LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUIDICIAL DEL ESTADO ZULIA EXPEDIENTE No. 14073 I INTRODUCCIÓN Aprehende este Juzgado Superior Primero el conocimiento de la presente causa, producto de la distribución que efectuara la Oficina de Recepción y Distribución de documentos el día 15 de abril de 2014, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de marzo de 2014, por los profesionales del derecho IRAMA CECILIA RIVERO y ANTONIO JOSÉ VARELA, inscritos en el Inpreabogado, bajo los Nos. 56.933 y 65.286 respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 29 de enero de 2014, en el juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCIÓN A COMPRA-VENTA seguido por el ciudadano RAUL JAVIER NAVA VÁSQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-12.456.147, domiciliado en Maracaibo, Estado Zulia contra los ciudadanos GUSTAVO ALONSO LÓPEZ GONZÁLEZ y LORENA SINISCALCHI, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-10.532.638 y V-13.262.616, domiciliados en Maracaibo, Estado Zulia. II NARRATIVA Se le dio entrada a la presente causa por ante esta Superioridad, el día 23 de abril de 2014, tomándose en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de Interlocutoria. Se constata en las actas que conforman el presente expediente que el abogado en ejercicio ANTONIO JOSÉ VARELA, apoderado judicial de la parte demandada en la presente causa, consignó escrito de Informes, manifestando lo siguiente: “(…) En fecha 29.01.2014, fuera del lapso de diferimiento, el Tribunal presuntamente dictó el Auto No. 036, fallo recurrido. Pese a que en el auto No. 036 se ordena “NOTIFÍQUESE”, es hecho cierto que las partes no fueron debida y suficientemente notificadas legalmente, como consta en autos, pues ni si quiera se expidieron las Boletas de Notificación. Estos hechos evidencian la conculcación a las partes del derecho al Debido Proceso de Ley así como a la garantía constitucional que le es consustancial, el Derecho a la Defensa, y, en el caso concreto de los demandados, el Derecho a ser Oído (…) …Omisis… “(…) INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 243, ORDINALES 3°, 4° Y 5° DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, COMO NORMAS REGULADORAS DE LA SENTENCIA, Y, POR VIA DE CONSECUENCIA, LOS ARTÍCULOS 12 Y 509 IBÍDEM, POR HABER INCURRIDO LA RECURRIDA EN EL VICIO DE SILENCIO DE PRUEBAS Y REINCIDIDO EN EL VICIO DE PETICIÓN DE PRINCIPIO. (…) En el auto recurrido falta la síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que quedó planteada la controversia, en abierta violación del artículo 243.3 del Código de Procedimiento Civil, en ostensible quebrantamiento de las formas esenciales del juicio”. …Omisis… “Con lo transcrito queda evidenciado, en el contenido del propio fallo No. 478, que con la sola existencia en autos del “contrato de opción de compra-venta”, Anexo A, y sin análisis ni motivación alguna, el Tribunal dio por cumplido uno de los dos requisitos legales, “el requisito del fumus bonis iuris”, siendo que la jurisprudencia ha establecido que deben ser concurrentes. Y, el segundo requisito, igualmente, se dio por cumplido con la siguiente afirmación: “en vista del cúmulo de causas pendientes en los Tribunales y en lo tardío que puede resultar un proceso judicial”. Esta afirmación es tan genérica que actúa en contra de los Tribunales de la República y en contra del Derecho a la Tutela Efectiva de Justicia. Sin embargo, dentro del requisito del “fumus bonis iuris” no verificó que la Cláusula TERCERA del “contrato de opción de compra-venta “,(…)le permitía comprobar que ese contrato había prescrito el 14.12.2012, lo cual, vía artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, indicaba la existencia de “interés jurídico actual” lo cual es una de las causas excepcionales de IMPROPONIBILIDAD de la acción y de INADMISIBILIDAD de la demanda”. …Omisis… “(…) Como se evidencia del análisis del contenido del numeral II del auto recurrido, este solamente contiene citas de los artículos del Código de Procedimiento Civil que fueron utilizados por el Tribunal para dictar, en fecha 09.08.2013, la resolución interlocutoria No. 478, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR. Pero nótese que no contiene fundamento de derecho alguno para motivar la decisión de “RATIFICAR” la cuestionada medida cautelar en el auto recurrido, y únicamente esgrime el arbitrario argumento relativo a que “el demandado opositor no trajo al proceso durante la articulación probatoria, elementos que aportaran hechos nuevos o que generaran dudas en esta Juzgadora, respecto al criterio esgrimido en el decreto de la medida cautelar a la que hace oposición.” …Omisis… “(…) consta en el propio auto recurrido, es que durante la articulación probatoria “de ocho días” “no fueron presentados escritos de prueba por ninguna de las partes intervinientes”. …Omisis… “(…) el Tribunal del fallo recurrido se absolvió de la instancia al dejar de pronunciarse sobre absolutamente todos los alegatos y pruebas esgrimidos en el “Escrito de Fundamentación de la Oposición a la sentencia interlocutoria No. 478,” con lo cual violó lo dispuesto en el artículo 12 deñ Código de Procedimiento Civil, esto es, su deber de “atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados”, incurriendo, además, en el vicio de silencio de pruebas”. …Omisis… “Sobre la base de los hechos y fundamentos de derecho esgrimidos en este escrito y en el transcurso de la incidencia cautelar, muy respetuosamente solicitamos de este Tribunal Superior lo siguiente: A.- Que al verificar los requisitos concurrentes establecidos por el Legislador en elartículo 585 del Código de Procedimiento Civil exigidos para que se pudiera otorgar la medida preventiva solicitada por el demandante, declare la inexistencia del fumus bonis iuris, así como la del “derecho que se reclama” en el juicio principal (pendente litis), lo cual genera por mandato legal la INADMISIÓN de la demanda según lo dispuesto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil. B.- Que se revoque la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el inmueble que fue objeto del Contrato de Compraventa, y se ordene oficiar tal decisión al Registrado (sic) Público respectivo. C.- Que adopte las medidas correctivas que estime aplicar, según lo denunciado en este escrito, así como cualquier otro pronunciamiento que en función del principio de exhaustividad y en resguardo de los derechos y garantías constitucionales de la Parte (sic) Demandada (sic) considere este Tribunal Superior que deba pronunciar. En especial, que en beneficio de todos los ciudadanos que acuden a los Tribunales de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia eleve, a quien corresponda corregir la irregularidad relativa a la no recepción discrecional, por algunos Secretarios de Tribunales, de los escritos que se les presenten.”(…)”. Consta en las actas procesales contenidas en el expediente que en fecha 26 de mayo de 2014, el abogado OSCAR ATENCIO GALBÁN, apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de Observaciones a los Informes de su contraparte, planteadas en los siguientes términos: “(…) los documentos presentados junto a la solicitud de medida preventiva fueron analizadas por el Tribunal y lograron crear en el juez la noción de verosimilitud sumaria que se aprecia en relación a la acción de cumplimiento de contrato, bien por la tardanza de la tramitación del juicio o por los hechos de los demandados durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Por otra parte, es un hecho reconocido por la parte demandada que no promovió ningún medio de prueba valido (sic) para hacer cambiar la apreciación del juez de la recurrida sobre la medida preventiva decretada”. …Omisis… “(…) lo anterior hace presumir la intensión de los demandados de no dar cumplimiento al contrato de opción de compra venta en los términos planteados en el contrato de opción de compra venta, por lo que, resulta a todas luces ajustada a derecho la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada por el tribunal de instancia. En la misma denuncia, expresan los patrocinantes de los demandados, que dentro de los requisitos de fumus bonis iuris, el Tribunal no verificó la cláusula tercera del contrato de opción de compra venta, la cual a su decir comprueba que el contrato había prescrito el 14 de diciembre de 2012, alegando que la demanda debería ser declarada inadmisible. En primer lugar, debemos indicar que dicho planteamiento sería una defensa de fondo que de ser planteada, debería resolverse en la sentencia de fondo, jamás como una cuestión de inadmisibilidad que deba resolverse en una incidencia dentro de la pieza de medidas”. …Omisis… “Alegan el incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, lo hace bajo el mismo argumento errado y sin fundamento de una supuesta caducidad del contrato opción de compra venta, documento fundamental de la acción, lo cual se traduce a su decir, en una falta de cualidad del actor para proponer la demanda que originaría la inadmisión de la demanda. Todo lo cual, es una situación de fondo que solo puede ser resuelto, insistimos de ser alegado, mediante la sentencia definitiva que resuelva el fondo de la causa y no en una incidencia de oposición a una medida preventiva”. …Omisis… “Ciudadana Juez Superior, como lo dijimos en nuestra solicitud de medida preventiva, la certeza cautelar no descansa en plena convicción o certeza absoluta de la procedencia de la reclamación principal, sino en la probabilidad real que la sentencia de fondo acoja la referida reclamación, sin que sea exigible la prueba completa y detallada del hecho que le da nacimiento al derecho cuya satisfacción se pretende, por ende, basta que exista la firma manifestación de indicios que develen la procedencia de la pretensión, para que sea acogida la aspiración cautelar del peticionante (…)”. Narradas como han sido las actuaciones realizadas en esta Superioridad, se procede a relatar lo contenido en las actas del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Se constata que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dando respuesta a la solicitud de medida cautelar efectuada por el abogado OSCAR ATENCIO GALBÁN, apoderado judicial de la parte demandada, en fecha 09 de agosto de 2015, declaró: “(…) En el caso sub examine, fue consignado documento de opción de compra venta celebrado entre los ciudadanos GUSTAVO ALONSO LÓPEZ GONZÁLEZ y LORENA SINISCALCHI DE LÓPEZ, como promitentes vendedores, y el ciudadano RAÚL JAVIER NAVA VÁSQUEZ, como promitente comprador (…) con lo cual se encuentra cubierto el requisito del fumus bonis iuris. En cuanto al requisito de periculum in mora, en vista del cúmulo de causas pendientes en los Tribunales y en lo tardío que puede resultar un proceso judicial, podría hacerse ilusoria la ejecución de un eventual fallo favorable a la parte actora. Por los fundamentos antes expuestos este Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, decreta MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un inmueble constituido por un apartamento signado con el No. 10-A, situado en la décima planta del Edificio (sic) ATASLOA (…)”. Seguidamente el abogado ANTONIO JOSÉ VARELA, apoderado judicial de la parte demandada, en fecha 12 de noviembre de 2013 presentó escrito de oposición a la medida cautelar nominada de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada por el citado Juzgado Primero de Primera Instancia, manifestando: “(…) Con el debido respeto considero que ninguno de esos dos requisitos impretermitibles y concurrentes se cumplieron es en este caso concreto. (…) El estudio detallado de los seis folios que integran la solicitud formulada por el colega (…) permiten afirmar que en parte alguna de su contenido se cumplió la carga procesal de fundamentar el periculum in mora y menos aún el fumus bonis iuris. En efecto, en el párrafo tercero del folio 02, en solo 7 líneas, refiriéndose a la “vía de la causalidad” referencialmente hace mención a los dos requisitos, sin nombrarlos. Y en el párrafo cuarto, me parece entender que diáfanamente confiesa que no los presenta (…)” …Omisis… “Muy respetuosamente considero haber evidenciado que del estudio detallado de los seis folios que integran la solicitud formulada por el colega Abogado (sic) Oscar Enrique Atencio Galbán, (…) no se detecta que en parte alguna del contenido del escrito in comento analizado, se haya cumplido la carga procesal de fundamentar por ante el Tribunal de la causa, el periculum in mora y menos aún el fumus bonis iuris. (…) Igualmente, y con el debido respeto y consideración, del estudio detallado de los cuatro folios que integran la sentencia interlocutoria No. 478, ya citada, tampoco detectamos que se haya verificado el cumplimiento concurrente del periculum in mora y del fumus bonis iuris como requisitos previos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para hacer procedente “La (sic) prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles” que inmotivadamente se decretó”. …Omisis… “Dado tal proceder de la ciudadana Jueza, lo cual consta de manera fehaciente en el cuerpo del propio fallo No. 478, dictado en fecha 09.08.2013, resulta evidente la grave omisión en que incurrió este órgano jurisdiccional al haber decretado la solicitada MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sin analizar expresa y motivadamente cada uno de los supuestos legales de procedencia de la misma. En fin del derecho subjetivo a la oposición de la cautelar decretada, en este caso concreto, es hacer cesar la lesión causada a la Garantía del Derecho a la Propiedad causada a los demandados mediante la revocación de la cautelar decretada. Muy respetuosamente consideramos que al carecer el fallo No. 478 de los fundamentos de hecho y de derecho, según lo establecido en el artículo 243.4, procede la consecuencia jurídica de nulidad, tipificada en el 244, ambas normas jurídicas del Código de Procedimiento Civil.(…)”. Se desprende de las actas que conforman el presente expediente que en fecha 29 de enero de 2014, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, resolvió acerca de la oposición a la medida cautelar interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada, conforme al fallo proferido en los siguientes términos: “(…) Así las cosas, se entiende que es facultad de Juez decretar medidas cautelares tendientes a proteger los bienes objeto de litigio, siempre que se cumplan, a criterio del Tribunal, los requisitos legales necesarios para el decreto de la referida providencia. En el caso en concreto, por cuanto el demandado opositor no trajo al proceso durante la articulación probatoria, elementos que aportaran hechos nuevos o que generaran dudas en esta Juzgadora, respecto al criterio esgrimido en el decreto de la medida cautelar a la que hace oposición, se mantiene el mismo, en consecuencia, se ratifica la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 09 de agosto de 2013. III. POR LOS FUNDAMENTOS ANTERIORMENTE EXPUESTOS: Este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la oposición a la medida formulada por los ciudadanos GUSTAVO ALONSO LÓPEZ GONZÁLEZ y LORENA SINISCALCHI DE LÓPEZ, ya identificados, en virtud de los argumentos expresados en la parte motiva del presente fallo. SEGUNDO: SE RATIFICA la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR decretada en fecha 09 de agosto de 2013, la cual recayó sobre un inmueble constituido por un apartamento signado con el No. 10-A, situado en la décima planta del Edificio ATASLOA, ubicado en la calle 78 (antes Doctor Portillo), esquina avenida 10, en jurisdicción de la Parroquia Santa Lucía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el cual posee un área aproximada de OCHENTA METROS CUADRADOS (80 Mts2), comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: En parte fachada norte del edificio, y en parte con el apartamento 10-B y área de circulación; SUR: Fachada sur del edificio; ESTE: Fachada este del edificio; y OESTE: Hall de circulación común, fosa de ascensores, escaleras y apartamento 10-B, el cual se acusa propiedad de los ciudadanos GUSTAVO ALONSO LÓPEZ y LORENA SINISCALCHI DE LÓPEZ, ya identificados, según documento protocolizado ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 29 de mayo de 2007, anotado bajo el No. 39, tomo 28°, protocolo 1°. TERCERO: Se condena en costas a los demandados opositores, ciudadanos GUSTAVO ALONSO LÓPEZ GONZÁLEZ y LORENA SINISCALCHI DE LÓPEZ, por haber resultado totalmente vencidos en la presente incidencia. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil, y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. (…)” III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Vistas y analizadas cada una de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa este Juzgado Superior a realizar la revisión del fallo apelado dictando sentencia previo a las siguientes consideraciones: Manifiesta la parte recurrente en sus escritos que el Juzgado A quo, en el fallo que hoy se analiza en esta instancia, fue dictado sin haber cubierto los requisitos esenciales para el decreto de toda medida cautelar, los cuales son el fumus boni iuris y el periculum in mora, ante tal situación, resulta necesario recordar que en nuestra legislación adjetiva, los Artículos 585 y 588, regulan los extremos y las condiciones a que se encuentra sometido el decreto de las medidas nominadas e innominadas, cuando disponen: “Artículo 585. Las medidas pre¬ventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la eje¬cución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prue¬ba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. “Artículo 588. — En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: (…) 3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.” Para determinar la procedibilidad de las medidas solicitadas, es menester para este Tribunal Superior justificar la existencia de las Medidas Cautelares en la sustanciación de los procesos, que en palabras del procesalista RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, ese derecho no está circunscrito a alguna etapa del proceso ni a alguna de sus instancias, ya que dichas medidas pueden ser acordadas “en cualquier estado y grado de la causa”, como reza el comentado texto legal; y la palabra grado es en este caso sinónimo de instancia, de modo que tanto en la primera como en la segunda el juez goza de potestad para decretar medidas cautelares si las considera ajustadas a derecho. (MEDIDAS CAUTELARES Según el Código de Procedimiento Civil; Ediciones LIBER, Caracas, 2000 (pág.184). En lo que respecta a las condiciones esenciales de las providencias cautelares; el eximio Maestro PIERO CALAMANDREI en su obra INSTRUCCIÓN AL ESTUDIO SISTEMÁTICO DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES, Editorial Bibliográfica, Buenos Aires-Argentina. 1945. (Págs. 76 y ss), expone: “(…) En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos pueden asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. A estos dos puntos debería referirse el conocimiento del juez en vía cautelar. Hemos visto ya que las providencias cautelares tienen su razón de ser en la celeridad con que pueden obviar el peligro en vía de urgencia, adelantando la providencia definitiva: si para ema¬nar la medida cautelar fuese necesario un conocimiento completo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el mismo objeto en relación al cual se espera la providencia principal, valdría más esperar ésta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrían ni siquiera la ventaja de la prontitud. Para poder llenar su función de prevención urgente las provi¬dencias cautelares deben, pues, contentarse, en lugar de con la certeza, que solamente podría lograrse a través de largas investigaciones, con la apariencia del derecho, que puede resultar a través de una cog¬nición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria (summaria cognitio). Diremos, pues, que los extremos para obtener la providencia cautelar (condiciones de la acción cautelar) son estos dos: 1º aparien¬cia de un derecho; 29 peligro de que este derecho aparente no sea sa¬tisfecho. 21.- I) Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad….”. (…) “22.—II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo (…)” Asimismo, el procesalista antes referido, Dr. RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE plantea en su obra CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL; Ediciones LIBER, Caracas, 2006 (pág.272): “(…) Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares… …Fumus Boni iuris. Humo, olor a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento – de la mediada precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la media preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultando práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda. (…) Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo – concierne a la presunción de existencia de las circunstancia de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo (…)” Considera acertado, quien aquí decide, acogerse a la doctrina expuesta por el Especialista y Magíster en Derecho Procesal, RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, que en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, analiza cada uno de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, análisis esté que se permite reproducir esta Sentenciadora Superior, que a continuación sigue: “(…) El Peligro de Infructuosidad del Fallo (Periculum In Mora) (…) Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor no la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento de peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate. La Apariencia de Buen Derecho (Fumus Boni Iuris) (…) (…) se conoce en doctrina como “fumus boni iuris”, se trata como decía Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc. (…)” (Negrillas del Tribunal). Considera esta Jurisdicente acertado acogerse a los criterios doctrinales que han sido vertidos en el presente fallo y en virtud de los mismos, entra a valorar la presencia o no de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, iniciando tal valoración con el Fumus Boni iuris, respecto al cual se evidencia en las actas procesales que ciertamente el bien inmueble objeto de la medida cautelar nominada de prohibición de enajenar y gravar, es única y exclusivamente propiedad de los ciudadanos GUSTAVO ALONSO LÓPEZ GONZÁLEZ y LORENA SINISCALCHI DE LÓPEZ, de igual modo se puede constatar que dichos ciudadanos intentaron una solicitud de oferta real de pago, ante el Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de esta Circunscripción Judicial, ambos elementos llevan a este Tribunal a considerar que se encuentra lleno el requisito del fumus boni iuris, por cuanto la parte demandada en la oferta real de pago manifestó la existencia del contrato de opción a compra venta, si bien el cumplimiento del mismo será determinado en el juicio principal, tal manifestación y las pruebas en actas permiten tener la presunción grave del derecho que se reclama. Adicionalmente a lo anterior, de las actas procesales se desprende, que la parte demandada de modo alguno ha logrado demostrar que las presunciones que surgen al concatenar los diversos elementos no estén acertadas, sino que por el contrario, al no haber traído al proceso elementos nuevos que permitan desvirtuar las pruebas de la actora resulta imposible considerar como válido su argumento de que no se encuentra lleno el requisito del fumus boni iuris, en la presente solicitud. Ahora bien, referente a al segundo de los indicados presupuestos, como lo es el Periculum in mora, basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, conjuntamente con la posibilidad de sufrir el perjuicio, pero los mismos deben ser suficientemente demostrados, para que con el decreto de la medida justificar el adelanto jurisdiccional emitido por el juzgador; por lo que esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase que cuando existiere el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia tal como lo ha establecido el autor RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE. Respecto al periculum in mora, esta Alzada constata en las actas procesales que al ser los demandados los únicos propietarios del inmueble objeto del litigio y al no haber mecanismo legal que pudiere evitar actos de disposición sobre el inmueble durante el devenir del presente proceso, las resultas del presente juicio en caso de resultar perdidosa la demandada pudieren quedar ilusorias; puesto que, al tener los demandados la facultad de disposición del inmueble el mismo puede ser objeto de diversos actos los cuales, pueden concluir en la perdida de la posesión y propiedad del inmueble, supuesto de hecho que no ha logrado ser desvirtuado por la parte demandada, en consecuencia este Tribunal considera cubierto el extremo procesal concerniente al periculum in mora. Es obligatorio comprender que si bien, la parte demandada puede tomar como suyas las pruebas del actor por el principio de comunidad de la prueba y el merito favorable que de las actas procesales se desprende, no es menos cierto, que al manifestar la parte recurrente en su escrito de oposición a la medida que no se encuentran cubiertos los requisitos legales para el decreto de la medida cautelar debió traer elementos probatorios que sirvieran para desvirtuar lo demostrado por la actora y llevar al Tribunal a la convicción de que efectivamente dichos elementos no se encontraban llenos, circunstancia que en la presente causa no ocurrió. Ahora bien, a los fines de dilucidar a la parte demandada, lo atinente a las costas procesales de la incidencia de oposición a la medida, hecho esté que se ha hecho del conocimiento de este Juzgado Superior, mediante el escrito de Informes presentado en su oportunidad procesal, resulta oportuno traer al cuerpo del presente fallo el contenido del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala: “A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se la condenará al pago de las costas”. De la lectura del artículo anterior se desprende que la condena en costas resulta ser una condena accesoria. Siendo el objeto del proceso la pretensión que se hace valer en la demanda, el dispositivo de la sentencia ha de corresponderse con aquella, cualquiera que sea su naturaleza, y acogerla o rechazarla, según resulte fundada o infundada la pretensión. Pero si bien ésta es la función propia de la sentencia, la ley procesal ordena al Juez condenar al pago de las costas a la parte totalmente vencida, creando así la accesoriedad de la condena en costas, por la relación de medio a fin en que las costas se encuentran con la pretensión reconocida en la sentencia. El criterio precedentemente expuesto, se ve sólidamente avalado por el comentario doctrinal del jurista Rengel Romberg, Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo código de 1987, Tomo II, Teoría General del Proceso, P. 469 y 470, quien expone: “Es de naturaleza propiamente procesal la disposición normativa número 274 del Código de Procedimiento Civil, cuyo destinatario directo es el Juez, a quien la misma le impone determinada conducta (la condena en costas); y la sentencia del Juez referente a las costas es esencialmente constitutiva, porque de ella nace de la obligación concreta del vencido a pagar las costas; de donde no puede concebirse una condena implícita, no pronunciada expresamente en la sentencia., y la falta de un pronunciamiento expreso entorno a las costas, constituye una laguna de la sentencia, esto es, un vicio en su formación… no puede haber en nuestro sistema condena implícita, porque toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa”. Por su parte, el maestro Humberto Enrique Tercero Bello Tabares, en su obra Procedimientos Judiciales para el Cobro de los Honorarios Profesionales de Abogados y Costas Procesales, Ediciones Liber, Caracas 2006, respecto a las costas procesales ha señalado que: “…constituyen una especie de indemnización que se le deben al ganancioso en el proceso, por los daños y perjuicios sufridos en la búsqueda de la declaración judicial de su derecho, como consecuencia de la contumacia o rebeldía del litigante perdidoso, quien pudo haber obrado de mala fe y con temeridad, al haber dado motivos para el litigio, de manera que la reclamación judicial del reconocimiento del derecho, no puede producir una disminución del patrimonio del victorioso en la contienda judicial, ya que ello no puede catalogarse ni como justo ni como derecho, constituyendo la condenatoria en costas, un complemento accesorio del derecho que hace restablecer el patrimonio disminuido con los gastos de justicia”. El maestro Guasp Delgado Jaime, en su obra Derecho Procesal Civil, Tomo I, 1998, P. 527, al referirse a las costas expresa: “..que el proceso lleva consigo una serie de gastos que su sola existencia origina y que pueden ser mayores o menores, según su amplitud, duración y complejidad del mismo; siendo en principio las costas aquellas porción de gastos cuyo pago recae sobre las partes que intervienen en un proceso determinado y reconocen a este proceso como causa inmediata o directa; por condena en costas (…) se entiende la imposición en una resolución, a determinada persona, del pago de ciertos gastos procesales que, sin dicha imposición, el condenado no tendría obligación de satisfacerlos. Conforme a los criterios esbozados y las normas jurídicas establecidas en nuestro ordenamiento jurídico vigente, debe hacerse del conocimiento del recurrente, que la incidencia de oposición a la medida cautelar genera costas, las cuales el actor como parte vencedora de dicha incidencia no pueden serle imputadas, sino que deben ser canceladas por la parte perdidosa. En virtud, de todo lo antes expuesto y luego de revisada de manera exhaustiva todas las actas procesales del presente expediente hechas del conocimiento de esta Alzada, debe forzosamente ésta Sentenciadora declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de marzo de 2014, por los profesionales del derecho IRAMA CECILIA RIVERO y ANTONIO JOSÉ VARELA, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 29 de enero de 2014, en consecuencia se CONFIRMAN los efectos de dicha sentencia, lo cual se hará constar de forma expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.- IV DISPOSITIVO. Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de marzo de 2014, por los profesionales del derecho IRAMA CECILIA RIVERO y ANTONIO JOSÉ VARELA, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, en el juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCIÓN A COMPRA-VENTA, seguido por el ciudadano RAUL JAVIER NAVA VÁSQUEZ contra los ciudadanos GUSTAVO ALONSO LÓPEZ GONZÁLEZ y LORENA SINISCALCHI. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 29 de enero de 2014. TERCERO: Se condena en costas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los trece (13) días del mes de junio de dos mil dieciséis (2016). AÑOS: 206° de la Independencia y 157° de la Federación. LA JUEZ PROVISORIA (FDO) Dra. ISMELDA RINCÓN OCANDO EL SECRETARIO NATURAL, (FDO) Abg. ALEXANDER LEÓN DÍAZ. En la misma fecha anterior siendo las nueve en punto horas de la mañana (09:00 a.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede. EL SECRETARIO NATURAL, (FDO) Abg. ALEXANDER LEÓN DÍAZ.