TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

TRIBUNAL OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO
Maracaibo, veinte (20) de junio de dos mil dieciséis (2016)
205º y 156º

EXPEDIENTE: VP01-L-2015-419

DEMANDANTE: NERTILIO DEL CARMEN CHOURIO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.V-4.701.602, domiciliado en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.
APODERADOS
JUDICIALES: KRISTAL CHIQUINQUIRA BARBOZA ANDERSON, NOE AVILA MEDINA, ALFONSO SOTO BOHORQUEZ, MACK ROBERT BARBOZA ANDERSON, ESLINEIDYS REYES, KENDRINA TORRES, MARIA HERNANDEZ y RENZO SERRA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.205.901, 108.504, 114.749, 107.695, 110.736, 108.575, 114.723 y 181.286, respectivamente, domiciliados en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.

DEMANDADA: C.A. CERVECERÍA REGIONAL, sociedad mercantil inscrita en el Registro de Comercio que llevó la Secretaria del extinto Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y de Comercio del Estado Zulia, el 14 de mayo de 1929, bajo el No.320, domiciliada en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS:
JUDICIALES: ANA CAROLINA BORJAS ORTEGA y VICTOR ACOSTA abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.221.985 y 178.909, respectivamente, domiciliados en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

PRELIMINARES
En fecha 18 de marzo de 2015 el ciudadano NERTILIO DEL CARMEN CHOURIO, ya identificado, asistido por la profesional del derecho KRISTAL CHIQUINQUIRA BARBOZA ANDERSON, también identificada, interpuso pretensión por el pago de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, en contra de la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANONIMA CERVECERÍA REGIONAL, la cual fue admitida mediante auto de fecha 20 de marzo de 2015, ordenándose la comparecencia de la accionada a la audiencia preliminar.
En fecha 09 de abril de 2015, el alguacil Ronald Muñoz se trasladó a la Avenida Los Haticos Nro.112-13, en la jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, para practicar la notificación por cartel de la demandada COMPAÑÍA ANONIMA, CERVECERÍA REGIONAL, y después de haber informado el motivo de la visita solicitó a la ciudadana Regina Afkerian en su carácter de Gerente de Recursos Humanos, siendo atendido por el ciudadano Raymond Chourio, que se identificó como Oficial de Seguridad, manifestando que la persona que solicitó no se encontraba en ese momento, indicando que era la persona encargada de recibir la correspondencia, por lo que procedió voluntariamente a recibir y firmar el cartel de notificación presentado.
En fecha 10 de abril de 2015, el Abog. Rafael Hidalgo Navea, Coordinador de Secretaría del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dejó expresa constancia que la actuación realizada por el alguacil Jorge Andrade, encargado de practicar la notificación de la demandada COMPAÑÍA ANONIMA CERVECERÍA REGIONAL, en el juicio que tiene incoado el ciudadano NERTILIO DEL CARMEN CHOURIO, signado con el Nro.VP01-l-2015-000419, se realizó en los términos indicados en la misma.
En fecha 24 de abril de 2015, se realizó la distribución pública de audiencias preliminares (fase de mediación), correspondiéndole conoce al Tribunal Decimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia.
En fecha 26 de junio de 2015, oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, concurrieron las partes el Tribunal Decimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, instaló la misma y se agregaron los escritos de pruebas llevados por las partes, a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de juicio, en el caso de no lograrse la conciliación de las partes.
En fecha 02 de noviembre de 2015 el Tribunal Decimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, dio por concluida la audiencia preliminar, compareciendo las partes, ordenándose remitir el expediente al Tribunal de Juicio que por distribución correspondiera, a los fines que se celebre la audiencia de juicio.
En fecha 09 de noviembre de 2015 fue recibido el escrito de contestación de la demanda, el cual fue agregado a los fines legales consiguientes.
En fecha 13 de noviembre de 2015 fue realizada la distribución para la fase de juzgamiento correspondiéndole el conocimiento de la causa al Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia.
En fecha 16 de noviembre de 2015, fue recibido el presente asunto por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el nuevo Régimen Procesal a los fines de su juzgamiento.
En fecha 24 de noviembre de 2015, el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el nuevo régimen y transición del Circuito Judicial Laboral en la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se pronuncia sobre las pruebas, admitiendo las legales y pertinentes, y negando la admisión de las que no son legales o pertinentes.
En la misma fecha anterior, se fijó para el día 25 de enero de 2016, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) la celebración de la audiencia de juicio, la cual fue suspendida por acuerdo entre las partes en vararías oportunidades, celebrándose la misma en fecha 17 de mayo de 2016, difiriéndose el dispositivo del fallo para el 5° día hábil siguiente.
Concluida la audiencia de evacuación de pruebas, y dictado oralmente el fallo, estando dentro del lapso establecido en la jurisprudencia patria para la publicación escrita de la sentencia de mérito, lo realiza sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir los actos del proceso que constan en autos, redactando el mismo en términos, claros, precisos y lacónicos, por mandato expreso del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Asimismo, deja expresa constancia este Sentenciador que en los alegatos de las partes y en los medios probatorios, constan cantidades de dinero expresadas en valor de la moneda nacional antes de la reconvención monetaria, en el caso que resulten procedentes diferencias de prestaciones sociales u otros conceptos, su importe será expresado en el valor actual de la moneda, es decir, en el valor de la moneda nacional después de la reconvención monetaria.
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE
De la lectura realizada al libelo presentado el Tribunal observa que el accionante fundamenta su demanda en los siguientes alegatos:
Que comenzó a laborar el 07 de mayo de 1990, para la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANONIMA CERVECERÍA REGIONAL, como filtrador, en forma ininterrumpida hasta el día 30 de agosto de 2012, fecha en la que le informaron que habían decidido jubilarlo.
Que el cargo de filtrador está estipulado en el tabulador de salarios anexo a la convención colectiva de trabajo 2010-2013 de la Cervecería Regional, la cual estaba vigente al término de la relación laboral.
Que sus funciones principales eran realizar el proceso de control, calidad y filtrado de mercancía comercializada por la empresa, así como el mantenimiento de la maquinaria utilizada en el proceso de filtrado, siguiendo los procedimientos standares y normas al momento de filtrar la mercancía, y dicha labor la desempeñaba de lunes a domingo en horario rotativo de tres turnos, es decir, cada semana cambiaba su horario: 1era semana: laboraba de 06:00 a.m. a 02:00 p.m.; 2da semana: laboraba de noche de 01:00 p.m. a 06:00 a.m.; y la 3era semana laboraba de tarde de 02:00 p.m. a 10:00 p.m., comenzando de nuevo el ciclo la cuarta semana y así sucesivamente todo de conformidad a lo establecido en la cláusula 5.4 de la Convención Vigente.
Que en fecha 30 de agosto de 2012, cuando le informaron que estaba jubilado, luego procedieron a cancelarle las prestaciones sociales, reconociéndole un salario integral final diario de QUINIENTOS SETENTA BOLIVARES CON 08/100 (Bs.348,76) de salario normal diario para el final de la relación laboral reconocido por la demandada y el cual se puede evidenciar de la planilla de jubilación.
Que laboró con ellos por espacio de 22 años, y como nunca había tenido problemas de pago, accedió a firmar la jubilación y liquidación, pues en realidad no podía hacer nada más, porque según ellos me iban a cancelar todo, pero en dicha jubilación y liquidación no fueron considerados como salario normal lo generado por haber laborado los días de descanso sin disfrutar de compensatorios y que ciertamente por ser reiterados pasan a incidir en el salario para todos los efectos de Ley.
Que luego en enero de 2014 se entera que la empresa ha reconocido a sus antiguos compañeros de trabajo aún activos, unos días adeudados por descanso compensatorios no otorgados desde mayo de 1989 hasta julio de 2013, los cuales ni siquiera había tenido que demandar en vía jurisdiccional, sino que consiguieron un acuerdo por medio del sindicato para el disfrute de los mencionados días a los activos.
Que de manera amistosa se dirigió a la sede de empresa y asistido por la abogada Glenys Urdaneta, y se entrevistaron con la Lic. Maria Artuza quien fungía como jefe de personal entregándole un escrito con un petitum de lo aquí demandado, a lo cual manifestó que elevaría la propuesta a la Consultoría jurídica de la empresa con sede en Caracas, para que en días posteriores les diera una respuesta.
Que posteriormente habló por vía telefónica con la licenciada y le dijo que hiciera lo que estimara conveniente, en virtud de ello habló con sus abogados para que estudiarán su caso desde el punto de vista legal, quienes estuvieron de acuerdo que a los trabajadores no activos también se les adeuda los compensatorios no otorgados por la empresa durante el tiempo que estuvieron prestando servicios para la Cervecería, pero que sería el pago de los mismos al salario promedio, ya que el disfrute no es posible una vez que ha terminado la relación laboral.
Que no obstante lo anterior, los abogados encontraron otros incumplimientos de las diferentes contrataciones colectivas históricamente hablando desde 1992 en adelante, entre estos incumplimientos están: 1) No haber cancelado nunca las cláusulas 24.2 y 24.4 que tienen que ver con el pago de un salario cuando haya coincidencia de un día de descanso con un feriado, y 2) El pago adicional cuando además de coincidir han sido laborados por el trabajador.
Que los días domingo han sido feriados desde el año 1997, y además han sido reconocidos como tales en todas las contrataciones colectivas que históricamente han regido las relaciones laborales en la empresa, hecho este perfectamente verificable de la lectura de las mismas.
Que además de ser los domingos feriados son los días de descanso legales, de allí que la empresa los haya reconocido para otorgar los compensatorios como está sucediendo con el personal activo.
Que reclama por descansos compensatorios no otorgados por trabajar los días de descanso tanto contractuales como legales, es decir, sábados y domingos, un total de 2.328 días calculados a salario normal diario de Bs.348,76 reconocidos por la empresa en la liquidación final por haber trabajado los días de descanso, y cuyo monto asciende a la cantidad de Bs.2.232.761,52.
Que reclama los feriados que coinciden con descansos trabajados (cláusulas 24.2 y 24.4 del Contrato Colectivo 2010-2013, un total de 1.164 días calculados a salario normal diario de Bs.348,76 reconocidos por la empresa en la liquidación final por haber trabajado los días de descanso, los cuales se obtienen de multiplicar 1.164 por 3.5 días, ya que la empresa le canceló 1 días de los 4,5 que dice la clausula, asciende a la cantidad de Bs.1.420.848,24.
Que demanda la diferencia de utilidades producto de la incidencia de lo dejado de cancelar por concepto de los días de descanso y feriados no cancelados, en virtud de la clausula 28.1 del Contrato Colectivo Vigente desde el 2010 al 2013, que establece que la empresa debe cancelarle a cada uno de sus trabajadores el 33,33% de lo generado por ellos anualmente, lo que ha generado una diferencia de Bs.473.568,71.
Realiza un cuadro resumen de los conceptos reclamados anteriormente, el cual detalla los sábados trabajados, los domingos trabajados, el salario normal al cual deben ser pagados, la diferencia salarial por días, indicando que la empresa le adeuda un total por descansos compensatorios de Bs.2.232.764,52.
Que existe una diferencia en el cálculo de las horas extras de Ley, pues dividió entre 8 horas y no entre 7 horas que son las que comprende la jornada nocturna, de tal manera determinar el salario hora para cancelar dicha hora extraordinaria con el recargo correspondiente, lo cual generó una diferencia salarial y por tanto le adeuda 717,15 horas extras en las 287 semanas que realizó el horario de la tarde, y 1435 horas extras laboradas en las 287 semanas que realizo en el horario de la noche, calculados a salario normal diario de Bs.348,76.
Que conforme a la Ley, la Convención Colectiva y la sentencia citada, el calculo de las horas extras se realiza de la forma siguiente: salario base Bs.348,76, recargo: Bs.348,76x135%:Bs.470,82, total salario a dividir Bs.819,58 entre 7 horas de jornada nocturna Bs.819,58/114,08, total a pagar por hora nocturna Bs.117,07.
Que la demandada le adeuda una diferencia por horas extras; 1) Horas extras del turno de la tarde Bs.967,5x14,64 Bs.14.164,2; Horas extras turno de la tarde: Bs.1930x14,64 Bs.28.255,2, para un total de horas extras laboradas Bs.2.897,5x6,37=Bs.42.419,40.
Que todos los conceptos suman la cantidad de Bs.4.169.597,87, por cuyo valor estimo la presente demanda.
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE
DE LA COMPAÑÍA ANONIMA CERVECERIA REGIONAL.
El accionante basa sus alegatos en el hecho a que a su decir la empresa le adeuda diferencia de prestaciones sociales correspondientes al trabajo efectuado en días de descanso semanal que coincide con feriado, así como incidencia de utilidades.
Que conforme a lo antes expuesto el demandante señala que la licenciada Regina Afkerian quien era la persona encargada del Area de Gente y Gestión de la empresa, se niega a pagarle y reconocerle los derechos que supuestamente le asisten, por tal motivo éste presento demanda ante los Tribunales laborales de Maracaibo, para demandar la cantidad de Bs.4.169.597,87 por una diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que se discriminan a continuación:
1) Descansos Compensatorios: La cantidad de Bs.2.232.761,52.
2) Feriados que coinciden con descansos trabajados Bs.1.420.848,24.
3) Diferencia de Utilidades la cantidad de Bs.473.568,71.
4) Diferencia de las horas extraordinarias laboradasBs.42.419,4
Que los descansos compensatorios es importante señalar que conforme a lo previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) vigente para ese momento, el día sábado era un día comprendido dentro de la jornada laboral ordinaria (dentro de los parámetros temporales previstos en la Ley) y su remuneración estaba incluido dentro del salario mensual convenido por el trabajador.
Que solo en el supuesto legal que dicho trabajo ejecutado los días sábados, sobrepasare los límites permitidos por la Ley, el mismo era remunerado como horas extras.
Que aunado a ello tenemos que de los recibos de pago del salario del salario durante toda la relación laboral emitidos por el sistema nómina de la empresa y promovidos en la oportunidad legal correspondiente, se desprende que el demandante no laboró en sus días de descanso durante toda la relación laboral, por ende la empresa no le adeuda ningún concepto pretendido por el demandante.
Que por último y no menos importante, es de destacar la temeridad de la pretensión deducida por el demandante, al afirmar que el mismo laboró todos los días de descanso durante la vigencia de la relación de trabajo (22 años) sin descanso semanal alguno, lo cual por máximas de experiencia, es humanamente imposible, lo que pone en evidencia la improcedencia de dicha pretensión.
Que el demandante reclama el pago de los días feriados que coinciden con descanso trabajado, específicamente, establece que el domingo debe ser pagado como domingo que coincide con feriado, el artículo 13 del Reglamento de la señalada Ley (ex artículo 88) por su parte, establece que el domingo será uno de los dos (2) días de descanso semanales, de tal manera que si históricamente el legislador lo ha denominado salario (esto obedece a que el domingo era considerado un día de culto religioso), en la actualidad el carácter no laborable d éste está directamente vinculado a la salud del trabajador como derecho humano fundamental, de allí, que independientemente que el mismo sea denominado por Ley como feriado, es en realidad un día de descanso, esa es su justificación actual.
Que mas allá de la discusión terminológica expuesta, y suponiendo que se debiera considerar el domingo como un día feriado y a su vez de descanso , tenemos que el artículo 16 del Reglamento (ex artículo 91) establece que cuando en una misma fecha coincida un día feriado con un día de descanso semanal obligatorio, el patrono o patrona sólo estará obligado a pagar la remuneración correspondiente a un (1) día de trabajo, salvo que se hubiere establecido un régimen más favorable para el trabajador.
Que en el contrato colectivo se estableció el día domingo como de descanso más no feriado, tal como se evidencia en las cláusulas de la Convención Colectiva, que la patronal y los sindicatos han acordado pagar el concepto de acuerdo a la cláusula 24,3 esto es el día de descanso trabajado, tal y como lo han hecho al menos durante los últimos 17 años.
Que luce evidente que históricamente tanto patronos como sindicatos, al momento de negociar el concepto demandando por el demandante, han acordado siempre el pago de dicho concepto de acuerdo a la clausula 24,3 esto es el día de descanso trabajado.
Que la intencionalidad de las partes al momento de suscribir un contrato colectivo y la posible dicotomía entre éste (la voluntad de las partes) y lo finalmente señala el contrato tenemos que de lo establecido en la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de noviembre de 2007, expediente Nro.AA60-S-2007-000784, se infiere que independientemente a lo pactado en el contrato el juez laboral debe indagar sobre la intensión que tuvieron las partes al suscribir el mismo.
Que respecto al pago de días feriados que coinciden con el día de descanso trabajador, el Juzgado Superior Primero del trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 20 de julio de 2010, estableció que no puede pretender el actor una remuneración doble por ser día de descanso y por ser día feriado, por cuanto al coincidir éstos, el empleador solo está obligado al pago de un día de salario, tal y como lo establece el artículo 91 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.
Que adicionalmente el demandante reclama la supuesta diferencia en el pago de las utilidades por cuanto debió hacerse tomando en cuenta los supuestos días feriados que coinciden con días de descanso trabajados como parte del ingreso generado anualmente, a los efectos de calcular el 33,33% correspondiente por utilidades de acuerdo a las convenciones colectivas.
Que como consecuencia de lo indicado anteriormente sobre la improcedencia de lo reclamado por el pago de los días feriados que coincidan con descansos trabajados, no se ha generado diferencia alguna en el pago de las utilidades ni en algún otro concepto o beneficio derivado de la relación de trabajo, por lo que no adeuda el pago reclamado por la supuesta diferencia de utilidades generada por los feriados que coinciden con descansos trabajados.
Que no existe diferencia en el pago de las horas extras nocturnas, por supuestamente calcular las horas extras dividiendo el salario entre 8 horas y no entre 7 horas, por lo que a su decir le adeuda 717,5 horas extraordinarias laboradas en las 287 semanas que realizó en el horario de la tarde y 1.435 horas extraordinarias laboradas en las 287 semanas que realizo en el horario de la noche.
Que es falso que la empresa le adeude al demandante 717,5 horas extraordinarias laboradas en las 287 semanas que realizó en el horario de la tarde y 1435 horas extraordinarias laboradas en las 287 semanas que realizó en el horario de la noche, por cuando de los recibos de pago de los salarios durante toda la relación laboral emitidos por el sistema de nómina de la empresa y promovidos en la oportunidad legal correspondiente, se desprende que el demandante no laboró las horas extraordinarias reclamadas, y en el supuesto que el demandante hubiera prestado servicios por encima de su jornada laboral la empresa le pagó dicha actividad con el recargo propio de la hora extraordinaria.
Que conforme a los hechos esgrimidos solicito con el debido respeto sea declarada sin lugar la demanda por diferencia de prestaciones sociales y otros derechos legales y contractuales.
PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONANTE
1. DOCUMENTALES:
1.1.- Recibos de pago de salarios y otros conceptos laborales, que en copias rielan en el expediente del folio 83-93. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de la copia fotostática de documentos privados que fueron opuestos a la parte demandante como suscrito por ella, al no haberlos impugnado, se tienen como fidedignos y son valorados por quien sentencia a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo y de acuerdo a las facultades establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
1.2.- Planilla de jubilación del actor ciudadano NERTILIO DEL CARMEN CHOURIO, y la demandada C.A. CERVECERÍA REGIONAL, que en original y en un (1) folio útil riela marcado con el numero 13 en el folio 95 del expediente. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de la copia fotostática de un documento privado que fue opuesto a la parte demandante como suscrito por ella, al no haberlo impugnado, se tiene como fidedigno y es valorada por quien sentencia a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo y de acuerdo a las facultades establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
1.3.- Acta convenio suscrita entre C.A. CERVECERÍA REGIONAL, y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA CERVECER, AFINES Y CONEXOS, de fecha 08 de noviembre de 2013, que en copia simple y en tres folios útiles riela marcada con el Nro.14. Con respecto a este medio de prueba, ambas parte reconocieron la existencia del acta convenio suscrita por C.A. CERVECERÍA REGIONAL, y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA CERVECER, AFINES Y CONEXOS, en fecha 08 de noviembre de 2013, razón por la cual se entiende como legalmente reconocida, por lo cual es valorada a tenor de lo establecido en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
2.- PRUEBA DE EXHIBICIÓN:
2.1.- De los recibos de pagos de los salarios y remuneraciones que devengaba su representado NERTILIO DEL CARMEN CHOURIO, por los servicios laborales prestados a C.A. CERVECERÍA REGIONAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 133, numeral 5, de la Ley Orgánica del trabajo (1997) hoy artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), por lo cual conforme el artículo 82 de la LOPT por ser documentos laborales legales no se necesita prueba de su existencia. Con respecto a este documento al tratarse de documentos que deben ser llevados por la patronal, no es necesario para la valida promoción de ésta prueba que sea acompañada por otro medio de prueba que haga por lo menos presunción grave que los documentos se haya en poder del adversario, pero en cuanto a su valor probatorio al no traer copia fotostática de los mismo o indicar los datos exactos contenidos en cada una de las documentales, se hace imposible precisar los datos que deben quedar acreditados, por lo que a tales fines se utilizarán y valoraran los recibos de pagos consignados por la parte contraria que no fueron impugnados; todo a tenor de lo establecido en los artículos 78, 82 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
2.2.- Del convenio celebrado entre el Sindicato de Trabajadores y C.A. CERVECERÍA REGIONAL, de fecha 08 de noviembre de 2013, en la cual la empresa convino sobre las deudas por días de descanso y feriados trabajados y días compensatorio de descanso. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de un documento privado suscrito por la demandada y el Sindicato de trabajadores de la empresa, y al haberlo exhibido la parte contraria en la audiencia de juicio, se tiene como exacto su contenido, no obstante ello su alcance contractual o jurídico, al caso concreto es materia de análisis de fondo en la presente causa. ASÍ SE ESTABLECE.-
3.- INSPECCIÓN JUDICIAL:
31.- En la sede de la empresa C.A. CERVECERÏA REGIONAL, ubicada en la Avenida 17 Los Haticos Nro.112-13 Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en sus sistemas informáticos de nómina y administración de personal. En fecha 04 de marzo de 2016, siendo las 09 de la mañana, día y hora fijado por el Tribunal para llevara a efecto la inspección judicial promovida por la representación de la parte demandante se deja exprese constancia que la alguacil ANGELICA CALDERON, adscrita a este Circuito Laboral, realizó el llamado respectivo, dejando constancia que la parte promovente no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial, asimismo la representación judicial de la parte C.A. CERVECERÍA REGIONAL, declarándose desistida la de conformidad con lo establecido en artículo 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
4.- TESTIMONIALES:
Fueron promovidas las testimoniales juradas de los ciudadanos JAVIER MONTILLA, HERNANDO ZAMBRANO, RAFAEL BARBOZA, JANIO BARROSO, LEONEL ARAUJO, EDUARDO GONZALEZ, JOEL ALMARZA, JOSÉ FEREIRA, JUAN CASTILLO, HEIDERBER RAMIREZ, RENNY HERNANDEZ, JORGE CABRERA, ALIRIO ZAMBRANO, JESUS BARBOZA, JOSÉ PORTILLO, MIGUEL URDANETA, ROBERTO GARCÍA, JULIO FRANCHI, WILMER MANZANILLA, ABDENAGO SANCHEZ, CARLOS ATENCIO y JOHANNY LOPEZ, al haber incumplido la parte demandante con la obligación de presentar este testigo en la audiencia oral de juicio, no pudo ser evacuado dicho medio de prueba, razón por la cual no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE ESTABLECE.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
1.- DOCUMENTALES:
1.1.- Recibos de pago de utilidades percibidas por el demandante durante la relación laboral en el periodo 07 de mayo de 1990 al 03 de agosto de 2012, que en copias simples en veintitrés (23) folios útiles marcados en su conjunto con la letra “A”. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de la copia fotostática de documentos privados que fueron opuestos a la parte demandante como suscrito por ella, al no haberlos impugnado, se tienen como fidedignos y son valorados por quien sentencia a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo y de acuerdo a las facultades establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
1.2.- Recibos de pago de salarios percibidos por el accionante NERTILIO DEL CARMEN CHOURIO, durante la relación laboral en el periodo 07 de mayo de 1990 al 03 de agosto de 2012, que en copias simples en 713 folios rielan marcadas con las letra “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M”, “N” y “O” . Con respecto a este medio de prueba al tratarse de la copia fotostática de documentos privados que fueron opuestos a la parte demandante como suscrito por ella, al no haberlos impugnado, se tienen como fidedignos y son valorados por quien sentencia a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo y de acuerdo a las facultades establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
1.3.- Liquidación de la relación laboral emitida por la empresa C.A. CERVECERÍA REGIONAL, a saber del periodo 07 de mayo de 1990 al 03 de agosto de 2012, de fecha 06 de septiembre de 2012, por la cantidad de Bs.484.864,16, que en tres (3) folios útiles y en original riela marcada con la letra P. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de la copia fotostática de un documento privado que fue opuesto a la parte demandante como suscrito por ella, al no haberlo impugnado, se tiene como fidedigno y es valorado por quien sentencia a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo y de acuerdo a las facultades establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
1.4.- Recibos de pago de intereses emitida por la empresa C.A. CERVECERÍA REGIONAL, a saber del periodo 07 de mayo de 1990 al 03 de agosto de 2012, de fecha 06 de septiembre de 2012, por la cantidad de Bs.484.864,16, que en diecisiete (17) folios útiles y en original riela marcada con la letra Q. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de la copia fotostática de documentos privados que fueron opuestos a la parte demandante como suscrito por ella, al no haberlos impugnado, se tienen como fidedignos y son valorados por quien sentencia a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo y de acuerdo a las facultades establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
1.5.- Anticipos de prestaciones de antigüedad percibidas por el accionante NERTULIO DEL CARMEN CHOURIO, a saber del periodo 07 de mayo de 1990 al 03 de agosto de 2012, que en veinte (20) folios útiles rielan marcados con la letra R. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de la copia fotostática de documentos privados que fueron opuestos a la parte demandante como suscrito por ella, al no haberlos impugnado, se tienen como fidedignos y son valorados por quien sentencia a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo y de acuerdo a las facultades establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
1.6.- Recibos de pago de vacaciones y bonos vacaciones percibidos por el demandante durante la relación laboral en el periodo 07 de mayo de 1990 al 03 de agosto de 2012, que en copias simples en sesenta (60) folios útiles marcados en su conjunto con la letra “S”. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de la copia fotostática de documentos privados que fueron opuestos a la parte demandante como suscrito por ella, al no haberlos impugnado, se tienen como fidedignos y son valorados por quien sentencia a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo y de acuerdo a las facultades establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
2.- INSPECCION JUDICIAL:
2.1.- En la sede de la empresa C.A. CERVECERÏA REGIONAL, ubicada en la Avenida 17 Los Haticos Nro.112-13 Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en sus sistemas informáticos de nómina. En fecha 16 de marzo de 2016, siendo las 09 de la mañana, día y hora fijado por el Tribunal para llevara a efecto la inspección judicial promovida por la representación de la parte demandante se deja exprese constancia que la alguacil ANGELICA CALDERON, adscrita a este Circuito Laboral, realizó el llamado respectivo, dejando constancia que la parte promovente no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial, asimismo la representación judicial de la parte C.A. CERVECERÍA REGIONAL, declarándose desistida la de conformidad con lo establecido en artículo 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
3.- INFORMES:
3.1.- A la entidad bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL, en su sede ubicada en Los Haticos, Edificio Cervecería Regional, a los fines de que informe lo siguiente: 1) Si existe o existió en dicha institución bancaria una cuenta corriente Nro.01034 0253 4725 7200 6878, cuyo titular es el ciudadano NERTILIO DEL CARMEN CHOURIO, titular de la cédula de identidad Nro.4.701.602; 2) Indique los montos depositados por C.A. CERVECERÍA REGIONAL en el periodo comprendido entre el 07 de mayo de 1990 hasta el 03 de agosto de 2012; y 3) Remita copia certificada de los documentos donde consten los hechos anteriormente señalados. Con respecto a este medio de prueba al no constar en los autos respuesta por parte de la institución bancaria Banesco Banco Universal, no hay elementos probatorios que laboral. ASÍ SE ESTABLECE.-
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR
Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes actora y demandada, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, en los términos que se expresan a continuación:
En el caso sub examine el tema discutido es la procedencia o no de la reclamación por motivo de cobro de DIFERENCIA DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en virtud de diferencias salariales derivadas de días de descanso compensatorios y principalmente el cobro de domingos como días de descanso y feriados trabajados, cuando estos coinciden, el error en el calculo de la hora extra ley. La demandada plantea su defensa en el hecho de que no existen diferencias salariales, y consecuencialmente fue cancelado todo cuanto correspondía.
La parte actora reclama de una parte el pago de lo que correspondía al descanso compensatorio no disfrutado, derivado de haber laborado sábados y domingos; frente a ello la demanda señala que el horario no era rotativo como se indica en la demanda, y que el trabajo de los domingos formaban parte de su horario habitual, en aplicación del artículo 95 de la LOT, y el pago estaba incluido en la remuneración mensual. También hace referencia a que no pudo haber laborado todos los sábados y domingos.
Respecto al horario y jornada de trabajo, no demostró la demandada que no fuese rotativo, ni que el sábado y el domingo fuese un día normal de trabajo para el demandante, sino que antes por el contrario de los recibos de pago de salario se infiere por los conceptos pagados y su denominación: Tiempo trabajado tarde, tiempo trabajado diurno, tiempo trabajado amanecer, complemento jornada nocturna, complemento de guardia, que el trabajador laboraba por turnos, siendo convenido que el trabajador laboraba como filtrador, y tampoco quedó probado cuales eran los días de descanso en su horario de trabajo, por lo que por carga probatoria establecida legal y jurisprudencialmente queda probado que el accionante laboraba por turnos, que en virtud de ello laboraba sábados y domingos, pero también es cierto que por máximas de experiencia o experiencia común el trabajador no pudo haber laborado de lunes a domingo todos los días por más de 12 años, así que debió descansar en cada semana de trabajo cualesquiera días. ASÍ SE ESTABLECE.-
Es el caso que aparece en el expediente acta de fecha 08 de noviembre de 2013, por demás conocida por este Sentenciador por notoriedad judicial, en la que la entidad de trabajo demandada, reconoce adeudar días compensatorios de descanso para con sus trabajadores. En efecto, el lapso reconocido como adeudado es el comprendido entre el año 1989 y el año 2013. Se tiene que hubo prestación de servicios del demandante para con la demandada, dentro de ese espacio de tiempo, lo cual no está controvertido, y en todo caso se deriva de los recibos de pago, y otras documentales en las actas procesales.
Vale decir, está demostrado que entre el año 2001 y el año 2013, hubo prestación de servicios laborales entre el ciudadano NERTILIO DEL CARMEN CHOURIO y la demandada C.A. CERVECERÍA REGIONAL, en periodos que están dentro del rango de tiempo del cual la entidad de trabajo reconoció adeudar los descansos compensatorios, y tampoco está discutido que el demandante era chequeador de carga beneficiario de la Convención Colectiva.
A la vez y, en todo caso, es útil señalar que en las convenciones la norma base es la contemplada en la normativa sustantiva del trabajo, es decir, para el caso, la Ley del Trabajo de 1983, Ley Orgánica del Trabajo de 1991 con la reforma de 1997 y la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) (vigente a la fecha de terminación), y ella en su artículo 188 (antes 218 LOT) prevé el pago de los descansos compensatorios; y asimismo las Convenciones Colectivas de Trabajo 1995-1998, 1998-2001, 2001-2004, 2004-2007, 2007-2010 y 2010-2013.
Ahora bien, siendo un hecho no controvertido que el demandante no presta actualmente servicios para la entidad de trabajo demandada ya dio unilateralmente el trabajador fin a la misma, evidencia ello que no pueden en forma alguna recibir descansos toda vez que no está activo.
Es de notar que el artículo 89 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (2006), preveía que:
“Artículo 89.- Cuando un trabajador o una trabajadora preste servicios en el día que le corresponda su descanso semanal, tendrá derecho a disfrutar, en el transcurso de la semana siguiente, de un día de descanso compensatorio remunerado, sin que pueda sustituirse por un beneficio de otra naturaleza. (…)” (Subrayado agregado por este Sentenciador)

Ahora bien, la parte demandante los reclama al último salario normal diario, por lo que para determinar a qué salario hay que pagar el conceptos, hay que tomar en consideración que el salario normal (promedio) es la unidad tomada como regla para el pago de los conceptos laborales, y de manera excepcional el salario integral para el caso de la prestación de antigüedad, así como para las indemnizaciones que preveía el artículo 125 de la LOT, que hoy tienen su similar en el artículo 92 de la LOTTT. Y más excepcional aun el pago de conceptos a salario básico. De tal manera, que no siendo excepción, ha de pagarse a salario normal, lo cual es cónsono con las previsiones del artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), referente a descanso semanal y días feriados, de horas extras y del trabajo nocturno. Además la propia Convención Colectiva prevé el pago a salario normal (Promedio). ASÍ SE ESTABLECE.
En este orden de ideas, el concepto de descanso no pagado en su oportunidad debe ser cancelado al último salario normal y no al de la fecha o fechas en que se causó el concepto, y ello obedece a la naturaleza del concepto, y precisamente su razón de ser es el descanso del trabajador, que pueda recuperar fuerzas y a la vez compartir con su grupo familiar, como ocurre con el caso de descanso vacacional. De a allí al gozar de la misma naturaleza del bono vacacional, se toma como norma análoga que en caso de no disfrute, se ha de cancelar al último salario para que su importe sea una cantidad justa y no una cantidad irrisoria debido a la inflación, y equivalente a la remuneración que se paga en la actualidad por ese mismo concepto. ASÍ SE ESTABLECE.
Así las cosas, sentado lo anterior, concierne precisar el monto adeudado, al ciudadano NERTILIO DEL CARMEN CHOURIO, considerando que durante el lapso de tiempo que va desde 2001 a la fecha de culminación de la relación laboral, el demandante, estaba amparado por el derecho de gozar de sus descansos compensatorios, conforme a la Convención Colectiva que se encontraba vigente en el periodo respectivo y siendo que no hay alegatos ni pruebas de haberse concedido tales descansos, evidente es que se adeudan a la parte demandante pero también es cierto que por máximas de experiencia o experiencia común el trabajador no pudo haber laborado todos los días por más de 12 años, así que debió descansar en cada semana de trabajo cualesquiera días.
A los fines de establecer la cantidad de días sábados y domingos trabajados, en virtud que como ya se estableció precedentemente el trabajador laboraba por turnos, y que por máximas de experiencia resulta poco probable casi imposible que sucediera, y que el propio accionante en el interrogatorio realizado por quien sentencia, reconoció que no los había trabajado todos, aunado a ello en autos corren insertas documentales, específicamente los recibos de pagos de salarios pagados por la entidad de trabajo patronal al trabajador NERTILIO DEL CARMEN CHOURIO en los que se evidencia que trabajó en el año 1990: 9 sábados y 4 domingos (folios 83, 84, 86, 88, 89, 90, 91 y 92 de la pieza principal), en el año 1991: 0 sábados y 0 domingos (no constan recibos) en el año 1992: 0 sábados y 0 domingos (folios no constan recibos), en el año 1993: 0 sábados y 0 domingos (no constan recibos), año 1994: 0 sábados y 0 domingos (no constan recibos), en el año 1995: 0 sábados y 0 domingos (no constan recibos de la pieza de pruebas A) en el año 1996: 0 sábados y 0 domingo (no constan recibos), en el año 1997: 0 sábados y 0 domingos (no constan recibos), año 1998: 0 sábados y 0 domingos (no constan recibos), 1999: 11 sábados y 7 domingos (folios 197, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 224, 227, 238, 239, 240, 241, 242 y 243 de la pieza de pruebas 3), en el año 2000: 6 sábados y 14 domingos (folios 144, 151, 157, 161, 163, 168, 172, 173, 174, 175, 176, 178, 184, 188, 190, 191, 192 y 193 de la pieza de pruebas 3), en el año 2001: 32 sábados y 31 domingos (folios 93, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 111, 112, 113, 114, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 135, 136, 137, 138, 139 y 141 de la pieza de pruebas 3), en el año 2002: 25 sábados y 10 domingos (folios 40, 41, 44, 46, 47, 48, 49, 50, 52, 54, 55, 58, 59, 60, 68, 69, 70, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 81, 82, 83 y 84 de la pieza de pruebas 3), en el año 2003: 5 sábados y 2 domingos (folios de la pieza 245 y 249 de la pieza de pruebas 2 y folios 2, 23, 34, 36, 37 y 38 de la pieza de pruebas 3), en el año 2004: 10 sábados y 3 domingos (folios 192, 197, 206, 212, 217, 219, 227, 230, 233, 234 y 236 de la pieza de pruebas 2), año 2005: 9 sábados y 4 domingos (folios 148, 152, 158, 162, 164, 168, 170, 171, 176, 178, 181, 183 y 185 de la pieza de pruebas 2), año 2006: 7 sábados y 8 domingos (folios 102, 106, 107, 113, 115, 129, 130, 131, 133, 134, 135 y 136 de la pieza de pruebas 2), año 2007: 8 sábados y 4 domingos (folios 36, 40, 61, 69, 74, 78, 81, 85, 86 y 87 de la pieza de pruebas 2), año 2008: 12 sábados y 9 domingos (folios 243, 244, 245, 246, 247, 250, 252, 254 y 256 de la pieza de pruebas 1 y folios 12, 13, 14, 21, 26, 27, 28 y 29, de la pieza de pruebas 2), año 2009: 13 sábados y 13 domingos (folios 196, 206, 221, 223, 225, 226, 227, 228, 229, 230, 233, 237, 238, 240 y 241 de la pieza de pruebas 1), año 2010: 11 sábados y 10 domingos (folios 141, 143, 144, 146, 148, 149, 153, 155, 182, 183, 185, 187 y 188 de la pieza de pruebas 1), año 2011: 14 sábados y 10 domingos (folios 69, 79, 83, 85, 88, 90, 102, 104, 107, 109, 111, 114, 120, 122, 124, 126, 129, 131, 132 y 134 de la pieza de pruebas 1), y año 2012: 13 sábados y 5 domingos (folios 32, 33, 42, 46, 49, 50, 52, 53, 57, 58, 59, 61, 62, 63 y 64 de la pieza de pruebas 1)
De modo que entre el año 1990 y 2012, proceden 319 días de descanso compensatorio para el demandante, a saber 185 sábados y 134 domingos, conforme se evidencia de los recibos de pago del accionante que consta en autos señalados en el párrafo precedente. ASÍ SE DECIDE.-
En primer término en cuanto a los descansos compensatorios reclamados por el accionante por los días de descanso trabajado, a saber 319 días, de los cuales 185 fueron sábados y 134 fueron días domingos, tenemos que en cada uno de los recibos donde se evidencia que el ciudadano NERTILIO DEL CARMEN CHOURIO laboró días de descanso, se evidencia igualmente el otorgamiento y pago (obligación indivisible) de un los días de descanso compensatorio, por lo que en razón de que está satisfecha la obligación de la empleadora esta circunstancia, la solicitud del pago de días compensatorio por descansos trabajados resulta improcedente. ASÍ SE ESTABLECE.-
De otro lado, en cuanto a la solicitud de diferencia en el pago de días de descanso trabajados que coinciden con el domingo, lo primero es significar que los días domingos son considerados feriados conforme a las previsiones del artículo 54 de la Ley del Trabajo de 1983, el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991 y 1997 (reforma) y el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su literal “a”, normas aplicables por su temporalidad en el decurso de la relación de trabajo.
De estos artículos se evidencia que el principio general es que durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en la Ley
Ahora bien, la excepción está en la posibilidad legalmente estatuida de que al tratarse de empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, por diversas razones previstas en la Ley, entre ellas las empresas de producción en serie o de procesos industriales continuos (uso de calderas y equipos especiales no sujetos a interrupción periodica), como es el caso de la demandada; pero ello no traduce que esa posibilidad de laborar de manera continua excluya el tratamiento como feriado para los días domingos, es decir, que los mismos deben cancelarse con el recargo correspondiente previsto en las correspondientes Convenciones de Trabajo vigentes para los periodos respectivos.
Se indica que el hecho de que se trate de empresas no susceptibles de interrupción en sus labores, no implica la exclusión de los domingos como feriados, en virtud de que la razón del domingo como feriado no es un capricho, sino que responde a la necesidad de descanso, sumada a la necesidad de que ese descanso se pase e la comodidad y compañía de la familia. Es decir, siendo que el día domingo, se encuentran libres de la actividad escolar, y de la actividad laboral, la mayoría de los estudiantes y laborantes, es evidente que es beneficioso para la familia que sus miembros puedan compartir un día de descanso y disfrutar en conjunto.
Es por ello, que aun en el caso de que se trate de empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el hecho de que se labore el día domingo que es feriado conforme a la Ley se debe compensar con la consecuencia legal o contractual aplicable, y en el caso de sub examine es la aplicación de las cláusulas 24.2 y 24.4 de las Convenciones Colectivas de Trabajo suscritas entre la Cervecería Regional y el Sindicato de Trabajadores de la referida empresa, a saber, la CC de Trabajo 1998-2001, la C.C. de Trabajo de 2001-2004, la C.C. de Trabajo 2004-2007, C.C. de Trabajo 2007-2010 y C.C de Trabajo 2010-2013. ASÍ SE ESTABLECE.-
Como se estableció precedentemente quedó establecido que durante el decurso de la relación laboral del ciudadano NERTILIO DEL CARMEN CHOURIO con la empresa COMPAÑÍA ANONIMA CERVECERÍA POLAR, el trabajador laboró 134 días domingos, los cuales conforme a los alegatos de las partes fueron pagados a razón de 2 días de salario normal, por lo que le corresponde una diferencia de 2 días o 2,5 días dependiendo el periodo trabajado de acuerdo a la Convención Colectiva que le resulte aplicable, tal y como se muestra en el cuadro siguiente, y a razón de Bs.348,76 (último salario normal diario) . ASÍ SE DECIDE.

PERIODO DE LA
CONVENCIÓN COLECTIVA CLAUSULAS
APLICABLES
REMUNERACIÓN
CONVENIDA (DÍAS) DIFERENCIA EN
EL PAGO (DÍAS) CANTIDAD DE DÍAS DE
DESCANSO TRABAJADOS
QUE COINCIDEN CON FERIADO
CANTIDAD DE DÍAS DE SALARIO A CANCELAR
C.C. de Trabajo1998-2001 24.2 y 2.4 2 días + 2 días 2 días 56 112
C.C. de Trabajo 2001-2004 24.2 y 2.4 2 días + 2 días 2 días 15 30
C.C. de Trabajo 2004-2007 24.2 y 2.4 2 días + 2 días 2 días 16 32
C.C. de Trabajo 2007-2010 24.2 y 2.4 2 días + 2,5 días 2,5 días 32 80
C.C. de Trabajo 2010-2013 24.2 y 2.4 2 días + 2,5 días 2,5 días 15 37,5
119 291,5

El total adeudado por COMPAÑÍA ANONIMA CERVECERÍA REGIONAL al ciudadano NERTILIO DEL CARMEN CHOURIO, es la cantidad de CIENTO UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRE BOLIVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 101.663,54) por diferencia en el pago de los días domingos trabajados. ASÍ SE DECIDE.-
Resuelto lo anterior, evidente es que el concepto de diferencia de utilidades generados en el decurso de la elación laboral reclamados basados en las diferencias establecidas procede, y para su cálculo a la cantidad de CIENTO UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRE BOLIVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 101.663,54), se le saca el 33.33%, resultando una diferencia de utilidades de TREINTA Y TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 33.884,45). ASÍ SE ESTABLECE
Por último, el accionante reclama asimismo, diferencias en el valor de las horas extras nocturnas pagadas por la demandada C.A. CERVECERÍA REGIONAL, en virtud que siendo la jornada nocturna de 7 horas para determinar el valor normal de la hora trabajada debió dividirse entre el salario diario normal entre 7 y no entre 8, como lo hizo la demandada; y siendo que laboró 717,5 horas extras en las 287 semanas que realizó en horario de la tarde y 1.435 horas extras en las 287 horas de la noche, calculando a salario normal diario de Bs.348,76, y señaló las fechas en las cuales afirma haber trabajado.
Por su parte la demandada alegó que la forma de cálculo de las horas extras pagadas es correcta, y afirmó que el trabajador no laboró 717,5 horas extras en las 287 semanas que realizó en horario de la tarde y 1.435 horas extras en las 287 horas de la noche, y que en todo caso tiene la carga de la prueba de haber laborado las mismas.
Así las cosas, siendo que los únicos medios de pruebas que constan en el expediente mediante se pueden acreditar horas extras, son los recibos de pago, por los cuales se confirmaran como trabajados únicamente los que se originan del exceso de la jornada de 8 horas en el horario nocturno (1 hora de diferencia o exceso a la jornada legal nocturna), el exceso de la jornada de tarde de 8 horas (1/2 hora de diferencia a la jornada mixta) y la que constan como extras en los recibos de pagos que rielan en el expediente (folios 83, 84, 86, 88, 89, 90, 91, 92 y 93 de la pieza principal del expediente). ASÍ SE DECIDE.-
Decidido lo anterior, a los efectos de calcular el total de horas extras y su importe se ordena una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto que será nombrado por el Tribunal; este experto de acuerdo a los recibos de pago y conforme los conceptos pagados establecerá el tipo de jornada (diurna, mixta o nocturna) y el salario devengado en el periodo, para ello dividirá entre 7 (días de la semana) el salario semanal y para determinar el salario diario, dividirá el salario diario entre 7 en la jornada nocturna y 7 ½ en la jornada mixta y a esa cantidad le sumará el recargo por trabajo extraordinario de servicio que corresponda de acuerdo a la Convención Colectiva que se encuentre vigente a la fecha. Resuelto lo anterior, evidente es que el concepto de diferencia de utilidades generados en el decurso de la relación laboral reclamados basados en la diferencias establecidas procede, y para su cálculo la cantidad de obtenida, se le saca el 33.33%, resultando una diferencia de utilidades. ASÍ SE ESTABLECE
Asimismo el experto contable, calculará los intereses de mora y la indexación monetaria, calculada desde la fecha que le correspondía a la demandada C.A. REGIONAL pagar dicho concepto (semana a semana) todo ello de conformidad con lo establecido los artículos 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 92 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.-
Finalmente, y en mérito de las precedentes consideraciones, se declara PALCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano NERTILIO DEL CARMEN CHOURIO, en contra de la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL, por motivo de cobro de DIFERENCIA DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, todo lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.-
De seguidas se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez).
En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio.
Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la parte demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resultó condenada a pagar. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral, es decir, el 30/03/2013, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme.
Así, ad initio, todos los intereses, concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (aplicada rationae temporis), o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem.
De otra parte, es de puntualizar respeto a los intereses de mora que a partir del 07/05/2012, se aplica el interés de la tasa activa como lo prevé el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, vale decir, la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela (BCV), tomando como referencia los seis principales bancos del país. Ello se determinará a través de experticia como se indicó en el párrafo anterior. ASÍ SE DECIDE.
Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así, conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso, y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.
En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 30/06/2014; y se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.
De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre el monto condenado a pagar, calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL OCTAVO DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR en la pretensión de COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoada por el ciudadano MARCOS JAVIER RINCON GARCIA, contra de la sociedad mercantil C.A. CERVECERIA REGIONAL, ambas partes plenamente identificadas en las actas procesales.
SEGUNDO: Se ordena a la sociedad mercantil C.A. CERVECERIA REGIONAL el pago de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (BS.135.547,99) por los conceptos condenados a pagar en la parte motiva de esta sentencia, más lo que resulte del cálculo de las horas extras y la diferencia de utilidades generado por este concepto que será realizado por el experto contable. Dichas cantidades serán indexadas de la forma como fue establecida en la parte motiva de la presente decisión. Se ordena el pago de los intereses de mora en la forma que fue establecido en la parte motiva de este fallo.
TERCERO: No procede la condena en costa a la parte demandada, por no haber resultado vencida totalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Publíquese y Regístrese.
Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, sellada y firmada en el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los veinte (20) días de junio de 2016. Años 205° de la Independencia y 156 de la Federación.
El Juez,

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MIGUEL ANGEL GRATEROL,

La Secretaria,

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LILISBETH ROJAS
En la misma fecha y siendo las ocho y cincuenta minutos de la mañana (8:50 a.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrada bajo el No. PJ071201600051

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La Secretaria,

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LILISBETH ROJAS

MG/LR/es.-