TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, siete (07) de junio de dos mil dieciséis (2016)
205 y 157º

EXPEDIENTE: VP01-L-2014-1092

PARTE DEMANDANTE: JOSÉ ANTONIO OLANO CHOURIO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de Identidad Nro. V-9.710.844, domiciliado en el Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: MARITZA PRIETO, FRANCISCO PIRELA y JOSÉ ORTEGA MATHEUS, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.28.930, 73.912 y 14.468, respectivamente, domiciliados en la Ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.

DEMANDADA: SERVICIO AUTONOMO PARA EL SUMINISTRO DE GAS E INFRAESTRUCTURA DE MARACAIBO (SAGAS), adscrito al MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.

APODERADO JUDICIAL: BETZABETH HERNANDEZ, GUILLERMO VILLALOBOS y SARAÍ GONZALEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.98.040, 149.782 y 98.040, respectivamente, domiciliados en la Ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.

MOTIVO: INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y DAÑO MORAL

ANTECEDENTES PROCESALES
En fecha 10 de julio de 2014, acudió el ciudadano JOSÉ ANTONIO OLANO CHOURIO, ya identificado, asistido por el profesional del derecho FRANCISCO PIRELA, abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No.73.912, y presentó formal demanda en contra del SERVICIO AUTONOMO PARA EL SUMINISTRO DE GAS E INFRAESTRUCTURA DE MARACAIBO (SAGAS) adscrito al MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, en base al cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional.
En la misma fecha anterior se celebró la distribución de las causas para la fase de sustanciación correspondiéndole el expediente al Tribunal Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y en fecha 14 de julio de 2014, se admitió la demanda, se ordenó emplazar al Sindico Procurador del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se suspendió la causa
En fecha 18 de julio de 2014, fue practicada la notificación de la demandada SERVICIO AUTONOMO PARA EL SUMINISTRO DE GAS E INFRAESTUCTURA DE MARACAIBO (SAGAS), conforme a las previsiones establecidas en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
En fecha 15 de octubre de 2014, el alguacil Cesar Javier Ávila, expuso que se trasladó a la sede de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, con el fin de entregar el oficio T9-SME-2014 e informó que fue atendido por el ciudadano JOSÉ LEAL, quien manifestó ser recepcionista de la institución, la cual me recibió, firmó y selló la copia del mencionado documento.
En fecha 15 de octubre de 2014, el alguacil Cesar Ávila expuso que se trasladó a la sede del Sindico Procurador Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a fin de entregar el oficio Nro.T9-SME-2014-2721 siendo atendido por la ciudadana ERENIA HERNANDEZ, que le manifestó ser recepcionista, y recibió, firmó y sello la copia del mencionado documento.
En fecha 16 de octubre de 2014, el Coordinador de Secretaría Rafael Hidalgo, dejó expresa constancia que a partir del 15 de octubre de 2014 (exclusive) comenzó a transcurrir el lapso de suspensión de 45 días continuos, establecidos en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
En fecha 01 de diciembre de 2014, la Coordinadora de Secretaría del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, deja expresa constancia que la actuación efectuada por el alguacil JONATHAN PEREZ, CESAR AVILA, encargado de practicar la notificación al MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA y al SINDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, en el juicio que tiene incoado el ciudadano JOSÉ ANTONIO OLANO, signado con el Nro.VP01-L-2014-001092, se efectuó en los términos indicados en la misma.
En fecha 16 de diciembre de 2014, se celebró el acto de distribución de la fase de mediación, correspondiéndole el conocimiento al Tribunal Décimo Cuarto de Sustanciación Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
En la misma fecha anterior, se instaló la audiencia preliminar con la asistencia de ambas partes, y fueron entregados los escritos de prueba al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución.
En fecha 14 de mayo de 2014, se da por concluida la audiencia preliminar, se recibe el escrito de contestación de la demanda y agregan los escritos de pruebas.
En fecha 27 de mayo de 2014, es distribuida la causa entre los Tribunales de Juicio para la fase de juzgamiento, correspondiéndole el expediente al Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia.
En fecha 28 de mayo de 2014, es recibido el asunto por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, devolviendo el expediente al Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Medición y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia Juicio, a los fines de que indicara si la contestación de la demanda fue tempestiva o intempestiva.
En fecha 02 de junio de 2015, el Tribunal Decimo Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, le da entrada al expediente e indica que la contestación de la demanda fue consignada en sexto día hábil siguiente, luego de haber terminado la audiencia preliminar, y en esa misma fecha fue remitido el expediente al Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
En fecha 04 de junio de 2015, fue recibido el asunto por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que le da entrada al expediente de conformidad con lo establecido en el artículo 75 y 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En la misma fecha 10 de junio de 2015, el referido tribunal se pronuncia sobre las pruebas promovidas.
En fecha 11 de junio de 2015, el Tribunal de Juicio fija la audiencia oral de juicio para el día 22 de junio de 2015.
En fecha 03 de mayo de 2016 se celebró la audiencia de juicio oral y público, prolongándose la audiencia hasta el día 10 de mayo de 2016, difiriéndose el dispositivo del fallo para el 3 ° día hábil siguiente.
En fecha 23 mayo de 2016 se dictó el dispositivo del fallo; y siendo que el Tribunal se encuentra dentro del lapso establecido en la Ley adjetiva para la publicación de la sentencia de mérito, pasa este Tribunal a realizar el fallo escrito sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir los actos del proceso que constan en autos, redactando el mismo en términos, claros, precisos y lacónicos, por mandato expreso del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DE LAS PRETENSIONES Y DEFENSAS DE LAS PARTES
En virtud de lo expuesto, pasa este Juzgador a conocer de la presente pretensión por Indemnizaciones derivadas de una presunta enfermedad ocupacional, a cuyo efecto observa:
Alega la parte accionante en su escrito libelar que la comenzó a laboral en el Instituto Municipal del Ambiente y posteriormente continuó en el Servicio Autónomo para el Suministro de Gas e Infraestructura de Maracaibo (SAGAS) adscrito al Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
Que se desempeñaba como supervisor de equipos, maquinas y vehículos, en una jornada de trabajo de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 01:00 p.m. a 04.00 p.m., teniendo como último salario normal la cantidad de Bs.4.185,99, que equivale a Bs.139,66 diarios, y que sumados a la alícuota del bono vacacional de Bs.42,77 y alícuota de utilidades de Bs.46,66, alcanza un salario integral de Bs.229,09 diarios.
Que inició ocupando el cargo de chofer del director, en calidad de personal contratado en el Instituto Municipal del Ambiente y luego le asignaron labores de supervisor de máquinas en el depósito (antigua bola del gas) de SAGAS, ubicado en la Avenida 8 Santa Rita, entre calle 85 y 86, sin previamente haber sido sometido a concurso público alguno, excluyéndolo como funcionario de carrera y del Régimen del Estatuto de la Función Pública; y por consiguiente su relación laboral está regida por las estipulaciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras.
Que es importante aclarar que la entidad de trabajo SERVICIO AUTONOMO PARA EL SUMINISTRO DE GAS EN MARACAIBO, nace sin personalidad jurídica, pero con plena autonomía funcional y financiera, que forma parte del MUNICIPIO MARACAIBO.
Que las condiciones bajo las cuales realizaba la prestación del servicio personal, por cuenta y riesgo de la entidad de trabajo SAGAS, cuyas tareas implicaba chequear, levantar, cargar, descargar, guardar, chequeo de la entrada y salida de los camiones y cuadrillas, descargar materiales tales como: plantillas, rejillas para los drenajes, adoptando posturas de pie con flexo extensión de miembros superiores (cuello, hombro, codos) desplazarse con cargas, desplazamientos constantes y bipedestación, sedestación prolongada y vibraciones de cuerpo entero.
Que las labores narradas durante más de tres (3) años de labores ininterrumpidas para la entidad de trabajo SAGAS, implica chequear, levantar, cargar, descargar, guardar manualmente compresores con su respectivo martillos de aire y bacterias diariamente, chequeo de la entrada y salida de los camiones y cuadrillas, descargar materiales tales como: plantillas, rejillas para los drenajes, adoptando posturas de pie con flexo-extensión de miembros superiores (cuello, hombro, codos) desplazarse con cargas, levantar cargas, desplazamientos constantes y de bipedestación, sedestación prolongada, vibraciones de cuerpo entero, posturas forzadas y expuesto a factores de riesgos disergonómicas y físicos.
Que estos riesgos disergonomicos y físicos, que producen lesiones músculo-esqueléticas, provocándole en varias oportunidades fuertes dolores en el cuello, que ameritó varios reposos médicos, hasta que fue diagnosticada una enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo descrita como discopatía cervical multisegmentaria, protrusión posterocentral de C3-C4, C4-C5, C5-C6 y C6-C7 (nomenclatura CIE 10: M50.1) originándose una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo, con limitación para desarrollar actividades que requieran uso de esfuerzo muscular con carga de peso excesivo y flexo-extensión del cuello y tronco de forma repetitiva.
Que la entidad de trabajo SAGAS incurre en hecho ilícito o culpa por violación de obligaciones preexistentes, inejecución del deber de garantizar condiciones de seguridad y salud laboral, infringiendo normas jurídicas en material de seguridad y salud laboral, entre ellas las siguientes.
- No posee Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, incumplimiento del artículo 56, numeral 15 y artículo 40 de la LOPCYMAT, y el artículo 27 del Reglamento Parcial de la LOPCYMAT.
- Incumpliendo con el artículo 53, numeral 4 de la LOPCYMAT por no contar constancia de la entrega de equipos de protección del trabajador, relativas al levantamiento de carga manual y las orientaciones sobre su uso adecuado según dictamen de INSAPSEL.
- Incumplimiento del artículo 3, 5 y 6 del Convenio 127 de la Organización Internacional del Trabajo, Convenio relativo al peso máximo de la carga que puede ser transportada por un trabajado, 1967 (ratificación registrada el 01-02-1984, Gaceta Oficial Nro.3.301 Extraordinario del 23-12-1983, que trata de las diversas proposiciones relativas al peso máximo de la carga que puede ser transportada por un trabajador, donde se establece que no se puede exigir, ni permitir a un trabajador el transporte manual de carga cuyo peso pueda comprometer su salud o su seguridad.
- No existen exámenes médicos pre-empleo, incumpliendo el artículo 81 del reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad del Trabajo.
- Incumplimiento del artículo 59, numeral 2 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) donde se estipula que las maquinarias, equipos, herramientas y útiles de trabajo, deben adaptarse a las características de los trabajadores y trabajadoras, y cumplir con los requisitos establecidos en las normas de salud, higiene, seguridad y ergonomía.
- Incumplimiento del artículo 63 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) el cual señala que los procedimientos y puestos de trabajo, deben ser concebidos, diseñados y ejecutados con estricta sujeción a las normas y criterios técnicos y científicos universales aceptados en materia de salud, higiene, ergonomía y seguridad en el trabajo, a los fines de eliminar o controlar al máximo técnicamente posible, las condiciones peligrosas de trabajo.
- Incumplimiento de las normas COVENIN No.2248.87, referente al Manejo de Materiales y Equipos, Medidas Generales de Seguridad que señala la carga máxima a soportar de acuerdo a la edad y sexo.
- Incumplimiento de las Normas COVENIN Nro.2937,97, referidas al Sistema de Suspensión que Amortizan los Movimientos de la Carrocería del Vehículo.
- Incumplimiento de las Normas COVENIN 2255-91. Vibración Ocupacional, referidas a la Capacitación de los Trabajadores acerca de los efectos de las vibraciones sobre su salud y medidas de protección personal y la obligación de limitar el tiempo de exposición a las obligaciones en caso de no poder aplicar métodos de control de las vibraciones basadas en principio de ingeniería.
- Inobservancia de las Normas COVENIN 2273-1.991. Principios Ergonómicos del Trabajo, razonado a que no se hizo un análisis ergonómico del puesto de trabajo, que impidiera o minimizará los riesgos disergonómicos, en tanto que el trabajador realizaba el mismo movimiento por varias horas diarias, levantamiento manual frecuente, posturas forzadas en su jornada diaria de trabajo.
- Inobservancia de las Normas Venezolanas Obligatorias (Normas COVENIN 4004-2000) Sistema de Gestión de Seguridad e Higiene Ocupacional (Normas COVENIN 474-1.997) Registro Clasificación y Estadísticas de Lesiones de Trabajo.
- Incumplimiento del artículo 56, numeral 3 y 4 referido a informar por escrito antes de cualquier cambio en el puesto de trabajo sobre los riesgos disergonomicos físicos.
- Inobservancia en darle información teórica y práctica, suficiente, adecuada y en forma periódica sobre la manipulación, levantamiento y traslado manual de cargas en general, de conformidad con el artículo 53, numeral 2 en concordancia con el artículo 58 de la LOPCYMAT.
- Incumplimiento de implementar con la participación de los trabajadores y trabajadoras, un programa de promoción de la seguridad y salud en el trabajo, de prevención de accidentes y enfermedades ocupaciones, violando el artículo 56, numeral 7 en concordancia con lo establecido en el artículo 40, numeral 11 de la LOPCYMAT, el cual debe considerar la adaptación de los aspectos organizativos, funcionales y los métodos, sistemas o procedimientos utilizados en la ejecución de las tareas que requieran los esfuerzos musculo-esqueléticos.
- No invertir en acciones dirigidas a la identificación, evaluación y control de los riesgos y procesos peligrosos asociados a los trastornos músculos-esqueléticos.

Que quedó establecida la culpa del empleador, lo que se traduce en la inobservancia de su deber de brindarle una seguridad efectiva, al dejar de adoptar las medidas de prevención que la prudencia y la Ley exigen para evitar daño.
Que la entidad de trabajo para evadir responsabilidades en materia de seguridad y salud en el trabajo, le hizo creer a su poderdante que su salud no corría riesgos de daños, al no invertir en acciones dirigidas a la identificación, evaluación y control de los riesgos y procesos peligrosos asociados a los trastornos musculo esqueléticos, en adquisición de vehículos, maquinas y equipos de avanzada tecnología que permitan la ejecución del trabajo en condiciones adecuadas.
Que tampoco invirtió y suministró en fajas lumbares, y las respectivas advertencias, sobre el uso adecuado, según dictamen de IPSASEL, aunado a la negligencia o inobservancia en darle formación teórica y práctica suficiente, adecuada y en forma periódica sobre la manipulación, levantamiento y traslado manual de cargas en general.
Que se trata de una enfermedad musculo-esquelética ocupacional agravada por el trabajo denominado Discopatía Cervical Multisegmentaria, Protusión Posterocentral de C3-C4, C4-C5, C5-C6 y C6-C7, originando una Discapacidad Total para el Trabajo, según documento administrativo signado con el Nro.0403-2.012 también señalada en la nueva lista de enfermedades ocupacionales que sustituye a la que figura en el anexo de la Recomendación numero 194 de la Organización Internacional del Trabajo, reformada y aprobada en el 2010.
Que asiste diariamente a consultas de fisioterapias que implica el uso de técnicas de rehabilitación mediante movimientos y ejercicios de cuello y miembros inferiores, utilizando lámparas, corriente y masajes, uso de medicamentos y fármacos para aliviar el dolor, tales como meganubión, robrinal, tramal, entre otros
Que recibe tratamiento en el Centro Ambulatorio Sabaneta del IVSS, Centro de Rehabilitación Integral Panamericano, ubicado en el Municipio Maracaibo del estado Zulia.
Que la patología es de naturaleza laboral y las consecuencias de la enfermedad ocupacional le genera un dolor intenso de cuello que irradia a la parte posterior de los omoplatos o a los brazos, entumecimiento y hormigueo, dificultades con la destreza manual o para caminar, una discapacidad total para el trabajo habitual, que le limitan las tareas de trabajo que requieren manipulación manual de cargas, desarrollar actividades que requieran uso de la fuerza muscular con carga de peso excesivo y flexo-extensión del cuello y tronco en forma repetitiva.
Que esta patología le ocasiona dolores de cuello y espalda, calambres en los miembros inferiores, dolores de cabeza, mareos, dificultad para conciliar el sueño, bajo estado de ánimo, depresión, alterando su integridad emocional y psíquica con trastorno patológico agravado con ocasión a las condiciones o factores disergonómicos, físicas y la conducta omisiva del patrono en cumplir con las obligaciones de seguridad y salud laboral, requiriendo terapia para minimizar los dolores.
Que la entidad de trabajo SAGAS, antes mencionada, incurrió en el incumplimiento de las normas de seguridad y salud laboral, además de otras normas que se encuentran pautadas en el ordenamiento legal vigente.
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido en doctrina pacífica y reiterada que el régimen de indemnizaciones derivadas de enfermedades ocupacionales está previsto en distinto nexos normativos, La Ley Orgánica del Trabajo, Ley del Seguro Social, La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y el Código Civil.
Que solicita las siguientes indemnizaciones:
1) De conformidad con el artículo 129 y 130, numeral 4, de la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, reclama el equivalente a 06 años de salarios, que multiplicados por 365 días del año, equivale a 2.190 días a razón de salario integral, vale decir Bs.229,09, lo que equivale a la cantidad de Bs.501.707,11.
2) Indemnización por secuelas o deformaciones permanentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 130, en concordancia con el artículo 71 de la LOPCYMAT, el equivalente a 05 años continuos, que equivalen a 1825 días a razón del un salario integral de 1825 x Bs.229,09, es igual a la cantidad de Bs.418.089,33.
3) Indemnización por Infortunio de Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, reclama una indemnización, que estima prudencialmente en la cantidad de Bs.200.000.
4) Indemnización por Daño Moral, de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la LOPCYMAT, reclama la cantidad de Bs.300.000, por concepto de daño moral por lesión corporal y/o déficit funcional de la columna vertebral, discapacidad que no tenía antes de la vinculación laboral.
Que por todo lo expuesto demanda al SERVICIO AUTONOMO PARA EL SUMINISTRO DE GAS E INFRAESTRUCTURA DE MARACAIBO SAGAS, adscrito al MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.
Por su parte la demandada SERVICIO AUTONOMO PARA EL SUMINISTRO DE GAS E INFRAESTRUCTURA DE MARACAIBO SAGAS, adscrito al MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA., por intermedio de su apoderado judicial, contestó la demandada fuera del lapso de 5 días establecido en artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los términos siguientes:
Que el ciudadano Gerardo Guzmán Valencia, antes identificado ingresó en el MUNICIPIO MARACAIBO, en fecha 23-03-2006 ejerciendo el cargo de chofer adscrito a la presidencia del Instituto Municipal del Ambiente (IMA) en condición de contratado, y que posteriormente el día 01-10-2006 es ingresado a la nómina de empleados fijos del SAGAS, en el cargo de chofer adscrito a la Presidencia del SAGAS, sin haber efectuado la Administración concurso público de oposición de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución Nacional y devengando un salario mínimo nacional, tal y como puede evidenciarse de recibos de pagos promovidos en su oportunidad.
Que en fecha 21-04-2008, según oficio suscrito por el Director General del SAGAS y la Gerente de Recursos Humanos, nombran al ciudadano JOSÉ OLANO en el cargo de asistente administrativo adscrito a la Gerencia de Administración del SAGAS.
Que según el oficio S/N sin fecha 03-03-2009, suscrito por el Gerente de Ingeniería del SAGAS notifican al Departamento de Recursos Humanos, que el ciudadano JOSÉ OLANO a partir de esa fecha formará parte de la Gerencia de Ingeniería en el cargo de supervisor de equipos.
Que a partir del 01-10-2006 el ciudadano JOSÉ OLANO, se ha venido desempeñando como funcionario público devengando los beneficios establecidos en la Convención Colectiva del Municipio Maracaibo.
Que en fecha 13-10-2011, según oficio Nro.SZU-898-11, suscrito por los médicos evaluadores del IVSS, quienes certifican como diagnostico de incapacidad residual 1) Protucción Cervical C3-C4, C5-C6 2) Degeneración Discal Lumbar con una pérdida de la capacidad para trabajar de un 50%.
Que los Tribunales del Trabajo son incompetentes, pues le corresponde a otro Tribunal como lo es el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por lo que este Tribunal debe declararse incompetente.
Que ello es así conforme a la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de agosto de 2008, Nro.AP42-R-2007-000731, caso Oscar Alfonzo Escalante Zambrano vs Cabildo Metropolitano de Caracas, lo convierte en un funcionario público con estabilidad relativa hasta tanto la administración no llame al referido concurso, pudiendo no ser retirados si no ganan el concurso.
Que de manera que al estársele aplicando al actor los beneficios de la Convención Colectiva de los Empleados del Municipio Maracaibo, el mismo debe ser considerado funcionario público, por lo que debe regirse por la Ley del Estatuto de la Función Publica.
Que la enfermedad que supuestamente sufre el actor llamada Protucción Cervical y Degeneración Discal Lumbar, su principal causa es la edad, la obesidad y la falta de actividad física, estas causas son factores de riesgo para la aparición de esta enfermedad.
Niega que le corresponda de conformidad con el artículo 129 y 130, numeral 4, de la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, el equivalente a 06 años de salarios, que multiplicados por 365 días del año, equivale a 2.190 días a razón de salario integral, vale decir Bs.229,09, lo que equivale a la cantidad de Bs.501.707,11, ya que debe calcularse a salario normal, y además está calculando como si tuviera una discapacidad total y permanente cuando lo cierto es que es del 50%.
Niega que le corresponda la Indemnización por secuelas o deformaciones permanentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 130, en concordancia con el artículo 71 de la LOPCYMAT, pues el actor no demostró que tuviera algún tipo de deformación o secuela permanente.
Niega que le adeude la Indemnización por Infortunio de Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, de Bs.200.000, pues el actor si se encontraba inscrito en el Seguro Social, por lo que se encuentra pensionado por el IVSS.
Niega que le adeude cantidad alguna por concepto de Indemnización por Daño Moral, de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la LOPCYMAT, y que esta deba calcularse a razón de Bs.300.000, pues esta cantidad resulta exagerada, y no se realizó su cálculo de conformidad con lo establecido en sentencia nro.144 del 07 de marzo de 2002 caso José Francisco Tesorero Yanez contra Hilados Flexilon S.A.
Adicionalmente el actor reclama se aplique a lo adeudado la corrección monetaria o indexación, cuestión que negamos, rechazamos y contradecimos por cuanto es criterio reiterado que las deudas de la administración pública no son suceptibles de ser indexadas o corregidas por que las mismas no tienen un dispositivo legal que ordene tales conceptos.

PUNTO PREVIO

DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Antes de continuar con la tramitación del presente recurso y, dada la certidumbre que merecen los justiciables al someter sus asuntos a la jurisdicción, resulta necesario hacer un análisis breve pero preciso, sobre la competencia por la materia de este Tribunal, para conocer el asunto sometido a su jurisdicción, en virtud de la garantía constitucional a la “Tutela judicial Efectiva”, prevista y sancionada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, toda vez que la incompetencia del juzgador en los casos de orden público, violenta las garantías constitucionales “al debido proceso” y “el derecho de ser juzgado por el juez natural”, tal como lo establece el artículo 49 eiusdem.
El artículo 28 del Código de Procedimiento Civil, sobre la competencia por la materia, establece:
“...La competencia por la materia se determina por la naturaleza de la cuestión que se discute, y por las disposiciones legales que la regulan...”.

De igual manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 02-06-2005 estableció lo siguiente:

“Es preciso enfatizar que, lo relativo a la competencia en razón de la materia se encuentra interesado el orden público, de allí que como corolario tenemos que esta competencia no es derogable ni relajable por las partes, motivo por el cual en cualquier estado y grado del proceso podía plantearse tal”.

En el caso sub iudice, la acción fue consignada ante un tribunal con competencia en materia laboral, sin embargo, la demandada en la audiencia de juicio denunció la incompetencia por la materia del Tribunal. En este orden de ideas, se evidencia que el accionante dice que ingresó en 22 de marzo de 2006 contratado inicialmente como “contratado” (entiéndase como trabajador temporal o a tiempo determinado) en el INSTITUTO MUNICIPAL DEL AMBIENTE y continuó después en el SERVICIO AUTÓNOMO PARA EL SUMINISTRO DE GAS E INFRAESTRUCTURA DE MARACAIBO (SAGAS), afirmando la demandada que en fecha 01-10-2006 pasó a ocupar un “cargo fijo” de la carrera administrativa gozando de los beneficios de la contratación colectiva.
En ese sentido el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone lo siguiente:

“Artículo 8 L.O.T.: Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales, se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa, Nacional, Estadales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos. Los funcionarios o empleados públicos que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Titulo VII de esta Ley, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública. Los obreros al servicio de los entes públicos estarán amparados por las disposiciones de esta ley.” (Negrita y Subrayado del Tribunal).

Del artículo anteriormente citado, podemos colegir que los empleados públicos tienen un estatus especial, distinto a la aplicación de las normas comunes sobre la materia laboral establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, atendiendo a la especificidad de la función que realizan y a las características concurrentes en la prestación de sus servicios, por lo que la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 8 remite específicamente a las normas sobre Carrera administrativa Nacionales, Estadales y Municipales, los conflictos que nazcan en virtud de este tipo de relación.
En este orden de ideas, el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de administración popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño” (Negrita y Subrayado del Tribunal).
El contenido del artículo supra transcrito establece la norma rectora para distribuir la competencia cuando se trata del ámbito de la función pública, norma constitucional de obligatorio cumplimiento por todos los tribunales de la República, no pudiéndose relajar simplemente porque las condiciones laborales del demandante sean similares a las de un funcionario público, pues este hecho es previsto también por el derecho del trabajo, encuadrándose en el principio “a trabajo igual salario igual” (artículo 109 de la LOTTT)
Así mismo, el régimen actual de la función pública se rige por la Ley del Estatuto de la Función Pública, sancionada el 09-06-2002, cuyo objeto principal es regir las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales. En tal sentido, el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública define al funcionario público como la persona natural que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, desempeñe una función pública remunerada con carácter permanente.
De lo anterior se sigue que los elementos que caracterizan esta definición son: a) el nombramiento o investidura del funcionario, expedido por la autoridad competente (investidura regular); b) el desempeño de una función pública remunerada, lo que excluye los cargos desempeñados ad honoren, donde el funcionario no recibe ninguna clase de contraprestación o remuneración por su desempeño; y c). el carácter permanente de los cargos que deben ocupar los funcionarios públicos en los cuadros de la organización administrativa, lo que excluye del ámbito de aplicación de la ley los funcionarios que ocupen funciones accidentales (carácter permanente del cargo).
La Ley del Estatuto de la Función Pública contempla la existencia de una jurisdicción especial del Contencioso Administrativo Funcionarial, que atribuye el conocimiento de los asuntos en primera instancia, a los Jueces Superiores con competencia en los Contencioso Administrativo en el lugar donde se hubiese dado lugar a la controversia, y en segunda instancia conocerán las Cortes Superiores de lo Contencioso Administrativo. Asimismo, la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 08 del 11-01-2006, con ponencia de la Magistrado Dra. EVELYN MARRERO ORTIZ (DIEGO MATEO GARRIDO contra Decreto Nro. 008A-05 de fecha 10-01-2005, dictado por el Alcalde del Municipio Autónomo José de Sucre del Estado Barinas), con referencia al Estatuto de la Función Pública, sobre un punto que tenía igual tratamiento en la Ley de Carrera Administrativa, estableció:
“…la Ley del Estatuto de la Función Pública, tomando como premisa las condiciones de ingreso y las necesidades de permanencia en la Administración Pública, consagra dos clases de funcionario o funcionarias, a saber: los de carrera, los cuales estarán investidos de la estabilidad derivada del estatuto de la función pública y los de libre nombramiento y remoción.

No obstante la diferencia establecida por la ley, no debe confundirse la estabilidad referida en el párrafo que antecede, con la existencia de una relación de empleo público, toda vez que bien tratándose de un funcionario público de carrera o un funcionario de libre nombramiento y remoción, en ambos supuestos estaremos en presencia de una relación de empleo público, no así los trabajadores comunes tengan o no estabilidad.
Hechas las anteriores consideraciones y del análisis minucioso realizado a los alegatos expuestos por el accionante en su libelo de demanda y los medios probatorios consignados por éste, se pudo constatar que el mismo prestaba servicios laborales a favor del SERVICIO AUTONOMO PARA EL SUMINISTRO DE GAS E INFRAESTRUCTURA DE MARACAIBO (SAGAS), desempeñando un cargo en forma continua y permanente, más no ingresó en virtud de un concurso público, ni consta que sea un funcionario de libre nombramiento y remoción por lo que a todas luces se encuentra sometido a un régimen de derecho privado sometido a la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo que este Tribunal resulta competente. DECLARA.-.

DE LAS PRUEBAS
La parte demandante JOSÉ ANTONIO OLANO CHOURIO, promovió las siguientes pruebas:
1.- Documentales:
1.1.- Constancia de trabajo en el cargo de chofer contratado, de fecha 18 de abril de 2006, expedida por el Instituto Municipal del Ambiente; documento que en copia simple riela en el expediente en el folio 47 marcada con la letra A. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de la copia simple de un documento privado que no fue impugnado, ni atacado en ninguna forma en Derecho, es valorada por quien sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
1.2.- Constancia de trabajo en el cargo de chofer contratado, de fecha 21 de mayo de 2014, expedida por el SAGAS; documento que en copia simple riela en el expediente con el folio 48 marcada con la letra B. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de la copia simple de un documento privado que no fue impugnado, ni atacado en ninguna forma en Derecho, es valorada por quien sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
1.3.- Memo de fecha 03 de marzo de 2009, suscito por el Ingeniero Guillermo Medina Gerente de Ingeniería del SAGAS, y dirigida al Departamento de Recursos Humanos de SAGAS, informando que ciudadano JOSE OLANO, a partir del 04-03-2009 formará parte de la Gerencia de Ingeniería, laborando como Supervisor de Equipos, Maquinarias y Vehículos del SAGAS; documento que en copia simple riela en el folio 49 marcada con la letra C. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de la copia simple de un documento privado que no fue impugnado, ni atacado en ninguna forma en Derecho, es valorada por quien sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
1.4.- Constancias de reposos médicos por Discopatía Cervical; documentos que en seis (6) folio útiles y en copias certificadas rielan marcados D1, D2, D3, D4, D5 y D6. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de unas copias simples de documentos públicos que no fueron impugnadas, ni atacadas en ninguna forma en Derecho, son valoradas por quien sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
1.5.- Copia de certificada de expediente administrativo, realizado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Zulia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales; documento que en (30) folios útiles riela marcada con la nomenclatura del E1 al E30. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de copias simples de un documento público que no fue impugnada, ni atacada en ninguna forma en Derecho, es valorada por quien sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
2.- Testimoniales:
Promueve las testimoniales juradas de los ciudadanos ANGEL MORALES, HENRY RODRIGUEZ, FERNANDO GARCES, JORGE CASTILLO, HOWAR URDANETA, SIMON ROJAS, CARLOS SILVA, YEAZON ARAUJO, FRANCISCO ALBERTO OLIVARES, JUAN JOSÉ BORGES y DANILO GONZALEZ, venezolanos mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.
Fueron tomadas las declaraciones de los siguientes ciudadanos:
2.1.- FRANCISCO ALBERTO OLIVARES GARCÍA, que manifestó que conoce a las partes por haber laborado para el Municipio, que sabe por haber presenciado que el ciudadano JOSÉ OLANO tenía como tareas chequear al personal, descargue y entrega de herramientas al personal obrero (cuadrillas), que los equipos entregados consistían en: martillos de aire, tuberías, mangueras, palas, picos, etc, que imagina que por las labores que cumplía el sr. JESUS OLANO, era obrero y desconoce si cobraba como fijo o contratado. Con respecto a este medio de prueba al constarle al testigo los hechos por haberlos captado a través de sus sentidos, y que estas declaraciones son contestes con las declaración de los otros testigos, son valoradas por este sentenciador a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
2.2.- ANGEL OSWALDO MORALES RIERA, que manifestó que conoce a las partes por haber laborado para el Municipio como Inspector de Mercadeo, que sabe por haber presenciado que el ciudadano JOSÉ OLANO tenía como tareas despachar las herramientas al personal obrero (cuadrillas). Con respecto a este medio de prueba al constarle al testigo los hechos por haberlos captado a través de sus sentidos, y que estas declaraciones son contestes con las declaración de los otros testigos, son valoradas por este sentenciador a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
2.3.- HENRY ANTONIO RODRIGUEZ ROJAS, que manifestó que conoce a las partes por haber laborado para el Municipio, que sabe por haber presenciado que el ciudadano JOSÉ OLANO tenía como tareas chequear al personal, descargue y entrega de herramientas al personal obrero (cuadrillas), que los equipos entregados consistían en: martillos de aire, tuberías, mangueras, compresores, palas, picos, etc,. Con respecto a este medio de prueba al constarle al testigo los hechos por haberlos captado a través de sus sentidos, y que estas declaraciones son contestes con las declaración de los otros testigos, son valoradas por este sentenciador a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
Con respecto a las testimoniales juradas de los ciudadanos FERNANDO GARCES, JORGE CASTILLO, HOWAR URDANETA, SIMON ROJAS, CARLOS SILVA, YEAZON ARAUJO, JUAN JOSÉ BORGES y DANILO GONZALEZ, al no haber sido rendidas sus declaraciones en juicio, no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE ESTABLECE.-
3.- Informes:
3.1.- Al Centro Ambulatorio Sabaneta del IVSS, para que remita copia o informe de la historia médica del ciudadano JOSÉ OLANO, titular de la cédula V-9.710.844, que reposa en los libros, archivos o papeles. Con respecto a este medio de prueba, no consta en el expediente que el Centro Ambulatorio Sabaneta del IVSS, haya dado contestación al Tribunal, razón por la cual no hay material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE ESTABLECE.-
4.- Exhibición de documentos:
4.1.- De la constancia de trabajo como supervisor de equipos, maquinarias y vehículos en las Instalaciones del Deposito llamado La Bola del Gas, de fecha 03 de marzo de 2009, que riela en el expediente marcada con la letra C. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de un documento privado del cual la parte demandada no negó que emanará del, y del cual no trajo su original para su exhibición, los datos contenidos en él se tienen como fidedignos, a tenor de lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
4.2.- De los recibos de pagos y nómina donde consten las asignaciones salariales del ciudadano JOSÉ OLANO, desde el inicio de la relación de trabajo hasta la fecha de la exhibición. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de documentos privados que conforme a lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, al no haber exhibido ningún recibo de pago se tienen como ciertos los salarios alegados por el accionante. ASÍ SE ESTABLECE.-

La parte demandante SERVICIO AUTONOMO PARA EL SUMINISTRO DE GAS E INFREASTRUCTURA DE MARACAIBO (SAGAS), promovió las siguientes pruebas:

1.- Documentales:
1.1.- Constancia de trabajo en el cargo de chofer contratado, de fecha 18-04-2006, expedida por el Instituto Municipal del Ambiente; documento que en copia simple riela en el expediente en el folio 95 marcada con la letra A. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de la copia simple de un documento privado que no fue impugnado, ni atacado en ninguna forma en Derecho, es valorada por quien sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
1.2.- Oficio S/N s de fecha 01-10-2006, suscrito por el Presidente del SAGAS y la Gerente de RRHH, en donde nombran al ciudadano JOSÉ OLANO, en el cargo de chofer adscrito a la Presidencia; documento que en copia simple riela en el expediente con el folio 96 marcada con la letra B. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de la copia simple de un documento privado que no fue impugnado, ni atacado en ninguna forma en Derecho, es valorada por quien sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
1.3.- Comprobante de recepción de declaración jurada de patrimonio de fecha 01-10-2006, elaborada por el ciudadano JOSÉ OLANO, documento que en copia simple riela en el folio 97 marcada con la letra C. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de la copia simple de un documento público que no fue atacado en ninguna forma en derecho es valorada por quien sentencia a tenor de lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
1.4.- Notificación de vacaciones de fecha 20-03-2007, mediante la cual SAGAS le cancela el periodo vacacional al ciudadano JOSÉ OLANO, documento que en copia simple riela en el folio 98 marcado con la letra D. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de la copia simple de un documento privado que no fue impugnado por la parte contra la cual fue opuesta se tiene como fidedigno y es valorado por quien sentencia a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
1.5.- Comunicación de fecha 21-04-2008, mediante la cual el SAGAS notifica al ciudadano JOSÉ OLANO, que fue nombrado para ocupar el cargo de Asistente Administrativo adscrito a la Gerencia de Administración, documento que en copia simple corre inserto en el folio 99 marcada con la letra E. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de la copia simple de un documento privado que no fue impugnado por la parte contra la cual fue opuesta se tiene como fidedigno y es valorado por quien sentencia a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
1.6.- Notificación de vacaciones de fecha 17-03-2008, mediante la cual SAGAS le cancela el periodo vacacional al ciudadano JOSÉ OLANO, documento que en copia simple riela en el folio 100 marcado con la letra F. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de la copia simple de un documento privado que no fue impugnado por la parte contra la cual fue opuesta se tiene como fidedigno y es valorado por quien sentencia a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
1.7.- Memorándum interno expedido por el ciudadano Ing. Guillermo Medina, Gerente de Ingeniería y dirigido a RRHH, informándole que el ciudadano JOSÉ OLANO a partir del 04-03-2009 formará parte de la Gerencia de Ingeniería como supervisor de equipos; documento que en copia simple riela en el expediente marcado con la letra G. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de la copia simple de un documento privado que no fue impugnado por la parte contra la cual fue opuesta se tiene como fidedigno y es valorado por quien sentencia a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
1.8.- Notificación de vacaciones de fecha 25-03-2009, mediante la cual SAGAS le cancela el periodo vacacional al ciudadano JOSÉ OLANO, documento que en copia simple riela en el folio 102 marcado con la letra H. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de la copia simple de un documento privado que no fue impugnado por la parte contra la cual fue opuesta se tiene como fidedigno y es valorado por quien sentencia a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
1.9.- Convención Colectiva suscrita entre el Municipio Maracaibo, Concejo Municipal y Contraloría y El Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP), que en copia simple y en tres (3) folios útiles riela marcada con la letra I. Con respecto a esta instrumental, observa este sentenciador, que al tratarse de una copia simple de un documento público administrativo, cuyo depósito fue autorizado por el funcionario de Trabajo competente, y que el mismo no fue tachado, ni cuestionado bajo ninguna forma en derecho, se tienen por fidedignas las referidas copias fotostáticas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. No obstante ello, y a tenor de la doctrina casacionista emanada del Tribunal Supremo, en Sala de Casación Social, sentencia No. 00568, de fecha 18/09/2003, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, la cual este Tribunal acoge en su integridad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la hace parte integrante de la presente decisión, la cual considera a las referidas contrataciones colectivas del trabajo como derecho que debe ser conocido por el Juez (Principio Iura novit curia), si estas se encuentran depositadas en el órgano administrativo del trabajo conforme lo dispone el 521 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que no debe ser apreciada como prueba sino como derecho aplicable al caso en concreto. ASÍ SE ESTABLECE.
1.10.- Manual de descripción de cargos para el cargo de chofer, documento que en tres (3) folio útiles riela marcado con la letra J. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de la copia simple de un documento privado que no fue impugnado por la parte contra la cual fue opuesta se tiene como fidedigno, es valorado por quien sentencia a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
1.11.- Reposos médicos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y Centros privados de Salud, de distintas fechas, Documentos que en copias simples y en sesenta y cinco (65) folios útiles riela marcado con la letra K. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de copias simples de documentos públicos y privados que no fueron atacados en ninguna forma en derecho, son valorados por quien sentencia a tenor de lo establecido en los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
1.12.- Impresiones del sistema de nóminas del SAGAS correspondientes a los pagos efectuados al ciudadano JOSÉ OLANO; documentos que en copias simples y en quince (15) folios útiles riela marcado con la letra L. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de copias simples de un documento privado emanado de la parte que lo promueve en juicio, al no tener otro medio de prueba que compruebe su autenticidad no es valorado por quien sentencia, de conformidad a las facultades de valoración previstas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
1.13.- Certificado de registro del Comité de Seguridad y Salud, específicamente en la sede “la Bola del Gas”, expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); documento que en seis (06) folios útiles riela en el expediente marcado con la letra M. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de la copia simple de un documento público administrativo que no fue impugnado por la parte contra la cual fue opuesta se tiene como fidedigno y es valorado por quien sentencia a tenor de lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
1.14.- Planilla de cálculo de Indemnización, oficio Nro. ZUL-2615-2012, elaborada por el Instituto nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), de fecha 20-08-2012, que en copia simple riela en el folio 195 en un (1) folio útil marcada con la letra N. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de la copia de un documento público administrativo al no haber sido atacada en ninguna forma en derecho es valorada por quien sentencia a tenor de lo establecido en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
1.15.- Registro de Asegurado (forma 14-02) presentado por el SAGAS ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) correspondiente al demandante JOSE OLANO; documento que en copia simple y en un (1) folio útil riela marcada con la letra O. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de la copia de un documento público administrativo que no fue tachado, ni impugnado en ninguna forma en derecho es valorado por quien sentencia a tenor de lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
1.16.- Cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) del ciudadano JOSÉ OLANO, documento que en copia certificada corre inserta marcada con la letra P. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de la copia de un documento público administrativo que no fue tachado, ni impugnado en ninguna forma en derecho es valorado por quien sentencia a tenor de lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
1.17.- Consulta de Pensión del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) del ciudadano JOSÉ OLANO, documento que en copia certificada corre inserta marcada con la letra Q. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de la copia de un documento público administrativo que no fue tachado, ni impugnado en ninguna forma en derecho es valorado por quien sentencia a tenor de lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
1.18.- Oficio Nro.SZU-898-11 de fecha 13-10-2011, suscrito por los médicos evaluadores del IVSS, quienes certifican como diagnostico de incapacidad residual 1) Protrusión Cervical C3-C4, C5-C6 2) Degeneración Discal Lumbar con pérdida de la capacidad para trabajar de un 50% correspondiente al ciudadano JOSÉ OLANO, que en un (1) folio útil riela marcada con la letra R. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de la copia simple de un documento privado que no fue impugnado por la parte contra la cual fue opuesta se tiene como fidedigno y es valorado por quien sentencia a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
1.19.- Planilla de personas aseguradas, de fecha 05-11-2014, expedida por la sociedad mercantil Multinacional de Seguros, C.A., referente a la Póliza Multisalud, de fecha 05-11-2014, contratada por SAGAS para el ciudadano JOSÉ OLANO, que en copia simple riela en un (1) folio útil marcada con la letra S. Con respecto a este medio de prueba al ser un documento proveniente de una sociedad mercantil que es un tercero en la causa, al haberse recibido prueba informativa en fecha 30 de junio de 2105 en la cual informan que el ciudadano JOSÉ OLANO se encuentra asegurado por la compañía bajo la póliza 33-12-87 colectivo de HCM, de la contratante SERVICIO AUTONOMO PARA EL SUMINISTRO DE GAS desde el 01-07-2009 hasta esa fecha, registrándose varios siniestros. Con respecto a este medio de prueba al haber sido ratificada la información a través de la prueba de informes, y no haber sido impugnada la información contenida en éste, esta documental es valorada de conformidad con lo establecido en los artículos 78 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
2.- Informes:
2.1.- Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), específicamente en su Dirección Regional, ubicada en la Circunvalación 2 (Palacios de Eventos) a fin que informe a este Juzgado, lo solicitado por el SAGAS. En fecha 30 de junio de 2015 (folio 236-237) fue recibida informativa proveniente de Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Zulia, informando que consta en los archivos de la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los trabajadores Zulia (GERESAT) certificado de registro de Comité de Seguridad y Salud Laboral de fecha 10-12-2010, bajo el Código Nro.ZUL-13-E-4021-003892, y que corresponde al Centro de Trabajo SAGAS AREA DEL DEPOSITO BOLA GAS DEL SERCIO AUTONOMO PARA EL SUMINISTRO DE GAS E INFRAESTRUCTURA, y Certificado de Registro de Delegados de Prevención, que corresponden al mismo centro de trabajo, se remitió copia certificada de los certificados de registro, y al no haber sido impugnada la información suministrada por el tercero es valorada por quien sentencia, a tenor de lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
2.2.- A la sociedad mercantil Multinacional de Seguros, C.A., ubicada en el Sector las Laras, calle 76 entre Av.8 y 9, Edificio Multinacional de Seguros, a los fines de que informe a este Juzgado, lo solicitado por el SAGAS. Con respecto a este medio de prueba, en fecha 30 de junio de 2105 en la cual informan que el ciudadano JOSÉ OLANO se encuentra asegurado por la compañía bajo la póliza 33-12-87 colectivo de HCM, de la contratante SERVICIO AUTONOMO PARA EL SUMINISTRO DE GAS desde el 01-07-2009 hasta esa fecha, registrándose varios siniestros, y al no haber sido impugnada la información suministrada por el tercero es valorada por quien sentencia, a tenor de lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

MOTIVACIONES DE HECHO Y DERECHO PARA DECIDIR
DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA
La Ley Orgánica de Procesal del Trabajo, establece sobre este acto procesal de la parte demandada, lo siguiente:

“Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación y el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar escrito de contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, y expresará asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos en la demanda respectiva, de los cuales al contestar la demanda, no se hubiera hecho la respectiva determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieres desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.
Si el demandado no diera contestación a la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el Tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado.” (El subrayado y negritas es de la jurisdicción)

Como puede apreciarse de la norma transcrita precedentemente, el lapso para la contestación de la demanda es de cinco (5) días, luego de concluida la audiencia preliminar, en el presente caso la audiencia preliminar concluyó en fecha 14 de mayo de 2015 (folio 43 del expediente), finalizando el lapso para la contestación de la demanda, contestando la parte demandada en fecha 22 de mayo de 2014, en el día (6) de despacho siguiente tal y como consta de auto del Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia (folio 213 del expediente). ASÍ SE ESTABLECE.-

“ La Sala Contitucional observa que la accionante fundamenta su pretensión en la supuesta inobservancia del criterio desarrollado por esta Sala respecto a la improrrogabilidad de todas las prerrogativas procesales de la República a los demás entes públicos, concretamente al Distrito Capital.

Al respecto, esta Sala, en sentencia N° 1331, del 17 de diciembre de 2010, estableció lo siguiente:

“Actualmente, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma similar al artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, por lo cual siendo que la aplicación de tales beneficios es excepcional y, por ende, las normas que los regulan deben ser materia de interpretación restrictiva, en tanto suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, ha de entenderse que en la actualidad no se aplican a los municipios los privilegios y prerrogativas de la República, salvo que expresamente estén establecidos en la ley.
En buen derecho, las limitaciones que se producen con la existencia de las prerrogativas y privilegios de los entes públicos -en general- han de imponerse sólo por razones de estricta necesidad y conforme al principio de proporcionalidad y excepcionalidad; así, el interés general puede justificar cierta aplicación restrictiva a una exigencia subjetiva en concreto, pero, al mismo tiempo, puede, eventualmente, demandar la preferencia por otra exigencia del mismo carácter, siempre con apego a los términos de la regla convencional que define la limitación o que habilita al Estado para la restricción
En este sentido, esta Sala ha señalado en sentencia No. 2254/13.11.2001, que las prerrogativas procesales que confiere la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República al Procurador General, son de interpretación restrictiva y no extensivas”.

De la decisión parcialmente trascrita se evidencia que esta Sala ha ratificado la doctrina establecida en la decisión N° 2254 del 13 de noviembre 2001, según la cual, “…las prerrogativas procesales que confiere la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República al Procurador General, son de interpretación restrictiva y no extensivas…”, con lo cual, resulta necesario que su estipulación sea explícita.

Tal análisis, igualmente se sustentó en la sentencia N° 934 del 9 de mayo de 2006, en la cual se precisó que, los privilegios y prerrogativas procesales no pueden inferirse sino ante el texto expreso de la ley, pues de lo contrario, se podrían crear desigualdades jurídicas en detrimento del principio de no discriminación que preconiza el Texto Fundamental (ex artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).”
No obstante lo anterior, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 12 establece la obligación de los jueces del trabajo de observar los privilegios y prerrogativas consagrados en leyes especiales, y a la letra señala:

“Artículo 12. En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en leyes especiales”.

En este orden de ideas, el artículo 64 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, señalan lo siguiente:

Artículo 64. La Procuraduría General de la República puede intervenir en todos los procesos judiciales en que sean parte los Institutos Autónomos, establecimientos públicos nacionales y órganos estadales municipales, cuando, a su juicio, los mismos afecten derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.

Por su parte el Artículo 6 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, preceptúa que, cuando los apoderados o mandatarios de la Nación no asistan al acto de la contestación de las demandas intentadas contra ella, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que la omisión apareja al representante del fisco.

De igual forma la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece que, cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses Patrimoniales de la República.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 263 del 25 de marzo del año 2004, dejó establecido:

(…) los derechos, intereses y bienes de la República no pueden concebirse afectados por la negligencia del profesional del derecho que en un momento dado ejerza su representación, en consecuencia, y en el perímetro del asunto in comento, uno de los privilegios de la República, que debe honrarse es precisamente el alegado por la parte recurrente en la denuncia a saber el contenido en el artículo 6° de la Ley de Hacienda Pública Nacional…omissis…De tal forma que, pese a la incomparecencia de la parte demandada, el Juzgador de la recurrida ha debido observar os privilegios y prerrogativas de la República y no aplicar el efecto jurídico de la no asistencia del demandado a la audiencia preliminar, como lo es la presunción de admisión de los hechos. En consecuencia, una vez operada la incomparecencia del demandado, el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente debió remitir el expediente al Tribunal de Juicio respectivo, previo el transcurso de los cinco (05) días hábiles a que se contrae el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de que el Juez de Juicio que correspondiera, proveyera lo que considerare pertinente (…).

De las normas y de la Jurisprudencia anteriormente transcritas, se puede concluir que contra la República y contra los entes, empresas, fundaciones e institutos que tengan sus mismos privilegios procesales no puede operar la figura de la confesión ficta. Por el contrario, cuando no asistan los representantes del mismo a los actos de contestación de la demanda, debe entenderse ésta como contradicha en cada una de sus partes; por lo que se entiende contradicha la demanda recayendo en el presente caso la carga probatoria en la persona del demandante. ASÍ SE ESTABLECE.-

Habiendo quedado establecido que por efecto de la aplicación de los privilegios de los que goza la parte demandada una fundación del estado, se entiende como contradicha la demanda en todas y cada una de sus partes, y por ende, conforme a los dispuesto en el artículo 72 de la ley Adjetiva Laboral corresponde al demandante probar en principio la existencia de un vinculo laboral para con la demandada, pasa de seguidas este sentenciador, en aplicación del principio de Exhaustividad de la sentencia, a verificar las pruebas promovidas en el presente asunto. ASÍ SE DECLARA-
Asimismo, entiende este Tribunal que los privilegios procesales se extiende al hecho que la demandada MUNICIPIO MARACAIBO, tiene la oportunidad de presentar sus alegatos en la audiencia de juicio; de allí que se deja constancia que los alegatos de la demandada SERVICIO AUTONOMO PARA EL SUMINISTRO DE GAS E INFRAESTRUCTURA DE MARACAIBO (SAGAS) que fueron señalados en la audiencia de juicio, serán considerados por el Tribunal para el dictado de la sentencia definitiva. ASÍ SE ESTABLECE.-

En este orden de ideas la demanda la admitió la expresamente la existencia de la relación laboral; reconoció la existencia de la patología, pero negó que este haya sido producto de la negligencia e inobservancia de normas de higiene y seguridad industrial por su parte, y que debiera considerarse como un infortunio de trabajo imputable a la demandada, pues ésta cumplió con las normas de seguridad e higiene laborales y además negó que por ese accidente se haya producido una discapacidad parcial y permanente.
Y a este respecto, es importante señalar que nuestro ordenamiento jurídico prevé el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo, básicamente en cuatro textos normativos distintos: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.
Las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a este punto están contenidas en su Título VIII, “De los Infortunios en el Trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem -casos de no responsabilidad patronal-. La citada Ley Orgánica, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.
Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si, primero: el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; segundo: se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; tercero: cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; cuarto: en caso de los trabajadores a domicilio, y; quinto: cuando se trate de miembros de la familia del empleador, trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.
Ahora bien, el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé que este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social.
Así las cosas, la ley aplicable en los casos en los cuales el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo y esté cubierto por el Seguro Social, el Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos (Sentencia Nº 495, del 30 de julio de 1998, Sala Político-Administrativa; Sentencia Nº 931, del 25 de noviembre de 1998, Sala de Casación Civil; Sentencia Nº 205, del 26 de julio de 2001, Sala de Casación Social), en concordancia con lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social, ha sostenido que quien pagará las indemnizaciones provenientes por este concepto, debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
En efecto, el Título III, Capítulo II, de la Ley del Seguro Social (artículos 13 al 26. De la invalidez y la incapacidad parcial), contempla los requisitos y condiciones para que el trabajador tenga derecho a percibir una pensión de invalidez, como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, pensión que está destinada a compensar la pérdida de capacidad de ganancia del trabajador que haya sido víctima de un infortunio del trabajo y garantizarle la percepción de un ingreso.
En el caso de autos el recurrente JOSÉ ANTONIO OLANO CHOURIO solicita las indemnizaciones por enfermedad ocupacional contempladas en la Ley Orgánica del Trabajo, a saber, indemnización por responsabilidad objetiva del empleador con fundamento en el artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras (2012) y siendo que consta de documentales el Registro de Asegurado planilla 14-02 del IVSS, cuenta individual del IVSS (folio 197), de las distintas consultas, suspensiones medicas y dichos del propio accionante (folios 109-163) y de evaluación de Incapacida Residual para la Asignación de Pensiones (folio 115), que este se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, razón por la cual esta indemnización resulta improcedente. ASÍ SE ESTABLECE.-
En cuanto a las indemnizaciones peticionadas contempladas en la LOPCYMAT, en virtud estas se originan el incumplimiento de normas de seguridad, prevención e higiene por parte de la empleadora, para su procedencia la responsabilidad subjetiva de la empleadora: a saber el incumplimiento de las normas de seguridad y salud laboral.
En este orden de ideas, es importante recalcar, que cuando se reclaman indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, es su carga probatoria, la demostración de la responsabilidad subjetiva del patrono. Sin embargo, en sentencia de fecha 26 de Noviembre de 2009, emanada de la Sala de Casación Social, en el caso: JOSÈ RAMÒN RODRÌGUEZ YÈPEZ en contra de la sociedad mercantil ALUMINIO DE VENEZUELA C.A. (ALVEN), quedó sentado:

Omissis “De este modo, el empleador tiene el deber de proveer a los trabajadores de todos los elementos de seguridad que sean necesarios para preservar su vida y su salud “contra todos los riesgos del trabajo”, y de “instruir y capacitar a los trabajadores respecto a la prevención de accidentes”. El incumplimiento de estas obligaciones supone la creación de un riesgo no permitido hacia el trabajador, que al ser conocido por el patrono, determina que su inacción se valore como una falta intencional, ya que pudiendo representarse la consecuencia dañosa de la materialización de ese riesgo, no realiza una conducta positiva dirigida a eliminarlo. Esta conducta positiva consiste en proveer las condiciones de higiene y seguridad industrial, según las previsiones de la referida Ley, de lo cual puede observarse que las sanciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo sancionan una conducta omisiva del patrono.

Lo anterior implica que, cuando el trabajador alega el incumplimiento de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, afirma un hecho negativo: la no realización por parte del patrono de las conductas positivas necesarias para satisfacer los deberes de seguridad allí establecidos, tiene la carga de probar las conductas positivas que excluyen el hecho negativo alegado por el trabajador (por ejemplo, que ha realizado lo necesario para instruir y capacitar al trabajador respecto de la prevención de accidentes y enfermedades profesionales), y no constituye una carga probatoria que deba satisfacer el trabajador demandante la falta negativa del empleador.

El artículo 2 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, responsabiliza al patrono del cumplimiento de los objetivos de la Ley, a saber, “garantizar a los trabajadores, permanentes y ocasionales, condiciones de seguridad, salud y bienestar, en un medio ambiente de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio de sus facultades físicas y mentales”. Esto, unido al carácter de profesionalización que implica la actividad empresarial para quien incursiona en el tráfico jurídico con miras a obtener los beneficios de una explotación económica, y la consiguiente necesidad de conocer los riesgos que se introducen en la comunidad en virtud de tal explotación, permite establecer una presunción de que el patrono conoce mejor los riesgos a los que están expuestos los trabajadores, por lo que el ordenamiento deduce el deber de notificar esos riesgos al trabajador (artículo 2 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo). Esta notificación de riesgos supone que el empresario actúa “a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores”, y si este riesgo se materializa “por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley”, resultarían entonces procedentes las indemnizaciones que se establecen en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.”
En este sentido, de la investigación de enfermedad realizada por la Institución competente en materia de Seguridad y Salud laborales (folio 56-86) se determinó que la patronal contaba con una política de reconocimiento, evaluación y control de las condiciones peligrosas de trabajo relacionadas con los puestos laborales para el momento de ingreso del trabajador y esta política fue notificada al trabajador por escrito, de la entrega de los implementos de seguridad adecuados a las condiciones de trabajo y la existencia de un programa de seguridad y salud en el trabajo durante el tiempo de exposición del trabajador, de la cual se extrajo que la patronal no cumplía con las normas de seguridad, prevención e higiene referentes a la verificación médica preempleo y post empleo, evaluación médica prevacacional y post vacacional, que l trabajador no tenía conocimiento de la forma como debía utilizar los equipos de protección personal y no poseía conocimiento de las tareas que desarrollaría en su puesto de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
De manera que, al haber quedado probado con el certificado de incapacidad parcial y permanente expedido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que el accionante JOSÉ ANTONIO OLANO CHOURIO, sufre de una enfermedad: Discopatia Cervical Multisegmentaria: Protusión Posterocentral C3-C4, C4-C5, C5-C6 y C6-C-7 considerada una enfermedad ocupacional: agravada con ocasión del trabajo (folio 84) y que este agravamiento se debe al incumplimiento de las normas de prevención y seguridad en el trabajo, se traduce en la culpa de la patronal (imprudencia, negligencia o inobservancia de normas o procedimientos), por lo que le corresponde la indemnización prevista en el artículo 130, numeral 2°) de la Ley Orgánica de Prevención de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo que le corresponden 5 años y medio, (término medio del rango indemnizatorio establecido en la Ley) equivalente a 1980 días a razón de Bs.229,09 de salario integral diario (alegado por accionante y no desvirtuado por la demandada) lo que suma la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs.453.598,26). ASÍ SE ESTABLECE.-
En cuanto a los conceptos establecidos en los artículos 71 y 130, numeral 4) de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la primera de ellas, a saber la contenida en el artículo 71, por que no quedó acreditado en los autos lesiones o deformidades permanentes, ni menos aun que se hubieren alterado la estabilidad física y síquica del accionante JOSÉ ANTONIO OLANO CHOURIO, que vulneraran las facultades humanas mas allá de la pérdida de capacidad de ganancias, en razón de lo expuesto esta indemnización resulta improcedente. ASÍ SE ESTABLECE.-
En cuanto al daño moral solicitado por la accionante, conforme al criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social, que en materia de infortunios del trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad profesional), se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, según el cual, el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, en virtud que el daño constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.
Para ello se debe ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación alemana por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños productos de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón.

La teoría de la responsabilidad objetiva precede la teoría del riesgo profesional, basta con establecer que se ha producido un daño y buscar el vínculo de causalidad entre el hecho del trabajo y ese hecho para reclamar, de modo inmediato, la responsabilidad que incumbe al dueño de la cosa, en este caso de la Empresa, por daños producidos. El propietario responde por el sólo hecho de ser propietario de la cosa.

De lo anteriormente expuesto se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria haya creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral, y pudiéndose librar el empleador de esta responsabilidad, estableciendo, aplicando y fomentando lo mecanismos de seguridad necesarios para soslayar el riesgo que se origina con ocasión del servicio a el prestado, quedando demostrado en el caso de marras que la demandada incumplió con tal obligación.
Lo expuesto en el parágrafo anterior es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:

“Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor”.

Sobre la mencionada responsabilidad objetiva por guarda de cosas, la doctrina patria especializada en la materia y el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas al señalar:

“…Del Artículo 1.193 del Código Civil se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como el guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño. Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede desprenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito de fuerza mayor, por le hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián. Finalmente, debe observarse que aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guardia respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Ahora bien, resulta suficiente para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas, que se pruebe la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de las cosas es el que causó el daño, y la condición de guardián de la Empresa. Por su parte, la Empresa dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial: la demostración de que el hecho proviene de un caso fortuito o fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima. (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del 05-04-1.994).”

De todo lo antes expuesto se constata que la responsabilidad objetiva por guarda de cosas hace responder al Guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián.
Es decir, que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha RESPONSABILIDAD OBJETIVA se debe reparar tanto el daño material, de ser procedente, como el daño moral.
Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hacen responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho causador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima (S. C. C. 23-03.92).
Ahora bien, para determinar el quantum a condenar por concepto de Daño Moral, pasa quien decide de seguidas a cumplir con la determinación del mismo, para ello se estableció que al decidirse una reclamación por concepto de daño moral, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos, y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizando para ello los aspectos establecidos en sentencia Nº 144 del 07 de marzo de 2.002 (caso: José Francisco Tesorero Yanez, contra Hilados Flexilón S.A.).
La importancia del daño, la misma queda demostrada con una discapacidad parcial y permanente, que la limita la realización de actividades que impliquen la manipulación de cargas, realizar movimientos repetitivos del tronco y miembros inferiores, subir y bajar escaleras, bipedestación, sedestación prolongada y desplazamiento corporal dinámico, uso de la fuerza muscular, movimientos de impacto y vibraciones.
En cuanto al grado de culpa del patrono, se tiene en este proceso que la demandada demostró el cumplimiento de alguna de las normas establecidas en la Ley Orgánica del Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
En lo referido a la conducta de la victima, no se comprobó culpa de la víctima.
En lo que se refiere al grado de instrucción y cultura de la víctima, ciudadano JOSÉ ANTONIO OLANO CHOURIO, no se demostró en juicio el grado de instrucción y cultura del accionante.
De la capacidad económica de la accionada, es un servicio autónomo DEL Estado Zulia, con patrinomio propio.
De la capacidad económica del accionante, no se demostró en juicio la capacidad económica de la accionante.

De las cargas familiares, no se demostró en juicio las cargas familiares.

De los atenuantes a favor de la patronal, quedó demostrado que estaba inscrita en el seguro social obligatorio, que cumplió con algunas de las normas de salud y seguridad laboral y que permitió los reposos médicos otorgados.

De la edad de la victima del accidente, cuenta con 52 años de edad conforme a la fecha de nacimiento que consta en el registro de asegurado (folio 76).

Otras circunstancias, no se demostró que el accionante sea capaz de realizar otras actividades productivas, y/o que consiguiera ocupación remunerada.

Así pues, bajo las consideraciones que anteceden, es labor de este Juzgador tasar la indemnización para el caso en concreto tomando, como referencia los aspectos antes referidos, en una indemnización por DAÑO MORAL por la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.300.000,oo). ASÍ SE DECIDE.
Así pues, por la procedencia de los conceptos indicados ut supra, concluye esta operadora de justicia, que SERVICIO AUTONOMO PARA EL SUMINISTRO DE GAS E INFREAESTRUCTURA DE MARACAIBO (SAGAS), debe cancelar al ciudadano JOSÉ ANTONIO OLANO CHOURIO, la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs.753.598,2). ASÍ SE DECIDE.-
De seguida se analizará lo referente a los INTERESES Y LA INDEXACIÓN, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez).

En lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, proceden si los intereses de mora (mas no la indexación) sobre el monto condenado a pagar (daño moral), calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo. Vale decir, para los intereses, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes (el daño moral), se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el artículo 128 de la novel Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT), que prevé el pago de intereses calculados a la tasa activa determinada el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. ASÍ SE DECIDE.

Respecto a la INDEXACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL PRESENTE FALLO: En cuanto a la indexación, la Sala de Casación Social del Tribunal se ha pronunciado, (…) sobre la imposibilidad de indexar las deudas de los entes municipales”. Dicha posición fue reiterada en sentencia de fecha 10 de diciembre de 2009 (Caso: Municipio Guacara del estado Carabobo). De allí que, debe este Tribunal declara improcedente la solicitud planteada en el libelo de la demanda en cuanto a la indexación de las cantidades condenadas a pagar. ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN
Por todos los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el juicio seguido por el ciudadano JOSÉ ANTONIO OLANO CHOURIO en contra del SERVICIO AUTONOMO PARA EL SUMINISTRO DE GAS E INFREAESTRUCTURA DE MARACAIBO (SAGAS), declara:
PRIMERO: SE DECLARA COMPETENTE para conocer de la demanda seguida por el ciudadano JOSÉ ANTONIO OLANO CHOURIO en contra del SERVICIO AUTONOMO PARA EL SUMINISTRO DE GAS E INFREAESTRUCTURA DE MARACAIBO (SAGAS), en razón de la materia.
SEGUNDO: se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por pago de indemnizaciones provenientes de enfermedad profesional y daño moral, más los interés moratorios que resulten del cálculo de la mora, conforme se estableció en la parte motiva del fallo.
TERCERO: La demandada SERVICIO AUTONOMO PARA EL SUMINISTRO DE GAS E INFREAESTRUCTURA DE MARACAIBO (SAGAS), debe pagar al ciudadano JOSÉ ANTONIO OLANO CHOURIO la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs.753.598,2)., por concepto de indemnización por enfermedad ocupacional agravada por el trabajo y daño moral.
CUARTO: No hay condenatoria en costas por no haberse producido un vencimiento total de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo.
QUINTO: Se ordena la notificación al Sindico Procurador del Municipio Maracaibo.
Publíquese, Notifíquese y Regístrese.
Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, sellada y firmada en el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los siete (07) días del mes de junio del año 2016. Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez Titular,

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MIGUEL ANGEL GRATEROL
La Secretaria,

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MELINA VALERA
En la misma fecha y siendo las nueve y tres minutos de la mañana (9:03 a .m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrada bajo el No. PJ071201600046

La Secretaria,

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MELINA VALERA

Exp.VP01-L-2014-1092
MAG/MV/es.-