TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 16 de junio de 2016
204º y 156º

ASUNTO : VP02-R-2016-000035
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2015-002040

DECISION Nº 175-2016
PONENCIA DE LA JUEZA DE CORTE DE APELACIONES: DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Defensor Privado, Abogado JOSE DE LOS SANTOS MARIN SILVA, quien actúa en su condición de Defensor del Ciudadano JAIRO ENRIQUE GONZALEZ, en contra de la Decisión, de fecha 01 de octubre de 2015, dictada por el Tribunal Único de Primera Instancia en Funciones de Ejecución con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del estado Zulia; en la cual acordó negar el beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena al ciudadano JAIRO ENRIQUE GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y 217 de la citada Ley Especial, cometido en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
Una vez recibido el presente Cuaderno de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo de Violencia Contra Las Mujeres del estado Zulia, es distribuido inicialmente en fecha 05 de noviembre de 2015, siendo designada como ponente, según el Sistema de Distribución Independencia, a la Jueza Superior DRA. YOLEIDA MONTILLA FEREIRA, en su condición de Jueza Suplente en sustitución de la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, quien se encontraba de Vacaciones legales.
Ahora bien, en fecha 09 de noviembre 2015, el presente asunto es recibido y devuelto por esta Alzada en la misma fecha al Tribunal de Instancia, en virtud de no encontrarse agregada en actas copia certificada de la recurrida. Seguidamente en fecha 19 de noviembre de 2015, una vez agregada en actas la recurrida, son recibidas nuevamente las actuaciones por ante el Departamento de Alguacilazgo y devuelto por esta Corte en fecha 27 de noviembre 2015, al Tribunal Único de Ejecución con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra La Mujer, por falta de notificación del imputado de autos, de la decisión recurrida.
De manera que siendo notificado el imputado de la decisión apelada, finalmente el presente Recurso de Apelación es recibido por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 26 de abril de 2016, y se le da entrada en fecha 02 de Mayo de 2016, correspondiéndole la Ponencia a la DRA. RAIZA RODRIGUEZ en su condición de Jueza Suplente de la Dra. VILEANA MELEAN VALBUENA
Así mismo, esta Sala Admite el presente Recurso de Apelación de Auto mediante decisión de fecha 10 de mayo de 2016 signada con el No. 156-16, en atención a lo establecido en el numeral 6 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones: (…Omisiss...) 6.- Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena”, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley que rige esta materia.
En fecha 16 de Mayo de 2016 la DRA VILEANA MELEAN VALBUENA se reincorpora a sus labores en su Carácter de Jueza de esta Corte de Apelaciones, quedando conformada la sala por el DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, por la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA (Ponente), en virtud de ello esta Corte Superior procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, y es por ello que se pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

El Abogado JOSE DE LOS SANTOS MARIN SILVA, Defensor Privado, quien actúa en su condición de Defensa Técnica del Ciudadano JAIRO ENRIQUE GONZALEZ, ejerció Recurso de Apelación, alegando como única denuncia que el Juez ejecutor incurre en error al negar a su defendido el Beneficio de Suspensión condicional de la Ejecución de la Pena argumentando lo siguiente:

Inicia su escrito citando parte de la decisión del Juzgado de Instancia el cual se basó en los articulo 30 y 78 de la Carta Magna y 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente para emitir su decisión, argumentando la defensa, que sobre la base de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en la cual existen prerrogativas inherentes a la dignidad humana, el trato discriminatorio y la igualdad ante la ley, se concluye que el condenado tiene derechos fundamentales e irrenunciables, citando para ello el articulo 272 de la Norma Suprema y lo expuesto por el autor Morais, año 2009, sin otro dato que aportar, referido a la relación del Estado con los penados.
Aduce que la Ley de Régimen Penitenciario que se nutre de las reglas mínimas de la Organización de las Naciones Unidas, incorporó principios para el cumplimiento de las penas, desarrollando derechos individuales en los internos previstos en la Constitución Venezolana, así como en el articulo 2 de la Ley de Régimen Penitenciario, reforzando su criterio, citando extracto del autor patrio(sic) Perez Sarmiento, año 2014, pag. 626, sin mas datos, referente a la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena.
Indica la Defensa que el legislador no incorporó ninguna excepción o prohibición en el articulo 482 de la Norma Adjetiva Penal vigente, para el otorgamiento de la Suspensión de la Ejecución de la Pena, por lo que mal podría el Juez negar ese beneficio a quien cumpla los extremos de ley, pretendiendo ubicar otra norma por encima de la Constitución Venezolana; citando el Defensor el articulo 19 del Código Orgánico Procesal Penal y expresando que de conformidad con los artículos 24, 272 y 334 de la Carta Magna en concordancia con el principio de in dubio pro reo, el Juez Ejecutor incurriría en denegación de justicia y se colocaría de espaldas al Estado de Derecho al negarle el beneficio a su defendido.
De igual forma expresa, en relación a lo argumentado por el Juez Ejecutor el cual indicó, que no se atiende al quantum de la pena sino al delito en si mismo considerado, por atentar contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de Niños, Niñas y Adolescentes, citó al autor Monge Fernandez, año 2010, pag. 88, sin más datos que aportar, el cual explica lo que consiste la libertad sexual y la indemnidad sexual.
Insiste la Defensa Técnica que en el caso de marras, hubo una contradicción entre lo alegado por la adolescente y sus familiares, y que la misma no presento desfloración alguna, por lo que no se atentó contra el bien jurídico protegido, acusándose a su defendido con el solo dicho de la victima, pretendiendo llevarlo a juicio al negarle la medida cautelar sustitutiva forzándolo a admitir los hechos,
Finalmente esgrime que en base al principio pro homine, a la aplicación preferente de la norma mas favorable y atendiendo a los criterios pronunciados por el Tribunal Supremo de Justicia en asuntos como BP01-P-2008-005052 y LP11-P-2004-000266, sin mas datos que aportar, el Juez erró en la aplicación de la norma.
Se deja constancia que la Defensa Privada no promovió pruebas en su escrito recursivo.
PETITORIO: Solicitó el Defensor Privado, que se declare Con Lugar el presente Recurso y se le otorgue a su defendido el Beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, y se realice el informe correspondiente por las autoridades competentes para cumplir a la mayor brevedad posible los extremos del articulo 482 de la Norma Procesal Penal.
II.- CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA y el Abogado ALI MORALES, actuando en su condición de Fiscala y Fiscal Auxiliar, adscritos a la Fiscalía Vigésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, actuando conforme a las facultades que les confiere el ordenamiento jurídico, procedieron a dar contestación al Recurso de Apelación presentado por la Defensa Técnica, en los siguientes términos:
Indicó el Ministerio Público los fundamentos esgrimidos por la defensa en su escrito de apelación, y refiere que vistos los argumentos señalados por la Defensa, esa Representación Fiscal observa que el fundamento del Tribunal a quo para negar la opción del penado JAIRO ENRIQUE GONZALEZ de optar en este momento al beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena y mantenerlo privado de libertad, se baso básicamente en que el penado aún no cumple las tres cuartas (3/4) partes de la pena, tal como lo establece el parágrafo segundo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal.
Aunado a lo anterior, la Vindicta Pública considera oportuno señalar, en razón de lo alegado por la Defensa en cuanto a la violación del principio de igualdad y la eliminación de toda discriminación, que, con respecto al principio de igualdad establecido no solo en los Convenios Internacionales suscritos por la República, sino también dentro de nuestro ordenamiento jurídico, específicamente en el numeral 1 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no podemos desconocer tal principio, pues ello constituiría un contra sentido de la misión que como Institución del Estado tenemos, sin embargo, tal principio de igualdad esta visto como una situación en la que todas las personas son iguales frente a la Ley, en el sentido que todas deben gozar de los derechos y garantías fundamentales, independientemente de la condición social, racial, religiosa, incluso a los fines que nos ocupan, independientemente de la condición procesal en la que se encuentre el penado, por lo que se debe afirmar que tanto las personas libres como las privadas de libertad tiene los mismos derechos fundamentales y las garantías necesarias para proteger y hacer vales sus derechos.
En ese sentido, el tratamiento de igualdad no debe interpretarse como aplicable a todos los privados de libertad o penados en razón de su condición procesal, pues si bien es cierto, todos los privados de libertad o penados se les debe garantizar sus derechos fundamentales, es desde esa óptica donde opera el principio de igualdad ante la ley, por lo que la igualdad debe ser considerada para la aplicación de las mismas circunstancias de hecho o procesal en la que se encuentren los privados de libertad, ya que no es posible aplicar una misma sanción penal a todos los sujetos activos de delito que han sido objeto de una sentencia condenatoria partiendo del contenido del Principio de Igualdad, de allí que el tratamiento que deba darse al privado de libertad en busca de su reinserción social sea igual para todos, con ciertas distinciones en función del caso concreto, dado que cada individuo en condición de penado alcanza su evolución intramuro de manera individual diferenciada del resto de sus pares, circunstancias en las que convergen factores diversos cuyo alcance no esta asociado al principio de igualdad, toda vez que a todos se les aplica el mismo tratamiento pero no todos alcanzan progresivamente la rehabilitación social al mismo tiempo. Siguiendo el mismo orden de ideas, arguyó el Ministerio Público que todos los condenados se encuentran en condición de igualdad frente a la ley en lo que respecta a la protección de sus derechos fundamentales, a todos se les garantiza la progresividad en el tratamiento de las penas en el tiempo que dure la misma, lo cual no significa en el caso concreto que al penado se le este vulnerando su derecho penitenciario, pues no esta impedido a solicitar las formas alternativas de cumplimiento de pena a las cuales tiene derecho, constatándose de la causa principal que la Defensa del penado JAIRO ENRIQUE GONZALEZ ha realizado gestiones para tales fines, independientemente de que el Tribunal le haya negado el otorgamiento de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, y de que el Juez a quo fundamentara su negativa en la excepción que prevé el parágrafo segundo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la necesidad del Estado de castigar con mayor severidad el tipo penal por el cual resulto condenado el antes mencionado penado, por lo que en ningún momento a consideración de la Vindicta Pública se vulnera el Principio de Igualdad que ampara a éste.
A pesar de los argumentos anteriores, la Representación Fiscal indica que del análisis efectuado a las actas que componen el asunto principal relacionado con la presente incidencia de apelación, se ha observado que el Ciudadano JAIRO ENRIQUE GONZALEZ, fue condenado a cumplir la pena de TRES (3) AÑOS Y NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, AGRAVADO Y CONTINUADO evidenciándose que los hechos que dieron lugar al presente proceso y por los cuales el penado de autos resultó condenado, bajo el amparo del artículo 482 de dicho texto normativo, el cual señalaba cuales eran los requisitos para que un penado se hiciera acreedor del beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, ello en aras de garantizar el principio de legalidad y dentro del marco de derecho y seguridad jurídica que debe prevalecer en todo proceso penal.
Se deja constancia que la Vindicta Pública no promovió pruebas en su escrito de contestación.
PETITORIO: Concluye el Ministerio Público su escrito de Contestación, solicitando a esta Alzada se tomen en consideración los fundamentos antes señalados y se dicte la decisión correspondiente.
III.- DE LA DECISION RECURRIDA:

La decisión apelada corresponde a la dictada por el Tribunal de Único de Primera Instancia en Funciones de Ejecución con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del estado Zulia de fecha 0-10-2015; en la cual acordó negar el beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena al ciudadano JAIRO ENRIQUE GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y 217 de la citada Ley Especial, cometido en perjuicio de (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
De la revisión realizada por este Tribunal de Alzada a los fundamentos de derecho explanados por la Defensa Privada en su medio recursivo, así como a las actas que conforman el presente asunto principal el cual fue solicitado por este Tribunal Colegiado, se observa que el aspecto central del presente Recurso de Apelación de Auto versa en impugnar la decisión de fecha 01 de octubre de 2015, dictada por el Tribunal Único de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Con Competencia en delitos de Violencia Contra las Mujeres en contra del penado JAIRO ENRIQUE GONZALEZ, la cual condujo a negar el beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena.
Ahora bien, del contenido del escrito de apelación, observamos que el motivo de la misma se subsume en el numeral 6 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos específicamente a aquellas decisiones que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena, observando que la denuncia formulada por la parte recurrente en su apelación fue:
Como única denuncia alega la Defensa que el Juez incurrió en error al negar el Beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena por cuanto todos son iguales ante la ley y en consecuencia debe otorgarlo una vez llenos los extremos del articulo 482 a tenor de los artículos 24, 272 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Delimitada la denuncia planteada por la parte recurrente, esta Alzada procede a resolver, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Sobre dicho planteamiento esta Alzada considera traer a colación el contenido del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra señala:
“El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación; funcionarán bajo la dirección de penitenciarias profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria.
El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico.”

De la norma ut supra transcrita tenemos como primera vertiente el hecho que el Estado Venezolano ofrece garantizar tanto la rehabilitación como la reinserción social del penado, una vez que éste se ve sometido al cumplimiento de una pena impuesta por un órgano jurisdiccional, lo cual busca que tenga lugar la prevención especial positiva, definida esta como aquella resocialización o recuperación del individuo para integrarlo nuevamente a la sociedad, no obstante, ello no debe traducirse en que su aplicabilidad sea exclusiva de los privados y las privadas de libertad, es decir, no podemos entender que la prevención positiva es la única finalidad que ha perseguido el Legislador y la Legisladora con el establecimiento de las penas, y menos que las penas que no respondan a tal fin resulten contrarias a lo que consagra nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Observan quienes aquí deciden que en el presente asunto la pena de privación de libertad dictada en contra del penado JAIRO ENRIQUE GONZALEZ puede considerarse como baja, dado el quamtum de la misma, sin embargo ello no obsta para que ésta sea cumplida privado de su libertad, y que con dicha privación no se logre la finalidad de la misma, que no es otra que la rehabilitación o la reinserción social del recluso o la reclusa, es decir, el hecho que cierta pena se deba cumplir privado de libertad no condiciona el cumplimiento o no de lo consagrado en el artículo 272 constitucional.
Sobre el contenido de la norma constitucional objeto de análisis por quienes aquí deciden, nuestra Sala Constitucional ha establecido lo siguiente:
“...en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:
(Omisis...)
A juicio de esta Sala, la anterior norma constitucional “da preferencia a la aplicación de las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas no privativa de libertad; sin embargo es obvio que no excluyo la coexistencia de las sanciones reclusorias. La referida norma establece la existencia de dicho régimen para el cumplimiento de penas corporales privativas de libertad, con la exigencia o garantía de que, mediante la ejecución del mismo, se asegure la rehabilitación del penado y el respeto a los derechos humanos de este último. (vid. Sentencia 803, del 7 de abril de 2006..)
(Omisis...)
Así pues esta Sala hace notar que el artículo 272 constitucional, al indicar que debe garantizarse la rehabilitación del penado y que durante la ejecución de la condena puede acordarse algunas medidas alternas de cumplimiento de pena, lo que hace es reconocer a su vez la existencia de un principio que ha sido desarrollado en el “derecho penitenciario”, denominado principio de “progresividad”.
(Omisis...)
...esta Sala observa que el legislador establece por un lado una serie de requisitos, tomando en cuenta el tiempo de reclusión, para que todo penado pueda acceder a algunas formulas alternas de cumplimiento de la pena.
Pero encontramos, igualmente, que el legislador establece otros requisitos que atienden al tipo de delito cometido por el declarado judicialmente, a los fines de que se pueda cumplir con la pena impuesta en forma distinta...”

Por lo tanto esta Sala, hace notar que el legislador, al desarrollar el principio de “progresividad”, que forma parte de la rehabilitación social que debe tener todo condenado, estableció unos requisitos, tomando en cuenta el tiempo de reclusión del penado o de acuerdo al delito cometido por el responsable, para que toda persona pueda acceder a las distintas formulas alternas de cumplimiento de pena. Esos requisitos son necesarios y en nada imposibilitan la readaptación social, sino más bien, están en consonancia con lo señalado en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El Juez de Ejecución, por lo tanto, deberá analizar si dichos requisitos están cumplidos, al momento de realizar el cómputo de la ejecución de la pena, ya sea de oficio o a petición de parte.” (Sentencia 1171, de fecha 12 de Junio de 2006. Magistrada Ponente: Carmen Zuleta de Merchan).”

Del criterio Jusrisprudencial antes señalado por esta Sala, estas Juzgadoras y este Juzgador arguyen que el artículo 272 de nuestra Carta Magna ofrece derechos estrictamente penitenciarios, que se corresponden con las obligaciones que asume el Estado Venezolano con relación a la materia penitenciaria y a las estrategias o políticas para lograr la resocialización del penado, por ende al señalar que lo predominante deben ser las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, a lo que son las medidas de privación de libertad o de naturaleza reclusoria, debemos entender que tal anunciación no necesariamente implica el establecimiento de derechos de carácter fundamental y universal, pues no podemos olvidar que cada caso es especifico y como Juezas y Jueces estamos en la obligación de actuar conforme a lo que establecen nuestras normas jurídicas.
Es evidente entonces que la garantía constitucional prevista en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela constituye un enunciado normativo con el cual el Legislador y la legisladora a pretendido guiar las políticas penales y penitenciarias que debe adoptar la Republica para alcanzar los fines que se ha propuesto, como es lograr la reinserción del penado a la sociedad, para que una vez cumplida la totalidad de la pena, este retome su vida en total normalidad, por lo que se entiende que el Estado persigue entre otras cosas que la pena encamine al sujeto activo del delito a una reinserción, social, mas no podemos establecer que es esa la única finalidad de ésta y así lo ha dejado sentado la doctrina, quien atribuye a la pena las siguientes finalidades:
“1.- Restablecimiento del orden jurídico quebrantado, a través de la retribución, exigida a través de la justicia.
2.- Prevención general, que se obtendría por medio de la amenaza legal, de la intimidación y de la afirmación del derecho.
3.- prevención especial, alcanzada a través de la advertencia y resocialización... del delincuente.
4. Defensa social, una vez que se concibe como prevención general y especial.” (MORAIS DE GUERRERO, MARIA G. La Pena. Su Ejecución en el Código Orgánico Procesal Penal. 2da Edición)”

Ahora bien, fijadas las consideraciones relativas al contenido del artículo 272 Constitucional, esta Alzada pasa a establecer sus consideraciones con respecto a lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:
“... Artículo 488.
(Omisis...)
Parágrafo Segundo:
Cuando el delito que haya dado lugar a la pena impuesta, se trate de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro; trafico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crimines de guerra, las formulas alternativas previstas en el presente artículo solo procederán cuando se hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta.” (Destacado de esta Sala).

Con dicho parágrafo el Legislador y la legisladora patria en primer lugar mencionaron una serie de delitos que son catalogados como graves por el bien jurídico al cual afecta, e indicó de manera expresa e imperativa que para dichos casos, se hace necesario el cumplimiento de las tres cuartas (3/4) partes de la pena impuesta, para optar a cualquiera de las formulas alternativas de cumplimiento de pena que prevé nuestro ordenamiento jurídico.
Sobre el contenido de dicho parágrafo, la defensa arguyó que no existe en la Norma Procesal Penal excepciones al beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, restringiendo a su defendido el derecho de optar a las formulas alternativas de cumplimiento de pena, menoscabando así sus derechos constitucionales de igualdad y no discriminación.
En ese orden tenemos que la igualdad de las personas como Derecho de rango Constitucional se encuentra establecido en el artículo 21 de nuestra Carta Magna, que a la letra consagra:
“Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
(Omisis...)”

Del contenido de dicho artículo observamos que todas las personas son iguales ante la ley, lo cual nos conduce inexorablemente a entender que no se permiten discriminaciones instauradas en raza, sexo, credo, condición social o aquellas que, en general, persigan afectar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de derechos y libertades de toda individuo, por ende se habla de un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad, es decir, cuando estamos ante una situación de igualdad como equiparación, podemos considerar que existe equivalencia entre dos cosas o personas, mientras que si hablamos de un trato desigual cuando se trata de personas que se encuentren en situación de desigualdad, es decir ante un cuadro de iguales con diferenciación.
Expuesto esto, se hace necesario determinar el trato que se pretende utilizar, pues el establecimiento de las diferencias debe realizarse en motivos que resulten razonables y adecuados, por ello, no resulta correcto conferir un tratamiento desigual en casos donde se detente una situación semejante y que posean un marco jurídico que se equipare con su situación, por lo que se concluye que igualdad no es sinónimo de identidad, ya que resultaría violatorio del principio de igualdad dar un tratamiento igualitario a una persona con supuestos que le resultan distintos o diferentes, es decir, no se equivalen los distintos ni se crean diferencias entre los semejantes.
Sobre el argumento anterior esbozado por quienes aquí deciden, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Luisa E, Morales, señaló que:
“(Omsis...)
...es oportuno hacer referencia al contenido del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra el principio de igualdad en los siguientes términos:
(Omisis...)
Respecto a la interpretación que debe dársele a la norma ut supra transcrita, la Sala ha expresado en reiteradas oportunidades que el derecho a la igualdad implica brindar el mismo trato a todas las personas que se encuentran en idénticas o semejantes condiciones, por lo que aquellos que no se encuentran bajo tales supuestos podrían ser sometidos a un trato distinto, lo que hace posible que haya diferenciaciones legítimas, sin que tal circunstancia implique per se discriminación o vulneración del derecho a la igualdad (Vid. Entre otras, sentencia de esta Sala N° 972 del 9 de mayo de 2006).
Ciertamente el derecho a la igualdad proclama entre otras cosas que toda persona sea tratada por la ley en forma igualitaria lo cual conlleva inexorablemente a rechazar todo tipo de discriminación, pero si bien ello es así, tal circunstancia no implica que en determinados casos cierta disposición legal pueda estipular tratos diferentes, siempre y cuando estos no sean arbitrarios y encuentren justificación en la particular situación en que puedan encontrarse los individuos.
(Omisis...)
En tal sentido, las restricciones establecidas por el legislador para optar a los beneficios de las medidas alternativas de cumplimiento de pena, no pretenden ir en contra del derecho a la igualdad, pero si intentan establecer restricciones a objeto de mantener un equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.” (Sentencia 1325, de fecha 04 de Julio del año 2006. (Resaltado de esta Corte de Apelaciones).

Cuando se habla del derecho a la igualdad y no discriminación, nuestro Legislador y nuestra Legisladora pretendieron al consagrar dicho enunciado normativo, que se trate de forma igual a quienes se encuentran en semejantes o similares condiciones, para que de allí surja un trato donde a todos los ciudadanos y todas las ciudadanas sin excepción se les de el mismo proceso que prevé el ordenamiento jurídico, por ende la Igualdad se presenta en modalidades donde se destaca la Igualdad ante la Ley strictu sensu conocido como el principio de igualdad en la ley, el cual comporta una exclusión de las discriminaciones que tienen su origen en lo que son las normas jurídicas; y tenemos también el principio de igualdad en cuanto a lo concerniente a la aplicabilidad de la ley, que es donde se podría materializar la discriminación por parte de los órganos jurisdiccionales a quienes les compete aplicar las leyes que rijan una sociedad.
En lo que atañe al presente caso, consideran quienes aquí deciden que se debe ahondar en lo concerniente al principio de igualdad normativa, pues se hace necesario indicar que éste representa un modo de defensa del ciudadano ante las discriminaciones de la cual pudiera ser objeto por parte del Poder Legislativo al momento de crear las leyes, de allí que se le prohíba al Legislador y a la Legisladora crear normas jurídicas donde se establezca algún tipo de discriminación, por ello, resulta imperioso para los Legisladores y las legisladoras ceñirse al respeto y estricto cumplimiento del principio de igualdad.
En razón de lo antes esgrimido observan estas Juzgadoras y este Juzgador que quien recurre denuncia una vulneración del principio de igualdad, considerando quienes aquí deciden que las personas condenadas por cualquier de los delitos que dicha norma menciona no son desiguales, éstas reciben el mismo tratamiento con ciertas diferencias que devienen de la naturaleza del delito cometido.
Ahora bien, evidencia esta Alzada que el tantas veces mencionado artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal en su segundo parágrafo prevé excepciones para que los penados opten a las formulas alternativas de cumplimiento de pena, mas no elimina la posibilidad de los penados y las penadas de optar a ellas, dicha excepción se refiere al tipo de delito por el cual el sujeto activo o sujeta activa haya resultado condenado o condenada en el desarrollo de un proceso penal, lo cual no obedece a una discriminación tal como lo ha pretendido la defensa, ni a una condición de desigualdad; si no a una acción del Estado para castigar con más severidad aquellos delitos cuyos bienes jurídicos tutelados resultan de gran relevancia para la sociedad, en el caso de marras estamos en presencia del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, AGRAVADO Y CONTINUADO perpetrado por el Ciudadano JAIRO ENRIQUE GONZALEZ, delito éste que se encuentra dentro de los exceptuados para que los penados opten a las formas alternativas de cumplimiento de pena hasta que cumplan las tres cuartas (3/4) partes de ésta, por lo que, ante tal situación procesal que diferencia al penado ante los demás, a éste no se le niega optar a las medidas extra muros, sino que se le extiende el lapso de cumplimiento de pena para acceder a ellas, dada la magnitud del daño causado y la naturaleza del delito cometido; aunado a que la norma no prevé para aquellos casos donde la pena a imponer sea menor o no exceda de cinco años, la no aplicabilidad de tal excepción, es decir, no se trata del quamtum de la pena sino del tipo penal por la que fue dictada en su oportunidad la sentencia condenatoria respectiva.
Así se hace preciso para este Tribunal Colegiado citar un punto interesante sobre el bien jurídico que el Estado protege, planteado por la Autora MORAIS DE GUERRERO, María, en su libro “LA PENA: Su ejecución en el Código Orgánico Procesal Penal 2da Edición”, quien arguye que:
“Los bienes jurídicos son jerarquizados así como los atentados contra los mismos. El Derecho Penal sólo interviene para proteger los bienes jurídicos mas importantes y para hacerlo sanciona los atentados mas graves, mas violentos y mas fraudulentos contra dichos bienes, atendiendo al principio de la subsidiaridad, puesto que solo debe intervenir cuando sea imprescindible y cuando sea el único medio posible y necesario. El Estado detenta el derecho a castigar porque siendo esos bienes o intereses tutelados en razón de la vida social, la exigencia de que se sancione el ilícito trasciende a la esfera jurídica para afectar la propia comunidad social y política”

Ante la jerarquización de los bienes jurídicos protegidos por parte de nuestros legisladores y nuestras legisladoras, se hace evidente que al momento en que el Legislador y la Legisladora convierten en norma una conducta que describe un tipo penal, esta se enfoca en la protección de un bien jurídico determinado que según su naturaleza determina la sanción a aplicar en el caso de las leyes sustantivas, así como el proceso a seguir en el caso de las leyes adjetivas o procesales.
Precisa este Tribunal Colegiado que el delito por el cual fue imputado, acusado y condenado el Ciudadano JAIRO ENRIQUE GONZALEZ, fue el de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y 217 ejusdem, en los siguientes términos:
“Artículo 259. Abuso sexual a niños y niñas. Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado con prisión de dos a seis años.
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aun con instrumentos que simulen objetos sexuales, la prisión será de quince a veinte años.
Si el o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio.
Si el autor es un hombre mayor de edad y la víctima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia conforme al procedimiento en ésta establecido. ”

“Artículo 217. Agravante. Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente.
(Omisis...)”
“Articulo 99. Se consideraran como un solo hecho punible las varias violaciones a una misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizados con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentara la pena de una sexta parte a la mitad.”

Ahora bien, los hechos objeto del presente proceso los cuales se desprenden del acto conclusivo acusatorio, y por los que el Ciudadano JAIRO ENRIQUE GONZALEZ, resultó condenado fueron los siguientes:
“En fecha 11/03/15, siendo aproximadamente las 05:00 horas de la mañana al momento en el cual los funcionarios (…omissis…) , se encontraba a una ciudadana identificada como NELSY POLANCO, informando que su hermana de 12 años de edad se hallaba (sic) abusada sexualmente por su padrastro, motivo por el cual los funcionarios antes mencionados se trasladaron al lugar (sic) donde al llegar se entrevistaron con la ciudadana antes mencionada quien les informa, que efectivamente su hermana 12 años (…omississ…) le informo por vía telefónica que su padrastro JAIRO ENRIQUE GONZALEZ, en reiteradas ocasiones, ha abusado sexualmente de ella, tocándola de forma lasciva e indecorosa en sus partes genitales, manifestándole frases como “tu naciste para ser mi mujer” y amenazándola con hacerle daño si le contaba de ello a alguien, decidiéndose la adolescente a contarle lo sucedido por cuanto había conseguido el valor para hacerlo”

Vistos los hechos que se ventilaron en el presente asunto, donde la víctima, una adolescente de doce años de edad para ese momento, fue objeto de abuso sexual por parte de su padrastro hoy penado, Ciudadano JAIRO ENRIQUE GONZALEZ, estas Juzgadoras y este Juzgador resaltan como se ha implementado la existencia de un régimen especial hacia la protección de las mujeres, la cual responde a los compromisos contraídos por nuestra República Bolivariana de Venezuela como Estado Parte en los Pactos y Tratados Internacionales que consagran la obligatoriedad de los Estados de proteger a las Mujeres en casos de violencia contra su integridad personal de manera total; entre los que destacan los siguientes: La Declaración y Programa de Acción de Viena (articulo 18); Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1982) en sus artículos 2, 3 y 14, la Ley Aprobatoria del Protocolo Facultativo (2001); La Plataforma de Beijing (artículos 112, 113, 117, 120, 124); la Convención Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o “Convención de Belém Do Pará” (artículo 7); la Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer (1952) y la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948).
En especial, la Convención Sobre La Eliminación de Todas Las Formas de Discriminación Contra La Mujer y la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar La Violencia contra la Mujer “Convención de Belem Do Pará”, que impone a los Estados, entre otras obligaciones, el establecimiento de “procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos”.
Desde la perspectiva de Género, cuando en el numeral 2 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hace referencia a la adopción de medidas positivas a favor de personas discriminadas, marginadas o vulnerables y que se encuentren en situación de debilidad frente a los abusos o maltratos, el referido dispositivo constitucional visualiza un grupo poblacional tradicionalmente vulnerable como lo es el de las mujeres. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 229 de fecha 14/02/2007, Exp. 06-1870 con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán).
En este contexto, la Jurisprudencia Constitucional ha señalado que “…los jueces y operadores jurídicos en general, en materia de género, deben abandonar los tradicionales esquemas del sistema social patriarcal y androcéntrico imperante, de las creencias, comportamientos, roles, expectativas y atribuciones que sustentan a dicho sistema, así como la discriminación y violencia contra las mujeres en general, y adoptar fielmente el régimen especial de protección a favor de las mujeres, en pro de la justicia social, pues de lo contrario se estaría vulnerando la integridad física y moral de quien demanda esa protección especial…”. (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 486 de fecha 24/05/2010 Exp. 09-870 con Ponencia del DR. Arcadio Delgado Rosales).
En tal sentido, el desarrollo del Derecho Penal necesita un conjunto complementario de medidas jurídicas que conlleven a una cautelosa utilización del derecho más represivo; en esta materia, la política criminal venezolana se ha enfocado en dos aspectos esenciales, a saber: el primero, ratificar Convenciones Internacionales que tienen un marco legal de Protección a Los Derechos de La Mujer y la segunda, la promulgación de la Ley Especializada Sobre La Violencia Contra La Mujer.
Dicho todo lo anterior se colige pues, el hecho de que el Estado implemente a través de la creación de normas jurídicas, medidas con las que pretenda ser mas severo con relación a ciertos delitos, no obsta para que éste no cumpla con unos de sus fines al establecer las penas, como lo es encaminar al sujeto activo o sujeta activa del delito a una reinserción social que materialice su recuperación para incorporarlo a la sociedad, ni tampoco puede considerarse dicha política criminal implementada por nuestra República como contraria a lo que representa nuestro Sistema Penitenciario, ni adversa a la aplicación con preferencia las formas de cumplimiento de pena no privativas de libertad, ni como violatoria a la igualdad de todos ante la Ley, de allí que no sea procedente lo formulado por la Defensa Privada en su escrito de Apelación, Y así se Decide.
En Virtud de los razonamientos efectuados y evidenciado como ha sido por quienes aquí deciden que en el presente asunto, la recurrida estuvo ajustada a derecho, y que con ella no se vulneraron derechos y garantías de rango constitucional o legal, es por lo que se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el Defensor Privado, Abogado JOSE DE LOS SANTOS MARIN SILVA, quien actúa en su condición de Defensor Privado del Ciudadano JAIRO ENRIQUE GONZALEZ, en contra de la Decisión, de fecha 01 de octubre de 2015, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del estado Zulia; en la cual acordó negar el beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena al ciudadano JAIRO ENRIQUE GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y 217 de la citada Ley Especial, cometido en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); en consecuencia, SE CONFIRMA la decisión recurrida antes identificada.- Así se Decide.-
V
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Privado, Abogado JOSE DE LOS SANTOS MARIN SILVA, quien actúa en su condición de Defensa Técnica del Ciudadano JAIRO ENRIQUE GONZALEZ.
SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión, de fecha 01 de octubre de 2015, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del estado Zulia; en la cual acordó negar el beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena al ciudadano JAIRO ENRIQUE GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y 217 de la citada Ley Especial, cometido en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo.
EL JUEZ PRESIDENTE,
DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL
LA JUEZA LA JUEZA

DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ
(Ponente)

LA SECRETARIA,

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA.

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nº 175-16, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte.

LA SECRETARIA,

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA.

VMV/leo.-
ASUNTO : VP02-R-2016-000035
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2015-002040