse el procedimiento para el Juzgamiento de los delitos menos graves establecido en el artículo 354…por cuanto el delito de concusión no se encuentra en el supuesto de las excepciones establecidas en este artículo. En relación a este particular es menester indicar a la defensa que cuando el legislador indica en el segundo aparte del artículo 354…que se encuentra exceptuados del procedimiento para el Juzgamiento de los delitos menos graves los delitos de CORRUPCION no se refiere únicamente al delito de Corrupción Propia o Impropia se refiere a todo los delitos previsto en el Decreto… de ley contra la Corrupción los cuales deben ser seguido por el procedimiento ordinario previsto en el libro segundo del Código Orgánico Procesal Penal. ”
V
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION
La profesional del derecho LAURA ISABEL NAVA CHIRINOS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Vigésima Sexta del Ministerio Público del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por el abogado JUAN COELLO HERNANDEZ, en los siguientes términos:
“Ahora bien, con respecto a lo alegado por la defensa, en cuanto a que la decisión de fecha 21-03-2016, emanada del Tribunal Quinto …,mediante la cual decretó medida cautelar de privación …al ciudadano TEMISTOCLES SEGUNDO MORALES LOPEZ por la presunta comisión del delito de Concusión …no se encuentra motivada por cuanto no hizo mención de que manera se materializó el delito de Concusión por parte del ciudadano imputado TEMISTOCLES MORALES, considera esta representación Fiscal, que dicha decisión se encuentra motivada, ….
Por lo cual mal puede fundamentar dicho recurso la defensa Técnica en el hecho que la juez no fundamento la imposición de la Medida de privación judicial de libertad en contra del ciudadano TEMISTOCLES MORALES cuando se evidencia de dicha decisión que la misma fundamento que era procedente en derecho la solicitud de esta Representación Fiscal, por cuanto se encontraban llenos los extremos del artículo 236…dado a que de la condición de funcionario policial de los imputados, en nuestro caso TEMISTOCLES SEGUNDO MORALES se origina una razonable presunción de fuga y obstaculización en al busqueda de la verdad, ya que de tal función publica puede surgir influencias considerables en las víctimas y testigos durante la fase de investigación, siendo el fin de la medida cautelar …Por lo que esta representación Fiscal considera que dicha decisión se encuentra debidamente motivada y apegada a derecho…”

VI
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION
La profesional del derecho MARIA CAROLINA ACOSTA URDANETA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Duodécima del Ministerio Publico del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSELL LUIS DELFIN MORAN, en los siguientes términos:
“…esta representación Fiscal, precisa que ciertamente se recibe procedimiento realizado por funcionarios adscritos a la oficina de repuesta a las Desviaciones Policiales….en donde se logra la aprehensión de los ciudadanos TEMISTOCLES SEGUNDO MORALES LOPEZ…ALDRIN JAVIER FUENMAYOR KEIPO…LUISNAGEL DE JESUS BARRIOS GONZALEZ…Y ENDER ALEXANDER CASTILLO…les imputa la presunta comisión de los delitos de CONCUSION …y atendiendo a que aun nos encontramos en una prima fase de la investigación existen fundados elementos que basan la imputación realizada y la medida solicitada ya que se atiende no solo a la pena prevista en el tipo penal sino a la gravedad del daño causado,…
(Omissis…)
Todo ello, sin menoscabo al derecho al derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo cual fue tomado en cuenta por esta Representación fiscal sin embargo, no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admite determinadas medidas cautelares de coerción personal como LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho investigado y, en algunos casos son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios de un Estado de derecho,…
Asimismo, indica la defensa que su defendido es inocente por cuanto el delito de concusión es realizado por una sola persona en particular que es la que exige, constriñe o induce alguien para que de o prometa dinero o cualquier cosa hecho este que no se evidencia en las actas de investigación…En relación a este particular la corrupción refiere “el funcionario publico que abusado de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que de o prometa, para otro, una suma de dnero o cualquier otra…(…) Esto no quiere de ningún modo hacer referencia a que no sean admitidos en este tipo de delito los diferentes grados de participación criminal…”

VII
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez analizado los recursos interpuestos por la defensa privada, evidencian las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el primer recurso de apelación va dirigido a cuestionar, cinco puntos, el primer punto que de actas no constan suficientes elementos de convicción para estimar que sus defendido se encuentre incurso en la presunta comisión del delito CONCUCION, como segundo punto, que sus defendidos no fueron aprehendido en flagrancia, tal como lo dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercer punto, que en actas no se configura la precalificación del delito de CONCUCION, como cuarto punto, la decisión se encuentra inmotivada y como quinto punto denuncia que la Jueza de Instancia no realizo un análisis del presente caso, inobservando que en el presente debía aplicarse el procedimiento de los delitos menos graves, establecidos en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el delito imputado no se encuentra en el supuesto de las excepciones establecidas en el referido artículo, violentado la tutela judicial efectiva y el debido proceso.
El segundo recurso de apelación va dirigido a cuestionar, dos puntos, el primer punto denuncia la falta de motivación, en virtud que la Jueza de Instancia no fundamento los motivos por los cuales declaro sin lugar la solicitud del Ministerio Publico y de la defensa privada, en relación a la aplicación de medidas cautelares sustitutiva a la privación de libertad, y como segundo punto que de actas no se evidencian suficientes elementos de convicción para estimar que su defendido se encuentre incurso en la comisión del delito CONCUCION.
El tercer recurso de apelación va dirigido a cuestionar tres puntos, el primer punto, la precalificación aportada por el Ministerio Publico a los hechos investigados, como segundo punto, falta de motivación, en virtud que la Jueza de Control no se pronuncio con respecto a que en actas no se evidencia la presencia de un delito en flagrancia y tercer punto que en actas no existen suficientes elemento de convicción, para decretar en contra de su defendido medida privativa de libertad
Ahora bien, vistos los motivos de impugnación del primer recurso de apelación, interpuesto por la abogada BARBARA SHILENA BOWEN BARRIOS, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos LUIS BARRIOS GONZALEZ y ENDER ALEXANDER CASTILLO; esta Sala de Alzada pasa a resolver de la manera siguiente:
En el caso bajo análisis, la Juzgadora a quo, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos a los efectos de imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad, a los ciudadanos LUIS BARRIOS GONZALEZ, ENDER ALEXANDER CASTILLO, TEMISTOCLES SEGUNDO MORALES LOPEZ y ALDRIN JAVIER FUENAMYORI, así como para dar respuesta a la pretensión de la recurrente:

“…Resulta acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Asimismo de las actas se evidencia la existencia de plurales y suficientes Elementos de Convicción, que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos Temistocles Segundo Morales López, Aldrin Javier Fuenmayor Queipo, Ender Alexander Castillo y Luís Ángel de Jesús Barrios Gonzalez, en la comisión de los hechos por el (sic) cuales están siendo imputados por el Ministerio Publico, elementos de convicción que infiere este Tribunal de las siguientes actuaciones: 1.- Acta Policial de fecha 19 de Marzo de 2016…en la cual dejan constancia del procedimiento durante el cual resultaron aprehendidos los hoy imputados de las actas, e igualmente dejan constancia que la aprehensión del ciudadano Temistocles Segundo Morales, ocurrió en la casa del denunciante, en este mismo orden de ideas dejan constancia que el vehiculo del cual fue despojado la víctima se encontraba en el domicilio del ciudadano Aldrin Javier Fuenmayor Queipo, por lo que procedieron a su aprehensión…2.- Actas de Inspecciones Técnicas…3.- Acta de Denuncia rendida por el ciudadano Giovanny Viera, mediante la cual manifiesta que los funcionarios actuantes, luego de haber verificado que ni en su vestimenta ni en su vehículo portaba objetos relacionados con hecho punible alguno, así como que ni el ni su acompañante presentaron registros policiales, le exigieron en primer termino su teléfono celular y en vista de su negativa los trasladaron hasta su comando donde le exigieron la cantidad de quinientos mil bolívares (500.000,oo Bs) so pena de sembrarle droga y además de simular un enfrentamiento para quitarle la vida por lo que se vio en la obligación de entregar su vehículo en garantía mientras conseguía la cantidad de dinero exigido…4.- Registro de cadena de Custodia de Evidencias Físicas con las reproducciones fotostáticas…5.- Copia Fotostática de Permiso para Porte de Arma…6.- Registro de cadena de Custodia de Evidencias Físicas…todas las actuaciones mencionadas se encuentran insertas en la presente causa y se dan por reproducidas en el presente acto. Ahora bien, este Tribunal observa que si bien el delito de Concusión…se encuentra sancionado con una pena que no excede en su limite máximo de diez años, no puede obviar este Tribunal la circunstancia de que los ciudadanos Temistocles Segundo Morales López, Aldrin Javier Fuenmayor Queipo, Ender Alexander castillo y Luís Ángel de Jesús Barrios González, tienen la condición de Funcionarios Policiales, lo cual genera a juicio de quien aquí decide, una presunción, razonable de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, no sólo respecto de un acto concreto de la investigación sino también en la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que viene dada, por el estado de vulnerabilidad de las víctimas y testigos ante la condición de funcionarios policiales que ostentan los imputados de las actas, en razón de todo lo cual este Juzgado Quinto de Control considera que se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Organico Procesal Penal para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad lo cual hace procedente en derecho lo solicitado por la representación Fiscal y en tal sentido, este Juzgado Quinto de Control acuerda imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos Temistocles Segundo Morales Lopez…Ender Alexander Castillo…Luís Ángel Jesús Barrios González…por la presunta comisión del delito de Concusión…y en contra del imputado Aldrin Javier Fuenmayor Queipo…por la presunta comisión como Cómplice en el delito de Concusión… de conformidad con lo establecido en los Artículos numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y apartarse la solicitud del ministerio publico en relación a la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de libertad, de las establecidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado Aldrin Javier Fuenmayor Queipo por las razones antes expuestas, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud formulada por el Abg Juan Coello, por cuanto fundamenta su solicitud en que no se encuentra acreditada la flagrancia en tal sentido este tribunal debe señalar que el ciudadano Temistocles Segundo Morales, fue aprehendido en el domicilio del denunciante por lo que teniendo en cuenta las especificaciones del tipo penal y los elementos de convicción mencionados como fundamento de la presente decisión hacen improcedente la solicitud de la defensa técnica, es oportuno, igualmente señalar que el ciudadano Aldrin Fuenmayor Queipo, fue sorprendido a poco tiempo de ocurrido los hechos denunciados y en posesión del objeto del cual fue despojado la víctima, bajo coacción, según su declaración , hasta tanto cumpliera con las exigencias de carácter económico que le fueron formuladas por los funcionarios actuantes, al momento de su detención, lo cual hace improcedente la solicitud de libertad formulada por la defensa técnica de los ciudadanos Temistocles Segundo López y Aldrin Javier Fuenmayor Queipo. Con respecto a la solicitud formulada por la defensa técnica de los funcionarios Ender Alexander Castillo y Luís Ángel de Jesús Barrios González, en cuanto a que en el presente caso no se encuentra acreditada la flagrancia sino que es una investigación prevista en la ley de Estatutos de la Función Policial, específicamente en su artículo 101 …este Juzgado considera que los funcionarios actuantes ejecutaron el procedimiento de aprehensión de los imputados de las actas en el marco de las atribuciones que le confiere el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala expresamente que cuando la noticia de un hecho punible es recibida por las autoridades de policías, estas practicaran las diligencias necesarias y urgentes dirigidas a identificar y ubicar a los autores o autoras y demás participe de hecho punible y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración y como quiera que los imputados de las actas fueron aprehendidos mientras procuraban la obtención del dinero exigido a la víctima, según lo manifiesta el denunciante, a juicio de este tribunal en el procedimiento en el cual fueron aprehendidos los mencionados ciudadanos se encuentra acreditada la flagrancia …lo cual hace improcedente, igualmente la solicitud formulada por la defensa bencina de los imputados Ender Alexander castillo y Luís de Jesús Barrios González con respecto a la formulada por la defensa técnica de los ciudadanos Ender Alexander castillo y Luís Ángel Jesús Barrios González, en cuanto a imponer a sus defendidos cualquiera de las medidas cautelar menos gravosa del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Negrilla de la Sala)”

Ahora bien, de los fundamentos del fallo impugnado descrito, se desprende que la Jueza a quo, al momento de resolver las pretensiones de las partes, dejó establecido las razones por las cuales consideró que resultaba procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados TEMISTOCLES SEGUNDO MORALES LOPEZ, ENDER ALEXANDER CASTILLO, LUIS ANGEL DE JESUS BARRIOS GONZALEZ y ALDRIN JAVIER FUENMAYOR QUEIPO, descartando una medida menos gravosa, con la finalidad de asegurar las resultas del proceso, y la presencia de los imputados a los actos del proceso y el estado de vulnerabilidad de las victimas y testigos de auto, ante la condición de funcionarios policiales que ostentan los mencionado imputados, así como también planteó que la acción no se encuentra prescrita, que existen fundados elementos de convicción para estimar la participación en los hechos por los cuales resultaron aprehendidos y la necesidad de profundizar la investigación con el objeto de esclarecer los hechos objeto de la presente causa, indicó que la medida se encontraba conforme a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo especial énfasis en el peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad, preservando de esta manera, la garantía de las partes, de poder identificar en el fallo, los basamentos que sustentan la resolución de las peticiones efectuadas ante el órgano jurisdiccional, así como garantías constitucionales, como el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
Pues bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En este mismo sentido, las integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que la Juzgadora de Control, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, la magnitud del daño causado y que si bien era cierto el delito de CONCUSION, establecía una pena que no excedía en su limite máximo de diez (10) años, no se podía obviar la circunstancia de que los imputados de autos, tienen la condición de Funcionarios Policiales, lo que generaría presunción, razonable de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para estas Jurisdicentes, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación de los imputados de autos en los hechos objeto de la presente causa, los cuales fueron discriminados en la decisión recurrida, estimando además la Jueza de Control que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.
Para reforzar lo antes establecido las integrantes de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Expuesto todo lo cual, se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que los imputados ha sido autores o partícipes en la presunta comisión del hecho punible, así como del peligro de fuga y de obstaculización, en virtud de su condición de funcionarios policiales, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos TEMISTOCLES SEGUNDO MORALES LOPEZ, ENDER ALEXANDER CASTILLO, LUIS ANGEL DE JESUS BARRIOS GONZALEZ y ALDRIN JAVIER FUENMAYOR QUEIPO, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación.
Estiman estas Jurisdicente, pertinente establecer, con respecto al argumento contenido en el escrito recursivo, relativo a que no se encuentra acreditada la comisión del delito de CONCUCION, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, por el cual fue decretada la medida privativa de libertad a sus defendidos; que la Jueza de Control actuó en consonancia con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando la medida privativa de libertad en contra de los imputados de autos, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, esta Alzada con el objeto de determinar si la detención de los imputados de autos se encuentra ajustada a derecho, estima pertinente citar extractos del Acta de Denuncia, rendida por el ciudadano GIOVANNY VIERA, de fecha 18 de marzo de 2016, emanada del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en la cual se dejó asentada la siguiente actuación:
“…Resulta que el día martes 15 del presente mes y año como a eso de las 06:30 horas de la tarde me encontraba por el sector la macandona en compañía de mi pareja de nombre ALBERTO, nos encontrábamos en mi vehículo marca chevrolet spark, de color negro, nos encontrábamos conversando y como ya teníamos rato parados en el mismo sitio decidimos dar unas vueltas en el momento que me trasladaba por la urbanización la rotaria fui abordado por unos motorizados pertenecientes a este cuerpo de policía los cuales nos mandaron a detener el vehículo y que nos bajáramos procediendo a revisar dicho vehículo y me pidieron los papeles personales y del vehículo luego que le entregue todo eso procedieron a revisar un bolso que poseía mi pareja del cual sacaron una pistola de mentira la cual tenía la parte de arriba desarmada, unos de los motorizados de apellido barrios me dice entrégame tu teléfono y te dejamos ir de una vez por que si te pasamos pal comando con esta pistola vay preso y de paso te vamos a sembrar droga”, respondiéndole yo que no le iba a entregar nada ya que esa pistola de mentira no me la habían encontrado a mi, respondiéndome el otro motorizado bueno entonces vamos para el comando que vay preso, accediendo yo a acompañarlos para esclarecer lo que había pasado, en donde al llegar los dos motorizados me dicen bueno ahora si búscate lo cobres porque aquí tenéis que pagar 500.000 bolívares para poderte ir, respondiéndole yo que de donde le iba a dar esa cantidad de dinero si yo soy una persona que vive de su salario, procediendo estos funcionarios a despojarme de todas mis pertenencias tales como reloj, cartera, pulsera, mis anillos y mis dos teléfonos y dos mil bolívares que tenia en mi bolsillo, posteriormente procedieron a ponerme un par de esposas junto con mi pareja y nos sentaron en una banqueta que están en dicho comando nos acorralaron los dos motorizados y cuatro funcionarios mas que estaban en el comando uno de ellos me pego en la cabeza y los motorizados me apuntaban con sus pistolas de reglamento y me decían que buscara el dinero porque si no me iban a llevar para el sector los bucares en donde me iban a cuadrar con una pistola que saco uno de los motorizados de las botas y nos iban a poner como un enfrentamiento en eso yo me puse a llorar y barrios y el otro motorizado me decían que me moviera a buscar el dinero con una prestamista o con alguien y que también buscara un policía que sirviera de intermediario para entregar el dinero en eso mi pareja Alberto dice que él conoce al SUPERVISOR TEMITOCLES MORALES, respondiendo los motorizados bueno vamos a buscarlo a él ya que ese supervisor es responsable y responde por ese dinero, en eso los mismos motorizados llamaron al supervisor en mención y este le dijo bueno vengan a mi casa, motivo por el cual procedimos a irnos a la casa de TEMITOCLES pero como mi vehículo ya no prendía los mismos motorizados con sus motos lo empujaron hasta la casa de TEMITOCLES ubicada en la doble via del sector los altos en la cual también tiene una charcutería, al llegar a la casa del supervisor en mención los dos motorizados le explican la situación a TEMITOCLES este me dice bueno mira ve que esto es serio ya cuadre con los policías y vas a buscar ese dinero para el día lunes a las 10:00 am., no quiero que para mi casa vengan ni tu mama ni nadie ni a reportar el carro como robado porque ve yo soy pesado y me dijo hay dos formas de hacer esto o yo te presto la plata y hacemos una traspaso del carro poniéndolo a mi nombre mientras me pagas la plata con intereses y no quiero comiquitas o yo me llevo el carro y no sabes nada de él hasta que tu mismo busques ese dinero, respondiéndole yo que ya por la hora no se podría hacer nada ya que eran las 01:00 horas de mañana y que como me encontraba bajo amenaza y estaba en juego mi carro yo al otro día iba a vender mis cosas para buscar el dinero motivo por el cual TEMITOCLES me llevo en mi propio carro hasta la esquina de mi casa para que mi mama noviera que se estaban llevando mi carro y me dijo que le dijera a mi mama que el carro lo tenia en taller, posteriormente a los días le realice varias llamadas al numero telefónico 04246697727 el cual me dijo que era su numero en la primera llamada me tranco el teléfono y luego lo llame de otro numero me contesto y me dijo que si ya había buscado la plata respondiéndole yo que no ya que si vendía todas mis cosas lo llegaba a esa cantidad y TEMITOCLES bueno busca la plata porque yo di mi palabra y no van a bajar el precio ya que eso es un negocio serio y que si el negocio se había cerrado con esas condiciones ya moría así… ” (Resaltado de la Sala)

Asimismo se evidencio en Acta Policial, de fecha 19 de marzo de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policial Bolivariana del estado Zulia, Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales, en la cual se dejó asentada la siguiente actuación:

“…el día 18 de Marzo…se presento ante este Despacho un ciudadano el cual quedo identificado de la siguiente manera Geovanny Viera, quien formulo una denuncia en contra de dos funcionarios motorizados que hacían un patrullaje rutinario, quienes el día Martes 15 de Marzo de presente año, lo detuvieron en compañía de otro ciudadano en su vehículo el cual presenta las siguientes características Marca Chevrolet, Modelo Spark, de color Negro, Placas AC748KV, específicamente en el sector La Macandona…se les practico la revisión corporal a dichos ciudadanos a uno de ellos se le encontró supuestamente un Facsímile sin el conjunto móvil, …practico una revisión al vehículo en mención, no encontrando ningún objeto de interés …donde dichos funcionarios optaron por trasladar a los ciudadanos hasta el comando policial, ubicado en la Circunvalación Nro. 3…donde le solicitaron las cantidad de Quinientos Mil (500.000 Bs) Bolívares para hacerle entrega de su vehiculo, manifestándole el propietario del vehículo no poseer dicha cantidad, los funcionarios le indicaron al ciudadano que buscara a un prestamista y le empeñara el vehículo para así pagar la cantidad solicitada, por lo que el ciudadano denunciante contacto a su tío de nombre Danilo León, exfuncionario policial para que ubicara a un prestamista conocido contactando este al ciudadano temistocles Morales, para que empeñara el vehículo por la cantidad solicitada, por lo que el día de hoy 19 de Marzo de 2016, se conformó una comisión con los funcionarios antes mencionado y aproximadamente a las 02:40 horas de la tarde del día de hoy nos trasladamos hasta la residencia del ciudadano denunciante, ubicada en el barrio Villa Centenario Luz…con la finalidad de entrevistarnos con el mismo encontrándonos en el sitio al ciudadano Temistocles Morales, quien se encontraba dialogando con varios ciudadanos, por lo que procedimos a indicarle al ciudadano Temistocles Morales que nos acompañara y que si se encontraba armado hiciera entrega de la misma, accediendo este a hacer entrega de un Arma de Fuego, el cual presenta las siguientes características Marca Glock….dicho ciudadano manifestó que en el frente de la residencia tenía parqueado un vehículo en el cual se estaba transportando el cual presenta las siguientes características marca Chevrolet….llegando al sitio dos Unidades Policiales pertenecientes al Grupo de respuesta Especial (ERE)…(Omissis…) acto seguido y por información dada por el ciudadano Temistocles Morales nos manifestó que el vehículo el cual empeño se encontraba en la casa de un primo de nombre Aldrin Fuenmayor, quien es funcionario Activo del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia y el mismon reside en el Barrio Las marías…seguidamente nos trasladamos al sitio y al llegar al mismo pudimos observar que en el área del estacionamiento de la residencia antes mencionada se encontraba parqueado el vehículo Chevrolet Spark de color negro, Placas AC748KV, en el sitio hizo acto de presencia el funcionario Aldrin Fuenmayor a quien se le manifestó que debía acompañarnos …ya que dentro de su residencia se encontraba el vehículo antes mencionado y el mismo se encuentra incurso en un supuesto delito…cabe destacar que el ciudadano Temistocles morales se le retuvo un teléfono Marca Samsug…acto seguido nos trasladamos hasta la sede del Centro de Coordinación…al llegar al sitio nos entrevistamos con el Comisionado…indicamos si en ese despacho laboraban los funcionarios Ender Alexander castillo y Luís Ángel Barrios, manifestando que si por lo que se le informo que los mismos debían presentarse en el acto…estos funcionarios fueron los que detuvieron al propietario del vehículo Chevrolet Spark…” (Negrilla de Sala).

Por otro lado, corre inserta al folio (15) Acta de Inspección Técnica, de fecha 19-03-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, practicada en la vivienda ubicada en el Barrio Villa Centenario de Luz, calle 96C, casa 70-81 del estado Zulia, donde dejan constancia de lo siguiente:
“…al momento de ser practicada la retención del ciudadano Temistocles Segundo Morales López…específicamente en el área del Porche, …en dnde el funcionario anteriormente nombrado se encontraba para el momento de su retención sentado al lado de la ciudadana Mireya Paz…quien es progenitora del ciudadano denunciante de igual manera una camioneta …”

Al folio (16) Acta de Inspección Técnica, de fecha 19-03-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, practicada en la vivienda ubicada en el Barrio Las Marías, sector Cuatricentenario, calle 69, casa 63-37 del estado Zulia, donde dejan constancia de lo siguiente:
“… al momento de ser practicada la retención del ciudadano Aldrin Javier Fuenmayor Queipo…específicamente en el área del fondo de su residencia, alusiva al patio trasero …asimismo un vehículo con las siguientes características marca Chevrolet, Modelo Spark, de color negro matricula identificativa AC748KV, antes descrito vehículo según documento de propiedad perteneciente al ciudadano Giovanny Viera…”

Asimismo, al folios (29 y 30) corre inserta Registro de cadena de Custodia de Evidencia Físicas de fecha 19-03-2016, en la cual deja constancia de la evidencia colectada “UN (01) VEHICULO EL CUAL PRESENTA LAS SIGUIENTES CARACTERISTICAS: MARCA CHEVROLET, MODELO SPARK, DE COLOR NEGRO, MATRICULA AC748KV…”.
Pues bien, la Jueza de Instancia acordó la medida de coerción, en una actuación enmarcada dentro de su competencia funcional, momento en el cual la abogada defensora pudo alegar todo lo que estimó pertinente para la defensa de sus patrocinados, y en razón de ello no puede plantearse que existió en el caso bajo estudio una falta de fundados elementos de convicción para estimar a sus representados como responsables del hecho, ni que se conculcaron derechos y principios constitucionales de los ciudadanos LUIS BARRIOS GONZALEZ y ENDER ALEXANDER CASTILLO, por cuanto hasta este estadio procesal, el presente proceso se encuentra enmarcado dentro de lo pautado en el ordenamiento jurídico, y de la lectura tanto de las actas que integran la causa, como de la decisión recurrida se desprenden que la Jueza de Instancia para decidir si valoro los elementos de convicción para el decreto de la medida privativa de libertad impuesta.
Ahora bien, con respecto a los alegatos planteados por la recurrente, relativos a que no existen en actas suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus defendidos en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público, las integrantes de esta Sala de Alzada, consideran, que si bien es cierto tanto el Representante Fiscal como la Jueza de Instancia en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara al imputado, también lo es que el caso bajo estudio está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, donde se dejó constancia como sucedieron los hechos, ya que le día 15 de marzo de 2016, los funcionarios policiales LUIS BARRIOS GONZALEZ y ENDER ALEXANDER CASTILLO aprehendieron al ciudadano GIOVANNY VIERA cuando este se trasladaba por la urbanización “La Rotaria” de esta ciudad, en compañía de su pareja “ALBERTO”, luego de practicarle la revisión corporal y del vehículo, encontraron en el bolso de “ALBERTO” una pistola de mentira, la cual tenía en la parte de arriba desarmada, exigiéndole el funcionario de apellido “BARRIOS” que el entregara su celular ó sino lo pasaban al comando, en virtud de la negativa del ciudadano GIOVANNY VIERA del entregarle su celular, fueron trasladado al comando policial, donde le exigieron la cantidad de (Bs 500.000,oo) para dejarlos ir, manifestándole la víctima que no poseía la cantidad solicitada por los funcionarios, quienes lo amenazaron con sembrarle droga y hacer parecer un enfrentamiento, además le exigieron que se moviera a buscar dinero con un prestamista o con alguien que sirviera de intermediario, por lo que el acompañante de la víctima señalo que conocía al supervisor TEMITOCLES MORALES, procediendo los funcionarios a llamarlo, manifestándole este funcionario que se dirigieran a su casa, ubicada en el sector Los Altos, una vez en su residencia le manifestó a la víctima que había cuadrado con los policiales y que buscarla el dinero para el día lunes a las (10:00 a.m.), y no reportara el vehículo como robado, ya que él era una persona pesada, y que había dos forma de hacerlo, que les prestaba la plata y hacían el traspaso el vehículo a su nombre mientras que pagaba el dinero con interés, en caso de ponerse “comiquito” se llevaba el vehículo y no sabia mas de el
Por tanto, en el caso de autos no ha existido lesión a los derechos de los imputados, ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala de Alzada, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es conculcada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ella el Juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los imputados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento de los mismos al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la imposición de la medida privativa o una sustitutiva, atendiendo las circunstancias del caso en particular.
En sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que la Jueza de Control acordó la medida de coerción personal como una actuación enmarcada dentro de su competencia funcional, y en razón de ello no puede plantearse que existió en el caso bajo estudio una aprehensión ilegitima, ni que se conculcaron derechos y principios constitucionales de los ciudadanos LUIS BARRIOS GONZALEZ y ENDER ALEXANDER CASTILLO, por cuanto hasta este estadio procesal, el presente proceso se encuentra enmarcado dentro de lo pautado en el ordenamiento jurídico, y de la lectura tanto de las actas que integran la causa, como de la decisión recurrida se desprenden los elementos de convicción para el decreto de la medida privativa de libertad impuesta por la Juzgadora a quo, por lo que este primer punto denunciado debe ser declarado SIN LUGAR, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad planteada por la apelante a favor de sus representados. ASÍ SE DECIDE.
En cuanto al segundo punto, denunciado por la defensa privada, en relación de que sus defendidos no fueron aprehendidos en flagrancia, tal como lo dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de las actuaciones no se evidencia que los mismos estuvieran constriñendo al denunciando o su acompañante, para que le entregara algún dinero, ni sus defendidos se encontraban en el lugar donde fueron aprehendidos los imputados TEMISTOCLES SEGUNDO MORALES y ALDRIN FUEMAYOR QUEIPO.
Ahora bien, en relación a la denuncia relacionada con la falta de flagrancia, es preciso señalar que conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental, que el constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, solo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.
En tal sentido, el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…”. (Negritas de la Sala)

En ese orden de ideas, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo, que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:
“Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora…”.

Del contenido de la presente definición, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en las cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo en flagrancia: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En consecuencia, la noción de flagrancia, versa sobre situaciones que ocurren en el mundo exterior, en las que se percibe sensorialmente la comisión de un hecho punible que se comete, se está cometiendo o acaba de cometerse, y sobre situaciones y circunstancias en los que se presuma que una persona poco antes ha cometido un hecho punible o ha participado en él, se corresponde con una situación fenomenológica de naturaleza fáctica y objetiva, bien por estar referida a hechos externos, como a presunciones de estado relacionadas con la cuasiflagrancia, en las que puede encontrarse una persona con respecto a la realización de un hecho punible o de su participación en él, requiere de la existencia o verificación de ciertos elementos, que de no existir, hacen imposible su configuración.
En relación a lo anteriormente planteado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15.02.2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ha establecido:
“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
(…Omissis…)
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata…”. (Destacado de la Sala)

Hechas las observaciones anteriores, considera este Tribunal Colegiado, que en el caso bajo examen no se verifica violación legal alguna respecto a las circunstancias en que se realizó la aprehensión tanto de los ciudadanos LUIS BARRIOS GONZALEZ y ENDER ALEXANDER CASTILLO, como de los ciudadanos ALDRIN JAVIER FUENMAYOR y TEMISTOCLES SEGUNDO MORALES LOPEZ, en virtud que del contenido del acta de investigación penal, así como de la denuncia interpuesta por el ciudadano GIOVANNY VIERA, se evidencia que los imputados LUIS BARRIOS GONZALEZ y ENDER ALEXANDER CASTILLO, fueron los funcionarios que aprehendieron a la víctima y su acompañante, trasladándolo al comando de la policía del Estado Zulia, donde le exigieron cierta cantidad de dinero por su libertad, posteriormente trasladaron a la víctima a la residencia del ciudadano TEMISTOCLES SEGUNDO MORALES, quien presuntamente le hizo el préstamo del dinero por el vehículo placas AC748KV, encontrado en la vivienda del ciudadano ALDRIN JAVIER FUENMAYOR; por lo que consideran estas Jurisdicentes que la aprehensión de los imputados de autos, cumple lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y no vulnera lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 ni el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declarándose SIN LUGAR el segundo punto denunciado por la defensa . Y ASI SE DECIDE.
En relación al tercer punto, donde la recurrente denunció violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 49 de la Carta Magna, por inadecuada calificación jurídica dada a los hechos, en relación al delito de CONCUCION, ya que sus defendidos en ningún momento fueron aprehendidos bajo la figura de la supuesta constricción en contra de la víctima o e su acompañante, para que le entregar algún dinero; precisa esta Sala de Alzada indicar que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria que busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa de los imputados, pues se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:
…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.
En tal sentido, resulta pertinente citar la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:
“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.
Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.
En el presente caso, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados de autos, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte, la apelante fundamentó su denuncia en el hecho de que la conducta desplegada por sus defendidos no se subsume en el delito CONCUCION, ya que en actas no se evidencia que sus defendidos hayan querido constreñir en contra de la víctima para conseguir dinero alguno; argumentos estos que analizados por esta Sala de Alzada, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:
Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que del contenido del acta de entrevista, rendida por la victima el ciudadano GIOVANNY VIERA, del acta policial, del registro de cadena de custodia de evidencias físicas, suscritas por funcionarios adscritos a la Policial Bolivariana del Estado Zulia, se evidencian fundados elementos de convicción para sustentar la imputación dada por el Ministerio Publico, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan a los imputados de autos con el delito mencionado.
Asimismo, la labor investigativa desplegada por la representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente los imputados de auto, se encuentra ó no involucrado en los hechos objeto de la presente causa, por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos, valiéndose además de la labor de los órganos de investigaciones, con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.
De allí que, tal como lo refirió la Jueza a quo, la calificación atribuida por el Ministerio Público constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.
Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a otra imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la imputación aportada en el acto de presentación de imputado por la Fiscalía del Ministerio Público; razón por la cual, esta Sala considera que no le asiste la razón a la defensa, en este tercer punto denunciado por lo que se declara SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.
Asimismo, en cuanto al cuarto punto, donde la defensa denuncia que la decisión se encuentra inmotivada; observan las integrantes de este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por la apelante, no adolece del vicio de inmotivación, puesto que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacían procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga, y de obstaculización, argumentos que en su criterio hacían viable, adecuada y proporcional la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse, ni la persecución penal ni las resultas del proceso.
En el mismo orden de ideas, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador o Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el o la Jueza en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee en la audiencia de presentación, en consecuencia considera este Tribunal de Alzada que no le asiste la razón a la defensa, ya que de la lectura realizada a la decisión se observa que la Jueza de Instancia dio contestación a las solicitudes interpuesta por las partes, por lo que se declara Sin Lugar este cuarto punto denunciado. Y ASI SE DECIDE.
Ahora bien, en relación al quinto punto denunciado por la defensa, donde señala que en el presente caso, la Jueza de Instancia inobservando que debía aplicarse el procedimiento de los delitos menos graves, establecidos en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el delito CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra a Corrupción, no se encuentra en el supuesto de las excepciones establecidas en el referido artículo, violentado la tutela judicial efectiva y el debido proceso; consideran estas Jurisdicente que no le asiste la razón a la defensa privada en este punto denunciado, en virtud que dentro de las excepciones establecidas en el referido artículo 354, se encuentran que “…cuando se trata de los delitos siguientes:..Corrupción…”, y visto que el delito de CONCUCION se encuentra tipificado en la Ley Contra la Corrupción, ley que abarca sanciones para aquellos funcionarios públicos incursos en hechos de corrupción, es por lo, este delito queda exceptuado de las excepciones establecidas en el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, es por que este procedimiento debe ser seguido por el procedimiento ordinario, declarándose Sin Lugar este punto denunciado. Y ASI SE DECIDE.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el primer recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho BARBARA SHILENA BOWEN BARRIOS, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos LUIS BARRIOS GONZALEZ y ENDER ALEXANDER CASTILLO. Y ASI SE DECIDE.
En este mismo sentido, esta Sala de Alzada entra analizar el segundo recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio JOSELL LUIS DELFIN MORAN, en su carácter de defensor del ciudadano ALDRIN JAVIER FUENMAYOR QUEIPO, el cual esta dirigido a cuestionar, dos puntos, el primer punto denuncio la falta de motivación, en virtud que la Jueza de Instancia no fundamento los motivos por los cuales declaro sin lugar la solicitud del Ministerio Publico y de la defensa privada, en relación a la negativa de la aplicación de medidas cautelares sustitutiva a la privación de libertad.
Ahora bien, esta Sala de Alzada considera procedente transcribir del acta de presentación de imputación, la solicitud hecha por el Ministerio Publico, en relación a la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad:
“…Asimismo, en relación al imputado Aldrin Javier Fuenmayor Queipo, la conducta asumida se subsume indefectblemente como Cómplice en el delito de Concusión…siendo esta una calificación provisorio que en el devenir de la investigación puede ser modificada, motivo por el cual solicito le sea decretada Medida cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Igualmente, esta Sala de Alzada trae a colación los motivos por los cuales la Jueza de Instancia negó la solicitud hecha por el Ministerio Publico en relación a la aplicación de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, en contra del imputado ALDRIN JAVIER FUENMAYOR QUEIPO:
“… no puede obviar este Tribunal la circunstancia de que los ciudadanos Temistocles Segundo Morales López, Aldrin Javier Fuenmayor Queipo, Ender Alexander castillo y Luís Ángel de Jesús Barrios González, tienen la condición de Funcionarios Policiales, lo cual genera a juicio de quien aquí decide, una presunción, razonable de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, no sólo respecto de un acto concreto de la investigación sino también en la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que viene dada, por el estado de vulnerabilidad de las víctimas y testigos ante la condición de funcionarios policiales que ostentan los imputados de las actas, en razón de todo lo cual este Juzgado Quinto de Control considera que se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Organico Procesal Penal para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad lo cual hace procedente en derecho lo solicitado por la representación Fiscal y en tal sentido, este Juzgado Quinto de Control acuerda imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos Temistocles Segundo Morales Lopez…Ender Alexander Castillo…Luís Ángel Jesús Barrios González…por la presunta comisión del delito de Concusión…y en contra del imputado Aldrin Javier Fuenmayor Queipo…por la presunta comisión como Cómplice en el delito de Concusión… de conformidad con lo establecido en los Artículos numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y apartarse la solicitud del ministerio publico en relación a la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de libertad, de las establecidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado Aldrin Javier Fuenmayor Queipo por las razones antes expuestas,

Esta Sala de Alzada antes de entrar a analizar la denuncia incoada por la defensa privada; considera oportuno resaltar que con la entrada en vigencia del nuevo sistema de juzgamiento penal, el Código Orgánico Procesal Penal, implantó en Venezuela, un sistema de enjuiciamiento penal, que adoptó como una de sus características fundamentales el principio acusatorio, según el cual por regla general, dejando a salvo las excepciones que deviene de los delitos reservados a la instancia de la parte agraviada, el proceso penal resulta inviable sin la acusación del Ministerio Público, en este sentido el ejercicio del ius puniendi del Estado, corresponde, en el nuevo sistema penal venezolano al Ministerio Público, tal como se desprende del contenido del artículo 285 numerales 3º y 4º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
En este orden y conforme lo establecido en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones de ley, es precisamente por esto que a tal institución se le atribuye también por mandato legal, la dirección de la primera fase del proceso penal, como lo es, la fase preparatoria también conocida por su finalidad como de investigación, que obliga al Ministerio Publico, una vez que tenga por cualquier medio conocimiento de la comisión de un hecho punible a practicar las diligencias tendientes a investigar y a hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.
Por otro lado, tenemos que el artículo 506 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las funciones jurisdiccionales de todo Juez, de la siguiente manera:

“Los jueces o juezas en el ejercicio de las funciones de control, de juicio y de ejecución de sentencia, según sea el caso, actuarán conforme a las reglas indicadas en este Código… (omisis)”.

En atención al mencionado articulo es evidente que los Jueces y Juezas de Control, como jueces de garantías, tienen las siguientes funciones principales: 1.- Velar por la incolumidad de la Constitución y demás leyes de la República, aplicando la norma constitucional con preferencia a cualquier otra y desaplicando cualquier norma legal o sub-legal que colide con ella; 2.- Controlar el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales y legales, haciéndolos respetar, así como lo dispuesto en los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República; 3.- Decretar las medidas y celebrar las audiencias que sean necesarias y pertinentes, para el mejor cumplimiento de sus funciones controladoras y garantizadoras.

En ese sentido, el Juez de Control debe en ejercicio de las facultades establecidas en el texto procesal penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, lo cual no trastoca el ejercicio de la acción penal, de conformidad con los artículos 109 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el primero consagra entre otras cosas que: “El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control…”, y el segundo prevé:
“ART. 264. —Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este código y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.”

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2129 de fecha 09-11-2007, con ponencia del magistrado Francisco Carrasqueño López, ha establecido que:
“A los jueces de la fase preparatoria o de investigación, le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en este Código, en la Constitución de la republica, tratado, convenios o acuerdos internacionales suscrito por la Republica y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorización…”

Ello así, toda vez que la principal tarea del Juez de Control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de Control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del Juez de Control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. Pues bien, en el marco de su poder decisorio, el Juez de Control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal, en términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un Juez de Control de manera previa.
Por otra parte, debe aclararse que la actuación del Juez de Control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, corresponde al requirente presentar ante el Juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan, y para resolver la petición, el Juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto a los derechos fundamentales y a las garantías esenciales.
Asimismo, el Juez de Control debe actuar durante la fase de investigación, bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal y material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en la etapa preliminar, atendiendo siempre a la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes en el proceso.
Con referencia a lo anterior, nuestro sistema penal establece que el Ministerio Publico es el titular de la acción penal y el Juez debe garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, es por lo que considera esta Sala de Alzada que aun cuando en actas existen suficientes elementos de convicción que relacionan al imputado ALDRIN JAVIER FUENMAYOR QUEIPO en los hechos investigados, los cuales deben ser dilucidados durante la etapa de investigación, donde el Ministerio Publico al concluir la investigación determinara si el referido imputado se encuentra o no incurso en el delito imputado, no es menor cierto, que el Juez de Control en el marco de su poder decisorio, debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal, es por lo que no debe excederse de sus funciones, pues al solicitar el Ministerio Publico como titular de la acción penal, medida cautelar sustitutiva a la privación por considerar que las misma pueden satisfacer las garantías del proceso, no debió otorgar medida privativa de libertad, pues estaría violentado el debido proceso, la tutela judicial efectiva y afirmación de libertad, previstas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al otorgar medidas de coerción que no le son solicitadas por el titular de la acción penal, considerando esta Sala de Alzada que la misma se excedió de sus funciones, siendo lo procedente en derecho decretar medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las establecidos en los ordinales 3 y 8 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo solicito el representante del Ministerio Publico en el acto de presentación de imputados.
Por lo que, en el caso de marras a juicio de esta Sala de Alzada, la Jueza de Instancia violento con su decisión el Derecho a la Defensa, la Tutela Judicial Efectiva ni el Debido Proceso, establecido en el artículo 49 de la Carta Magna, al declarar improcedente la solicitud del Ministerio Publico, en relación a la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, de las establecidas en los ordinales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Fiscal del Ministerio Publico, es autónomo y responsable del proceso de investigación, y solo cuando se violen principios reguladores del ius piniendi del Estado, es cuando interviene el órgano jurisdiccional, como órgano controlador de la legalidad y del cumplimiento de los principios y garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, Tratado, Convenios o Acuerdos Internacionales, tal y como lo establece el artículo 264 del Código Adjetivo Pena; en consecuencia le asiste la razón a la defensa privada y se declara CON LUGAR este punto denunciado, ORDENANDO se le otorgue al imputado ALDRIN JAVIER FUENMAYOR QUEIPO, las medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, de las establecidos en los ordinales 3 y 8 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitadas por el representante del Ministerio Publico en el acto de presentación de imputados. Y ASI SE DECIDE.
En cuanto al segundo punto denunciado por la defensa privada, referido que en actas no se evidencian suficientes elementos de convicción para estimar que su defendido se encuentre incurso en la comisión del delito CONCUCION, el mismo quedo resuelto, el primero punto denunciado en el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho BARBARA SHILENA BOWEN BARRIOS, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos LUIS BARRIOS GONZALEZ y ENDER ALEXANDER CASTILLO, siendo inoficioso entrar resolver el mismo. Y ASI SE DECIDE
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el segundo recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JOSELL LUIS DELFIN MORAN, en su carácter de defensor privado del ciudadano ALDRIN JAVIER FUENMAYOR QUEIPO. Y ASI SE DECIDE.
El tercer recurso de apelación, interpuesto por el profesional del derecho JUAN COELLO HERNANDEZ, en su carácter de defensor del imputado TEMISTOCLES SEGUNDO MORALES LOPEZ, dirigido a cuestionar tres punto, el primer punto, la precalificación aportada por el Ministerio Publico a los hechos investigados, como segundo punto, falta de motivación, en virtud que la Jueza de Control no se pronuncio con respecto que en actas no se evidencia la presencia de un delito en flagrancia y tercer punto que en actas no existen suficientes elemento de convicción, para decretar en contra de su defendido medida privativa de libertad; denuncias que quedaron debidamente contestadas, en el primer recurso de apelación interpuesto por la abogada BARBARA SHILENA BOWEN BARRIOS, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos LUIS BARRIOS GONZALEZ y ENDER ALEXANDER CASTILLO, siendo inoficioso entrar resolver los mismos. Y ASI SE DEDICE.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el primer recurso de apelación interpuesto por la abogada BARBARA SHILENA BOWEN BARRIOS, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos LUIS BARRIOS GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° 17.806.078 y ENDER ALEXANDER CASTILLO, portador de la cedula de identidad N° 14.896.246, y el tercer recurso de apelación presentado por el abogado JUAN COELLO HERNANDEZ, en su carácter de defensor del imputado TEMISTOCLES SEGUNDO MORALES LOPEZ, titular de la cédula de identidad N° 14.473.689, y PARCIALMENTE CON LUGAR el segundo recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio JOSELL LUIS DELFIN MORAN, en su carácter de defensor privado del imputado ALDRIN JAVIER FUENMAYOR QUEIPO, titular de la cédula de identidad N° 13.011.895, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión Nº 188-2016 de fecha 21-03-2016, emanada del Juzgado Quinto Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreta la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Magna y la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Adjetivo Penal, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 84 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y se ORDENA al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Zulia, realice lo conducente a los fines que se le otorgue al imputado ALDRIN JAVIER FUENMAYOR QUEIPO, titular de la cédula de identidad N° 13.011.895, las medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, de las establecidos en los ordinales 3 y 8 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitadas por el representante del Ministerio Publico en el acto de presentación de imputados. Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el primer recurso de apelación interpuesto por la abogada BARBARA SHILENA BOWEN BARRIOS, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos LUIS BARRIOS GONZALEZ y ENDER ALEXANDER CASTILLO, y el tercer recurso de apelación presentado por el abogado JUAN COELLO HERNANDEZ, en su carácter de defensor del imputado TEMISTOCLES SEGUNDO MORALES LOPEZ,
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el segundo recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio JOSELL LUIS DELFIN MORAN, en su carácter de defensor privado del imputado ALDRIN JAVIER FUENMAYOR QUEIPO,
TERCERO: CONFIRMA la decisión recurrida
CUARTO: SE ORDENA al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Zulia, realice lo conducente a los fines que se le otorgue al imputado ALDRIN JAVIER FUENMAYOR QUEIPO, las medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, de las establecidas en los ordinales 3 y 8 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitadas por el representante del Ministerio Publico en el acto de presentación de imputados.
Regístrese, publíquese, notifíquese y remítase en su oportunidad legal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, al día diecisiete (17) del mes de Junio del año dos mil dieciséis (2016). 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
LAS JUEZAS DE APELACIÓN

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta – Ponente

SILVIA CARROZ DE PULGAR LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 188-2016
EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-009480
ASUNTO : VP03-R-2015-000436

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2015-000436. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los diecisiete (17) día del mes de marzo de dos mil dieciséis (2.016).
EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ