TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
San Juan Bautista, 28 de Junio de 2016
206° Y 157°

ASUNTO: Q-1131-15

PARTE QUERELLANTE: ARMANDO ENRIQUE RODRÍGUEZ GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-15.191.049, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 111.296, actuando en su propio nombre y representación.
PARTE QUERELLADA: ZONA EDUCATIVA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
REPRESENTANTE: Msc. NORIS SOTO, Directora de la Zona Educativa del estado Nueva Esparta.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

I
DE LA QUERELLA

En fecha 14 de agosto de 2015, el ciudadano ARMANDO ENRIQUE RODRÍGUEZ GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-15.191.049, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 111.296, actuando en su propio nombre y representación, interpone por ante este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, contra la Zona Educativa del Estado Nueva Esparta.

II
ALEGATOS DE LA PARTES

Parte Querellante:
El presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, es intentado por el abogado ARMANDO ENRIQUE RODRÍGUEZ GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-15.191.049, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 111.296, actuando en su propio nombre y representación, contra la Zona Educativa del Estado Nueva Esparta.
Narra el querellante anteriormente identificado, que se desempeñó como Jefe de la División de Asesoría Jurídica de la Zona Educativa del estado Nueva Esparta y desde el día 6 de junio de 2014, formó parte de la Comisión de Contrataciones de la misma Institución
Expresa el querellante que, a comienzos del mes de septiembre de 2014, a petición de la Directora de Zona, todos los Jefes de División pusieron sus cargos a la orden, a través de memorándum y continuaron cumpliendo sus funciones. Siendo que en fecha 22 de septiembre de 2014, el querellante decide emitir una nueva comunicación en donde ratifica que pone su cargo a la orden, sin recibir por parte de la Zona ningún tipo de respuesta.
Manifiesta el querellante que, a comienzos del mes de octubre presento un cuadro febril indeterminado (Chikungunya), lo que motivo que se ausentara por unos días; posteriormente, su esposa se realiza prueba de embarazo, la cual resultó positiva y tratándose de un embarazo de alto riesgo en varias ocasiones se vio obligado a solicitar licencias de cuido de familiar, las cuales fueron otorgadas por la Dirección Médica del IPAS-ME y que a su vez fueron recibidas en la División de Personal. Para el día 24 de marzo de 2015, su esposa presentó Ruptura Prematura de Membrana en su semana 29 de gestación, lo que conllevó, a que se le practicara cesárea de emergencia, naciendo su hija en situación de prematuridad, el día 26 de marzo de 2015, motivo por el cual solicitó hacer uso de los días que por ley le corresponden por nacimiento de hijo. Ante estos hechos, dio como resultado que el abogado Elvis Rojas tomara más responsabilidades de las funciones inherentes a su cargo, sin haber sido nombrado como Jefe ni de haber cesado, notificado o destituido de sus funciones el querellante.
Menciona el querellante que, en fecha 24 de mayo de 2015 consignó memorando elaborado por su persona de esa misma fecha, dirigido a la Coordinación de Compras, el cual firmó como Jefe de la División de Asesoría Jurídica de la zona, donde se puede comprobar que existía tal relación laboral con constancia de trabajo, emitida el mes de mayo.
Comenta el querellante que, de los hechos aquí esgrimidos se constata la indiscutible vulneración de sus derechos, ya que por un lado se encuentra gozando del beneficio de inamovilidad laboral (fuero paternal) y por el otro, se encontraba disfrutando de sus vacaciones legalmente aprobadas para el momento en fue abrupta e ilegalmente sacado de nomina, situación esta que ha causado en el patrimonio de su familia un menoscabo, considerando las circunstancias ya suficientemente descritas, relacionadas con la salud de su hija, sin dejar de mencionar el daño moral y psicológico que todo lo anterior ha causado en su cónyuge.
Finalmente el querellante procede a solicitar se declare con lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y se decrete su reincorporación al cargo que ocupaba u otro igual o similar características, así como el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir hasta la expiración del fuero paternal en fecha 26 de marzo del año 2017.
Fundamenta sus alegatos en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 19 y 22 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 190, 341, 335 y 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, 1, 3 y 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad y 5, 7, 8, y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes.

Parte Querellada:
Por su parte, la parte querellada en su escrito de conclusión consignado en la audiencia preliminar alego lo siguiente:
Niegan, rechazan y contradicen, el alegato formulado por el querellante, referido a que días después del 22 de septiembre de 2014 donde emite una comunicación ratificando que ponía su cargo a la orden y que está en espera de respuesta por parte de la Dirección de Zona, informándole días después que el abogado Elvis Rojas iba a ser el nuevo Jefe de Asesoría Jurídica. Si bien es cierto que en la antes mencionada fecha, mediante comunicación suscrita por su persona dirigida a la Directora de Zona Educativa poniendo el cargo que ejercía como Jefe de la División de Asesoría Jurídica, sin recibir respuesta, tampoco es menos cierto que el recurrente siguió percibiendo las remuneraciones y demás beneficios económicos derivados de dicha relación laboral hasta la segunda quincena del mes de mayo de 2015 y que para la primera quincena de junio se percata que fue removido de su cargo. Siendo que, el querellante en ningún momento para la fecha que él señala en su escrito libelar, es decir, días después del 22 de septiembre de 2014, donde ratifica su decisión de poner el cargo que venia ejerciendo como Jefe de la División a la orden de la Dirección de la Zona, haya sido reemplazado por el abogado Elvis Rojas, cuando en realidad el tantas veces mencionado abogado Rojas ingresa a la nómina del Ministerio del Poder Popular la Educación para desempeñar el cargo de Jefe de División de Asesoría Legal de la Zona Educativa del estado Nueva Esparta en fecha 1° de mayo de 2015.
Niegan, rechazan y contradicen, que la Dirección de Zona Educativa del estado Nueva Esparta haya tenido conocimiento del embarazo de la cónyuge del querellante, luego de realizarse una prueba y resultar positiva, pretendiendo demostrar que con la documental consignada, el cual no demuestra de ninguna manera que la misma haya sido recibida por ninguna dependencia administrativa de la Zona de Educativa del estado Nueva Esparta
Niegan, rechazan y contradicen, que su representada estuviere en conocimiento que el embarazo de la esposa del demandante era de alto riesgo, ni que motivó que en varias ocasiones requiriera cuidados especiales, ni que haya solicitado licencias de cuido familiar, siendo otorgadas por el IPAS-ME, ni que mucho menos haya sido recibidas en la División de Personal.
Niegan, rechazan y contradicen, que la Dirección de Zona Educativa haya conocido que en fecha 24 de marzo de 2015, la cónyuge del recurrente presentó Ruptura Prematura de Membrana en su semana 29 de gestación, lo que llevó, a que se le practicara cesárea de emergencia, naciendo su hija el día 26 de marzo de 2015, ya que no consta igual modo la identificación del funcionario que recibió los mismos, ni el correspondiente sello de la dependencia administrativa donde el querellante lo consignó para el conocimiento de su representada.
Niegan, rechazan y contradicen, lo argumentos que arguye el querellante en cuanto a la solicitud de vacaciones que por derecho le corresponde, siendo las mismas aceptadas (2 periodos), tratándose de sesenta (60) días hábiles a disfrutar, es decir desde el 11 de mayo hasta 5 de agosto de 2015. Si bien es cierto que el accionante haya solicitado hacer uso de sus vacaciones correspondientes a los periodos 2013-2014 y 2014-2015, mediante memorandun sin fecha, dirigido a la Directora de la Zona Educativa con atención a la División de Personal, siendo debidamente recibida en fecha 7 de mayo de 2015, tampoco es menos cierto que la Dirección de Zona Educativa haya aceptado concederle las vacaciones al recurrente como pretende hacer ver.
Niegan, rechazan y contradicen, que la Zona Educativa del estado Nueva Esparta le haya violado la protección especial por fuero paternal al querellante, consagrado en el articulo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, por cuanto lo afirma el accionante en su libelo de demanda, el cargo que ostentaba de Jefe de División de Asesoría Jurídica de la Zona Educativa del estado Nueva Esparta es de libre nombramiento y remoción.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Con fundamento a los argumentos presentado por las partes y las pruebas contenidas en el expediente, este sentenciador, previa a las consideraciones que se exponen pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

- Del Cargo de Jefe de la División de Asesoría Jurídica como de Libre Nombramiento y Remoción:

El ciudadano ARMANDO ENRIQUE RODRÍGUEZ GARCIA, en su recurso contencioso administrativo funcionarial indico que, “(…) desde el dieciséis (16) de mayo del 2013, [me] desempeño Jefe de la División de Asesoría Jurídica,…”. Que, “(…) en fecha 26 de marzo de 2015, nace [su] hija AMANDA SOFIA RODRIGUEZ YIBIRIN, (…); que, [fui] removido de nómina de manera abrupta e ilegal (…)”.Así mismo invoca, “(…) los artículos: 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estos últimos donde se tipifican las previsiones constitucionales relativas a la protección de la familia, maternidad y paternidad y los mas resaltantes la protección del interés superior del niño, que en este caso se tiene un núcleo familiar constituido y una niña de dos (2) meses de nacida. En la ley del Estatuto de la Función Pública. Art. 19, 22, Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras. Art. 190, 331, 335 y 339, de la Ley para la Protección de las Familias, La Maternidad y la Paternidad. Art. 1, 3 y 8, Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente. Art. 5, 7, 8, y 30. [Negrillas del original y corchetes y cursivas de este Tribunal].

Punto Previo:
Sobre este punto, quien aquí decide debe señalar que, los funcionarios públicos son los titulares de los Órganos que ejercen una función representativa al servicio de las entidades estatales, estos son de dos tipos, a saber, “de carrera” o “de libre nombramiento y remoción”; los primeros, son aquellos quienes, habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de un nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente, en tanto que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, son aquellos que pueden ser nombrados y removidos libremente sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, pudiendo ejercer dos tipos de cargos tales como el de “alto nivel”, que son los que tienen carácter de dirección política, planifican y programan, orientan y dirigen la actividad gubernamental y los “cargos de confianza”, que son aquellos que por la índole de sus funciones requieren de un alto grado de confidencialidad. En consecuencia, se puede establecer una diferencia fundamental entre estas dos (2) categorías de funcionarios que consiste en la estabilidad funcionarial de la que gozan aquellos cargos calificados como “de carrera” que no beneficia a los funcionarios calificados como “de libre nombramiento y remoción”. Ahora bien, la diferencia fundamental entre estos funcionarios es la relativa al grado de estabilidad en el cargo que posee cada funcionario al servicio de la Administración, se trate de estabilidad absoluta o de estabilidad relativa también denominada doctrinariamente inamovilidad laboral.

Debe señalar este Juzgador que, en el presente caso no existe contradicción alguna con respecto a que el cargo de “Jefe de la División de Asesoría Jurídica”, es un cargo de libre nombramiento y remoción tal y como se evidencia en el escrito libelar, en el cual expreso: “(…) desde el dieciséis (16) de mayo del 2013, [me] desempeño Jefe de la División de Asesoría Jurídica…”., aunado al hecho cierto de que no existe ningún alegato de que el querellante gozara de estabilidad como consecuencia de una condición de ser funcionario de carrera, por el contrario su ausencia denota el conocimiento cierto que posee el querellante de que el referido cargo es de libre nombramiento y remoción, en virtud de lo cual, este Juzgado Superior observa que, queda evidenciado de esta manera que el mencionado querellante, no puede ser reincorporado al cargo de Jefe de División de Asesoría Jurídica, por la naturaleza del mismo. ASÍ SE ESTABLECE.-

Del Fuero Paternal:
El querellante expresa en su escrito que, “…que tengo una hija de pocos meses de nacida, lo cual me sitúa dentro de la protección especial por fuero paternal, que no es otra cosa que un elemento jurídico para proteger y salvaguardar los intereses de la familia…”.

Señala que, “…en el postulado legal la protección especial por fuero paternal fue objeto de interpretación vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010, en el cual establece la igualdad del fuero maternal y el fuero paternal, ante el vacío de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en su articulo 8, en cuanto a la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal; el cual seria desde el momento de la concepción, hasta dos años después del parto, todo ello concatenado con lo que establece la Ley Organica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras en su articulo 335, referente a la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación; así como en el articulo 339 Ejusdem que, de igual manera refiere en su primer aparte la protección especial por inamovilidad laboral a favor del padre”.

Acota que “…el fumus boni iuris constitucional o presunción del buen derecho esta plenamente confirmado con la presentación del acta de registro de nacimiento de mi hija AMANDA SOFIA RODRIGUEZ YIBIRÍN, quien nació en fecha veintiséis (26) de marzo del año 2015, la cual se evidencia en el folio veintiuno (21) del mencionado asunto, y que tal situación era del conocimiento de la Zona Educativa del estado Bolivariano de Nueva Esparta, según consta en las misivas enviadas tanto a la jefa de la División de Personal, como a la ciudadana Directora de la Zona Educativa, en los cuales hice referencia al cuido de [mi] esposa por su situación de embarazo y el alto riesgo del mismo; así como, las posteriores al nacimiento de [mi] hija…”.

Visto los anteriores argumentos, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional efectuar unas breves consideraciones, a los fines de precisar mejor la situación de marras y en especial la figura de la inmovilidad laboral del padre.

Tras la aprobación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, se estableció la República como un Estado Social de Derecho y de Justicia, teniendo por finalidad satisfacer las necesidades de un interés general y colectivo, cuyo cumplimiento incida en el incremento de la calidad de vida del Pueblo, dándose en tal sentido impulso a los denominados derechos económicos, sociales y culturales (propiedad, salud, trabajo, vivienda, familia, entre otros); garantizándose progresivamente niveles de vida dignos que permitan el acceso real y efectivo a los demás derechos y libertades, además se pretende establecer niveles de igualdad, por cuanto el Estado Social de Derecho es un régimen eminentemente garantista de los Derechos Humanos, que se orienta mayormente a dar cumplimiento a las necesidades sociales, en aras de la procura existencial.

Dentro de esta perspectiva, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la sentencia Número 2008-01596, de fecha 14 de agosto de 2008 caso: Oscar Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas, indicó que:

“Entonces, no es posible hablar de estado de derecho mientras no exista justicia social y a su vez no podemos ufanamos de ella, mientras un pequeño grupo goza de privilegios que no le han sido dados como un don divino sino que ha sido la misma sociedad quien les ha cedido dichos privilegios; lo que en palabras de J.J. Rauseau “es simplemente contrario a la ley de la naturaleza... mientras la multitud hambrienta no puede satisfacer las necesidades básicas de la vida”.
El fundamento legal del estado de derecho en Venezuela lo encontramos en el artículo 2 de la Carta Magna, el cual contiene en sí mismo, el verdadero espíritu, razón y propósito del legislador frente al estado social de derecho, a tono con el espíritu del pueblo Venezolano. Son muchos los motivos por los que se incluye el artículo 2 en nuestra Constitución, entre ellos la inspiración política que mueve a las mayorías, y que intenta plasmar el deseo del pueblo de obtener garantías personales y políticas, en la tradición del respeto a los terceros y sin divinizar al Estado.
La búsqueda de un estado social de derecho implica no sólo alcanzar el mínimo de desigualdades, sino fortalecer las condiciones económicas de los más desposeídos en aras de las cuales se establecen leyes de carácter social.” (Resaltado de este Juzgado Superior).

Partiendo de lo anterior, debe señalarse que en efecto la sociedad venezolana con el texto constitucional de 1999, plasmó el deseo del pueblo de obtener una vida más justa que garantice el desenvolvimiento en libertad y armonía de los individuos en sociedad, corresponsables entre sí, con el fin de alcanzar los más altos estándares de vida.

Ello así, tenemos que la exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su Capitulo V de los Derechos Sociales y de las Familias nos indica que “(…) La corresponsabilidad entre sociedad y Estado, el sentido de progresividad de los derechos, la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos constituyen una herramienta doctrinaria que define una nueva relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad democrática, participativa y protagónica. La equidad de género que transversaliza todo el texto constitucional define la nueva relación que en lo jurídico, en lo familiar, en lo político, en lo socioeconómico y cultural, caracteriza a la nueva sociedad, en el uso y disfrute de las oportunidades (…). La participación directa de la gente en la toma de decisiones para la solución de sus problemas y los de su comunidad, crea una nueva relación ciudadana que en el ámbito de los derechos sociales, desarrolla la triada solidaria entre sociedad, familia y Estado, lo que coloca al legislador y a los órganos que integran el sistema de justicia, en un nuevo espacio de interpretación de la democracia social y del Estado de Derecho y de Justicia (…)”. (Cursiva de este Juzgado Superior).

Ahora bien, partiendo que la familia se puede definir como un grupo de personas que comparten vínculos de convivencia, consanguinidad, parentesco y afecto, y que está condicionado por los valores socioculturales en los cuales se desarrolla; esto es, un componente de la estructura de la sociedad y como tal se encuentra condicionada por el sistema económico y el período histórico-social y cultural en el cual se desarrolla.

La familia es, un grupo que funciona en forma sistémica como subsistema abierto, en interconexión con la sociedad y los otros subsistemas que la componen. Está integrada al menos por dos personas, que conviven en una vivienda o parte de ella y comparten sus recursos y asumen los costos de los servicios públicos, y demás responsabilidades de índole económico, como social y cultural.

Sin embargo, bajo la concepción de una nueva sociedad que impulsa la igualdad de género en cuanto a derechos y deberes, las responsabilidades familiares son y deben ser compartidas como consecuencia de un nuevo paradigma de la sociedad venezolana donde hombre y mujer, en igualdad de condiciones asumen y emprenden con un esfuerzo en común, la formación de ciudadanos como futuros miembros de una sociedad más igualitaria y humanista, protegiendo por sobre todas las cosas, la vida a que todo ser humano tiene derecho.(Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Número 2009-47 de fecha 21 de enero de 2009, caso: Rodolfo Ismael Moreno Bastidas contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social).

Es así que, la protección a la familia esta descrita en el artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos:

“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.

Así mismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76, otorga una protección especial tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:

“Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría”. (Cursiva de este Juzgado Superior).

De los artículos anteriores, se evidencia el deber del Estado de proporcionar una protección especial a las familias, por ser éstas la “asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”; es decir, el núcleo de la sociedad donde el futuro ciudadano ha de formarse bajo los mejores parámetros posibles, donde se adquieren los más altos valores humanos y morales que permiten formar verdaderos ciudadanos.

Ahora bien, como se sabe, en nuestro país, uno de los elementos normativos para la protección de la maternidad es el fuero que ampara a aquellas trabajadoras que conciben un hijo, generando la imposibilidad para el empleador, por un período determinado (…durante el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto…), de despedir a la trabajadora sin previa autorización por parte de la Inspectoría del Trabajo, y que le asegura por dicho tiempo inamovilidad laboral y, consecuencialmente, una estabilidad en su fuente de ingresos. (Vid. Artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras).

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006, expuso lo siguiente:

“(…) En atención a la normativa expuesta, se observa que corre inserto al folio 16 del expediente copia certificada del acta de nacimiento de una niña, (…) cuyo nacimiento ocurrió el 11 de febrero de 2005, de lo que se desprende que la referida ciudadana se encontraba en el período de inamovilidad para el momento en que el ente agraviante la notificó del contenido del Decreto No. 2 de fecha 7 de octubre de 2005, en la que fue removida del cargo de ‘Secretaria’ (el 10 de octubre de 2005), por lo que, en consecuencia, para el momento en que interpuso la acción de amparo constitucional, estaba amparada por la inamovilidad postnatal, al ser este un beneficio que goza de la protección que dispone dicha norma.
Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (vid sentencia No.64/2002) (…)”

Tal razonamiento, hace precisar a este Juzgado, que la normativa venezolana extiende la protección, bajo la igualdad de condiciones, tanto al padre como a la madre, sin distinción alguna de sexos, a los individuos que hayan procreado un ser, en aras generales de resguardar la institución familiar.

Ahora bien, en cuanto a la calificación ya dada al accionante de funcionario de libre nombramiento y remoción, en casos similares al de autos, se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2009-210 de fecha 04 de mayo de 2009, señalando lo siguiente:

“La condición de Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción no es excluyente del régimen de protección constitucional, pues el fuero maternal establecido en el Texto Constitucional se encuentra dirigido a la protección de la mujer en estado de gravidez en términos de igualdad y sin discriminación, por lo que, tanto las trabajadoras de sector privado como las del sector público independientemente de la naturaleza del cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, están investidas del régimen especial de protección a la maternidad, cuando se encuentren en estado de gravidez.”

De allí que, más allá de la condición de trabajador del sector público o del sector privado, y de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial, se encuentra la protección a la familia, razón por la cual el fuero invocado, vale decir, el paternal, de cumplir con los presupuestos para su disfrute, debe ser respetado más allá de la forma de relación existente entre el accionante y el Ente accionado.

Así, se reitera que aún demostrada la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del querellante, al ser sujeto del fuero paternal descrito, en razón de lo contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, éste no puede ser removido hasta tanto se produzca el desafuero. ASÍ SE DECIDE.

Es así como, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia número 2009-47 de fecha 21 de enero de 2009, señaló que:

“(…) Esto, partiendo del hecho de que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al interés superior que se le otorga a éstos según el Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable, pues el Estado, no puede sustituir el seno familiar, sino proporcionar las condiciones mínimas otorgando las más idóneas y amplias protecciones a la familia, que es a fin de cuenta, -se reitera-, donde se transmiten los más altos valores humanos y morales, que nos proporcionara una sociedad más justa e igualitaria.
Es así, que en atención a la protección de la familia como factor fundamental de la sociedad, así como del interés superior del niño, y al derecho de igualdad y a la no discriminación, en fecha 20 de septiembre de 2007, se publicó en Gaceta Oficial número 38.773, de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad que: (…omissis…)
Ello, en virtud del interés superior del niño, pues es indudable como un despido laboral afecta el ingreso económico al grupo familiar, e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al neonato, produciéndose una situación de vulneración; ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés familiar, el cual, es claramente un factor de riesgo en la ocurrencia de situaciones de violencia intrafamiliar y/o maltrato infantil, en todas sus formas, propiciando un detrimento de las condiciones ideales de gestación del feto y de alimentación y formación en los primeros meses de vida del menor hijo que podría producirle daños irreparables.(…)”. (Resaltado de este Juzgado Superior).

En tal sentido, para la procedencia de la tuición constitucional invocada y por consiguiente, de la orden de restitución de los derechos constitucionales lesionados, debe verificarse que la vulneración denunciada afecte al núcleo esencial del derecho consagrado constitucionalmente, de forma inmediata, sea ésta realizada mediante desconocimiento; mala praxis; o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional; en tal virtud, el que se trate de una acción de amparo constitucional en modo alguno implica la imposibilidad absoluta para el Juez de la causa de analizar aquellas normas que desarrollan el derecho fundamental cuestionado.

En consecuencia, tenemos que la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad establece en su artículo 8, el fuero paternal, en los siguientes términos:

“Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo.
En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de Inscripción del Niño o Niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”.

Del precedente artículo, se desprende que en efecto la inamovilidad laboral, en principio alcanzaba únicamente a la madre, es otorgado en términos similares al padre, con el fin de que este no se vea imposibilitado en cumplir con su deber de cooperar en la formación integral del niño, el cual es objeto de Interés Superior de Protección, y como consecuencia de esto en dar protección a la familia como el entorno idóneo para la crianza y desarrollo del neonato, propiciando una estabilidad socioeconómica del grupo familiar, que le permita asumir sus responsabilidades de garantizar una protección integral con absoluta prioridad corresponsablemente.

En consecuencia este Juzgado Superior, considera que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre, en cuanto al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres, desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto. ASÍ SE DECLARA.

Así, basados en el criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 28 de marzo de 2007, en cuanto al fuero sindical de los funcionarios públicos, lo cual pudiera considerarse más aún en caso de fuero maternal y, en consecuencia, paternal, la función pública posee una regulación propia; no obstante, al no tipificar la norma especial, en este caso la Ley del Estatuto de la Función Pública un sistema de tutela en caso de fueros, por aplicación supletoria de la Ley Orgánica del Trabajo, se debe seguir un procedimiento especial de calificación de despido a los funcionarios públicos que se encuentre amparados por fuero, en los supuestos en que la Administración desee retirar al referido funcionario.

Sin embargo, en el presente caso, ante la ausencia de elementos que demuestren el cumplimiento del procedimiento especial aludido, siendo además que un pronunciamiento sobre la procedencia o no del levantamiento del fuero paternal no corresponde a este Juzgado a través de la presente querella, pues lo analizado se concreta en la alegada violación del fuero paternal.

Aunado a las razones expuestas, se debe acotar que mediante sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de noviembre del año 2012. Nº 01399, determina la jurisdicción y la competencia para resolver casos de desafueros de funcionarios públicos.
“Por su parte, en el caso de autos la Dirección General del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta solicitó el “levantamiento de fuero maternal” del cual goza la ciudadana Desiree Andreina Madero, a fin de notificarla de la Resolución N° RDG/062-2012 del 3 de julio de 2012, emanada de ese Instituto, en la cual se acuerda su destitución del cargo de oficial.
En atención al contexto legal expuesto, resulta forzoso concluir que por cuanto en el presente caso se plantea una controversia funcionarial, la misma deberá tramitarse conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Declarado lo anterior, en aras de preservar los principios constitucionales de tutela judicial efectiva, acceso a la justicia, celeridad procesal, derecho al juez natural y atendiendo al principio de descentralización de la justicia, pasa esta Sala a determinar el órgano jurisdiccional competente para el conocimiento del caso de autos, conforme a los siguientes razonamientos:
Así, el artículo 25, numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone:
“Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley. (…)”.
Conforme a la normativa transcrita, corresponde a los Juzgados Superiores de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al igual que sucede en aquellas relaciones de empleo público regidas por la Ley del Estatuto de la Función Pública, el conocimiento de las controversias que se susciten con los funcionarios y funcionarias públicos policiales al servicio de los cuerpos policiales de la Administración Pública, estadal y municipal. Así se establece.
Establecido lo anterior, la Sala concluye que el Poder Judicial sí tiene jurisdicción para conocer y decidir la presente solicitud…”

Resulta forzoso instar a la administración querellada a que antes de remover o destituir algún funcionario público de carrera o de libre nombramiento y remoción, con fuero (maternal, paternal o sindical, según el caso), debe solicitar el desafuero conforme a los criterios jurisprudenciales antes expuestos. ASI SE DECIDE.

Vistas las consideraciones precedentes, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, considera que, para la fecha en la que se removió y retiró del cargo al querellante se encontraba dentro de los (2) años de inamovilidad mencionada; según se pudo constatar en el folio 21 del expediente judicial, en el Acta de Nacimiento Nº 1275, expedida por el Registro Civil del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, de la niña hija del hoy querellante, y en consecuencia protegido por el fuero paternal; razón por la que el ente querellado ha debido dejar transcurrir el lapso de dos (2) años posterior al parto, para proceder a la remoción; sin embargo, se observa que la inamovilidad que se deriva de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en su artículo 335, es un lapso de dos (2) años y por cuanto no ha culminado, y siendo que, no es posible la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando, pues el cargo de Jefe de División de Asesoría Jurídica de la Zona Educativa del estado Bolivariano de Nueva Esparta, es un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de lo cual, procede en el caso especifico de autos la reincorporación a un cargo de similar jerarquía, el pago de los salarios dejados de percibir, con las respectivas incidencias que se hayan suscitado, y demás beneficios que no impliquen la efectiva prestación de servicios, desde la fecha de su remoción y retiro hasta la fecha en la cual se cumpla los (2) años de inamovilidad por fuero paternal, pues dicho beneficio de orden económico forma parte de la protección de la cual gozaba el recurrente para el monto de su remoción y retiro, el cual se encuentra íntimamente relacionado con la protección a la paternidad. ASÍ SE DECLARA.-

Ahora bien, visto que el querellante al momento de interponer el recurso contencioso administrativo con solicitud de suspensión de efectos se encontraba protegido por la inamovilidad postnatal al ser este un beneficio que goza de la protección establecida en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, debe destacarse la temporalidad a que está sujeto el derecho de inamovilidad laboral como consecuencia de la paternidad, pues obedece a una protección especial que se otorga bajo circunstancias especiales, concretas y por un periodo de tiempo determinado desde la gestación (vid. sentencia de la Sala Constitucional Número 609 ut supra referida) “hasta un año después del nacimiento de su hijo”.

Resulta evidente, la violación a la protección paternal del recurrente, por parte del Ente querellado que no tomó en cuenta su condición especial de padre, es decir, que la inamovilidad de la cual goza no ha cesado, vale decir, 26 de marzo de 2017, haciendo inejecutable la pretensión de reincorporación, del ciudadano ARMANDO ENRIQUE RODRIGUEZ GARCIA, al cargo de Jefe de División de Asesoría Jurídica de la Zona Educativa del estado Nueva Esparta, por ser este un cargo de libre nombramiento y remoción como lo reconoció el propio recurrente, por lo que se ordena la reincorporación a un cargo de similar jerarquía, con los mismos beneficios. ASÍ SE DECLARA.-

Quien aquí decide, debe hacer la siguiente aclaratoria, que si bien las sentencias antes citadas obedecen a casos de fuero maternal, en las mismas se indica que en todo caso debe dejarse transcurrir completamente el año de fuero que ampara a la madre después del nacimiento del menor.

Ahora bien, en semejantes términos se ha pronunciado recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Número 609 de fecha 10 de junio de 2010 caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, en la cual la Sala señaló lo siguiente:

“…En efecto, todo hijo menor tiene derecho a criarse en su familia de origen y que ésta le provea -en la medida de sus posibilidades económicas- un nivel de vida adecuado, conforme lo ordenan los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues es claro que un “niño requiere para su sana evolución integral de una ‘familia’, [porque] ésta constituye el entorno propicio para cubrir las necesidades afectivas y materiales del ser humano” (Vid. Domínguez, María, Manual de Derecho de Familia, Colección Estudios Jurídicos, Caracas, 2008).
Así pues, la familia además de ser una institución que tiene reconocimiento constitucional, goza de la protección especial que brindan los Tratados Internacionales que han sido suscritos por la República, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Leyes que regulan la materia, entre las que están la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.
(…Omissis…)
“(…) no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad.
Ahora bien, esta Sala observa que, en el caso concreto, la decisión de la Sala Político-Administrativa desconoció esa tuición especial a la familia, dentro de la cual se incluye, por igual, a la maternidad y paternidad, lo cual causó que se hiciera una errónea y desajustada interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto de los valores constitucionales de la familia. Esa visión no acorde con los postulados constitucionales permitió a la Sala Político-Administrativa la conclusión de que el ciudadano Ingemar Leonardo Arocha Rizales no gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, ya que había sido despedido doce (12) días antes del nacimiento de su hija y no después del mismo.
En efecto, esta Sala considera que existe un trato discriminatorio del (sic) y violatorio al derecho a la igualdad cuando la Sala Político-Administrativa dispuso que la inamovilidad del padre, por fuero paternal, comienza desde del nacimiento del hijo y no desde cuando se tiene conocimiento del embarazo, tal como lo regula la Ley Orgánica del Trabajo para la mujer.
(omisis)
Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político-Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar.
Lo que fue expuesto por el actor en el juicio que dio lugar a la sentencia objeto de revisión, lejos de que sea un supuesto extraordinario, pudiera convertirse en una viciada práctica común; esto es, que el patrón en la relación laboral, apenas se entere que el trabajador será padre, prescinda de sus servicios antes del nacimiento del hijo para evitar -o burlar- la aplicación de la norma que instituyó la inamovibilidad para el trabajador por fuero paternal.
Por tanto, esta Sala Constitucional juzga que la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que hizo la Sala Político- Administrativa, se aparta del sentido y alcance de las normas constitucionales que protegen integralmente a la familia, a la paternidad y maternidad, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce por igual, en el artículo 76.
En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación. (…)”. (Resaltado de este Juzgado Superior)

De la anterior sentencia, se puede desprender una evidente intención de hacer de los fueros que dan protección a la familia y al interés superior del niño maternal y paternal, estén en igualdad de condiciones sin que existan discriminaciones de ningún tipo (salvo aquellos permisos que por la condición biológica de la madre sean necesarios para la protección de la madre y su hijo en gestación y posnatal), por lo que reitera este Juzgado Superior, que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre, en cuanto al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después de nacido el neonato, razón por la cual la Administración querellada debió dejar transcurrir íntegramente los dos (2) años postnatal de protección especial establecido en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. ASÍ SE DECLARA.

Por todo lo antes expuesto, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, declara CON LUGAR, la querella funcionarial incoada por el ciudadano ARMANDO ENRIQUE RODRIGUEZ GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.191.049, por lo que se ordena a la Zona Educativa del estado Bolivariano de Nueva Esparta, reincorporar al mencionado ciudadano, a un cargo de similar jerarquía, al que venia desempeñando como Jefe de División de Asesoría Jurídica; al pago de los salarios dejados de percibir y los beneficios socio-económicos desde el día 30 de mayo de 2015, fecha en que se removió del prenombrado cargo hasta el cese del fuero paternal, entiéndase 26 de marzo de 2017. ASI SE DECIDE.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano ARMANDO ENRIQUE RODRIGUEZ GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.191.049.
SEGUNDO: SE ORDENA, a la Zona Educativa del estado Bolivariano de Nueva Esparta la reincorporación del querellante a un cargo de similar jerarquía al que venía desempeñando como Jefe de la División de Asesoría Jurídica de la Zona Educativa del estado Nueva Esparta.
TERCERO: PROCEDENTE, el pago de los salarios y beneficios socio-económicos dejados de percibir desde el día 30 de mayo de 2015, fecha en que se removió del prenombrado cargo hasta el cese del fuero paternal entiéndase 26 de marzo de 2017.
CUARTO: SE MANTIENE, el amparo cautelar otorgado por este Juzgado Superior en fecha 11 de noviembre de 2015, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme.
QUINTO: Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la Republica, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Dada, firmada y sellada en la Sala del despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, En San Juan Bautista, a los veintiocho (28) días del mes de junio de 2016, Años 206° de la independencia y 157° de la Federación.
Publíquese, regístrese y notifíquese expídanse las copias de Ley.
El Juez,

Abg. HERMES BARRIOS FRONTADO
La Secretaria,

Abg. JULIETA MARIA SALAZAR BRITO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo dispuesto en el auto que antecede.
La Secretaria,

Abg. JULIETA MARIA SALAZAR BRITO

Exp. N° Q-1131-15.
HBF/jmsb/gserra