TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio
Sentencia No.: PJ0012016000102.
Asunto No.: VI31-V-2014-002768.
Motivo: Impugnación de reconocimiento.
Parte demandante: ciudadano Eduardo Enrique García Díaz, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V- 14.322.820.
Apoderada judicial y abogada asistente: Beatriz Bastidas Raggio y María Carolina Vera Cárdenas, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 13.936 y 40.792, respectivamente.
Parte demandada: ciudadana María Eugenia Rodríguez Brito, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V- 19.412.786.
Niño: (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), nacido en fecha 15 de mayo de 2013, de dos (2) años de edad.
Abogada asistente: Viviam Montilla, defensora pública vigésima primera (21ª) especializada.
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició ante el suprimido Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, Sala de Juicio - juez unipersonal No. 4, mediante un escrito contentivo de la demanda de Impugnación de reconocimiento, interpuesto por el ciudadano Eduardo Enrique García Díaz, antes identificado, en contra de la ciudadana María Eugenia Rodríguez Brito, antes identificada, en relación con el niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA).
Por auto de fecha 25 de julio de 2014, ese tribunal admitió la demanda y ordenó lo conducente al caso.
En ocasión de la constitución de este Circuito Judicial, el juez unipersonal No. 4 de la Sala de Juicio del suprimido Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el auto de fecha 29 de julio de 2014 declaró que el asunto se encontraba en la etapa procesal de sustanciación y acordó remitir la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
En fecha 9 de octubre de 2014, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de Ejecución de este Circuito Judicial, dictó auto de abocamiento.
Consta en las actas que fue publicado un edicto en el Diario La Verdad.
Una vez sustanciada la audiencia preliminar, se recibió el presente asunto en este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, y por auto de fecha 11 de marzo de 2016, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA), fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de juicio el día 6 de abril de 2016 y acordó la notificación del fiscal especializado del Ministerio Público.
En fecha 16 de marzo de 2016, fueron agregadas a las actas la boleta donde constan la notificación de la fiscal vigésima novena (29ª) del Ministerio Público.
En la oportunidad fijada se inició la audiencia oral y pública de juicio solo con la asistencia de la parte demandante junto con su abogada asistente, y de la defensora pública que representa al niño de autos. Una vez escuchados los alegatos de ambas partes, la audiencia fue prolongada pues el tribunal acordó notificar a la experta que practicó la prueba heredobiológica y hematológica.
Por auto de fecha 31 de mayo de 2016, se fijó día y hora para llevar a efecto la prolongación de la audiencia de juicio el día 14 de junio de 2016.
En esa fecha comparecieron a la audiencia oral y pública de juicio la parte demandante junto con su abogada asistente, y de la defensora pública que representa al niño de autos. No compareció la parte demandada ni personalmente ni por medio de apoderado judicial. No estuvo presente la fiscal del Ministerio Público.
Seguidamente, se procedió conforme a lo establecido en los artículos 484 y 485 de la LOPNNA y –finalmente– el juez que suscribe dictó oralmente el dispositivo del presente fallo.

II
PUNTO PREVIO
SOBRE LA CONFESIÓN FICTA ALEGADA POR LA PARTE DEMANDANTE
Observa este tribunal que la abogada asistente de la parte demandante en la audiencia de juicio alegó que en el presente caso ha operado la confesión ficta de la progenitora-codemandada, debido a su incomparecencia a la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con la materia de confesión ficta en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (en adelante LOPTRA).
Con el propósito de emitir el pronunciamiento respectivo, observa este tribunal de juicio que el artículo 486 de la LOPNNA establece: “si la parte demandante o la demandada no comparece sin causa justificada a la audiencia de juicio se debe continuar ésta con la parte presente hasta cumplir con su finalidad”.
A la misma vez, el artículo 151 de la LOPTRA, aplicable por remisión del artículo 452 de la LOPNNA, establece que la inasistencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, sin causa justificada, produce que se le tenga por confesa en relación con los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho su petición.
En el caso sub lite, luego de la revisión de las actas procesales, se verifica que la progenitora codemandada no contestó la demanda, ni compareció a la audiencia de juicio para exponer los alegatos de su defensa.
Ahora bien, en lo que respecta a la incomparecencia a la audiencia de juicio, esa conducta pasiva, en principio, en estricto derecho acarrearía la aplicación de los efectos de la confesión ficta.
No obstante, la aplicación de las consecuencias jurídicas previstas en los artículos 472 de la LOPNNA y 151 de la LOPTRA no puede ser general, para todos los casos, pues existe un límite, cual es el orden público.
En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión de fecha 29 de septiembre de 2000, dejó sentado el criterio que de seguidas se transcribe:
Las cuestiones en materia de familia son de riguroso orden público y especialísima, por lo que no se pueden tratar sólo a la luz de los conceptos procesales por ser un hecho social fundamental que escapa de los mismos.
Ahora bien, a raíz del interés que tiene el Estado, el orden público que resguarda las acciones de divorcio hacen de ella materia indisponible e irrenunciable, y por ende escapan del poder negocial de los sujetos de derecho.
Así lo establece el Código Civil, que en su artículo 6º establece: “No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres”.
De allí que la confesión, sea ésta espontánea o provocada, esté excluida, en principio, como medio probatorio en los juicios contenciosos de divorcio, por cuanto, se ha sostenido que la confesión de los hechos invocados por el demandante, envuelve la admisión de la ruptura del vínculo por mutuo consentimiento y ello equivaldría a la disposición por las partes de la institución familiar.
En el presente caso, si bien se no se trata de una demanda de divorcio, sino una pretensión de Impugnación de reconocimiento, tiene en común con aquella, que se trata de una acción de estado (por tanto, en principio indisponibles) donde está involucrado el orden público, a la luz de lo consagrado en el artículo 10 de la LOPNNA, en virtud de estar involucrados derechos y garantías de niños, niñas o adolescentes.
Ello así, si bien es cierto que la conducta pasiva de la codemandada pudiera subsumirse en el supuesto de hecho de la norma del artículo 151 de la LOPTRA, a criterio de este sentenciador en los procesos como el de marras, no es procedente la confesión ficta debido al carácter de orden público de la materia, lo que hace indisponible para las partes.
En consecuencia, se desestima la aplicación de los efectos jurídicos de la no comparencia del demandado a la audiencia de juicio, no se tienen como ciertos los hechos alegados en el libelo de la demanda y debe analizarse el acervo probatorio para verificar la procedencia en derecho de la demanda intentada, y así se decide.
III
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1. DOCUMENTALES:
• Copia certificada del acta de nacimiento No. 293, de fecha 6 de agosto de 2013, expedida por el Registro Civil de la parroquia Bartolomé de las Casas del municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, correspondiente al niño de autos. A este documento público este sentenciador le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, en consecuencia queda probada la filiación legal existente entre el referido niño y los ciudadanos Eduardo Enrique García Díaz y María Eugenia Rodríguez Brito. Folio 6.
• Informe de resultados del estudio de paternidad por ADN, emanada del Laboratorio de Genética Molecular GENMOLAB, Dr. Humberto César Moreno, de fecha 2 de julio de 2014, realizada al ciudadano Eduardo Enrique García Díaz y al niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), y que arroja como resultado que la probabilidad de paternidad es de 0.00%; la cual se desecha del proceso por ser un documento privado emanado de tercero y no haber sido ratificado en el juicio por su firmante. Folios 8 y 9.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
No consta en actas que haya promovido medios de prueba en el lapso legal correspondiente.
EXPERTICIA HEREDOBIOLÓGICA-HEMATOLÓGICA ORDENADA POR EL TRIBUNAL
El tribunal sustanciador acordó practicar una experticia hematológica-heredobiológica a los ciudadanos Eduardo Enrique García Díaz, María Eugenia Rodríguez Brito y al niño de autos, en el Laboratorio de Genética CITOGENLAB C.A. Este medio de prueba fue materializado y consta en actas el “informe de resultados de prueba de paternidad, caso C1215PAT249” de fecha 29 de enero de 2016.
Ahora bien, antes de realizar cualquier análisis, para poder pronunciarse sobre la valoración de este medio de prueba, en primer lugar, este sentenciador considera conveniente hacer un estudio jurisprudencial y doctrinario sobre el juramento de los expertos.
En la sentencia No. 506 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 22 de abril de 2008, con ponencia del magistrado Luis Franceschi Gutiérrez (caso Nancy Orbelia Calis de Pulgar y otros), se estableció:
En reiterada jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, acogida en anteriores decisiones por esta Sala de Apelaciones, se ha establecido que dicha prueba debe ser practicada única y exclusivamente por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), por ser éste el Organismo Público capacitado y reconocido para ello.
Lo cierto es que el fallo que le sirve de sustento para soportar tal aseveración, transcrito parcialmente es del siguiente tenor:
En el caso de autos, el Tribunal cumplió con el dispositivo legal contenido en el artículo 504 del Código de Procedimiento Civil antes citado, al designar como experto al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), cuya reconocida aptitud está determinada en la ley y conforma un hecho notorio. La experticia heredo-biológica para la inquisición de paternidad, está integrada por una tecnología molecular que posee exclusivamente en Venezuela ese Instituto del Estado adscrito al Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, cuyos funcionarios son a la vez científicos y funcionarios públicos, que dentro de su función tiene el carácter de auxiliares de justicia, se juramentan al encargarse de sus funciones de carácter científico, y por lo tanto, hace innecesaria la ratificación de la juramentación ante el Tribunal, conforme lo establece para cualquier otra experticia el artículo 459 del Código de Procedimiento Civil. (…) (Sentencia N° 157, de la Sala de Casación Social de fecha 1 de junio de 2000, Loaida Marina Velásquez Uzcátegui contra Jaime Reis de Abreu). (Subrayado del presente fallo).
El juzgador ad quem, para fundamentar su decisión, cita el criterio transcrito supra, con el objeto de salvaguardar la unidad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.
(…) esta Sala ha considerado prudente advertir que a los efectos de la promoción, admisión y evacuación de este particular medio probatorio, habrá de tomarse en consideración el que se trate de un laboratorio de genética molecular con expertos debidamente acreditados, que se garantice la cadena de custodia de las muestras y dependiendo del carácter de cada organismo deberá determinarse si es necesaria la juramentación de los expertos que participaran en su ejecución o no, así como el cumplimiento de las demás formalidades exigidas por la Ley adjetiva para la evacuación de la prueba pericial.
Así las cosas, visto que en la presente causa la prueba fue evacuada por una experta debidamente designada y juramentada por el Tribunal, adscrita al Laboratorio de Genética Molecular de la Unidad de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, mal podría enervársele validez por el solo hecho de no provenir la misma del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC) (subrayados y negritas de este tribunal de juicio).
Del contenido de ese fallo, a los efectos del caso en examen, se debe resaltar que la Sala tomó en cuenta “que la prueba fue evacuada por una experta debidamente designada y juramentada por el Tribunal” adscrita al referido laboratorio especializado.
Además, de esa sentencia se desprende que, cuando el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC) sea el órgano designado, en virtud de la naturaleza de funcionarios públicos que detentan, no es necesario que el experto se juramente ante el juez del tribunal. También se resaltó la importancia de la evolución de la prueba en sí para el establecimiento de la paternidad, ya que prácticamente se han sustituido los medios de prueba tradicionales (sin desdecir su mérito y eficacia) “por la prueba de tipificación del ácido desoxirribonucleico (ADN), considerada como el método más exacto para establecer una paternidad debido a su alto grado de inclusión y exclusión”.
Igualmente, se destaca que en estos casos, dependiendo del organismo al que se encomiende la experticia, no es impretermitible seguir las reglas contenidas en los artículos 1.422, 1.423 y 1.424 del Código Civil y 451 y 452 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC), en cuanto al número de expertos. En este sentido, la sentencia aclaró “…si debían nombrarse y juramentarse tres expertos como lo contempla la Ley adjetiva, o si por el contrario no se requería esta práctica, dada la naturaleza jurídica del organismo que evacuaría la prueba”.
En resumen, en dicho fallo ha quedado sentado que a los efectos de la promoción, admisión y evacuación de la experticia de ADN habrá de tomarse en consideración: 1) el que se trate de un laboratorio de genética molecular con expertos debidamente acreditados, 2) que se garantice la cadena de custodia de las muestras y, 3) dependiendo del carácter de cada organismo deberá determinarse si es necesaria la juramentación de los expertos que participarán en su ejecución o no, así como el cumplimiento de las demás formalidades exigidas por la Ley adjetiva para la evacuación de la prueba pericial.
Una vez sentado lo anterior, este tribunal de juicio considera necesario revisar si en el caso sub lite se cumplieron los tres (3) requisitos señalados por la jurisprudencia supra citada, a los efectos de la promoción, admisión y evacuación de este particular medio probatorio cuando no sea encomendada al Laboratorio CITOGENLAB C.A., a saber:
1) El que se trate de un laboratorio de genética molecular con expertos debidamente acreditados: en el presente caso, las partes se sometieron a la práctica de la experticia en el Laboratorio CITOGENLAB C.A. y durante el proceso no atacaron su idoneidad, por lo que no existen dudas de que ese laboratorio, y la experta que allí labora, cuentan con la debida acreditación y certificación.
2) Que se garantice la cadena de custodia de las muestras: en el presente caso, la extracción de la muestra de sangre se hizo por vía de punción dactilar a cada persona y las muestras fueron depositadas sobre soporte sólido tipo papel FTA, para la posterior realización de las pruebas. En este sentido, tanto la toma de las muestras sanguíneas como las pruebas o experimentos científicos fueron realizadas en el referido laboratorio, por lo cual se considera garantizada a custodia de las muestras.
3) Dependiendo del carácter de cada organismo deberá determinarse si es necesaria la juramentación de los expertos que participarán en su ejecución o no, así como el cumplimiento de las demás formalidades exigidas por la Ley adjetiva para la evacuación de la prueba pericial:
En relación con este requisito debe este tribunal verificar si es necesaria o no la juramentación de la experta que practicó la prueba, tomando en cuenta que en la referida sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quedó establecido que, dependiendo del organismo, no es impretermitible seguir las reglas contenidas en los artículos 1.422, 1.423 y 1.424 del Código Civil y 451 y 452 del CPC, aplicable por remisión del artículo 452 de la LOPNNA, por falta de disposición expresa en la LOPTRA en cuanto al juramento y el número de expertos a designar, pues, dependiendo de la naturaleza jurídica de los funcionarios o trabajadores adscritos a dicho laboratorio, se determinará si es o no necesario que el experto se juramente ante el tribunal, ya que solo a los funcionarios públicos que prestan el juramento de ley cuando asumen sus funciones, se le exime de este requisito solemne.
Ahora bien, tratándose CITOGENLAB C.A. de un laboratorio privado, considera este sentenciador que la experta sí debe ser juramentada de conformidad con lo establecido en el artículo 458 del CPC, no obstante, basta con que se designe un (1) experto y no tres (3) como lo prevé el Código Adjetivo y así se hace saber.
Una vez sentado lo anterior, de una revisión pormenorizada del expediente, este tribunal de juicio constata que la experta adscrita Laboratorio CITOGENLAB C.A. y que suscribe el dictamen pericial “informe de resultados de prueba de paternidad”, identificado como caso C1215PAT249, de fecha 28 de enero de 2016, la licenciada Lisbeth Beatriz Borjas Fuentes, no fue juramentada por el tribunal sustanciador.
Por este motivo, ahora se debe precisar si esta omisión (la falta de juramentación de la experta) es censurable o, al contrario, puede ser convalidada o subsanada.
Para ello, se realiza la siguiente revisión legal, doctrinaria y jurisprudencial sobre el juramento y la oportunidad en que debe prestarse.
La Ley de Juramento, publicada en la Gaceta Oficial de los Estados Unidos de Venezuela número 21.790 de fecha 30 de agosto de 1945, es la normativa especial vigente al respecto, cuyo artículo 7 establece:
Los Vocales de las Cortes Superiores, los Jueces de Primera Instancia, los Defensores Públicos de Presos y los Fiscales del Ministerio Público, prestarán el juramento ante el Presidente del respectivo Estado y ante el Gobernador del Distrito Federal y del Gobernador del Territorio Federal correspondiente o ante el funcionario que estos comisionen. Los Jueces y demás funcionarios judiciales accidentales, prestarán juramento ante el Juez o Tribunal que los haya convocado (negritas agregadas).
Es importante resaltar que la juramentación tiene el fin de vincular la responsabilidad individual del experto con la justicia penal y los castigos establecidos en la Ley de Juramentos y demás leyes que rijan la materia, así como de imponerles su carácter de auxiliares de justicia y por tanto funcionarios accidentales de la administración de justicia, quienes en ejercicio de sus funciones pueden ser sometidos a sanciones.
No se trata de un formalismo inútil, la verdadera razón por la que se exige el juramento –según Pérez España– es porque éste constriñe, pues una vez prestado la persona se cuida de cumplir su encargo y su incumplimiento puede acarrear sanciones penales, antes del juramento la persona solo es responsable en lo civil.
Sobre el juramento del experto, Arminio Borjas en su obra “Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano”, tomo III, cuarta edición, 1973, página 451, comentando el Código Adjetivo de 1916, señala:
Los expertos, como funcionarios que son, han de prestar juramento de desempeñar fielmente su encargo, debiendo hacerlo dentro de veinticuatro horas después de haberles notificado su nombramiento. La negativa del perito a jurar debe entenderse como negativa a aceptar el cargo; y sus funciones adolecerán de nulidad si entrara a desempeñarlas aun por el mutuo consentimiento de las partes, pues ellas, que carecen de facultad para pretermitir las disposiciones del procedimiento, menos podrían hacerlo válidamente respecto de aquellas que son de orden público (subrayado y negritas agregadas).
Por su parte, Ramón Feo en sus “Estudios sobre el Código de Procedimiento Civil Venezolano”, tomo segundo, 1953, página 132, se limita a señalar que “dentro de veinticuatro horas después de notificados los expertos de su nombramiento, deberán concurrir al Tribunal y prestar juramento de desempeñar fielmente el encargo. Tal ritualidad legal liga al experto con el lazo de la religión que profesa, y lo obliga a obrar concienzudamente” (subrayado y negritas agregadas).
De parecida opinión es Ricardo Henríquez La Roche en su “Código de Procedimiento Civil”, tomo II, 1996, página 453, quien refiere:
Los expertos deben concurrir al tribunal, sin necesidad de previa notificación, a prestar el juramento compromisorio ante el juez, a cualquiera de las horas de despacho fijadas en la tablilla o cartela a que se refiere el artículo 192 (…) Si el experto no comparece, sufre las consecuencias las partes a quien corresponde dicha carga, pues el experto será desechado y el juez procederá inmediatamente a nombrar otro en su lugar” (subrayado y negritas agregadas).
Y continúa:
Difícilmente puede constituir un requisito esencial a la prueba, la orden de que inmediatamente se haga nueva designación que sustituya al perito no compareciente. Por ello, para hacer dúctil la evacuación de la prueba, el juez puede aceptar la juramentación del experto que concurra tardíamente, en el día señalado, para lo cual tiene potestad implícita; pues, si el juez puede nombrar otro en su lugar, en razón de la contumacia, puede también aceptar tardíamente su promesa de probidad (juramento) y obviar diligentemente el perjuicio que se sigue de esa contumacia. Las normas procesales son sólo un instrumento para la realización del Derecho, y no es lícito establecer la nulidad por la nulidad misma en ciego obsequio al formalismo (cfr. comentario al Art. 206) (subrayado y negritas agregadas).
De esta cita se puede destacar que el juramento necesariamente debe cumplirse, so pena de ser desechado y sustituido el experto. No obstante, aun cuando la norma no señala una oportunidad procesal específica para prestarlo (antes o después de practicar la experticia), el referido autor está de acuerdo con la juramentación posterior del experto, para así evitar una declaratoria de nulidad.
Mientras que, el autor Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su obra “Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre”, tomo II, página 285, refiere:
Una pericia. Si a los peritos no se les juramentó, el acto procesal donde aceptaron el cargo es nulo. Si fuera necesario y sólo a petición de parte (siempre que no se infrinja el principio de finalidad) se declarará inválido el acto de aceptación y se repetirá el mismo, juramentando a los peritos” (subrayado y negritas agregadas).
Arístides Rengel-Romberg en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, tomo IV, 2001, página 396, señala: “Una vez nombrados los expertos, se procede a su juramentación, la cual tendrá lugar al tercer día siguiente a su nombramiento”, sin necesidad de nombramiento por cuanto cada parte tiene la carga procesal de presentar al experto que nombró y si no compareciere el juez procederá inmediatamente a nombrar otro experto en su lugar.
Entre tanto, contrario a las opiniones anteriores, en relación con la necesidad de la juramentación este autor expresa:
No indica el Código Civil ni el de Procedimiento Civil que la falta de juramento sea causa de nulidad de la experticia o de remoción del experto. La jurisprudencia de Casación, a la cual hemos hecho referencia con anterioridad, interpretando lo dispuesto en el Art. 1425 del Código Civil, concluyó que la nulidad contemplada en la citada norma se refiere sólo a la experticia que no esté motivada; decisión ésta reiterada en posterior sentencia del 19-10-72. Sin embargo, Borjas opina que los expertos, como funcionarios que son, han de prestar juramento de desempeñar fielmente su encargo y sus funciones adolecerían de nulidad si entrara a desempeñarlas con omisión de dicho requisito.
Nosotros no compartimos esa opinión, pues la ley no establece esa nulidad, ni tampoco califica de funcionarios públicos a los peritos (…) Por todo ello, en nuestro Derecho puede decirse, que la ritualidad legal del juramento en este caso, sólo persigue –como piensa Feo- ligar al experto con el lazo de la religión que profesa, y lo obliga a obrar concienzudamente” (subrayado y negritas agregadas).
Este autor patrio es el único de los consultados para quien la falta de juramentación no acarrea la nulidad de la experticia, inclusive de remoción del experto, sin embargo, debe aclararse que señala que la juramentación “tendrá lugar”, como si se tratara de una obligación, pero luego dice que su omisión no es causa de nulidad de la experticia ni de remoción del experto.
Más claro resulta el maestro Cabrera Romero, para quien la falta de juramento acarrea la nulidad del acto procesal de aceptación del cargo del perito. Cuanto más cuanto menos del dictamen pericial -agrega esta Alzada-, pero este autor supedita la nulidad a “…que no se infrinja el principio de finalidad”.
En la doctrina extranjera, Carlos Lessona en su obra “Teoría General de la Prueba en Derecho Civil”, tomo IV, cuarta edición, 1964, página 676, en cuanto a la posibilidad de eximir el juramento a los expertos señala:
La formalidad del juramento no siempre se prescribió para el perito en las leyes. En el derecho común era excepcional, más era opinión general (…)
De las leyes modernas, algunas contienen normas menos rigurosas. Así el Código germánico y el Reglamento austriaco satisfácense por un lado con que los peritos oficiales sean llamados a prestar el juramento cuando recibieron el encargo; mas, por otra parte, consiente a los interesados que puedan dispensarles de esa prestación (…) En Francia, si bien el Código proc. civ. (arts. 305, 307 y 316) exige el juramento de los peritos, es opinión no discutida la facultad de las partes para relevarle del mismo.
Esta opinión de los escritores franceses, confirmada por la jurisprudencia, deriva del carácter exclusivamente privado atribuido en Francia a la peritación.
Mas tal carácter no nos parece conforme con el espíritu vivificador del mayor número de leyes que indistintamente prescriben el juramento del perito (…).
Entre ellas está el Código italiano, que en el art. 259 declara: <>.
Y el juramento es también prescrito para los casos de juramento especial (…) por lo cual no nos parece pueda sostenerse que nuestra ley autoriza a las partes para dispensar del juramento a los peritos (…) La peritación es un medio de prueba directo para convencer al juez; el juramento, según la ley, es garantía de veracidad, y de aquí que no puedan las partes eliminar una garantía a la cual, no sólo ellas, sino también el juez, tienen derecho.
Luego, en cuanto a la oportunidad de prestar el juramento agrega:
El juramento de los peritos debe preceder a sus operaciones generales, Mas si, en cambio, los peritos jurasen en el acto en el cual presentan su dictamen ¿habrá nulidad por esto?
Antes de resolver el caso, antepongamos que el legislador italiano, al regular el juramento de los peritos, tenía precedentes a los cuales atenerse leyes que anteponían el juramento a las operaciones personales (…) y leyes que le posponían a estas operaciones (…).
De aquí se deduce que no es indiferente solucionar de uno u otro modo la hipótesis, toda vez que lo ha sido diversamente por las leyes (…).
Esto sentado, hagamos constar que la doctrina y la jurisprudencia que prevalecen sostienen como suficiente que el perito jure en el acto de depositar su dictamen (…) Preferimos la enseñanza contraria, puesto que los partidarios de la primera opinión no aducen suficientes argumentos para abonarla, mientras que a favor de nuestra tesis está el argumento histórico antes aludido, y la reflexión de que el juramento es una garantía preventiva que acompaña todo el curso de las operaciones periciales, y no sólo el dictamen; finalmente, el hecho de que el juramento debe recibirse por el juez delegado y no por el escribano, que es quien recibe el dictamen pericial, cuando el juez delegado está ya ni siquiera en funciones (subrayado agregado).
Contraria a esta opinión, encontramos la de Hernando Devis Echandía, quien en su obra “Teoría General de la Prueba Judicial”, tomo II, quinta edición, 1981, página 259, considera que uno de los requisitos para la validez del dictamen pericial, es que haya la debida posesión del perito.
Entre estos requisitos se:
…incluye el del juramento para la posesión que exigen generalmente los códigos de procedimiento. La omisión del juramento o de la posesión y la violación de los requisitos que la ley exija para ésta, vician de nulidad el dictamen, aunque no lo diga la ley, por tratarse de un requisito fundamental, que reviste al dictamen de seriedad y le da mayores garantías a las partes y al juez. Lessona opina que el juramento debe preceder a las operaciones generales de los peritos, es decir, al examen de los hechos y a su estudio, sin que sea suficiente el prestarlo al momento de depositar o rendir el dictamen; sin embargo, reconoce que en la doctrina y en la jurisprudencia prevalece la opinión contraria. El concepto de LESSONA se basa en un argumento puramente histórico, exegeta, que ningún mérito puede tener fuera de Italia. La tesis contraria, defendida por RICCI, MATTIROLO y la jurisprudencia italiana, que el mismo LESSONA cita, es indudablemente correcta, porque se satisface la exigencia legal de darle garantía al dictamen, si al rendirlo o prestarlo se ha tomado posesión del cargo y prestado el juramento. MANZINI acepta que se preste después del interrogatorio.
FRAMARINO DEI MALATESTA considera que el juramento es una cortapisa eficaz contra la posible intención de engañar, tal como ocurre en el testimonio de terceros, y que “da mayor seguridad acerca de la escrupulosa lealtad de las afirmaciones del perito”. ITALO VIROTTA considera que existe nulidad relativa cuando se omite, según el actual C. de P. P. italiano.
Santiago SENTÍS MELENDO comparte la opinión prevalente el Italia, de que no es indispensable el juramento del perito, previo a la realización de las operaciones periciales, y que basta prestarlo en el momento de rendir el dictamen y aun posteriormente (salvo norma legal expresa), opinión que nosotros compartimos (DEVIS ECHANDÍA); la omisión del juramento constituye vicio de nulidad, para el ilustre procesalista, en lo cual también estamos de acuerdo.
Como observa SENTÍS MELENDO, algunas legislaciones como la alemana, en opinión de KISCH, autorizan a las partes para que los peritos omitan el juramento, y en Francia la jurisprudencia ha admitido esa posibilidad, a pesar de no existir texto que lo faculte. Rechazamos esta jurisprudencia, porque se trata de una formalidad del orden público e interés general y no de exclusivo interés para las partes; es una tesis basada en el viejo y caduco criterio de que el proceso civil es de interés particular, como lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia italiana que SENTÍS MELENDO cita.
Muy importante es recordar que cuando el perito desempeña un cargo público cuya función consiste, precisamente, en emitir dictámenes ante los jueces (como curre con los medios y técnicos de laboratorios forenses) no hace falta, para que se cumpla este requisito, que preste el juramento en cada caso, porque lo suple el juramento general que prestó al posesionarse del cargo oficial. Esta es también la opinión de SENTÍS MELENDO, quien cita numerosa jurisprudencia argentina en el mismo sentido” (subrayado y negritas agregadas).
Así pues, se observa que, excepto la opinión de Rengel-Romberg, la falta de cumplimiento del requisito de prestar juramento los peritos o expertos, vicia de nulidad el dictamen por ellos proferidos, por tratarse de un requisito “fundamental que reviste al dictamen de seriedad y le da mayores garantías a las partes y al juez” y “se trata de una formalidad del orden público e interés general y no de exclusivo interés para las partes”.
Sin embargo, aun cuando la mayoría de los autores son contestes en afirmar que la omisión del juramento constituye un vicio de nulidad; no hay acuerdo en la doctrina con respecto a si esta falta procesal puede ser convalidada con la juramentación posterior a la práctica de la encomienda o al momento de rendir el dictamen pericial o aun después de haberlo presentado.
Esto último es compartido por Sentis Melendo, Devis Echandía, Henríquez La Roche, mas no por Borjas y Lessona, quien refiere que el juramento del testigo “…debe preceder inmediatamente a la declaración, por lo que predispone al declarante a ver la importancia del acto que está llamado a realizar” (Op. cit. pág. 419), opinión que extiende al juramento del perito en la prueba pericial.
Sobre este estudio, no abundan en la jurisprudencia fallos que se refieran a las consecuencias de la falta de juramentación del experto.
La Casación de la extinta Corte Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de marzo de 1998, expediente No. 96-280 con ponencia del magistrado Héctor Grisanti Luciani, resolvió:
en el presente caso, la recurrida, a pesar de considerar el artículo 7° de la Ley de Juramento como una disposición de orden público, no consideró aplicable la reposición, la cual debió decretar, pues las formalidades para que el experto designado ejerciera su cometido legalmente, no se cumplieron, siendo su actuación, por tanto, ineficaz. Si bien es verdad, que el Juez de la recurrida desechó la prueba, su deber no se circunscribía allí solamente, sino que la experticia, por tratarse de una prueba del juicio, y sabido es que no hay prueba sin importancia, debió decretar la reposición de la causa al estado de que se renovara el acto y el experto se juramentara legalmente ante el Juez, y declarar nulo y sin ningún efecto todo lo actuado con posterioridad al acto írrito. Al no hacerlo así, la Sala considera que, efectivamente, fueron infringidos los artículos 208 y 15 del Código de Procedimiento Civil, el primero, por no aplicarse y, el segundo, porque su inobservancia creó un desequilibrio procesal en el juicio que condujo al vicio de indefensión” (subrayado y negritas agregadas).
Mientras, sobre las consecuencias de la falta de juramentación de los testigos, son numerosas las sentencias proferidas por las distintas Salas del Máximo Tribunal, que si bien versan sobre un medio de prueba distinto a la experticia, sus fundamentos en cuanto a la naturaleza del juramento son de importante consideración:
En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 94, de fecha 3 de mayo de 2000, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, expediente No. 99-296, observó que:
Conforme a los dispuesto en los artículos 486 y 492, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, el testigo prestará juramento antes de declarar, y de ello se dejará constancia en el acta respectiva. Es un requisito estimado tradicionalmente esencial a la validez del acto y que así será igualmente considerado en este fallo, dada su indiscutible influencia en cuanto a la relevancia y jerarquía que con él se persigue imprimir a este delicado medio probatorio.
En el mismo orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 482, de fecha 20 de diciembre de 2001, con ponencia del magistrado Carlos Oberto Vélez, expediente No. 00-1046, estableció:
“Desechar del proceso una prueba promovida por una de las partes por un hecho imputable al Juez, como lo es el que no haya juramentado al testigo previamente a su declaración, es privar el derecho probatorio del promovente y el de la comunidad de la prueba del contrario, por un hecho no imputable a éstas, con lo cual se estaría atentando directamente contra el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Cuando un juez omite juramentar al testigo antes de que declare no sólo deja de observar el cumplimiento de una formalidad indispensable para la validez del acto, con todas las consecuencias que ello le acarrea al proceso, sino que también quebranta disposiciones expresas de eminente orden público y constitucional en lo atinente al debido proceso.
En otro orden de ideas vale señalar, que omitir juramentar a un testigo antes de contestar, desvirtúa la solemnidad del acto y el carácter sancionador de la norma penal establecida en el artículo 243 del Código Penal, que castiga con prisión (…) al que deponiendo como testigo ante autoridad judicial, afirme lo falso, niegue lo cierto o calle, total o parcialmente, lo que sepa en relación con los hechos, sobre los cuales es interrogado, pues sin juramento previo será imposible subsumirlo dentro del supuesto delictual.
Por todas las razones antes expuestas esta Sala establece:
La falta de juramentación de un testigo, antes de contestar, constituye una irregularidad sustancial en la evacuación de la prueba, imputable al juez y que no puede ser subsanada o convalidada por las parte y que ocasiona la nulidad de ese acto aislado del procedimiento por la falta de cumplimiento de una formalidad esencial para su validez y da lugar a la reposición para la renovación del mismo…” (subrayado y negritas agregadas).
Ahora bien, con fundamento en los criterios doctrinarios y jurisprudenciales antes explanados, pasa este tribunal de juicio a pronunciarse sobre la necesidad del juramento de los expertos, la oportunidad en que debe prestarse y la consecuencia de su omisión, en los siguientes términos:
El artículo 458 del CPC establece:
El tercer día siguiente a aquel en el cual se haya hecho el nombramiento de los expertos por las partes, a la hora que fije el Juez, los nombrados deberán concurrir al Tribunal sin necesidad de notificación a prestar el juramento de desempeñar fielmente el cargo. A tal efecto, cada parte, por el solo hecho de hacer el nombramiento de su experto, tiene la carga de presentarlo al Tribunal en la oportunidad aquí señalada.
Si el experto nombrado no compareciere oportunamente, el Juez procederá inmediatamente a nombrar otro en su lugar (subrayado y negritas agregadas).
De esta forma el legislador establece como deber u obligación para los expertos el prestar el juramento. Se trata de un mandato legal que no puede ser omitido, ya que si no concurren (comparecen dice la norma) oportunamente el juez debe proceder a sustituir al experto.
En cuanto a la oportunidad de prestarlo, si se hace una lectura adminiculada de los artículos 452 y siguientes del CPC, se observa una secuencia lógica, primero, la admisión de la prueba de experticia, luego, la oportunidad para el nombramiento de los expertos (con particularidades dependiendo del caso), seguidamente, los expertos deben comparecer para su juramentación y de no hacerlo se nombrará otro(s) en su lugar (art. 458). Una vez juramentados se fija el lapso para la evacuación de la prueba, pues en el mismo acto de la juramentación el juez debe consultar a los expertos el tiempo que necesiten para desempeñar el cargo (art. 460), lapso que puede ser prorrogado (art. 461); finalizando este proceso con la presentación del dictamen.
De esta forma, se infiere que después de la juramentación, es cuando se fija el lapso para la evacuación de la prueba, por lo que la práctica o realización de las operaciones generales o periciales debería hacerse posterior al juramento.
Así pues, la norma no autoriza la remisión del juramento para un momento posterior, sin embargo, no existe en la ley una causal expresa de la nulidad del dictamen de los expertos por haber sido practicada la experticia y consignado el dictamen pericial antes de prestar el juramento; por lo que, a juicio de este juez de juicio, con fundamento en los criterios doctrinarios antes analizados, es válido el juramento posterior.
En el presente caso, el juez sustanciador solicitó la práctica de la prueba hematológica-heredobiológica al Laboratorio CITOGENLAB C.A., órgano que a través de la comunicación de fecha 26 de noviembre de 2016, suscrita por la ciudadana Lisbeth Borjas Fuentes, agregada a las actas el 27 del mismo mes y año (Vid. Folio 75), informó ser la responsable de las pruebas de paternidad a través del análisis de ADN, así como, las metodologías aplicables al caso y la fecha de la cita fijada.
Pero, de las actas procesales se evidencia que la referida experta no fue juramentada por el tribunal sustanciador una vez que informó por escrito al tribunal ser la experta encargada de practicar la prueba, ni aún después de realizada la experticia y de consignado el respectivo informe.
En consecuencia, la experticia hematológica-heredobiológica practicada por el Laboratorio CITOGENLAB C.A. –en principio– adolece de un vicio en su evacuación, cual es la falta de juramentación del experto.
Ahora bien, dentro del régimen de nulidades desarrollado en el CPC, el artículo 206 señala que la nulidad de los actos procesales no se declarará sino en los casos determinados por la ley (llamadas nulidades expresas), o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.
En este sentido, a pesar de que el artículo 458 del CPC establece como requisito que el experto debe prestar juramento ante el juez después de su nombramiento, la norma no determina expresamente la nulidad de su actuación; sin embargo, no hay duda de que se está en presencia de una formalidad exigida por la ley para la validez del acto, mas no para su existencia, por lo que su omisión la afecta de nulidad relativa.
Considera este tribunal de juicio que el juramento del experto es un requisito de validez del dictamen, mas no de su existencia, cuyo incumplimiento no está sancionado expresamente con nulidad, razón por la cual, se está en presencia de una causal de nulidad relativa que impone la obligación al juez de valorar la gravedad o trascendencia de la omisión para decidir si declara o no la nulidad, siempre que no se infrinja el principio de finalidad.
Ahora bien, sin desconocer la importancia del juramento y que, por ser de orden público, no es un formalismo inútil, y establecido como quedó que su incumplimiento da lugar a la nulidad relativa de la experticia, no de su existencia, considera este juez de juicio que esta omisión puede ser convalidada en cualquier tiempo aun después de presentado el dictamen, por lo que es dable preguntarse:
¿Deben las partes soportar el peso de una omisión que es imputable a la jurisdicción?
¿Variarían los resultados de la experticia de ADN por la falta de juramento del experto designado?
Para responder estas interrogantes se debe tomar en cuenta que ha quedado establecido que en el presente proceso no se ha cuestionado la idoneidad del Laboratorio CITOGENLAB C.A. para realizar experticias de ADN con resultados confiables, ni la de su experta, lo que permite resguardar sus actuaciones en la práctica de experticias hematológicas-heredobiológicas y conlleva a confiar en los resultados que arrojan, sin que esto implique desconocer la responsabilidad civil que tiene en el ejercicio de esa función, a la cual se agregaría la responsabilidad penal con el debido juramento.
Así las cosas, este tribunal considera importante realizar las siguientes consideraciones:
Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el mandato de construir un Estado democrático y social de Derecho y de justicia, obliga el repensar de la visión de la aplicación de la justicia; por cuanto ésta (la justicia) constituye uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico, que todos los integrantes del nuevo Sistema de Justicia (Poder Judicial, abogados en ejercicio, etc.) tienen el deber de garantizar y fomentar.
Por ello, la jurisprudencia nacional se ha enrumbado a procurar la plena aplicación y vigencia de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que cambian completamente el paradigma de la aplicación de la justicia, donde el formalismo se deja a un lado y la decisión del fondo del asunto tiene preponderancia ante las formas, excepto de aquellas que violan el debido proceso, el derecho a la defensa o la tutela judicial efectiva que el mismo texto constitucional consagran.
Bajo ese preámbulo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en innumerables ocasiones ha explicado el contenido de los artículos constitucionales supra indicados.
Por ejemplo, ante una solicitud de revisión constitucional dictó sentencia el 30 de mayo de 2008 (caso Inversiones Hernández Borges C.A., INHERBORCA), en estudio de las nulidades procesales de una experticia, estableció:
En el mismo sentido, pero desde otra perspectiva, los preceptos a que se hizo referencia con anterioridad, 206 del Código de Procedimiento Civil y 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llevan a la ineludible conclusión de que, en todo caso y en todos los casos, la nulidad y reposición a que se refiere el artículo 320 del Código Adjetivo no podrán ser pronunciadas “si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado” –en este supuesto, la sentencia que hubiere compuesto la controversia entre las partes en forma ajustada a derecho-, apreciación que debe hacerse en estricto respeto al derecho de los justiciables a una justicia “equitativa”, “expedita”, “sin dilaciones indebidas” y “sin formalismos o reposiciones inútiles”, en el marco de un proceso que sea, en forma eficaz, “un instrumento fundamental para la realización de la justicia” y que no sacrifique ese objetivo “por la omisión de formalidades no esenciales” (ex artículos 26 y 257 C.R.B.V.); así se declara.
En el asunto de autos, esta Sala Constitucional observa que el acto de juzgamiento que expidió la Sala de Casación Civil no estableció, antes de la declaratoria de nulidad del fallo objeto del recurso de casación, si la prueba de experticia respecto de cuya apreciación estimó que hubo contradicción, era determinante en el dispositivo de la sentencia, al extremo de que ameritara la anulación de esta última, comprobación que, dentro de la actividad juzgadora de la Sala, era inexcusable con la finalidad de que no se impusiera a las partes una reposición inútil, mas cuando el juez de alzada declaró que los mismos hechos que habría arrojado la prueba de experticia que había decidido no apreciar... (subrayado y negritas agregado).
De igual forma, en la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2003, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Iván Rincón Urdaneta, expediente No. 02-3000, ante un caso de omisión del juramento de un defensor ad litem, sobre la importancia y carácter de orden público se sentó:
Dicho amparo se fundamentó en la presunta violación del orden público al no aplicarse lo establecido en los artículos 7 de la Ley de Juramento y el artículo 104 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que en la notificación mediante la cual se le informó a la abogada (…) de su nombramiento como defensora ad litem de la parte demandada en el referido juicio, no consta la firma de la mencionada abogada, asimismo alegó que la misma prestó el juramento de ley ante la Secretaría del Tribunal y no ante el Juez como lo prevé la Ley de Juramento.
En este sentido, constata la Sala, de las actas que cursan en el expediente, que efectivamente la defensora ad litem, aceptó el cargo y prestó juramento ante el Secretario del Tribunal y no ante el Juez, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley de Juramento, en concordancia con el artículo 104 del Código de Procedimiento Civil. En virtud de lo anterior, se observa, que aun y cuando dicho incumplimiento genera una irregularidad formal, que trae como consecuencia la nulidad e invalidez de todo lo actuado por la mencionada funcionaria en la demanda laboral, esta Sala estima, que de anularse todas las actuaciones, ello conduciría a una reposición inútil, prohibida expresamente por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que de autos se observa que en el referido juicio fueron ejercidos tanto por la defensora ad litem como por el demandante todos los medios de defensa que el ordenamiento prevé, por lo que su reposición no modificaría el fallo dictado por el Juzgado de primera instancia” (subrayado y negritas agregado).
Por otra parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en innumerables fallos, ha propiciado la misma óptica o visión constitucional de la justicia.
Así, de la sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2001, con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, R.C. Nº AA60-S-2001-000166, es pertinente destacar:
Es criterio de esta Sala que en vista de las disposiciones de la nueva Constitución, por aplicación del principio finalista y en acatamiento a la orden de evitar reposiciones inútiles, no se declarará la nulidad de la sentencia recurrida si la deficiencia concreta que la afecta, no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, no hace imposible su eventual ejecución o no viola el derecho de las partes a una justa resolución de la controversia (…)
…los principios constitucionales que ordenan no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, a obtener una justicia expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, establecidas en las disposiciones de los artículos 26, 257, 334 y 335 de la Carta Magna, en acatamiento del deber, también constitucional, de aplicar con preferencia las disposiciones y principios constitucionales y garantizar su supremacía y efectividad, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, la Sala desaplica la regla legal del artículo 320 eiusdem, que obliga a resolver, en primer término y en forma excluyente, el recurso de forma, para asumir la función de determinar, en cada caso concreto, cuál es el orden de decisión que mejor sirve a los fines de hacer efectiva justicia”.
En otro fallo, dicha Sala con ponencia del mismo magistrado, dictado en fecha 19 de septiembre de 2001, R.C. Nº AA60-S-2001-000339, sentó lo que a continuación bien vale lo largo transcribir:
…señala el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“El Estado garantizará una Justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles” (Subrayado de la Sala) (…)
Esa misma Sala en sentencia del 22 de marzo de 2001, indicó lo siguiente:
“...el recién aprobado texto constitucional, establece que el proceso es el medio utilizado para hacer efectiva la justicia, donde no debe verse a éste, como un conjunto de actividades que van en defensa de un fin particular, sino como aquel que tiene como objetivo ir en procura de salvaguardar los intereses de la colectividad como institución fundamental de la sociedad, por lo que éste, en ningún caso ni debe, ni puede estar supeditado a formalismos que subordinan la justicia al proceso, menoscabando los intereses del colectivo (…)
Indicando de igual forma la sentencia en referencia lo que a continuación de transcribe:
Establece el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
“En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”.
Lo establecido por el referido artículo es lo que se conoce como el Principio Finalista de los Actos Procesales, el cual, como lo indica Alirio Abreu Burelli y Luis Aquiles Mejía Arnal, en su obra “La Casación Civil”, pág. 230: “Dicho principio ha adquirido rango constitucional, al garantizar el nuevo texto fundamental, en su artículo 26, una justicia sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.
De igual forma, esa Sala de Casación Social en sentencia del 24 de mayo de 2000, estableció:
“...Este Alto Tribunal ha señalado en diferentes oportunidades la necesidad de que las reposiciones deben perseguir una finalidad útil para corregir así los vicios cometidos en el trámite del proceso. Ello conduce a que los jueces deben examinar exhaustivamente y verificar la existencia de algún menoscabo de las formas procesales, que implique la violación al derecho a la defensa y del debido proceso, para acordar una reposición (…)
Con relación a las reposiciones inútiles, nuestra Ley Adjetiva Civil en armonía con el vigente texto constitucional dispone en la última parte del artículo 206 que en ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado...” (…)
¿será necesaria la reposición de la causa, si el acto procesal alcanzó su fin?. En cuanto a esto señala Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, pág. 211, establece: “Conforme a esta doctrina, para determinar si la forma omitida es esencial, es necesario averiguar si la omisión ha impedido al acto alcanzar su fin, porque entre la forma y el fin del acto existe una relación necesaria, toda vez que la forma está dada como medio para la obtención del fin, y si el acto ha alcanzado su fin, no puede decirse que está privado de formalidades esenciales. Por lo demás, el fin del acto ha de buscarse no ya en la utilidad que una de las partes pretenda derivar del mismo, sino en la finalidad que la ley le ha asignado objetivamente” (subrayado agregado).
Volviendo a las respuestas de las preguntas, consta en actas que para la prolongación de la audiencia de juicio, este tribunal convocó a la experta Lisbeth Borjas Fuentes, con la finalidad de cumplir con lo establecido en el artículo 484 de la LOPNNA e incorporar el dictamen pericial contenido en el “informe de resultados de prueba de paternidad, caso C1215PAT249” de fecha 29 de enero de 2016.
Asimismo, consta que la experta compareció a la audiencia oral y pública en fecha 14 de junio de 2016, y luego de ser juramentada por el juez que suscribe, respondió las preguntas que se le formularon para aclarar puntos o términos del contenido del referido “informe de resultados de prueba de paternidad, caso C1215PAT249”, donde constan los resultados de la prueba de paternidad practicada a los ciudadanos Eduardo Enrique García Díaz, María Eugenia Rodríguez Brito y al niño de autos.
Ahora bien, al referirse la experta a los resultados de la prueba hematológica-heredobiológica practicada en el presente juicio, cuyas conclusiones están explicadas en el dictamen pericial que consta en autos; a juicio de este sentenciador quedó ratificado el contenido del “informe de resultados de prueba de paternidad, caso C1215PAT249”, por lo tanto, el juramento que prestó es extensible a la práctica de la experticia que previamente había evacuado, pues se refirió a su contenido que es el producto de las pruebas hematológicas-heredobiológicas que practicó.
Por ello, con fundamento en la visión constitucional de la justicia y la prevalencia de la justicia material sobre la formal que guían los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con la doctrina jurisprudencial antes citada y el principio finalista, considera este tribunal de juicio que los resultados contenidos en el “informe de resultados de prueba de paternidad, caso C1215PAT249” deben ser apreciados, ya que la omisión por parte del juez sustanciador del importante juramento de la experta del Laboratorio CITOGENLAB C.A. no variaría sus resultados y no ha impedido a la prueba lograr el fin para la que fue ordenada, como es investigar la verdadera identidad biológica del niño de autos, la cual debe prevalecer sobre su identidad legal de acuerdo con la interpretación que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la antes referida sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, expediente No. 05-0062, con ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, de los artículos 56 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Es decir, la formalidad omitida en la audiencia preliminar sobre el juramento de la experta, cuya importancia no se desvaloriza en la presente decisión, fue convalidada en la audiencia de juicio, cesando entonces la causa que afectaba de nulidad relativa el dictamen pericial, produciendo la plena validez de la experticia hematológica-heredobiológica, por cuanto considerar lo contrario conllevaría a desestimar una prueba que tiene una relevancia determinante y decisiva en la decisión de la causa y sería imponer a las partes la carga de soportar un nuevo juicio de conocimiento, a lo que se debe sumar que se trata de un medio de prueba que generalmente es de difícil evacuación y sus costos suelen ser elevados, aun cuando la Ley para la Protección de la Maternidad y la Paternidad prevé su gratuidad, pero no escapa este tribunal de la realidad de que todavía esa garantía no ha sido completamente satisfecha.
Por los motivos antes expuestos, tomando en cuenta que la experticia logró el fin para el cual fue promovida, evacuada y materializada, cual es la comparación del material genético de los ciudadanos Eduardo Enrique García Díaz, María Eugenia Rodríguez Brito y al niño de autos; este tribunal de juicio en la parte motiva realizará la valoración correspondiente, junto con el resto del material probatorio, y así se decide.
IV
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído consagrado en el artículo 80 de la LOPNNA, consta en las actas que este tribunal fijó para el día 6 de abril de 2016, el acto procesal de escucha de opinión del niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA). Sin embargo, no compareció.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA; y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
PARTE MOTIVA
I
Examinadas las actas procesales, observa este órgano jurisdiccional que el ciudadano Eduardo Enrique García Díaz, demandó por Impugnación de reconocimiento a la ciudadana María Eugenia Rodríguez Brito y al niño de autos, fundamentando la demanda en el artículo 221 del Código Civil.
En el libelo de la demanda y de forma oral en la audiencia de juicio, alega el demandante que en el año 2011 conoció a la demandada con quien mantuvo una relación de noviazgo la cual no fue del todo feliz debido a que tenían muchos problemas debido a su mal comportamiento y a su falta de seriedad, relación que duró aproximadamente dos años. Que su noviazgo entro en crisis, se agravaron los problemas al punto culminante de descubrirle que la demandada estaba saliendo con un hombre casado y ahí tomó la decisión el demandante de terminar la relación el 1 de julio de 2013 y cada uno tomó rumbos diferentes. Que ella estudiaba en la Facultad de Humanidades y Educación de la Universidad del Zulia y a pesar de vivir con sus padres en Machiques para poder vivir aquí en Maracaibo vivía con unas amigas en una residencia estudiantil, llegadas las vacaciones universitarias ella se fue a casa de sus padres y que a pesar de no verse no perdieron contacto, se comunicaban por teléfono una que otra vez pero no se vieron más. Que el 1° de septiembre de 2013, recibió una llamada por parte de la demandada donde le decía al demandante que se encontraba embarazada y que la habían botado de su casa, por lo que el demandado le brindó su apoyo y le propuso irse a vivir con él en su casa donde vive con su madre y se fue a vivir con él. Que a principio la convivencia era bien, su comportamiento era bueno, lo respetaba y respetaba su casa, se llevaban bien, conversaban mucho y entre esas conversaciones el demandante siempre le manifestaba a la demandada que ese niño no era de él, que eran muchas las dudas, que no le daban los tiempos, no le daban los números pero ella insistía en que si era de el, el niño. Que su relación comenzó de nuevo a deteriorarse, empezaron a tener de nuevo muchos problemas ya que su comportamiento no era del todo bueno, por cuanto ella tomó como costumbre salir todos los días y regresar en las noches, pasaba todo el día fuera de la casa y solo llegaba a dormir, sin importarle la hora de llegada y cuando el demandante le reclamaba esta se molestaba y le decía que estaba estudiando. Que comenzó a interesarse en sus salidas y averiguó en que andaba y le descubrió una nueva relación, tan pronto lo supo procedió a sacarla de la casa y se fue a vivir a la residencia que compartía con sus amiga. Que por familiares y personas se enteró de que seguía en sus andanzas, sus parrandas y sus llegadas tarde, saliendo todos los días y a toda hora, lo que menos hacia era estudiar, pero como ya el demandante no vivía con ella no le importaba nada de su vida, ni a donde iba, ni con quien se reunía, perdió todo contacto con ella hasta que el día 14 de mayo de 2014, lo llamó para decirle que se le habían presentado los dolores de parto y la habían hospitalizado del seguro social de Machiques, en horas de la tarde se regresó en bus, al siguiente día lo llamó para decirle que había dilatado bastante y que iba a dar a luz, por tal motivo se fue a la terminal de pasajeros y tomo un bus, al llegar ya el niño había nacido. Que ya nacido el niño y a pesar de haber estado tan pendiente tanto de ella como del niño, las dudas sobre su paternidad nunca lo abandonaron, más aun cuando el niño no se parecía a él, ni a nadie de su familia, motivo por el cual sus dudas dejaron de ser dudas para sentirse convencido de que no era su hijo, por lo que habló seriamente con ella y le manifestó la necesidad de hacerle una prueba de ADN y ella en vez de apoyarlo, lo tomaba en broma, asegurándole que sí era su hijo. Que tuvo conocimientos sobre el Dr. Humberto Molero, médico genetista y el día 26 de junio de 2014 lo visitó en su consultorio para practicarse una prueba de ADN al demandante y al niño de autos, prueba que se obtuvo como resultado que la probabilidad de su paternidad con respecto al niño es de un 0.00%, ante tal resultado y encontrándose convencido de que el niño no es su hijo es por lo que vino a demandar a la ciudadana María Eugenia Rodríguez Brito y al niño de autos.
Entretanto, la demanda no contestó la demanda, ni compareció a la audiencia de juicio. Sin embargo, consta en el acta de fecha 19 de febrero de 2016, correspondiente a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, que la progenitora-demandada, asistida por abogado, manifestó que “…sin ánimos de infringir el orden público… se allana a los términos de la demanda por cuanto no tiene medio alguno para refutar la prueba científica”.
Por su parte, la defensora pública que representa al niño de autos no contestó la demanda, ni compareció a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar; conducta omisiva que se le reprocha. Sin embargo, asistió a la audiencia de juicio.
Ahora bien, la acción de impugnación de reconocimiento tiene como propósito enervar el reconocimiento voluntario del hijo habido en una relación no matrimonial, por considerarse que dicha manifestación no se corresponde con la realidad de los hechos, encontrándose regulada en el artículo 221 del Código Civil.
Así pues, al tratarse de una demanda que persigue desvirtuar el reconocimiento voluntario de un hijo nacido fuera del matrimonio (impugnación de reconocimiento), la norma sustantiva que rige la causa es el artículo 221 del Código Civil, el cual dispone: “el reconocimiento es declarativo de filiación y no puede revocarse pero podrá impugnarse por el hijo y por quien quiera que tenga interés legítimo en ello”, norma que no limita el ejercicio de la acción a un lapso de caducidad.
En el caso de autos, la demanda ha sido intentada por el padre legal, el ciudadano Eduardo García, quien alega no ser el padre biológico del niño de autos, por lo que pretende impugnar el reconocimiento que hizo con respecto a él ante el Registro Civil.
En este sentido, la LOPNNA, en el artículo 25 consagra el:
Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos: Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior.
En el mismo sentido, el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que:
Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad.
Toda persona tiene derecho a ser inscrita gratuitamente en el registro civil después de su nacimiento y a obtener documentos públicos que comprueben su identidad biológica, de conformidad con la ley. Éstos no contendrán mención alguna que califique la filiación (subrayado del tribunal).
Del contenido de esta norma constitucional, se debe destacar la mención: “El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad”, cuyo alcance a criterio de este sentenciador, debe ser interpretado desde dos (2) puntos de vista:
El derecho que tiene la persona que alega ser o no el progenitor biológico de un niño, niña o adolescente a que se investigue la paternidad que desdice o dice tener, con la finalidad de que ésta sea reconocida o declarada por el órgano jurisdiccional; y,
En consecuencia, no solo está involucrado el derecho del sedicente progenitor, sino primordialmente, el derecho que tiene el niño, niña o adolescente de llevar el apellido del padre y de la madre y a conocer la identidad de los mismos (Vid. art. 56 CRBV) y el derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos (Vid. art. 25 LOPNNA); pues resulta lógico pensar que solo si se conoce a los progenitores se puede ejercer plena y efectivamente el derecho a ser cuidado por ellos, que además está íntimamente relacionado con el derecho a ser criado en una familia, según el cual “todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen” (Vid. art. 26 LOPNNA).
A la vez, el artículo 210 del Código Civil establece:
A falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo género de pruebas, incluido los exámenes y las experticias hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidos por el demandado…
Ahora bien, consta que la demandada al no contestó la demanda, ni tampoco lo hizo la defensora pública que le fue designada al niño de autos, conducta omisiva que se le reprocha.
Sin embargo, en virtud del principio de indisponibilidad que caracteriza a las acciones de estado, esto por sí solo no permite tener como ciertas las afirmaciones de las parte demandantes y demandada, por lo que tratándose de un juicio de filiación, en los términos en los cuales se planteó la controversia, le corresponde a la parte demandante demostrar sus alegatos, según lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone que: “…la carga de la prueba le corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos”; por lo que se pasa a la valoración adminiculada de las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio.
Con la copia certificada del acta de nacimiento supra valorada quedó demostrado que el niño de autos fue inscrito por ante el Registro Civil en fecha 6 de agosto de 2013, por los ciudadanos Eduardo Enrique García Díaz hizo y María Eugenia Rodríguez Brito, antes identificados.
En cuanto a los resultados de la experticia hematológica y heredo biológica del ácido desoxirribonucleico, frecuentemente abreviado como ADN, practicada por el Laboratorio de Genética CITOGENLAB C.A., contenidos en el “informe de resultados de prueba de paternidad”, identificado como caso C1215PAT249, de fecha 28 de enero de 2016, se aprecia que se compararon las muestras de sangre extraídas al demandante, a la demandada y al niño de autos; lo que produjo los siguientes conclusiones:
Se observaron ocho (8) discordancias alélicas entre el perfil genético del padre alegado y el perfil genético del hijo alegado. Según la normativa internacional acordaba en el campo de la genética forense, a partir de tres (3) discordancias alélicas, el caso debe considerarse como una exclusión de la paternidad biológica. Por lo antes expuesto y con base a los resultados, el ciudadano Eduardo Enrique García se excluye como padre biológico del niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA).
Esta experticia fue practicada por un laboratorio y una experta cuya idoneidad no ha sido atacada en este juicio. Tampoco la parte demandada contradijo los resultados en la oportunidad del debate probatorio, cuando fue incorporada en la audiencia de juicio con la garantía del contradictorio. Todo lo anterior genera credibilidad en los resultados que arrojó.
Por esos motivos, y tomando en cuenta que las partes no solicitaron aclaratorias sobre su contenido en la audiencia de juicio, en aplicación del principio de primacía de la realidad (Vid. art. 450, literal “j” de la LOPNNA) y de conformidad con lo establecido en los artículos 1422 y 1427 del Código Civil, en concordancia con los artículos 467 y 504 del Código de Procedimiento Civil, aplicados supletoriamente de conformidad a lo previsto en el artículo 452 de la LOPNNA, a los resultados de la experticia heredobiológica-hematológica este sentenciador les confiere valor probatorio pues le crean la convicción sobre la veracidad de los hechos alegados por el actor en el libelo específicamente en lo que respecta a la identidad biológica del niño de autos, arrojando como resultado fundamental que el demandante debe ser excluido como padre biológico del niño de autos.
En resumen, considera este sentenciador que con los medios de prueba promovidos y evacuados en el juicio, especialmente la experticia del ADN, ha quedado suficientemente demostrado que la verdadera identidad biológica del niño de autos no coincide con la del demandante, lo que desvirtúa el reconocimiento voluntario que de ella hizo ante el Registro Civil, por ser contrario a la realidad y a la verdadera identidad biológica del niño de autos, y así se establece.
Por todos los motivos expuestos, en acatamiento del deber constitucional de aplicar con preferencia las disposiciones y principios constitucionales y garantizar su supremacía y efectividad, este tribunal en aplicación preeminente del derecho a “…un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos” consagrado en el artículo 56 de la CRBV, tomando en cuenta todo lo alegado y probado y que la verdadera filiación biológica del niño de autos debe concordar con su identidad legal, considera que la presente acción ha prosperado en derecho y debe declararse con lugar la demanda, y así debe decidirse.
Para finalizar y como corolario de esta decisión, se debe resaltar que el artículo 56 constitucional ha sido interpretado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia número 1443, de fecha 14 de agosto de 2008, con ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, que –en resumen– sentó que se debe “...consolidar la primacía de la identidad biológica sobre la legal, siempre que exista una disparidad entre ambas...”.
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR la demanda de Impugnación de reconocimiento intentada por el ciudadano Eduardo Enrique García Díaz, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V- 14.322.820, en contra de la ciudadana María Eugenia Rodríguez Brito, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V- 19.412.786, respectivamente, en relación con el niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA); por tanto, impugnado y desvirtuado el reconocimiento voluntario que hizo el ciudadano Eduardo Enrique García Díaz, antes identificado, con respecto a al referido niño.
2. De conformidad con lo establecido en los artículos 3 ordinal 3º y 84 ordinal 2º de la Ley Orgánica de Registro Civil, una vez que quede definitivamente firme la sentencia, se acordará oficiar al Registro Principal y al Registro Civil de Nacimientos de la parroquia Bartolomé de las Casas municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, para que procedan a colocar una nota marginal en el acta de nacimiento No. 293 de fecha 6 de agosto de 2013, correspondiente al niño de autos, donde conste que ha sido anulada porque su contenido carece de veracidad; y a los fines de ordenarles que registren una nueva acta de nacimiento donde no conste filiación paterna con el ciudadano Eduardo Enrique García Díaz, antes identificado, con respecto al niño, quien ahora se llamará Paúl Enrique Rodríguez Brito, sin hacer mención alguna del presente juicio.
3. NO HAY CONDENATORIA en costas de la parte demandada (progenitora), por cuanto la parte demandante desistió de las costas.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de este tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de junio de 2016. Año 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
El juez primero de juicio,
Gustavo Alfonso Villalobos Romero La secretaria temporal,
Milagros del Carmen García Suárez
En la misma fecha, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia definitiva, registrada bajo el No. PJ0012016000102, en la carpeta de control de sentencias definitivas. La secretaria temporal,
Asunto No.: VI31-V-2014-002768.
GAVR/bzsm