TSJ Regiones - Decisión

Vista la diligencia que antecede, suscrita por el abogado PABLO JOSÉ SANCHEZ CASTELLANO, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 140.667, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual hace constar que consigna copia certificada de los documentos donde consta la propiedad del bien sobre el cual peticiona el decreto de la medida, por consiguiente, este Tribunal procede a verificar los requisitos de procedencia para el decreto de la medida solicitada, en el presente juicio de Cobro de Bolívares por Intimación incoado por los ciudadanos ANNIE MARIA PEREZ, MIGUEL EDUARDO BELLO y EDISMA DEL VALLE SOTO DE BELLO, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. 13.704.206, 13.975.759 y 13.024.854, respectivamente, contra la ciudadana MISSY PRIETO ARAUJO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.743.522, bajo los siguientes terminos:

Solicita la representación judicial de la parte actora se decrete: 1) Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre los inmuebles constituidos por dos (02) viviendas distinguidas con los Nros. 18.286-1 y 18-286-2, respectivamente y las casas sobre ellas constituidas, ubicadas en el conjunto residencial Estancia San Diego, Av. 8C con calle 19, Barrio El Perú, en Jurisdicción de la Parroquia San Francisco de la Ciudad de San Francisco, Estado Zulia, la parcela de terreno N° 18-286-1 posee una superficie de CIENTO TREINTA Y NUEVE METROS CUADRADOS (139.00 Mts2), correspondiéndole un porcentaje de Parcelamiento de 26,85% y se encuentra comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: con cerca perimetral del Conjunto Residencial “Estancia San Diego” intermedia con parcela que es o fue de Jesusita Barroso, marcado con el N° 18-240, tiene una longitud aproximada de DIEZ METROS CON TREINTA CENTIMETROS (10,30 Mts); SUR: con calle interna del Conjunto Residencial “Estancia San Diego”, en SIETE METROS CON SETENTA CENTIMETROS (7,70 mts) y con el espacio designado a la garita de vigilancia en DOS METROS CON CATORCE CENTIMETROS (2,14 MTS); ESTE: con cerca perimetral del Conjunto Residencial “Estancia San Diego” intermedia con espacios destinados al depósito de basura y área verde externa, en ONCE METROS CON CINCUENTA Y NUVE CENTIMETROS (11,59 MTS), y con el espacio asignado a la garita de vigilancia, en TRES METROS CON CINCUENTA CENTIMETROS (3,50 MTS); OESTE: con la parcela N° 2 en CATORCE METROS CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMETROS (14,91 MTS). Y la parcela de terreno N° 18-286-2 posee una superficie de CIENTO QUINCE METROS CUADRADOS (115.00 MTS2), correspondiéndole un porcentaje de parcelamiento de 21,75% y se encuentra comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: con cerca perimetral del Conjunto Residencial “Estancia San Diego” intermedia con parcela que es o fue de Jesusita Barroso en SIETE METROS CON SETENTA CENTIMETROS (7,70 MTS); con calle interna del Conjunto Residencial “Estancia San Diego”, en SIETE METROS CON SETENTA CENTIMETROS (7,70MTS); ESTE: Con Parcela No. 1, en CATORCE METROS CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMETROS (14,94 MTS); OESTE: con parcela N° 3 en CATORCE METROS CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMETROS (14,94 MTS); y que pertenece a la demandada según consta en documento inserto por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio San Francisco del Estado Zulia, en fecha quince (15) de Enero del años dos mil siete (2007), bajo el N° 26, Tomo 02, Protocolo 1°, Primer Trimestre.

Este Tribunal para resolver observa:

Ahora bien, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece que el Juez decretará las medidas preventivas, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esto y del derecho que se reclama. De esta norma se colige que son dos los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las medidas preventivas, tales como: 1) PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; y 2) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción del derecho que se reclama.

Pasa este Tribunal en análisis de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de procedimiento Civil para el decreto de las medidas cautelares, como son la presunción del buen derecho y el peligro en la mora:

Con respecto al primer particular sobre la solicitud de Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, referido a la presunción del buen derecho, este Tribunal observa de la copia certificada del contrato de opción a compra de la parcela N° 18-286-4, parcela #4 celebrado entre las ciudadanas MISSY YUDITH PRIETO ARAUJO en calidad de Promitente Vendedora y ANNIE MARINA PEREZ CARRERO, en calidad de Promitente Compradora, ante la Notaria Pública Séptima del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 26 de mayo de 2014, el cual quedó autenticado bajo el N° 39, Tomo 54, Folios 143 hasta 147, conjugado además con el documento de venta definitivo suscrito entre las referidas ciudadanas, en virtud del cual se constituyó hipoteca con el BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), según consta de la copia certificada de documento Protocolizado ante el Registro Público del Municipio San Francisco del Estado Zulia, así como de documento de Venta definitivo suscrito entre la ciudadana MISSY YUDITH PRIETO ARAUJO en calidad de Vendedora y los ciudadanos MIGUEL EDUARDO BELLO RODRIGUEZ y EDISMAR DEL VALLE SOTO DE BELLO, los Compradores, constituyendo hipoteca con el BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), según consta de la copia certificada de documento Protocolizado ante el Registro Público del Municipio San Francisco del Estado Zulia, que la misma hace presumir que existe una obligación contractual entre los referidos ciudadanos, por lo que, este Juzgador considera lleno el extremo de presunción del derecho que se reclama o Fomus Boni Iures. Así se Aprecia.

Con respecto al peligro en la mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, o por los hechos del demandado durante la tramitación del juicio tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Isbelia Peréz de Caballero, en fecha veintiún (21) días del mes de junio de dos mil cinco, señala:

“Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
…omissis…
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...”
…omissis…
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
…Omissis…
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
Como puede observarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez “podrá” decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 eiusdem, es decir, cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). (Caso: Joseph Dergham Akra, contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel Ventura Rujano)...”. (Negritas de la sentencia)…omissis…
Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”)”.

Asimismo, es importante destacar lo señalado por el autor Jesús Pérez González, cuando indica:
“...las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...”. (Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición, 1989, pp. 227 y ss). (Negrillas del Tribunal).

Ahora bien, la representación judicial de la parte actora, alega en el escrito de solicitud de medida que es importante tomar en cuenta la conducta de la parte demandada, debido a que dicha ciudadana no ha cumplido con su obligación de perfeccionar la venta, obteniendo solo respuestas evasivas por parte de las compradoras y en última instancia desapareciéndose sin siquiera contestar el teléfono durante todo este tiempo y no terminar la villa en optimas condiciones de habitabilidad, lo cual a su decir manifiesta de forma tácita el engaño del cual han sido victimas sus representados.

Acogiendo, este Juzgador las jurisprudencias antes transcritas, en las cuales se establece que el Periculum in mora no se puede presumir solo por la tardanza del proceso, sino que deben demostrarse hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte demandada con respecto al objeto del litigio, que constituyan al menos presunciones acompañados por un contenido mínimo probatorio, por lo que, el solicitante del decreto de la medida tiene la carga de proporcionar las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, siendo el caso que, la representación judicial de la parte actora, no acompaña elementos de prueba donde conste que la ciudadana MISSY PRIETO ARAUJO, se ha negado a cancelarles los gastos concernientes a electricidad, vialidad, servicios básicos; efectuados a su decir por ellos para la culminación del Conjunto Residencial “Estancia San Diego”.

Ahora bien, queda claro que para considerar satisfecho el peligro en la mora, el solicitante debe indicar argumentos contundentes y acompañar un contenido mínimo probatorio, que hagan presumir a este Juzgado que el demandado este realizando actuaciones tendientes a burlar la eventual ejecución de la sentencia que se dicte en la causa, para presumir el peligro en la mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo este requisito indispensable para proceder al decreto de las medidas cautelares, este Sustanciador NIEGA la medida preventiva solicitada por no acompañar un contenido mínimo probatorio.- Así se decide.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada de la presente Resolución como lo dispone el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada en la sala de despacho de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los VEINTE (20) del mes de Junio del año Dos Mil Dieciséis (2016).- Años 206º de la Independencia y 157° de la Federación.-
El Juez,

Abg. Adan Vivas Santaella La Secretaria Temporal,

Abg. Aranza Tirado Perdomo