TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA
La Asunción, 6 de junio de 2016
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : OP04-D-2016-000124
ASUNTO : OP04-R-2016-000148

JUEZ PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: J.R.F.D (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

RECURRENTE: Abg. CARLOS LUIS MOYA, Defensor Público Primero de Responsabilidad Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

MINISTERIO PÚBLICO: Abg ROANNY FINA, Fiscal Séptima Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el profesional del Derecho Abg. CARLOS LUIS MOYA, Defensor Público Primero de Responsabilidad Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta le decretó la MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 557 TERCER APARTE CONCATENADO CON EL ARTÍCULO 581 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, al imputado J.R.F.D (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento de fecha 12 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 20 de abril de 2016, por la comisión del Delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES
A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.
Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…
Ahora bien, el presente Recurso de Apelación de Auto se admitirá y tramitará por los motivos, requisitos y según el procedimiento previsto en Código Orgánico Procesal Penal, ello a tenor de lo previsto en los artículos 537 y 613 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
“Artículo 537. Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho penal y procesal penal, y de los tratados internacionales, consagrados en favor de la persona y especialmente de los o las adolescentes.
En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil.”
“Artículo 613. La apelación, casación y la revisión se interpondrán, tramitarán y resolverán conforme lo dispone el Código Orgánico Procesal penal; procederán por los motivos y tendrán los efectos allí previstos.”

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 12 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 20 de abril de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.
CAPITULO I
ANTECEDENTES

El día 10 de mayo de 2016, este Tribunal de Alzada dio auto de entrada al presente Recurso de Apelación, Interpuesto por El Profesional del Derecho CARLOS LUIS MOYA, Defensor Público Primero de Adolescentes,

En fecha 17 de mayo de 2016, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual ADMITE PARCIALMENTE el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del Derecho, CARLOS LUIS MOYA, actuando en su carácter de Defensor Público Primero del imputado J.R.F.D (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en fecha 12 de abril de 2016, dictaminó lo siguiente:
“…ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica este tribunal acoge la precalificación del delito de HURTO CALIFICADO establecido en el artículo 453 ordinal 4° del Código Penal TERCERO: En relación a la solicitud de libertad solicitada por la defensa Publica de autos se DECLARA SIN LUGAR y se acuerda la PRISION PREVENTIVA DE LIBERTAD como medida cautelar a las demás fases del proceso, de conformidad con lo contenido en el artículo 557 tercer aparte concatenado con el artículo 581 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes conforme a lo solicitado por el Ministerio Publico, en contra del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, siendo el sitio de reclusión el CENTRO DE INTERNAMIENTO PARA VARONES LOS COCOS. CUARTO: En cuanto a las evaluaciones psico sociales requeridas por la defensa publica este Tribunal las acuerda para el día JUVEES VEINTIUNO (21) DE ABRIL DE DOS MIL DIECISEIS. (2016) A LAS 09:00 DE LA MAÑANA ante los Servicios Auxiliares. Este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad y de debida notificación de la decisión que antecede, firman y demás sujetos procesales, siendo las 4:00 horas de la tarde. Emítase la correspondiente Resolución Judicial. (cursivas de esta Sala)
Asimismo, en fecha 20 de abril de 2016, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, en su resolución dictaminó lo siguiente:
“…CON BASE EN LOS RAZONAMIENTOS QUE ANTECEDEN, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se acuerda con lugar decretar el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica este tribunal acuerda de los delito de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 del Código Penal. Este Tribunal comparte el criterio, en virtud del compendio probatorio descrito anteriormente. TERCERO: En relación a la solicitud de libertad solicitada por la defensa Publica de autos se DECLARA SIN LUGAR y se acuerda la PRISION PREVENTIVA DE LIBERTAD como medida cautelar a las demás fases del proceso, de conformidad con lo contenido en el artículo 557 tercer aparte concatenado con el artículo 581 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes conforme a lo solicitado por el Ministerio Publico, en contra del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, siendo el sitio de reclusión el CENTRO DE INTERNAMIENTO PARA VARONES LOS COCOS. CUARTO: En cuanto a las evaluaciones psico sociales requeridas por la defensa publica este Tribunal las acuerda para el día JUVEES VEINTIUNO (21) DE ABRIL DE DOS MIL DIECISEIS. (2016) A LAS 09:00 DE LA MAÑANA ante los Servicios Auxiliares. Este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman.....”(cursivas de esta Sala)

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 13 de abril de 2016, el profesional del Derecho CARLOS LUIS MOYA, Defensor Público Primero de la Sección Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos:
“…Yo, CARLOS LUIS MOYA, Defensor Público Primero de Responsabilidad Penal de Adolescente, actuando en mi carácter de Defensora del adolescente J.R.F.D (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) conforme a lo previsto en el literal C del artículo 60(sic) la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 439 numeral 4, 440 de la Ley Adjetiva penal computado conforme a lo dispuesto en el único aparte del artículo 156 del mismo texto legal, , acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra decisión de ese Tribunal a su cargo de fecha 12/04/2016, mediante el cual DECRETO MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA en los siguientes términos
PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En la decisión el Tribunal Segundo de Control del Sistema Penal de Responsabilidad del adolescente, impone contra mi defendido antes mencionados, la medida contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes , consistente en MEDIDA CAUTELAR DE PRISIÓN PREVENTIVA. Al respecto señala el Tribunal lo siguiente “… PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del procedimiento ORDINARIO de conformidad con lo establecido en los artículos 551 y 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica este Tribunal acuerda de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal TERCERO: En relación a la solicitud de la medida cautelar… se acuerda PRISIÓN PREVENTIVA, para asegurar la comparecencia a las demás fases del proceso, contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual será cumplida en la sede del Centro de Internamiento para Varones.
…OMISSIS…
Se tiene que esta medida cautelar tiene que obedecer a razones eminentemente procesales, bajo el criterio que es posible únicamente garantizar su comparecencia a los actos del proceso con la aplicación de la medida mas gravosa no solicitada por el Ministerio Público, contrario al Principio de Interés Superior del Adolescente consagrado en el articulo 8 de la Ley Juvenil Venezolana, así como al principio de Presunción de Inocencia consagrado en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República , es decir dando preferencia al ius puniendo del Estado, a la retaliación de la reacción penal frente a los Derechos legítimos del adolescente de marras, y justo el Tribunal de la causal acoge tal fundamento para dictar las medidas privativas una en un centro de reclusión.
…OMISSIS…
Se concluye que se puede asegurar su comparecencia a los actos del proceso con una medida cautelar menos gravosa, y ser juzgado en libertad como lo prevé el citado artículo 44 constitucional y el artículo 7 de la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos, aunado a que mi defendido le es reconocido el Principio de Presunción de Inocencia, artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República y el numeral 2 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, al no mediar una sentencia condenatoria con dictamen de culpabilidad, mi representado tiene que ser tratado como tal, Reconocidos favor libertatis y uno de las ‘prerrogativas del inocente es su estado de libertad, que por supuesto son desconocido a mi defendido ordenando su encarcelación en el centro de internamiento.
…OMISSIS…
SEGUNDO:
MEDIOS DE PRUEBA
PRIMERO: ACTA DE PRESENTACIÓN DE MI DEFENDIDA POR ANTE EL TRIBUNAL PRIMERO DE 1° DE CONTROL DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE FECHA 12/04/2016, ASI COMO EL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL. QUE CURSA AGREGADA AL EXPEDIENTE PRINCIPAL SOLICITO SEAN REMITAS POR EL TRIBUNAL A QUO.

TERCERO
PRIMERO: AL SER AJUSTADO A DERECHO Y SER INTERPUESTO EN TIEMPO HÁBIL, SOLICITO SEA TRAMITADO EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN.
SEGUNDO: SOLICITO SEA DECLARADO CON LUGAR Y REVOCADA LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD Y SE DECRETE EN SU LIGAR SU MEDIDA CAUTELAR DE LAS PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 582 DE LEY JUVENIL VENEZOLANA

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN
La ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariana de Nueva Esparta, por auto de fecha 14 de abril de 2016, emplaza a la Representación de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, a los fines de que den Contestación al presente Recurso de Apelación, en fecha 21 de abril de 2016 esta Representación se dio por notificado, transcurriendo así los días de despacho correspondientes sin que la misma diera contestación al Recurso
CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 12 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 20 de abril de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 557 Y 559, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULO 581 Y 628 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, al imputado de marras, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, fundamentando su actividad recursiva en el numeral 4 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 608 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. .

En lo que respecta a la decisión impugnada, esta Alzada evidencia que el recurrente en su escrito de apelación expresa su disconformidad en cuanto a la prisión preventiva decretada al adolescente de marras por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.
Así las cosas, observa este Tribunal Superior que el profesional del derecho CARLOS LUIS MOYA, Defensor Público de Responsabilidad Penal del Adolescente, en su carácter de Defensor del Adolescente J.R.F.D (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, interpuso el presente Recurso de Apelación de Auto, basando en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del los artículos 537 y 613 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 608 literal “c” de la norma “ejusdem”.

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-… omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

“Artículo 608.- Apelación. Solo se admite recurso de apelación contra los fallos de primer grado que:
a) No admitan la querella.
b) Desestiman totalmente la acusación
c) Acuerden la prisión preventiva o una medida cautelar sustitutiva.
d) Pongan fin al juicio o impidan su continuación
e) Decidan alguna incidencia en fase de ejecución que conlleve a la modalidad o sustitución de la sanción impuesta.”
f)…omissis…
g) …omissis….
h)…omissis…
i)…omissis…
j)…omissis…
k)…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

En este sentido el profesional del Derecho, CARLOS LUIS MOYA, Defensor Público Primero de Adolescentes, actuando en su carácter de Defensor del imputado: J.R.F.D (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), manifiesta en su escrito recursivo lo siguiente: “…Se tiene que esta medida cautelar tiene que obedecer a razones eminentemente procesales, bajo el criterio que es posible únicamente garantizar su comparecencia a los actos del proceso con la aplicación de la medida mas gravosa no solicitada por el Ministerio Público, contrario al Principio de Interés Superior del Adolescente consagrado en el articulo 8 de la Ley Juvenil Venezolana, así como al principio de Presunción de Inocencia consagrado en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República , es decir dando preferencia al ius puniendo del Estado, a la retaliación de la reacción penal frente a los Derechos legítimos del adolescente de marras, y justo el Tribunal de la causal acoge tal fundamento para dictar las medidas privativas una en un centro de reclusión…” (Cursivas de esta Alzada)
Finalmente, se observa del escrito recursivo: “…Se concluye que se puede asegurar su comparecencia a los actos del proceso con una medida cautelar menos gravosa, y ser juzgado en libertad como lo prevé el citado artículo 44 constitucional y el artículo 7 de la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos, aunado a que mi defendido le es reconocido el Principio de Presunción de Inocencia, artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República y el numeral 2 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, al no mediar una sentencia condenatoria con dictamen de culpabilidad, mi representado tiene que ser tratado como tal, Reconocidos favor libertatis y uno de las ‘prerrogativas del inocente es su estado de libertad, que por supuesto son desconocido a mi defendido ordenando su encarcelación en el centro de internamiento.…” (cursivas de esta Corte)
Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Calificación de Procedimiento, efectuada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 12 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 20 de abril de 2016, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:
Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del presente recurso, los delitos precalificados por el Ministerio Público son: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, , todos sancionados en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (Tal como lo estableció el A quo).
1.- ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal:
“…Articulo 458. Cuando alguno del delito previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
PARÁGRAFO ÚNICO.-Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena…” (Cursivas de esta Alzada).
De lo anteriormente transcrito, se evidencia que el tipo penal acogido por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta , presuntamente cometido por el imputado J.R.F.D (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), es: ROBO AGRAVADO, contempla un Medida de Prisión Preventiva a tenor de lo establecido en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 557 Y 559, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULO 581 Y 628 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.
Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.
En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se le incrimina.
En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.
En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con el delito se cometió, y si se encuentra establecido en los del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Ahora bien, en cuanto a la Prisión Preventiva contenida en los artículos 557 y 559, en concordancia con los artículos 581 y 628 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, la Jueza A quo en la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, acoge tomando en cuenta que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el articulo 458 del Código Penal, se encuentra contemplado en el literal “b” del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, como merecedor de Privación de Libertad
Es importante señalar, que el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, indica cuando es procedente la privación de libertad y en este particular cabe señalar:
“…Artículo 628. Privación de libertad. Consiste en la restricción del derecho fundamental de la libertad del o la adolescente en edad comprendida entre catorce y menos de dieciocho años de edad, en un establecimiento público o entidad de atención del cual sólo podrá salir por orden judicial o una vez cumplida la sanción impuesta,
La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo y sólo podrá ser aplicada al o la adolescente:
a. Cuando se tratare de la comisión del delito de homicidio, salvo el culposo, violación, secuestro, delitos de drogas en mayor cuantía, en cualquiera de sus modalidades, abuso sexual con penetración, vicariato o terrorismo, su duración no podrá ser menor de seis años ni mayor a diez años.
b. Cuando se tratare de delitos de lesiones gravísimas, salvo las culposas, robo agravado, robo sobre vehículos automotores, abuso sexual, extorsión o asalto a transporte público, no podrá ser menor de cuatro años ni mayor a seis años.
En ningún caso podrá aplicarse al o la adolescente un lapso de privación de libertad mayor al límite mínimo de pena establecido en la ley penal para el hecho punible correspondiente...omissis…”(Negrilla y Cursiva de esta Alzada)
El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo y el 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad del delito.
El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente de este Circuito Judicial Penal, a solicitud de la Fiscala del Ministerio Público, para que proceda a dictar la Prisión Preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar. En este sentido el Tribunal A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.
A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, se observan los siguientes elementos:
“…1) Acta policial de detención de fecha 11/04/2016, suscrita por los funcionarios Dirección de Inteligencia Estratégicas y Preventivas adscrito al Instituto Autónomo de la Policía del estado Bolivariano de Nueva Esparta. 2) denuncia de fecha 11 de abril de 2016 realizada por la ciudadana NORIS DEL VALLE RIOVAS VILLARROEL. 3) Acta de entrevista de fecha DOUGLAS ZABALA, de fecha 11 de 04 de 2016. 4) cadena de custida de las evidencias recolectadas 5) reconocimiento legal del cuchillo incautado con su correspondiente cadena de custodia. 6) Inspección técnica de fecha 11/04/2016vrealziada en el sitio del suceso.…” (Cursivas de esta Alzada)

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en los tipos penales de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Por último observando que el hecho ocurrió en el presente año, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.
El segundo requisito concurrente, que se pudo constatar, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, fueron tomados en consideración los siguientes medios probatorios:
“…1) Acta policial de detención de fecha 11/04/2016, suscrita por los funcionarios Dirección de Inteligencia Estratégicas y Preventivas adscrito al Instituto Autónomo de la Policía del estado Bolivariano de Nueva Esparta. 2) denuncia de fecha 11 de abril de 2016 realizada por la ciudadana NORIS DEL VALLE RIOVAS VILLARROEL. 3) Acta de entrevista de fecha DOUGLAS ZABALA, de fecha 11 de 04 de 2016. 4) cadena de custida de las evidencias recolectadas 5) reconocimiento legal del cuchillo incautado con su correspondiente cadena de custodia. 6) Inspección técnica de fecha 11/04/2016vrealziada en el sitio del suceso.…” (Cursivas de esta Alzada)

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al encausado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del adolescente, la MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 557 y 559, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULO 581 Y 628 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE.
Desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado, preciso es resaltar que los delitos presuntamente cometidos por el imputado de autos, violan el bien jurídico tutelado por el Derecho relativo a la propiedad, a las personas y al orden público, por lo que es considerado delito pluriofensivo.
En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, en concordancia con el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para que proceda el decreto de PRISIÓN PREVENTIVA de libertad; esta Corte estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 557 Y 559, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULO 581 Y 628 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES al imputado J.R.F.D (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), dicha medida estaba ajustada a derecho, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado ut supra mencionado, es autor o partícipe en los delitos que se le imputan y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.
Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del Derecho CARLOS LUIS MOYA, Defensor Público Primero de Adolescentes, actuando en su carácter de Defensor del imputado: J.R.F.D (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 12 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 20 de abril de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta . Así se decide.
En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 12 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 20 de abril de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.

CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del Derecho CARLOS LUIS MOYA, Defensor Público Primero de Adolescentes, actuando en su carácter de Defensor del imputado: J.R.F.D (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 12 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 20 de abril de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 557 Y 559, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULO 581 Y 628 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, al imputado ut supra, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, . SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 12 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 20 de abril de 2016, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Cúmplase.
Se ordena a la Secretaria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, al momento de publicar en el sistema los respectivos actos procesales, que se abstenga de publicar la identidad de los adolescentes imputados, todo ello de conformidad de lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, al 6° día del mes de junio de 2016. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,
DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ
JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE.

DRA. ALEJANDRA D´EMILIO DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO
LA SECRETARIA
ABG. NUBIA GUZMÁN
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA
ABG. NUBIA GUZMÁN
JAN/AES/MCZ/fdvlp
Caso N° OP04-R-2016-000148