REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Cabimas, Veinte (20) de Junio de Dos Mil Seis (2016). 206° y 157° ASUNTO: VP21-R-2016-000022. PARTE ACTORA: VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad V-11.973.599, domiciliada en el municipio Lagunillas del estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES: ISMAEL JOSÉ FERMIN RAMÍREZ, YOSMARY RODRÍGUEZ MELÉNDEZ y NICASIO ISMAEL FERMÍN, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matrículas 63.981, 109.562 y 6.729 respectivamente.- PARTE DEMANDADA: entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 09 de mayo de 1997, bajo el No.28, Tomo 7-A, domiciliada en el municipio Lagunillas del estado Zulia. APODERADAS JUDICIALES: ROSANNA MEDINA PARRA, CLAUDIA LUGO CASTILLO y KENT HEKENBER TROMPIZ RAMOS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matrícula 34.145, 184.933 y 228.430, respectivamente. PARTE RECURRENTE EN APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. SENTENCIA DEFINITIVA Inició la presente causa por demanda incoada en fecha 07 de Noviembre de 2013 por la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, en contra de la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA,, por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales; la cual fue admitida en fecha 11 de Noviembre de 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la Ciudad de Cabimas. Una vez notificada la empresa demandada se llevó a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar el día 29 de Enero de 2016, siendo las 11:00 a.m., por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Zulia, oportunidad en la cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes intervinientes en el presente asunto, realizando cada una sus exposiciones y concluidas las mismas las partes consignaron sus escritos de promoción de pruebas. Concluida la audiencia preliminar en fecha 28 de Noviembre de 2014 el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Zulia ordena incorporar en auto por separado las pruebas promovidas por las partes, a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de Juicio, así mismo se ordena a la empresa demandada en el presente asunto, contestar la demanda dentro de los CINCO (05) días hábiles siguientes. Mediante auto de fecha 20 de Abril de 2015 el Juzgado Noveno de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia recibió el presente asunto y a través de auto dictado en fecha 27 de Abril de 2015, el referido Juzgado fijó el día 10 de Junio de 2015, a los fines de que tenga lugar la audiencia de juicio oral y publica por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Zulia. Posterior a varios diferimientos, en fecha 15 de Marzo de 2016 se celebró Audiencia de Juicio en la presente causa, oportunidad en la cual se dejó constancia de la comparecencia de los profesionales del derecho YOSMARY RODRÍGUEZ MELÉNDEZ e ISMAEL JOSÉ FERMÍN RAMÍREZ en sus condiciones de representantes judiciales de la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SANCHEZ, así como los profesionales del derecho ROSSANA MEDINA PARRA y KENT HEKEMBER TROMPIZ RAMOS en sus condiciones de representantes judiciales de la sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIO RITMAN, CA. Posteriormente en fecha 29 de Marzo de 2016 el Juzgador a quo dictó dispositivo en la presente causa declarando IMPROCEDENTE la demanda que por COBRO DE BOLÍVARES POR PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES siguió por la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ contra la sociedad mercantil SERVICIO Y TRANSPORTE RITMAN CA., procediendo a publicar sentencia en fecha 05 de Abril de 2016. Visto lo decidido por el Tribunal a quo la parte demandante interpuso recurso ordinario de apelación en fecha 05 de Abril de 2016, siendo remitido el presente asunto el día 14 de Abril de 2016, y recibido por este Juzgado Superior Laboral en fecha 25 de Abril de 2016. Celebrada la Audiencia Oral y Pública de Apelación en fecha 24 de Mayo de 2016, este Juzgado Superior observó los alegatos señalados por la parte que compareció a dicho acto, por lo que se procede a reproducir los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguiente: OBJETO DE APELACIÓN. El día fijado para que tuviera lugar la Audiencia de Apelación en la presente causa, el apoderado judicial de de la parte demandante recurrente señaló que el basamento de su recurso se circunscribe en primer lugar en que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia al momento de hacer el análisis y valoración de las pruebas aportadas por su representación, se realiza en contravención de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en función al principio Indubio pro operario en cuanto a la valoración de las pruebas. Del acervo probatorio consignado por su representación, entre los cuales se encuentra la carta de trabajo, el carnet de su representada como trabajadora de la empresa, adicionalmente a las testimoniales promovidas, el Juez a quo hace en principio una valoración de la carta de trabajo, que dicho sea de paso fue atacada por la representación de la patronal bajo el desconocimiento de su contenido y firma la cual fue promovida por esa representación la prueba de cotejo, informe pericial que consta debidamente en el expediente, le otorga valor probatorio a la carta de trabajo, alegando o puntualizándose que más adelante en la sentencia adminiculará este medio probatorio con otros para establecer la valoración final de dicha documental. En cuanto a esta documental tal como lo mencionó se solicitó la prueba de cotejo y el experto nombrado a tal efecto hizo su exposición en la audiencia oral y pública manifestando o llegando a la conclusión que en base a los elementos que utilizó para realizar dicha experticia la firma de la persona que suscribe dicha constancia de trabajo es la misma firma del documento indubitado que en principio fue señalado en un folio del poder apud-acta del expediente firmado por el representante de la empresa, su presidente. Asimismo, la representación de la patronal ataca dicho instrumento con un doble propósito bajo la figura de la tacha documental, de conformidad a lo establecido en el artículo 81 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. A tal efecto el Tribunal a quo en ningún folio de la sentencia dictada hace referencia ni a la tacha propuesta por la contraparte, en relación a su propuesta, que se presume pudiera ser declarada no procedente en virtud de que la documental fue atacada con la tacha y con el desconocimiento de su contenido y firma quedaron demostradas por el experto que si procedían del representante de la patronal TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN sin embargo, no menciona el Juez a quo nada acerca de la tacha y peor aún la procedencia de las costas procesales de esa experticia que fue declarada y si se quiere a favor de su representación al momento de realizar el control de la prueba, tampoco lo menciona en la sentencia de autos, por otra parte en cuanto al Carnet del Trabajo, que inicialmente se presentó en copias fotostáticas en la celebración de la audiencia de juicio se presentó su original, el ciudadano Juez lo desecha y no le otorga valor probatorio por cuanto no aporta nada para la solución de la controversia. Sin embargo, al final antes de hacer la conclusión y el dispositivo del fallo, decidió adminicularlo con la carta de trabajo, las pruebas documentales en completa sintonía junto a las testimoniales, las cuales tampoco valoró y las desechó por cuanto no aportaban nada a la solución de las resultas del proceso y tomar la decisión conforme a los principios establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras en cuanto al indubio pro operario, en caso de duda aplicar lo que mas favorezca al trabajador y en cuanto a la primacía de la realidad de los hechos. Solicita a esta Alzada en relación a la revisión minuciosa de los medios probatorios muy específicamente en las testimoniales, este Juzgado revise el video de las declaraciones de los testigos, por cuanto en algunos casos el Juez al resumir las deposiciones omite algunos aspectos relevantes e importantes, en los cuales coinciden todos los testigos y los deja desechados, y para los efectos de la búsqueda de la verdad, solicita que sean verificadas en el video o material audiovisual del juicio estas declaraciones a los efectos de que se revise todo el material y efectivamente sean adminiculados sobre la base a los principios generados pudiera entonces declararse la pretensión que fue instaurada CON LUGAR con respecto a la relación que tenía su representada con la empresa demandada. Alega igualmente, que en cuanto a las facturas aportadas por esta representación el Tribunal a quo le otorga valor probatorio fundamentado sobre la base de que se representado le era retenido el Impuesto al Valor agregado y que le cancelaban una cantidad superior a lo que pudiera devengar cualquier trabajador y hace mención a un supuesto dicho que mencionó una de de las testigos que nunca fue mencionado ni preguntado ni repreguntado por ninguna de las partes y le parece grave que el ciudadano Juez a quo haya establecido algunos dichos que no fueron manifestado en la declaración o deposición de los testigos. En segundo lugar, la sentencia del Juez de Primera Instancia se aplicó de manera errada el Test de Laboralidad sobre la parte de la presunción establecida en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, la contraparte admite una contraprestación de servicios de su representado contra TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN hay contraprestación que se verifica en los salarios devengados y el Juez pregunta y la contraparte al hacer su exposición decía que la trabajadora devengaba un salario exorbitante con respecto a otros trabajadores y que nunca se verificó que otro trabajador con las mismas funciones devengara un salario igual, menor o inferior a su representada y en materia laboral existe un principio que se denomina libra estipulación de salario sobre las bases de las ganancias o del trabajo o actividad que desempeña el trabajador y por supuesto los lineamientos que tiene la empresa, el salario se puede estipular libremente entre las partes y no necesariamente tiene que estar circunscrito a un salario mínimo o por encima de él. Ahora bien, en el caso de la subordinación todas las relaciones prestacionales contienen la subordinación y ésta conducta debe estar manifiesta a los fines de garantizar la contraprestación del objeto. En el caso de su representada hay que valorar el hecho que bajo esa subordinación se desprende la ajenidad, hace referencia a sentencia emitida por la sala y lee un extracto de la misma y consigna la misma para que se agregue a las actas, refiere “…existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal se hace parte del sistema producción, añadiendo valor al producto de la resulta del sistema, en cuanto al producto de esa persona dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto…obligándose a retribuir la prestación recibida, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta del otro”. Su representada prestaba un servicio para TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, S.A. por cuenta de la empresa, los servicios ofrecidos por ella a las distintas empresas del estado o mixtas, era un servicio lacustre cuyas herramientas, maquinarias y todo lo que tiene que ver derivado del servicio lacustre lo asumía RITMAN, la contratación del servicio lacustre se lo cancelaban a RITMAN entraban y quien era el responsable de los riesgos presentados ante el servicio lacustre, la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, S.A. no afectaba en nada a su representada y en ningún caso ni momento en el juicio se indicó o probó que su representada, prestaba servicios a otras empresas como lo aduce el Juez de Juicio en su sentencia, era única y exclusivamente contra TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, S.A. por lo que manifiesta a la Juez Superiora que además de verificarse en las facturas la numeración de las mismas, comienza con la 003 o 002 si no se equivoca, lo que puede generar un indicio para efectos de exigencia de la contraprestación y que la empresa le haya solicitado la elaboración del facturero y por ende haber simulado una relación mercantil o civil cuando realmente lo que existía era una relación laboral, entonces se puede mencionar lo establecido en el artículo 94 de la Constitución y 48 de LOTT en cuanto al fraude laboral, puesto que es un indicio a los efectos de demostrar el salario y la ventaja o provecho que tenía de representado en función de la prestación del servicio. En otro orden de ideas manifiesta que ratifica el contenido de la exposición de su colega, y solicita la revisión exhaustiva de todos y cada uno de los folios que integran la causa, así como traer a colación el antecedente del asunto VP21-L-2012-000607 vinculado a la aplicación de la normativa laboral sobre la base de una relación laboral encubierta tal como es el caso de su representado, asimismo, denota la ausencia de análisis de la constancia de trabajo que puede evidenciarse en folio 63 de la causa, de la cual el a quo plantea que haciendo alusión a la constancia de trabajo donde durante todo el devenir del proceso el Presidente de la empresa manifestó que no era su firma y luego de la verificación de las firmas que demostró que se trataba de la firma de la misma persona, sin embargo señala que la demandante prestó su servicios a la empresa como Gestora de Ventas recibiendo una contraprestación promedio por la suma de Bs. 45.000,00 mensuales, sin embargo no deja escapar la oportunidad para manifestar que el Juez en cuanto a la valoración de la misma manifestó que será adminiculada con los otros hechos base que aparezcan demostrados con otros medios probatorios circunstancia que no ocurrió. Solicita a este Juzgado Superior Jerárquico solicita que en base al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo revise el contenido de las deposiciones de los testigos y trae a colación el concepto de salario y por último que trae a colación un punto que fue establecido por la contraparte en su escrito de contestación relacionado con que se trata de una actividad profesional y manifiesta que lo sabe este Juzgado esta relacionado con el Abogado, El Economista, El Contador, sin embargo la profesión de su representada que es una Licenciada en Comercio Exterior, es decir que la vinculación de la profesionalidad es la instancia que escapa de la estipulación de honorarios profesionales. Por todas estas razones, solicitan al despacho que analizadas en su justa dimensión todas y cada uno de los argumentos esgrimidos, proceda en consecuencia a declarar CON LUGAR la presente causa. Tomada la palabra por la representación judicial de la empresa demandada, quien expone: Que efectivamente se está desconociendo el contenido del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la Sana Crítica que es lo que hace el Juez en su sentencia, además del artículo 9 de la misma ley, que es el que nos indica que en caso de ausencia de prueba se aplicará el indubio pro operario.- Se ha querido darle un poder de tarifa legal a una constancia de trabajo, cuya experticia impugnamos, que no se corresponde con los elementos de autos, además de desconocida en la audiencia de juicio y que por supuesto deberán ver la audiencia de juicio, el propietario de la empresa y quien firmaba manifestó no es mi firma y que no se como llegó a esa conclusión, pero manifestó no ser su firma, indicaba la misma que devengaba un salario de Bs. 45.000,00 mensuales, pero no es lo que se evidencia de las constancias que se presentaron y la realidad es lo que hace el Juez de Juicio y lo hace de manera muy asertiva, además de muy buena valoración de lo que fueron las declaraciones de los testigos y el conjunto de las pruebas en aplicar la sana crítica. Nos encontramos donde nos dicen que estamos en presencia de una relación de trabajo, pero lo que si consideramos que son dos pruebas fundamentales en el proceso es el Informe del SAIME dice que simplemente la trabajadora que laboraba en una prestación directa de manera remunerada y ella no se encontraba en el país, entonces no puede ser, prueba esta que no hubo ninguna duda pero no se hizo mención; así como el informe específico del SENIAT que dice que la ciudadana era contribuyente ordinaria del IVA y además de declaraciones de Impuesto sobre La Renta. Asimismo, en cuanto al argumento como profesional o no rebasa a cualquier estudio sobre lo que significa el Test de dependiente, puesto si se aplica el Test encontramos que simplemente el trabajo que hacía o prestaba servicios de manera independiente, en forma propia o autónoma, en este caso, hay un agravante una persona que realizaba actividades de Gestora de Ventas y cobraba un porcentaje del 10% el cual fue reconocido en la declaración de partes, lo cual es bastante alto en la estructura de costos de una empresa, cosa que se puede saber sobre todo por el conocimiento actual que existe sobre el manejo de costos y ganancias un 10% como es que puede considerarse que puede existir una relación de trabajo y como si ella no estaba en el país, simplemente la actividad la hacía o por teléfono o a través de las personas que concurrían a la empresa STEFANNY BARAJAS o GIOVANNY LUQUEZ. Adicionalmente manifiesta que dicen no se visualizaba la nómina, no es cierto, ya que están consignados los registros y que fue objeto de inspección judicial además las nóminas y lo que se demuestra es la existencia de una relación autónoma, en la cual no hay ningún rasgo de subordinación; como se determinaba el trabajo, vendía el contrato, cobraba porcentaje, cobraba factura y cobraba un porcentaje por la factura de un diez porciento y nisiquiera era un monto bajo, cuanto bueno se evidencia que hay facturas mensuales que superan los Bs. 600.000,00, en una época donde no había inflación, pero además no había ni control, ni supervisión ni ningún elemento disciplinario, porque realizaba el trabajo en la forma que quería y que no estaba en el país y que enfatiza en eso, y por eso impugnaron la experticia en su oportunidad, puesto que creen que faltaron elementos determinantes o indicios en los cuales en los rasgos distintivos de las firmas pueden afirmarse que habían 35000 y manifiesta igualmente que hay un segundo elemento que es fundamental, como se realizaba la contratación y que una vez que se ejecutaba el trabajo, cobraba un porcentaje como se ha dicho del 10% adicionado al IVA se le expedia un cheque.- Asimismo, hay algo curioso con los testigos, porque los testigos tenían que ser desechados, hay 3 testigos que dicen exactamente lo mismo y que es imposible dentro de la regla de la lógica y las máximas de experiencia que sus deposiciones se puedan presentar de la misma manera y la segunda testigo ANA KARINA RODRIGUEZ, dice de manera muy curiosa y es que ella hacía su trabajo fuera, efectivamente no existía ni subordinación ni prestación de servicios ni elementos que pudieran determinar que había una relación de trabajo o que pueda sugerir la existencia de la relación de trabajo entre su representada y la ciudadana demandante.- Es por ello que manifiesta a este Juzgado Superior que bastaría aplicación de los 5 entes, que bastarían para señalar que la forma de realización del trabajo era propia y era la parte actora quien podía determinar la forma como realizaba o no el cobro de la factura; porque si no había un pago ella no cobraba no era que por la asignación de un contrato había una asignación, es no es cierto, ella tenía sus propios medios y sus propios insumos, por lo que no hay alli una factura de gasolina porque no podía haberlo, porque era suficiente alto y que se puede ver en la relación mensual que se pagó y se facturó conforme a todas las órdenes de servicios que están allí y todas las facturas que se facturaron y comprobantes de pago, incluso de la prueba informativa que responde el SENIAT no coincide ninguna con la relación de Trabajo y como es que trabajaba sino estaba en el país y se vuelve insistir con el tema de una carta de trabajo y se cuestiona mucho con el tema del ataque, cuando existen este tipo de situaciones y con firmas tan planas como las que tenía el Sr. NELIO cualquier situación podía pasar en cuanto a la tacha.- Manifiesta que debía generar una tacha porque era imposible con los elementos que ambas partes estaban en los autos que se pudiera existir en la validez de una supuesta carta de trabajo y eso lo afirman y lo señalan porque están allí para honrar el derecho, hacer la justicia y analizar los artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo les concede, no existía presente en la empresa, hay pruebas irrebatibles, primero de que no estaba en el país en los períodos que señala haber laborado, segundo que el trabajo era realizado por otra persona que se evidencia en la relación de visitas y de entrega de las facturas, hay una coincidencia entre quien entrega las facturas era su hija y otra persona que también laboraba para ella, otro elemento de que había una suerte de orden o de poder disciplinario sobre la actora no existía, hasta el punto que ella no estaba en el país; y en la demanda se dijo que ella trabajaba en el mismo horario permanente dentro de la empresa y eso no es cierto.- Solicito ciudadana Juez que examine cuidadosamente las pruebas, la sentencia, las pruebas informativas que son fundamentales, la audiencia de juicio y las deposiciones, para que quede demostrado que no es cierto que existe una relación de trabajo subordinada porque no hay duda alguna de que nunca concurrió elementos fundamentales para determinar una relación de trabajo, la cual es la prestación de servicio, por lo que solicita la confirmación de la sentencia de primera instancia y se declara SIN LUGAR la demanda incoada.- Es todo.- Una vez establecidos los alegatos de apelación señalados por la parte demandante y recurrente, esta Alzada procede a analizar los fundamentos de la demanda y de la contestación para luego delimitar los hechos controvertidos relacionados con la presente causa y distribuir la carga probatoria atribuida a ambas partes, en consecuencia: FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA. Alega la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ que el día 07 de julio de 2011 comenzó a prestar servicios personales y directos para la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, desempeñando el cargo de GESTORA DE VENTAS en una jornada y horario de trabajo de lunes a viernes, con sábados y domingos de descansos, desde las ocho horas de la mañana (08:00 a.m.) hasta las cinco horas de la tarde (05:00 p.m.), cuyas actividades eran la venta de servicios lacustres a las sociedades mercantiles Petrolera Bielovenezolana, SA; Petrowarao, SA, y Schlumberger de Venezuela, SA, entre otros, hasta el día 20 de septiembre de 2013 cuando fue despedida injustificadamente, acumulando un tiempo de servicio de dos (02) años, dos (02) meses y trece (13) días. Reclama los siguientes conceptos y cantidades de dinero: 1.- POR CONCEPTO DE ANTIGÜEDAD: De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, reclama la cantidad de Bs. 429.882,95. 2.- POR CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, reclama la cantidad de Bs. 429.882,95. 3.- POR CONCEPTO DE VACACIONES VENCIDAS NO CANCELADAS NO DISFRUTADAS: De conformidad con lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, con base a un Salario Normal de Bs. 1.550,00 a razón de 31 días de vacaciones vencidas, reclama la cantidad de Bs. 46.550,00. 4.- BONO VACACIONAL VENCIDO Y NO CANCELADO: De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, en concordancia con el artículo 121 ejusdem, con base a un Salario Normal de Bs. 1.550,00 a razón de 32 días de bono vacacional vencido, reclama la cantidad de Bs. 48.000,00. 5.- POR CONCEPTO DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: De conformidad con lo establecido en el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, con base a un Salario Normal de Bs. 1.550,00 a razón de 5,33 días de vacaciones y bono vacacional fraccionado, reclama la cantidad de Bs. 8.000,00. 6.- POR CONCEPTO DE UTILIDADES 2012 y 2013: De conformidad con lo establecido en el artículo 131 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, con base a un Salario Normal de Bs. 1.550,00 reclama la cantidad de Bs. 236.250,00 Todos los conceptos antes discriminados arrojan la cantidad de UN MILLÓN CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON NOVENTA BOLÍVARES (Bs. 1.198.515,90), correspondiente a los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones legales vencidas y fraccionada, bonos vacacionales legales vencidos y fraccionado, utilidades legales vencidas y fraccionada, así como los intereses moratorios, la indexación o corrección monetaria y las costas y costos del proceso. FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA. En su escrito de contestación de demanda la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, como punto previo, opuso la defensa de fondo relativa a la falta de cualidad e interés de la ciudadana VICTORIA OSORIO SÁNCHEZ para intentar la demanda, y de la empresa o entidad de trabajo para sostenerla, invocando la inexistencia de la relación de trabajo, toda vez que la prestación del servicio era de naturaleza mercantil. En otro orden de ideas, niega, rechaza y contradice la existencia de una relación de trabajo con la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ sino de tipo mercantil, argumentando en su descargo, que la prestación de sus servicios se realizó de forma independiente pues estaba referida a la “venta de servicios lacustres ofrecidos por ella de forma independiente”, ejerciendo su propio giro comercial y/o actividad económica, y asumiendo el riesgo de su negocio, manejando sus propios factores de producción tanto materiales como financieros, y por tanto, no concurrieron los elementos característicos de una relación de trabajo, a saber: prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. Alegó que la relación sucedida con la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ era única y exclusivamente de tipo personal, corriendo a su cargo los recursos implementados, gastos y riesgos derivados de su actividad, lo cual se verificaba de las facturas emitidas por ella a favor de la empresa o entidad de trabajo y los ingresos, ganancias o compensación patrimonial las generaba de manera independiente. Que la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ no formó parte de los registros de personal ni de la nómina salarial de la empresa ni tampoco estaba sujeta a órdenes o a la subordinación propia de una relación laboral, argumentando en su descargo, que durante el período que se indica como existencia de la relación de trabajo, salió fuera del territorio nacional en nueve (9) oportunidades, y en algunos de ellos, superiores a treinta (30) días de permanencia en el extranjero, lo que demuestra la independencia del suministro del servicio, así como tampoco cumplía ningún horario de trabajo dentro de las instalaciones de la empresa o entidad de trabajo porque no era necesaria su presencia para realizar su labor, incluso, para las actividades asociadas a la entrega de facturas y retiro de cheques girados a su favor porque podían ser realizadas a través de otras personas. Que la compensación pagada a la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ estaba circunscrita a ingresos determinados por los honorarios profesionales devengados a razón de la comisión por concepto de “venta de servicios lacustres” equivalentes al diez por ciento (10%) aplicado a la totalidad del monto obtenido por la empresa o entidad de trabajo por los servicios prestados a las contratistas petroleras, resultando temerario el argumento que devengaba un salario de la suma de cuarenta y cinco mil bolívares (Bs.45.000,00) mensuales, cuando en el mes de abril del año dos mil trece (2013) generó por concepto de esa comisión la suma de doscientos cuarenta y siete mil seiscientos ochenta y siete bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs.247.687,85), y los salarios devengados por el personal administrativo para esa época oscilaban entre cuatro mil bolívares (Bs.4.000,00) a siete mil bolívares (Bs.7.000,00) mensuales, lo cual refleja la existencia de una prestación de servicio independiente y autónoma. Que las facturas emitidas por la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ eran en nombre propio y bajo su registro de información fiscal con la debida retención del impuesto al valor agregado y la empresa o entidad de trabajo le pagaba su comisión con la retención al impuesto sobre la renta, lo cual permite concluir que lo pagado obedecía a unos honorarios profesionales derivados de la venta de servicios lacustres, y en consecuencia, ella dependía de facturación que se generara, la cual era variable. Afirma la inexistencia de la relación de trabajo con la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ por las razones antes expuestas, y en ese sentido, negó, rechazó y contradijo el hecho de adeudarle las sumas de dinero reclamadas en el escrito de la demanda por conceptos propios de una relación de trabajo, a saber: prestación de antigüedad, vacaciones legales vencidas y fraccionada, bonos vacacionales legales vencidos y fraccionado, utilidades legales vencidas y fraccionada, así como los intereses moratorios, la indexación o corrección monetaria y las costas y costos del proceso. HECHOS CONTROVERTIDOS. En vista de la contestación de la demanda realizada por la parte demandada entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centran en determinar: 1.- La procedencia en derecho de la defensa de fondo relativa a la falta de cualidad e interés de la ciudadana VICTORIA OSORIO SÁNCHEZ para intentar la demanda, y de la empresa o entidad de trabajo para sostenerla, alegada por la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA.; 2.- Si la parte demandante, ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, prestó servicios de forma personal y permanente, bajo subordinación y por cuenta ajena a favor de la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, a los fines de configurar la existencia de una relación jurídica laboral; 3.- Eventualmente, en caso de verificarse la existencia de una relación jurídica laboral, corresponde a esta Alzada verificar la procedencia en derecho de los conceptos laborales en base a cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. CARGA DE LA PRUEBA Planteada la controversia en los términos que anteceden corresponde verificar este tribunal el balance de la carga de la prueba en el presente asunto, en tal sentido corresponde a la parte demandada entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, la carga de demostrar la naturaleza de la relación que la unió con la demandante, debiendo entonces la parte demandada desvirtuar la presunción (iuris tantum) de existencia de la relación de trabajo, establecida en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras y en el derogado artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, caso: Juan Cabral Vs. Distribuidora de Pescado La Perla Escondida, C.A.); en virtud de lo cual recae en cabeza de la parte demandada, la carga de demostrar la existencia de una relación por servicios profesionales a favor de la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, en cuyo caso le corresponderá por su parte a la empresa demandada demostrar que en dichos servicios personales no se encuentran presentes ningunos de los elementos restantes que configuren la existencia de una relación jurídica laboral, a saber: remuneración, ajenidad y subordinación, que desvirtúe la presunción de laboralidad antes mencionada; de igual forma, en caso de que se compruebe una relación de trabajo en el caso que nos ocupa, recae en la demandada, la carga de probar la improcedencia de los conceptos demandados en base al principio de distribución de la carga probativa prevista en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- Ahora bien, antes de entrar a analizar esta Alzada las pruebas promovidas por ambas partes, es de observar en cuanto a la defensa de fondo alegada por la parte demandada entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, relativa a la falta de cualidad e interés de la ciudadana VICTORIA OSORIO SÁNCHEZ para intentar la demanda, y de la empresa o entidad de trabajo para sostenerla; que en la misma no puede resolverse lo atinente a determinar la existencia o no de una relación de trabajo entre la demandante ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ y demandada entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, por cuanto tales aletos constituyen materia de fondo que debe ser dilucidada por esta Alzada luego de analizar y valorar las pruebas promovidas y evacuadas en la presente causa, a los fines de evidenciar la existencia o no de la relación jurídica intersubjetiva que fundamenta el presente proceso, en consecuencia, por los fundamentos antes expuestos, esta Alzada considera necesario analizar y valorar las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, a fin de emitir el pronunciamiento respectivo en cuanto a la defensa de fondo alegada, en consecuencia: Pruebas promovidas y admitidas de la parte demandante: 1.- Promovió Constancia de Trabajo emitida a nombre de la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ (folio No. 2 del Cuaderno de Recaudos No. 01). En cuanto a esta documental, la misma fue desconocida en su contenido y firma por la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, razón por la cual la parte demandante insistió en su valor probatorio promoviendo la prueba de cotejo con la finalidad de demostrar su autenticidad conforme a las previsiones establecidas en los artículos 87 y 89 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, designándose al efecto el experto grafotécnico conforme lo prevé el artículo 88 ejusdem. Aperturada la incidencia probatoria, el Tribunal a quo designó al ciudadano RAFAEL APONTE OSORIO en su condición de Experto Grafotécnico, quien consignó el Informe Pericial en fecha 07 de Marzo de 2016 (folios Nos. 253 al 277 de la pieza No. 02); arrojando como conclusión que la firma que aparecía en la documental denominada CONSTANCIA DE TRABAJO fue ejecutada por la misma persona que firmó al pié del poder apud acta consignado en el expediente, y de los documentos señalados como indubitados por la reclamante, quedando plenamente demostrada la autenticidad de la firma que fue desconocida en este proceso. En esa misma oportunidad, la representación judicial de la parte demandada, impugnó y manifestó su inconformidad con los resultados del informe pericial emitido por el experto grafotécnico sobre la firma suscrita al píe de la constancia de trabajo, advirtiendo de forma concreta y determinante de cuáles son los efectos que presentaba el dictamen durante su producción y posteriores conclusiones que podían permitir desvirtuar su fuerza probatoria, los cuales se traducen en el hecho de que a simple vista no eran las firmas y que no se dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 463, 464 y 466 del Código de Procedimiento Civil, que establecen en su conjunto, la obligación de los expertos de indicar el día, hora y lugar en que se dará comienzo a las diligencias necesarias para la práctica de la prueba de cotejo con la finalidad de que las partes pudieran concurrir al acto para realizar las observaciones necesarias o que consideraren pertinentes sobre la misma. En tal sentido, quien juzga debe dejar expresamente establecido que una pericia sólo puede impugnarse mediante la demostración cabal de la incompetencia técnica del experto (persona no reconocida como una fuente confiable de un tema, técnica o habilidad cuya capacidad para juzgar o decidir en forma correcta, justa o inteligente le confiere autoridad y estatus por sus pares o por el público en una materia específica), y corresponde a las partes, en ejercicio del control de la controversia, manifestar con oportunidad la disconformidad del resultado o pedir explicaciones aclaratorias o ampliaciones; debiendo contener una advertencia concreta y terminante de cuáles son los defectos que se le imputan que permitan desvirtuar su fuerza probatoria. Es decir, que quien pretende hacer señalamientos y observaciones de la conclusión a que arriba el experto, debe a su vez sustentar su posición sobre bases sólidas, demostrativas de la equivocación del experto, requiriéndose que la objeción contenga fundamentos válidos que formen convicción sobre la procedencia de las impugnaciones, las cuales deben reunir la suficiente fuerza y sustento que evidencie la falta de competencia, idoneidad o principios científicos del dictamen. Ello con el objeto de que el Juez al momento de hacer la valoración de la prueba para proferir el fallo correspondiente, analice la credibilidad de la prueba, recordando que en materia de apreciación de pruebas, específicamente relativo a experticia puede el Juez, apartarse o no de los resultados de la misma si considerase que no tiene credibilidad o valor de convicción de acuerdo al mérito acerca de la verdad o falsedad del hecho de que se trate de probar con el medio de prueba. En consecuencia quien juzga debe señalar que la postura asumida por la representación judicial de la parte demandada entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, no estuvo dirigida a la demostración de la incompetencia técnica al cual se hizo referencia en el párrafo anterior, sino que constituye una discrepancia sobre la apreciación de la experticia con el consecuente informe pericial emitido por el experto grafotécnico, siendo respondidos por él. Adicionalmente, manifestó que no se había dado cumplimiento a lo establecido en los artículos 463, 464 y 466 del Código de Procedimiento Civil, que establecen en su conjunto, la obligación de los expertos de indicar el día, hora y lugar en que se dará comienzo a las diligencias necesarias para la práctica de la prueba de cotejo con la finalidad de que las partes pudieran concurrir al acto para realizar las observaciones necesarias o que consideraren pertinentes sobre la misma. En tal sentido quien juzga debe señalar con relación a la violación del principio de control de la prueba de conformidad con el artículo 466 del Código Civil por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que efectivamente el artículo 466 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente: “Artículo 466: Los expertos juntos o por intermedio de uno cualquiera de ellos deberán hacer constar en los autos, con veinticuatro horas de anticipación, por lo menos, el día, hora y lugar en que se dará comienzo a las diligencias, sin perjuicio de que la asistencia de las partes a las mismas convalide lo actuado sin tal constancia”. En mencionado artículo establece la forma como el experto debe dejar constancia en el expediente del comienzo de las diligencias a los fines de practicar la experticia, esta norma garantiza el derecho al control de la prueba que la Ley concede a las partes, mediante la posibilidad de hacer a los peritos, con vista al objeto de la prueba, las observaciones y señalamientos relevantes para la litis y para las resultas de la prueba. Ahora bien, según se evidencia de las actas procesales, el ciudadano RAFAEL APONTE OSORIO en su condición de Experto Grafotécnico no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 466 del Código de Procedimiento Civil, es decir, no dejó constancia en auto, con veinticuatro horas de anticipación, por lo menos, el día, hora y lugar en que se daría comienzo a las diligencias; sin embargo esta Juzgadora observa que aún a pesar de no cumplirse con dicho requisito, tanto la parte demandante como la parte demandada asistieron a la continuación de la Audiencia de Juicio celebrada en fecha 15 de Marzo de 2016, cuya Audiencia se celebró a los efectos de que se explanaran oralmente el resultado de su experticia, con motivo de la Prueba de Cotejo promovida por la parte demandada, teniendo ambas partes la oportunidad de interrogar al Experto Grafotécnico y realizar el control probatorio de la experticia practicada. Siendo ello así, evidencia esta Juzgadora que en la presente causa, a pesar de no haberse dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 466 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, si se garantizó el derecho al control de la prueba que la Ley concede a las partes, toda vez que ambas partes tuvieron la posibilidad de hacerle al perito las observaciones y señalamientos relevantes para la litis y para las resultas de la prueba, teniendo ambas partes la oportunidad de hacer las observaciones que consideraron necesarias. ASÍ SE DECIDE.- En consecuencia, por los fundamentos antes expuestos, esta Juzgadora DESECHA la impugnación efectuada por la parte demandada, DESECHANDO igualmente el desconocimiento efectuado por la parte demandante, por lo que se declara que el documento rielado al folio Nro. 2 del Cuaderno de Recaudos No. 01 fue suscrito por el ciudadano NELIO DE ABREU FERNÁNDEZ, por lo cual, conforme el artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene por reconocido el mismo. Asimismo, tomando en consideración las resultas de dicha incidencia, y como quiera que la parte demandada entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, resultó totalmente vencida, a la misma se le debe imponer las costas del cotejo promovido, conforme los artículos 59 y 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- En consecuencia quien juzga decide otorgarle valor probatorio a la documental bajo análisis, así como al informe pericial presentado y ratificado por el experto designado, en la Audiencia de Juicio de este asunto, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todo ello de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado en consecuencia, que el ciudadano NELIO DE ABREU FERÁNDEZ firmó la constancia de trabajo, y por tanto, es apreciado en este proceso. De este medio de prueba, se desprende que la reclamante prestó sus servicios personales como gestora de venta percibiendo una contraprestación promedio de la suma de Bs. 45.000,00 mensuales; cuyas resultas será adminiculadas con los restantes medios probatorios que concatenados entre sí le creen la suficiente convicción a esta juzgadora sobre los hechos debatidos en la presente causa. ASÍ SE DECIDE.- Cabe advertir que la parte demandante recurrente en la Audiencia de Apelación celebrada alegó que “el basamento de su recurso se circunscribe en primer lugar en que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia al momento de hacer el análisis y valoración de las pruebas aportadas por su representación, se realiza en contravención de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en función al principio Indubio pro operario en cuanto a la valoración de las pruebas. Del acervo probatorio consignado por su representación, entre los cuales se encuentra la carta de trabajo, el carnet de su representada como trabajadora de la empresa, adicionalmente a las testimoniales promovidas, el Juez a quo hace en principio una valoración de la carta de trabajo, que dicho sea de paso fue atacada por la representación de la patronal bajo el desconocimiento de su contenido y firma la cual fue promovida por esa representación la prueba de cotejo, informe pericial que consta debidamente en el expediente, le otorga valor probatorio a la carta de trabajo, alegando o puntualizándose que más adelante en la sentencia adminiculará este medio probatorio con otros para establecer la valoración final de dicha documental. En cuanto a esta documental tal como lo mencionó se solicitó la prueba de cotejo y el experto nombrado a tal efecto hizo su exposición en la audiencia oral y pública manifestando o llegando a la conclusión que en base a los elementos que utilizó para realizar dicha experticia la firma de la persona que suscribe dicha constancia de trabajo es la misma firma del documento indubitado que en principio fue señalado en un folio del poder apud-acta del expediente firmado por el representante de la empresa, su presidente. Asimismo, la representación de la patronal ataca dicho instrumento con un doble propósito bajo la figura de la tacha documental, de conformidad a lo establecido en el artículo 81 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. A tal efecto el Tribunal a quo en ningún folio de la sentencia dictada hace referencia ni a la tacha propuesta por la contraparte, en relación a su propuesta, que se presume pudiera ser declarada no procedente en virtud de que la documental fue atacada con la tacha y con el desconocimiento de su contenido y firma quedaron demostradas por el experto que si procedían del representante de la patronal TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN sin embargo, no menciona el Juez a quo nada acerca de la tacha y peor aún la procedencia de las costas procesales de esa experticia que fue declarada y si se quiere a favor de su representación al momento de realizar el control de la prueba, tampoco lo menciona en la sentencia de autos, por otra parte en cuanto al Carnet del Trabajo, que inicialmente se presentó en copias fotostáticas en la celebración de la audiencia de juicio se presentó su original, el ciudadano Juez lo desecha y no le otorga valor probatorio por cuanto no aporta nada para la solución de la controversia”. En cuanto a este alegato de apelación quien juzga considera necesario señalar en primer lugar con respecto a la contravención de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en función al principio Indubio pro operario en cuanto a la valoración de las pruebas, que el mismo será analizado al momento de establecer las conclusiones del caso de autos, toda vez que se impone a esta Alzada la revisión del cúmulo de pruebas presentados tanto por la parte demandante ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ como por la parte demandada entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, a fin de determinar si efectivamente existió la contravención alegada por la parte demandante recurrente. ASÍ SE ESTABLECE.- En segundo lugar esta Alzada debe señalar con respeto al alegato relacionado con que en “en ningún folio de la sentencia dictada hace referencia ni a la tacha propuesta por la contraparte, en relación a su propuesta, que se presume pudiera ser declarada no procedente en virtud de que la documental fue atacada con la tacha y con el desconocimiento de su contenido y firma quedaron demostradas por el experto que si procedían del representante de la patronal TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN sin embargo, no menciona el Juez a quo nada acerca de la tacha y peor aún la procedencia de las costas procesales de esa experticia que fue declarada y si se quiere a favor de su representación al momento de realizar el control de la prueba…”. Ahora bien, en cuanto a este alegato de una revisión realizada a la sentencia recurrida se evidencia que el Juzgador a quo no estableció taxativamente ningún pronunciamiento en cuanto a la tacha propuesta por la parte demandada entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, sin embargo de una revisión realizada al contenido de la sentencia se puede inferir que efectivamente el Juzgador a quo desechó la tacha propuesta por la parte demandada entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, al otorgarle valor probatorio a la Constancia de Trabajo emitida a nombre de la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ que riela en el folio No. 2 del Cuaderno de Recaudos No. 01. Sin embargo, esa misma suerte no la corre el pronunciamiento de las costas en la tacha incidental, observando de la sentencia recurrida que ni en la parte motiva ni en la parte dispositiva del fallo existe un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de la tacha incidental, en consecuencia quien juzga declara procedente el alegato de apelación en cuanto al punto relacionado a la costas de la tacha incidental, toda vez que como quiera que la parte demandada entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, resultó totalmente vencida, a la misma se le debe imponer las costas del cotejo promovido, conforme los artículos 59 y 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 2.- Promovió Carné de Identificación emitido a nombre de la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ (folio No. 03 del Cuaderno de Recaudos No. 01). En cuanto a esta documental quien juzga considera necesario señalar que la parte demandante recurrente en la Audiencia de Apelación celebrada alegó que “inicialmente se presentó en copias fotostáticas en la celebración de la audiencia de juicio se presentó su original, el ciudadano Juez lo desecha y no le otorga valor probatorio por cuanto no aporta nada para la solución de la controversia”; en tal sentido esta Juzgadora una vez revisado el Carné de Identificación emitido a nombre de la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ que riela en el folio No. 03 del Cuaderno de Recaudos No. 01, decide desecharlo y no otorgarle valor probatorio alguno, por considerar que el mismo no ayuda a dilucidar los hechos controvertidos relacionados con la presente causa, ello en virtud que del carné bajo análisis no se evidencia ningún elemento de convicción capaz de determinar si entre la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ y la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, existió una relación de trabajo como lo alega la parte demandante o si por el contrario existió una relación mercantil como lo alega la parte demandada, todo ello de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.- 3.- Promovió Cheques (folios Nos. 04 al 11 del Cuaderno de Recaudos No. 01). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas por la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA., razón por la cual se les confiere valor probatorio conforme lo estatuido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado los diferentes pagos variables que fueron efectuados por la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, a la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ durante la prestación del servicio personal. ASÍ SE DECIDE.- 4.- Promovió Relación de Facturas de Cobro de Comisiones, Comprobantes de Egresos, Comprobantes de Retención del Impuesto Sobre La Renta (folios Nos. 12 al 341 del Cuaderno de Recaudos No. 01). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas por la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA., razón por la cual se les confiere valor probatorio conforme lo estatuido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado los siguientes hechos: a) que las facturas emitidas por la reclamante por concepto de pago de comisión por venta de servicio, comisión por administración de contrato y comisión por venta de contrato a favor de la empresa o entidad de trabajo, reflejan una retención sobre la base imposible del doce por ciento (12%) por impuesto al valor agregado, y un total a pagarse; b) que la empresa o entidad de trabajo sobre el monto de la comisión por venta de servicio, comisión por administración de contrato y comisión por venta de contrato, retuvo la alícuota parte porcentual correspondiente al impuesto sobre la renta; c) que la empresa o entidad de trabajo pagó a la reclamante, previa la deducción del impuesto al valor agregado y del impuesto sobre la renta, el diferencial generado entre el monto de la cantidad de dinero por concepto de comisión por venta de servicio, comisión por administración de contrato y comisión por venta de contrato y los referidos impuestos, y d) que las facturas por concepto de comisión por venta de servicio, comisión por administración de contrato y comisión por venta de contrato que fueron entregadas a la empresa o entidad de trabajo se encuentran suscritas por la reclamante, sin embargo, muchos de cheques reflejados en los comprobantes de egreso fueron retirados por personas diferentes a ella. ASÍ SE DECIDE.- 5.- Promovió Nota de Entrega (folio No. 342 del Cuaderno de Recaudos No. 01). En cuanto a esta documental quien juzga decide desecharla y no otorgarle valor probatorio alguno por considerar que la misma no ayuda a dilucidar los hechos controvertidos relacionados con la presente causa, todo ello de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues el plan especifico de seguridad industrial, ambiente e higiene ocupacional fue un requerimiento de la sociedad mercantil Petrowarao, SA. ASÍ SE DECIDE.- 6.- Promovió Autorización de Trabajo (folios Nos. 343 al 352 del Cuaderno de Recaudos No. 01). En relación a estos medios de pruebas, se deja expresa constancia de haber sido impugnados por la representación judicial de su oponente, sobre la base de haber sido promovidos en copias fotostáticas simples, y al verificarse la circunstancia antes anotada, y no haberse demostrado su “certeza mediante la presentación de sus originales u otros medios de prueba que comprueben su existencia”, como por ejemplo la prueba de informes, es evidente que deben ser desechadas del proceso por no tienen la convicción o certeza suficiente capaz de sostener su pretensión, careciendo de valor probatorio y eficacia jurídica. ASÍ SE DECIDE.- 7.- Promovió Facturas por Cobrar (folios Nos. 353 al 381 del Cuaderno de Recaudos No. 01). En relación a estos medios de pruebas, se deja expresa constancia de haber sido impugnados por la representación judicial de su oponente, sobre la base de haber sido promovidos en copias fotostáticas simples, y al verificarse la circunstancia antes anotada, y no haberse demostrado su “certeza mediante la presentación de sus originales u otros medios de prueba que comprueben su existencia”, como por ejemplo la prueba de informes, es evidente que deben ser desechadas del proceso por que no tienen la convicción o certeza suficiente capaz de sostener su pretensión, careciendo de valor probatorio y eficacia jurídica. De igual forma, se observa que las referidas documentales no le son oponibles de la empresa o entidad de trabajo conforme a lo dispuesto en el artículo 1368 del Código Civil, pues no contienen la firma ni sello del obligado. ASÍ SE DECIDE.- 8.- Promovió Reporte de Servicio (folio 382 del Cuaderno de Recaudos No. 01). En relación a estos medios de pruebas, se deja expresa constancia de haber sido impugnados por la representación judicial de su oponente, sobre la base de haber sido promovidos en copias fotostáticas simples, y al verificarse la circunstancia antes anotada, y no haberse demostrado su “certeza mediante la presentación de sus originales u otros medios de prueba que comprueben su existencia”, es evidente que deben ser desechadas del proceso por no tienen la convicción o certeza suficiente capaz de sostener su pretensión, careciendo de valor probatorio y eficacia jurídica. ASÍ SE DECIDE.- 9.- Promovió Autorización de Trabajo (folios Nos. 383 al 386 del Cuaderno de Recaudos No. 01). En relación a estos medios de pruebas, se deja expresa constancia de haber sido impugnados por la representación judicial de su oponente sobre la base de haber sido promovidos en copias fotostáticas simples, y al verificarse la circunstancia antes anotada, y no haberse demostrado su “certeza mediante la presentación de sus originales u otros medios de prueba que comprueben su existencia”, como por ejemplo la prueba de informes, es evidente que deben ser desechadas del proceso por no tienen la convicción o certeza suficiente capaz de sostener su pretensión, careciendo de valor probatorio y eficacia jurídica. De igual forma, se observa que las referidas documentales no le son oponibles de la empresa o entidad de trabajo conforme a lo dispuesto en el artículo 1368 del Código Civil, pues no contienen la firma ni sello del obligado. ASÍ SE DECIDE.- 10.- Promovió Sumarios (folios Nos. 387 y 388 del Cuaderno de Recaudos No. 01). En relación a estos medios de pruebas, se desechan del proceso porque no aportan ningún elemento sustancial para su resolución, aunado al hecho de que su contenido no se encuentra traducido al idioma oficial de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.- 12.- Promovió PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL en la sede de la empresa o entidad de trabajo a los fines de verificar hechos litigiosos del presente asunto. En relación a este medio de prueba, se deja constancia de haber sido practicada en el proceso en fecha 05 de Junio de 2015 (folios Nos. 10 al 64 de la pieza No. 02). Analizadas como ha sido las circunstancias anteriormente expuestas, verificadas directamente por el sentenciador de primera instancia, mediante percepción directa de los hechos explanados en el Acta de Inspección, conforme al principio de inmediación de primer grado, se desprende ciertas circunstancias relacionadas con los hechos controvertidos en la presente causa; por lo que a tenor de las reglas de la sana crítica previstas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le confiere valor probatorio, a los fines de verificar que la reclamante no aparece reflejada en los registros de nómina y que sus pagos se encuentran registrados en la carpeta de egresos de gastos mensuales de la empresa. ASÍ SE DECIDE.- 13.- Promovió PRUEBA TESTIMONIAL de los ciudadanos ALEXANDRA QUINTERO, ELVIS CAMPOS, NUMER SAAVEDRA, ALDO SAAVEDRA, MARCOS SALCEDO y ANA KARINA RODRÍGUEZ FLORES, venezolanos, mayores de edad, domiciliados en el municipio Lagunillas del estado Zulia. De los testigos anteriormente identificados compareció en la oportunidad fijada para la Audiencia de Juicio Oral, Pública y Contradictoria, los ciudadanos ANA KARINA RODRÍGUEZ FLORES, ELVIS DANIEL CAMPOS CASTILLO, NUMER ANTONIO SAAVEDRA FLORES y ALDO AMED SAAVEDRA PEREIRA,, a quien le fueron leídas y explicadas en forma sucinta las generales de ley, siendo debidamente juramentados y advirtiéndoseles que en caso de que falsee su testimonio será sancionada conforme a lo establecido en el artículo 99 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo declarado el desistimiento de la testigo ALEXANDRA QUINTERO, por no haber hecho acto de presencia, por lo que con respecto a este no existe material probatorio alguno que valorar. ASÍ SE ESTABLECE.- En cuanto a este medio probatorio, quien juzga debe señalar que la parte demandante recurrente en la Audiencia de Apelación celebrada “solicita a esta Alzada en relación a la revisión minuciosa de los medios probatorios muy específicamente en las testimoniales, se revise el video de las declaraciones de los testigos, por cuanto en algunos casos el Juez al resumir las deposiciones omite algunos aspectos relevantes e importantes, en los cuales coinciden todos los testigos y los deja desechados, y para los efectos de la búsqueda de la verdad, solicita que sean verificadas en el video o material audiovisual del juicio estas declaraciones a los efectos de que se revise todo el material y efectivamente sean adminiculados sobre la base a los principios generados pudiera entonces declararse la pretensión que fue instaurada CON LUGAR con respecto a la relación que tenía su representada con la empresa demandada” Ahora bien, en cuanto a este alegato de apelación quien juzga debe señalar que el basamento de no transcribir íntegramente el acta de declaración de los testigos (las preguntas, repreguntas y respuestas) surge de acogerse a la doctrina reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 063, expediente 99-235, de fecha 22 de marzo de 2000, caso: GUILLERMO PADRINO CAMERO contra ARMANDO VICUÑA Y OTRO; en sentencia número 264, expediente 01-390, de fecha 24 de octubre de 2001, caso: RICARDO MINAKOWSKI contra CANTERAS DE ORIENTE, CA; en sentencia número 028, expediente 01-662, de fecha 05 de febrero de 2001, caso: JESÚS FIDEL RIVERO GONZÁLEZ contra las sociedades mercantiles GEOSERVICES, SA, y PDVSA PETRÓLEO Y GAS, SA; en sentencia número 1616, expediente 05-221, de fecha 17 de noviembre de 2005, caso: OMAIRA MATOS contra ENAVSES CARACAS, CA, en sentencia de fecha 10 de junio de 2009, expediente 08-332, caso: JOSÉ MANUEL PIAMO contra AEROEXPRESOS EJECUTIVOS CA, en sentencia número 1295, expediente 09-339, de fecha 11 de agosto de 2009, caso: ELENA ARMEGOL RIBES contra PIERRE KHAWAM KAWAM, entre otras que se ratifican en esta oportunidad, debiendo solamente argumentar así sea en forma resumida, el contenido de las mismas, de manera que pueda controlarse la prueba mediante el análisis de los elementos o bases en que se apoyó el juez para apreciar los testimonios en uno u otro sentido, o para desecharlos por algún motivo legal, sin que valgan al efecto expresiones vagas y genéricas que no pueden aceptarse como cabal fundamentación del fallo. Sin embargo como quiera que la parte demandante recurrente solicita la revisión minuciosa de las pruebas testimoniales, quien juzga en su inalterable labor de administradora de justicia, para a analizar las declaraciones de los testigos de la siguiente forma: La ciudadana ANA KARINA RODRÍGUEZ FLORES declaró que conoce a la empresa porque prestó servicios para desde Diciembre del año 2010 hasta Septiembre del año 2012 como asistente de despacho y con ocasión a esa relación laboral conoció a la reclamante porque ella también laboró para la empresa desempeñándose como gestora de ventas; que ella empezó a trabajar como asistente en la parte administrativa, en sus labores con la empresa se encargaba de la facturación de los servicios a empresa, lo que es sumario, con empresas como Maerks, Weatherford y otras; que sus labores las ejecutaba desde las 70:00 a.m.; que las personas que realizan estas funciones de facturación y oferta de servicios recibían instrucciones directas del ciudadano NELIO DE ABREU FERNÁNDEZ; que el señor NELIO se reunía con ella y con la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ para indicarles cuales eran sus funciones, que la reclamante casi siempre estaba fuera de las instalaciones de la empresa pero que asistía a las reuniones; que no se veían con mucha frecuencia en la sede de la empresa, que ellas representaban a la empresa frente a las otras empresas; que la demandante se encargaba de los servicios ofrecidos a Schlumberger, Petrowarao y Bielovenezolana; que la reclamante comenzó al año siguiente en que ella comenzó a trabajar; que no sabe la fecha en que culminó la reclamante; que a ella (testigo) si le cancelaron sus prestaciones sociales. Al ser interrogada por la representación judicial de la parte demandada manifestó que por las funciones que realizaba (la testigo) no estaba en todo momento dentro de la empresa pero que si iba todos los días; que la empresa le suministraba (la testigo) el vehículo que la trasladaba a visitar las diferentes empresas a las cuales les prestaban el servicio; que le pagaban un “salario mensual fijo” y “no recibía comisiones por la administración y venta de contratos con las empresas” con las que trabajaba; que ambas coincidían en la empresa cada diez (10) días aproximadamente. Valoración: Con respecto a esta declaración, se observa que la misma es testigo presencial de los hechos debatidos en la presente causa, siendo hábil para testificar, que no incurrió en contradicciones al momento de ser interrogada por las partes en la Audiencia de Juicio, y que se encuentra conteste en sus dichos; razones estas por las cuales se le confiere pleno valor probatorio a sus dichos de conformidad con las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo quedando demostrado dentro de los hechos más relevantes a la causa, que se desempeñó el cargo de gestora de ventas donde se encargaba de la facturación de los servicios a otras empresas vinculadas a la industria petrolera; que percibía un salario básico mensual sin devengar comisiones; que utilizaba los vehículos de la empresa para ejecutar sus labores de trabajo y que debía asistir a su sitio de trabajo todos los días, a diferencia de la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ a quien no veía con mucha frecuencia. ASÍ SE DECIDE.- El ciudadano ELVIS DANIEL CAMPOS CASTILLO declaró que prestó servicios como marino para la empresa por 10 años; que conoció a la reclamante de la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, quien era la encargada de las licitaciones y los contratos de servicios que la empresa obtenía; que la vio en muchas ocasiones en las instalaciones de la empresa; que la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ vendía sus contratos a las empresas Bielovenezolana, Schlumberger; que conoce del trabajo de la reclamante porque el señor NELIO les decía que venía más trabajo porque la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ se estaba encargando de eso; que la reclamante representaba a la empresa frente a otras empresas como Schlumberger, Petrowarao y Bielovenezolana. Al ser interrogado por su oponente, manifestó que vio a la reclamante en varias ocasiones en la sede de la empresa; que al entrar a la sede de las oficinas de la empresa él como marino debía firmar un registro de visitas; que no tiene conocimiento de si la reclamante cumplió con un horario en la empresa; que ella era la encargada de gestionar y obtener las licitaciones y contratos para la empresa. Valoración: Con relación a este medio de prueba, se desecha del proceso porque no aporta ningún elemento sustancial para su resolución, todo ello de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.- El ciudadano NUMER ANTONIO SAAVEDRA FLORES declaró que prestó servicios para la empresa desde el 2010 hasta el 2013 en el cargo de marino; que conoce a la reclamante ya que en muchas ocasiones coincidió con ella en la sede de la empresa y al momento de recibir las charlas de seguridad; que no la veía con mucha frecuencia; que la veía una o dos veces al mes; que ella era la que se encargaba de obtener los contratos de servicios para la empresa; que gestionaba los contratos con las empresas Schlumberger, Petrowarao y Bielovenezolana para el servicio lacustre; que en una ocasión a los trabajadores los sacaron de un muelle y la reclamante fungió con representante de los trabajadores de la empresa. Al ser interrogada por la representación judicial de la parte demandada expresó que veía a la reclamante en la sede de la empresa en distintos días y horas de la semana, que la demandante no cumplía horario en ninguna oficina de la empresa. Valoración: Con respecto a esta declaración, se desecha del proceso por haber incurrido en contradicciones al momento del acto de preguntas y repreguntas, a saber: afirma que en muchas ocasiones coincidió con la reclamante en la sede de la empresa, después que no la veía con mucha frecuencia, y posteriormente afirmó que la veía una o dos veces al mes, todo ello de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.- El ciudadano ALDO AMED SAAVEDRA PEREIRA declaró que prestó servicios para la empresa por casi 02 años desde Julio 2011 hasta Octubre de 2012; que conoce a la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ porque ella laboraba en las oficinas de la empresa, que la reclamante era la encargada de la tramitación de los contratos de servicio que la empresa iba a realizar, que él la veía de forma semanal en las instalaciones de la empresa cuando le correspondía, que conseguía contratos con las empresas Schlumberger, Petrowarao y Bielovenezolana. Al ser repreguntado por la representación judicial de la parte demandada, expresó que el culminó su relación laboral en el mes de octubre del año dos mil doce (2012); que la prestación de su servicio se realizaba bajo un sistema de guardias de 7 x 7 ó todos los días desde las ocho horas de la mañana (08:00 a.m.) hasta la seis horas de la tarde (06:00 p.m.); que veía a la reclamante con frecuencia en las oficinas de la empresa, sin embargo, no la veía todos los días. Valoración: Con relación a este medio de prueba, se desecha del proceso porque no aporta ningún elemento sustancial para su resolución, todo ello de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.- Cabe advertir con respecto al alegato de apelación de la parte demandante recurrente, que efectivamente el Juzgador a quo realizó una indicación resumida del contenido de las declaraciones de los testigos, omitiendo aquellas situaciones de hecho que estaban íntimamente relacionadas con la labor prestada por cada uno de los testigos, entre otros, si les pagaron prestaciones sociales al finalizar sus relaciones de trabajo, en que sitio prestaban servicios, como era la prestación del servicio de cada testigo, entre otros hecho que no eran relevantes para la solución de la causa. Adicionalmente quien juzga considera necesario señalar que de conformidad con el criterio pacífico de la jurisprudencia que establece que el juez es soberano y tiene la libre apreciación de la prueba de testigos, pudiendo acoger sus dichos cuando le merezcan fe o confianza, o por el contrario, desecharlo cuando no estuviere convencido de ello, criterio éste dictado por la Sala de Casación Social en sentencia Nº 5 de fecha 1° de febrero de 2006, (caso: Alix Teresa González de Pérez contra Marcial Antonio Pérez ), reiterado en sentencia de fecha 27 de octubre de 2009 (caso NEGEL MELÉNDEZ contra la Sociedad Mercantil GRANJAS LA CARIDAD C.A.), el Juzgador a quo, como igualmente lo realizó esta Juzgadora, le otorgó valor probatorio a la testigo que le mereció fe o confianza, y desechando los testigos cuando no estuviere convencido de ello, razón por la cual esta Juzgadora no evidencia ninguna violación por parte del Juzgador a quo en la valoración de la prueba testimonial, desechando el alegato de apelación de la parte demandante recurrente en cuanto al punto aquí resuelto. ASÍ SE DECIDE.- 14.- Promovió PRUEBA INFORMATIVA dirigida a la sociedad mercantil Petrolera Bielovenezolana, SA, a los fines de que informe sobre hechos litigiosos del proceso. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se libró el oficio correspondiente, cuyas resultas constan en actas mediante comunicación de fecha 30 de noviembre de 2015 cursante a los folios 227 y 228 del Cuaderno de Recaudos No. 02. Del examen minucioso y exhaustivo efectuado al contenido de las resultas remitidas por el organismo oficiado, quien suscribe el presente fallo no pudo verificar alguna circunstancia relacionada con los hechos debatidos en la presente controversia laboral, por lo que esta Juzgadora no le confiere valor probatorio de conformidad con las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.- 15.- Promovió PRUEBA INFORMATIVA dirigida a la sociedad mercantil Petrowarao, SA, a los fines de que informe sobre hechos litigiosos del proceso. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se libró el oficio correspondiente, no obstante este medio de prueba no fue practicado en el proceso. ASÍ SE DECIDE.- 16.- Promovió PRUEBA INFORMATIVA dirigida a la entidad financiera Banco Exterior, CA, Banco Universal, a los fines de que informe sobre hechos litigiosos del proceso. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se libró el oficio correspondiente, cuyas resultas constan en actas mediante comunicación de fecha 16 de junio de 2015 cursante a los folios 79 y 80 del Cuaderno de Recaudos No. 02. En tal sentido a la información remitida por el ente requerido, esta Alzada decide otorgarle valor probatorio de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por considerar que de su contenido se pueden verificar la existencia de ciertos elementos de convicción capaces de contribuir a solucionar los hechos debatidos en el caso que nos ocupa, y que al ser adminiculada con las documentales denominada cheques cursante a los folios 04 al 11 del Cuaderno de Recaudos No. 01, es evidente que debe dársele valor probatorio conforme a lo estatuido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose los diferentes pagos variables que fueron efectuados por la empresa o entidad de trabajo a la reclamante durante la prestación del servicio personal. ASÍ SE DECIDE.- 17.- Promovió PRUEBA DE EXHIBICIÓN a fin de que la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, exhibiera los originales de los Recibos de Pago. En relación a este medio de prueba, se deja expresa constancia que la representación judicial de la empresa o entidad de trabajo se abstuvo de exhibirlos sobre el argumento de la inexistencia de una relación de trabajo con la reclamante, toda vez que la prestación del servicio personal fue de carácter mercantil. En cuanto a esta promoción quien juzga considera necesario señalar que en virtud que la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, negó la relación de trabajo aducida por la parte demandante, ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, ésta última debió no sólo traer las copias fotostáticas de los recibos solicitados, sino también demostrar que los mismos se encuentran en poder de su adversario, para que proceda su exhibición, lo cual en modo alguno ocurrió en el presente caso, toda vez que no fueron consignadas las copias fotostáticas simples de los Recibos de Pago que debían ser exhibidos ni se indicaron los datos que querían ser verificados de los mismos, aunado a que no se consignó un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que dichos Recibos de Pago se hallan o se ha hallado en poder de la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA; razón por la cual, quien decide no aplica los efectos de la exhibición, contemplados en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que, conforme a la sana crítica, consagradas en el artículo 10 ejusdem, los desecha y no les confiere valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.- 18.- Promovió PRUEBA DE EXHIBICIÓN a fin de que la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, exhibiera los originales de las declaraciones del Impuesto Sobre La Renta de la empresa o entidad de trabajo reclamada. En relación a este medio de prueba, quien juzga ratifica las consideraciones legales y jurisprudenciales reseñadas anteriormente, por lo que al no constar sus copias fotostáticas o los datos que se conocieran acerca de su contenido, es evidente que no existe algún indicio o elemento capaz de hacer surgir en el sentenciador la convicción de la existencia de la presunción grave de que se encuentren o hayan estado en poder del patrono, y en razón de ello, se debe declarar su inadmisibilidad porque no se cumplieron los requisitos de procedibilidad que exige la norma en cuestión. ASÍ SE DECIDE.- Pruebas promovidas y admitidas de la parte demandada: 1.- Promovió Documento Constitutivo o Estatutos Sociales de la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, (folios 02 al 07 del Cuaderno de Recaudos No. 02). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas por la representación judicial de la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, razón por la cual se les confiere valor probatorio conforme lo estatuido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, tiene por objeto social todo lo relacionado con el transporte marítimo, lacustre y fluvial de personas, mercancías, maquinarias y equipos, arrendamiento de lanchas con o sin tripulación, así como cualquier otra actividad similar o conexa a dicho ramo lícito de comercio. ASÍ SE DECIDE.- 2.- Promovió Facturas (folios Nos. 08 al 60 del Cuaderno de Recaudos No. 02). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas por la representación judicial de la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, razón por la cual se les confiere valor probatorio conforme lo estatuido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado los siguientes hechos: a) la relación de facturas emitidas por la reclamante los días 18 de abril de 2011, 30 de mayo de 2011, 14 de julio de 2011, 27 de julio de 2011, 09 de septiembre de 2011, 16 de septiembre de 2011, 01 de noviembre de 2011, 29 de noviembre de 2011, 08 de diciembre de 2011, 13 de diciembre de 2011, 19 de diciembre de 2012, 05 de enero de 2012, 15 de enero de 2012, 24 de enero de 2012, 31 de enero de 2012, 09 de marzo de 2012, 13 de marzo de 2012, 23 de marzo de 2012, 02 de abril de 2012, 23 de abril de 2012, 22 de mayo de 2012, 31 de mayo de 2012, 19 de junio de 2012, 26 de junio de 2012, 04 de julio de 2012, 12 de julio de 2012, 26 de julio de 2012, 08 de agosto de 2012, 06 de agosto de 2012, 20 de agosto de 2012, 27 de agosto de 2012, 17 de septiembre de 2012, 02 de octubre de 2012, 16 de octubre de 2012, 27 de octubre de 2012, 07 de noviembre de 2012, 20 de noviembre de 2012, 22 de noviembre de 2012, 12 de noviembre de 2012, 22 de noviembre de 2012, 12 de diciembre de 2012, 27 de diciembre de 2012, 05 de abril de 2012, 29 de abril de 2013, 08 de julio de 2013 y 11 de agosto de 2013, por concepto de comisión por venta de servicio, comisión por administración de contrato y comisión por venta de contrato a las sociedades mercantiles Schlumberger de Venezuela SA, Petrowarao SA, y Petrolera Bielovenezolana, SA. b) que no se evidencia la emisión de facturas por concepto de comisión por venta de servicio, comisión por administración de contrato y comisión por venta de contrato durante los meses de junio del año dos mil once (2011), agosto de dos mil once (2011), octubre de dos mil once (2011), enero del dos mil trece (2013), febrero de dos mil trece (2013), mayo de dos mil trece (2013) y junio de dos mil trece (2013). c) las retenciones realizadas por la reclamante por concepto de impuesto al valor agregado en razón del monto devengado por la comisión por venta de servicio, comisión por administración de contrato y comisión por venta de contrato a la empresa o entidad de trabajo reclamada. d) que la reclamante devengó por concepto de comisión por venta de servicio, comisión por administración de contrato y comisión por venta de contrato durante el año dos mil once (2011), la suma de cuatrocientos un mil seiscientos veintiocho bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs.401.628,49), en el año dos mil doce (2012), la suma de un millón cientos dieciocho mil ochocientos trece bolívares con cinco céntimos (Bs. 1.118.831,05) y en el año dos mil trece (2013), la suma de ochocientos nueve mil quinientos cuarenta y ocho bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 809.548,99). ASÍ SE DECIDE.- 3.- Promovió Registro de Información Fiscal (folio No. 61 del Cuaderno de Recaudos No. 02). En relación a este medio de prueba, el mismo fue impugnado por la representación judicial de la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, no obstante quien juzga decide desecharla y no otorgarle valor probatorio alguno por considerar que la misma no ayuda a dilucidar los hechos controvertidos relacionados con la presente causa, todo ello de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.- 4.- Promovió Planilla de Pago (folios Nos. 62 al 68 del Cuaderno de Recaudos No. 02). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas por la representación judicial de la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, razón por la cual se les confiere valor probatorio conforme lo estatuido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado dentro de los hechos mas relevantes a la causa, que la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, durante el período comprendido desde el día 16 de julio de 2013 hasta el día 31 de julio de 2013, pagó el Impuesto al Valor Agregado sobre la producción, distribución y comercialización de bienes y servicios ante la oficina recaudadora del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), dentro de las cuales se encontraba los montos retenidos por la reclamante por los conceptos de comisión por venta de servicio, comisión por administración de contrato y comisión por venta de contrato. ASÍ SE DECIDE.- 5.- Promovió Comprobantes de Egreso y Recibos de Pago de Servicios Profesionales (folios Nos. 69 al 142 del Cuaderno de Recaudos No. 02). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas por la representación judicial de la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, razón por la cual se les confiere valor probatorio conforme lo estatuido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado, los diferentes pagos que le fueron efectuados a la reclamante durante la vigencia de la prestación del servicio personal por concepto de comisión por venta de servicio, comisión por administración de contrato y comisión por venta de contrato, encontrándose unos suscritos por ella y otros por personas diferentes. ASÍ SE DECIDE.- 6.- Promovió Comprobantes de Retención del Impuesto Sobre La Renta (folios Nos. 143 al 222 del Cuaderno de Recaudos No. 02). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas por la representación judicial de la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, razón por la cual se les confiere valor probatorio conforme lo estatuido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado dentro de los hechos mas relevantes a la causa, las diferentes retenciones del Impuesto Sobre La Renta que la empresa o entidad de trabajo reclamada, como agente de retención, realizó a la reclamante con ocasión a las comisiones por venta de servicio, comisión por administración de contrato y comisión por venta de contrato generadas, y que al ser adminiculadas las facturas, los comprobantes de egreso y los comprobantes de retención, se observa que las retenciones del Impuesto Sobre La Renta e Impuesto al Valor Agregado eran efectuadas sobre la base del monto de comisión estipulada por ella, tal y como consta a los folios 54, 126 y 208 del referido cuaderno del expediente. ASÍ SE DECIDE.- 7.- Promovió Organigrama General (folio Nos. 223 del Cuaderno de Recaudos No. 02). En relación a este medio de prueba, el mismo fue impugnado por la representación judicial de la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, no obstante quien juzga decide desecharla y no otorgarle valor probatorio alguno por considerar que la misma no ayuda a dilucidar los hechos controvertidos relacionados con la presente causa, todo ello de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aunado al hecho de que no le pueden ser oponible conforme al alcance contenido en el artículo 1368 del Código Civil. ASÍ SE DECIDE.- 8.- Promovió Organigrama (folio No. 224 del Cuaderno de Recaudos No. 02). En relación a este medio de prueba, el mismo fue impugnado por la representación judicial de la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, no obstante quien juzga decide desecharla y no otorgarle valor probatorio alguno por considerar que la misma no ayuda a dilucidar los hechos controvertidos relacionados con la presente causa, todo ello de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aunado al hecho de que no le pueden ser oponible conforme al alcance contenido en el artículo 1368 del Código Civil. ASÍ SE DECIDE.- 9.- Promovió Estructura Organizacional (folio No. 225 del Cuaderno de Recaudos No. 02). En relación a este medio de prueba, el mismo fue impugnado por la representación judicial de la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, no obstante quien juzga decide desecharla y no otorgarle valor probatorio alguno por considerar que la misma no ayuda a dilucidar los hechos controvertidos relacionados con la presente causa, todo ello de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aunado al hecho de que no le pueden ser oponible conforme al alcance contenido en el artículo 1368 del Código Civil. ASÍ SE DECIDE.- 10.- Promovió Organigrama Manual de Organización (folios nos. 226 y 227 del Cuaderno de Recaudos No. 02). En relación a este medio de prueba, el mismo fue impugnado por la representación judicial de la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, no obstante quien juzga decide desecharla y no otorgarle valor probatorio alguno por considerar que la misma no ayuda a dilucidar los hechos controvertidos relacionados con la presente causa, todo ello de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aunado al hecho de que no le pueden ser oponible conforme al alcance contenido en el artículo 1368 del Código Civil. ASÍ SE DECIDE.- 11.- Promovió Nómina Quincenal (folios Nos. 228 al 251 del Cuaderno de Recaudos No. 02). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas por la representación judicial de la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, razón por la cual se les confiere valor probatorio conforme lo estatuido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado, los pagos realizados quincenalmente por la empresa o entidad de trabajo a su personal administrativo y operacional, sin verificarse que la trabajadora percibiera algún pago por ese concepto. ASÍ SE DECIDE.- 12.- Promovió Listado de Asistencia de Trabajadores (folios Nos. 252 al 318 del Cuaderno de Recaudos No. 02). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas por la representación judicial de la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, razón por la cual se les confiere valor probatorio conforme lo estatuido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que la trabajadora no aparece registrada en ese listado. ASÍ SE DECIDE.- 13.- Promovió Registro de Visitas (folios Nos. 319 al 388 del Cuaderno de Recaudos No. 02). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas por la representación judicial de la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, razón por la cual se les confiere valor probatorio conforme lo estatuido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado dentro de los hechos mas relevantes a la causa, que la trabajadora acudió a la empresa o entidad de trabajo en las fechas indicadas en el registro de vistas con la finalidad de entregar facturas por concepto de pago de servicios y retiros de cheques. De igual forma, se demuestra que las ciudadanas Stephany Carolina Barajas Osorio y Juliana Duque, en las fechas allí indicadas, y actuando en nombre y representación de la reclamante, también asistieron a la empresa o entidad de trabajo con la finalidad de entregar facturas por concepto de pago de servicios y retirar cheques como contraprestación de los servicios pactados. ASÍ SE DECIDE.- 14.- Promovió Listado de Movimiento de Trabajadores (folios Nos. 389 al 406 del Cuaderno de Recaudos No. 02). En relación a este medio de prueba, el mismo fue impugnado por la representación judicial de la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, no obstante quien juzga decide desecharla y no otorgarle valor probatorio alguno por considerar que la misma no ayuda a dilucidar los hechos controvertidos relacionados con la presente causa, todo ello de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aunado al hecho de que no le pueden ser oponible conforme al alcance contenido en el artículo 1368 del Código Civil. ASÍ SE DECIDE.- 15.- Promovió Cuenta Individual (folio No. 407 del Cuaderno de Recaudos No. 02). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas por la representación judicial de la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, razón por la cual se les confiere valor probatorio conforme lo estatuido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, no inscribió a la reclamante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. ASÍ SE DECIDE.- 16.- Promovió Cotizaciones (folios Nos. 408 al 456 del Cuaderno de Recaudos No. 02). En relación a este medio de prueba, juzga decide desecharla y no otorgarle valor probatorio alguno por considerar que la misma no ayuda a dilucidar los hechos controvertidos relacionados con la presente causa, todo ello de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es un hecho no controvertido que la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, presta el servicio de transporte lacustre y fluvial de personas, mercancías, maquinarias y equipos, arrendamiento de lanchas con o sin tripulación, a empresas ligadas o no con la industria petrolera nacional. ASÍ SE DECIDE.- 17.- Promovió PRUEBA INFORMATIVA dirigida al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, (Seniat), para que informara sobre hechos de este asunto. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se libró el oficio correspondiente, cuyas resultas constan en actas mediante comunicación de fecha 12 de junio de 2015 cursante a los folios 79 al 174 del Cuaderno de Recaudos No. 02. En tal sentido a la información remitida por el ente requerido, esta Alzada decide otorgarle valor probatorio de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por considerar que de su contenido se pueden verificar la existencia de ciertos elementos de convicción capaces de contribuir a solucionar los hechos debatidos en el caso que nos ocupa, quedando demostrado que la trabajadora es contribuyente del Impuesto Sobre la Renta, y que en el año dos mil once (2011) registró un ingreso bruto declarado de la suma de cuatrocientos un mil ochocientos dieciséis bolívares con quince céntimos (Bs. 401.816,15), en el año dos mil doce (2012) registró un ingreso bruto declarado de la suma un millón trescientos tres mil quinientos veinticuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 1.303.524,30) y en el año dos mil trece (2013) registró un ingreso bruto declarado de la suma de trescientos ochenta y un mil seiscientos noventa y ocho bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 381.698,61). ASÍ SE DECIDE.- 18.- Promovió PRUEBA INFORMATIVA dirigida al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, (Saime), para que informara sobre hechos litigiosos de este asunto. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se libró el oficio correspondiente, cuyas resultas constan en actas mediante comunicación de fecha 07 de julio de 2015 cursante a los folios 188 al 207 del Cuaderno de Recaudos No. 02. En tal sentido a la información remitida por el ente requerido, esta Alzada decide otorgarle valor probatorio de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por considerar que de su contenido se pueden verificar la existencia de ciertos elementos de convicción capaces de contribuir a solucionar los hechos debatidos en el caso que nos ocupa, quedando demostrado que la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ registró los siguientes movimientos migratorios: desde el día 08 de septiembre de 2011 hasta el día 12 de septiembre de 2011, con destino a la ciudad de Santiago de Chile, República de Chile; desde el día 18 de octubre de 2011 hasta el día 19 de octubre de 2011, con destino a la ciudad de Panamá, República de Panamá; desde el día 02 de diciembre de 2011 hasta el día 05 de diciembre de 2011, con destino a Puerto España, República de Trinidad y Tobago; desde el día 06 de abril de 2012 hasta el día 10 de mayo de 2012 con destino a la ciudad de Panamá, República de Panamá; desde el día 21 de junio de 2012 hasta el día 25 de junio de 2012, con destino a la ciudad de Panamá, República de Panamá; desde el día 27 de julio de 2012 con destino a la ciudad de Panamá, República de Panamá sin registrarse la entrada al país, ni algún otro movimiento migratorio; desde el día 24 de febrero de 2013 hasta el día 02 de abril de 2013 con destino a la ciudad de Panamá, República de Panamá; desde el día 07 de abril de 2013 hasta el día 22 de junio de 2013 con destino a la ciudad de Panamá, República de Panamá, y un ingreso el día 19 de septiembre de 2013 sin verificarse la salida de éste. ASÍ SE DECIDE.- 19.- Promovió PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL en la sede de la empresa o entidad de trabajo a los fines de verificar hechos litigiosos del presente asunto. En relación a este medio de prueba, se deja constancia de haber sido practicada en el proceso en fecha 05 de Junio de 2015 (folios Nos. 10 al 64 de la pieza No. 02). Analizadas como ha sido las circunstancias anteriormente expuestas, verificadas directamente por el sentenciador de primera instancia, mediante percepción directa de los hechos explanados en el Acta de Inspección, conforme al principio de inmediación de primer grado, se desprende ciertas circunstancias relacionadas con los hechos controvertidos en la presente causa; por lo que a tenor de las reglas de la sana crítica previstas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le confiere valor probatorio, a los fines de verificar que la reclamante no tiene ningún registro en la empresa o entidad de trabajo como trabajadora ordinaria, y en el libro mayor analítico donde se asientan los activos y pasivos de la misma, se reflejan los pagos por concepto de comisiones sobre ventas efectuados por ella con inclusión de la retención por concepto de impuesto al valor agregado. ASÍ SE DECIDE.- 20.- Promovió PRUEBA TESTIMONIAL de los ciudadanos LENNY MARIANA VILLAROEL GIL, ANA CARIDAD CRUEL y PEDRO BELLO, venezolanos, mayores de edad y domiciliados en el estado Zulia. Este medio de prueba no fue practicado en el proceso. ASÍ SE DECIDE.- Pruebas promovidas en la Audiencia de Juicio: 1.- La representación judicial de la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ consignó una serie de copias fotostáticas simples de documentos contentivas de doctrinas y jurisprudencias emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, En cuanto a esta promoción es de observar que las mismas fueron promovidas en el decurso de la Audiencia de Juicio Oral y Pública celebraba por ante el Juzgado Noveno de Primero Instancia de Juicio, razón por la cual se debe traer a colación que las únicas decisiones que resultan vinculantes para este Juzgador de Instancia son en efecto las dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al tenor de lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siempre y cuando se traten de casos análogos y que interpreten principios y derechos de naturaleza constitucional; sin embargo, como quiera que las presentes documentales constituyen consideraciones legales, doctrinales y razonamientos para resolver un caso concreto, la cual, en modo alguno está dirigido a demostrar algún hecho controvertido en el presente asunto, es por lo que quien juzga decide desecharlas y no otorgarles valor probatorio alguno. ASÍ SE DECIDE.- 2.- Igualmente, el Juzgador a quo, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, llamó a declarar al ciudadano NELIO DE ABREU FERNÁNDEZ quien manifestó que la función de la reclamante era prestar servicios como gestora de ventas en el cual ella encontraba los contratos y se le pagaba una comisión por la obtención de ese contrato, que la reclamante nunca fue trabajadora de la empresa porque su única actividad eran conseguir los contratos que la empresa iba a desarrollar a favor de otra y le otorgaban un comisión equivalente al diez por ciento (10%) del valor de contrato; que no se le realizaban pagos semanal, quincenal o mensual; que en muy pocas ocasiones iba a la empresa porque solo acudía cuando tenía que buscar alguna cotización o para tramitar el pago; que ella presentaba la propuesta y en todo caso quien decidía si se concretaba el contrato era la empresa; que ella para obtener el contrato ofrecía las embarcaciones propiedad de la empresa; que la carta de trabajo no la firmó el. En cuanto a la declaración de ciudadano NELIO DE ABREU FERNÁNDEZ es de observar que el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que las respuestas de las partes litigantes frente a las preguntas realizadas por el juez de instancia en la audiencia de juicio, deben ser calificadas como una confesión sobre los asuntos relativos al interrogatorio, en razón de lo cual la naturaleza de la Declaración de Parte atiende a obtener la confesión judicial sobre hechos propios, personales o de los cuales tengan conocimiento al respecto, vale decir, sobre la prestación de servicios, que se le sean perjudiciales o beneficien a su contendor judicial, y no a tomar de ello lo que beneficie directamente al declarante, en consecuencia luego de haber analizado la declaración del ciudadano NELIO DE ABREU FERNÁNDEZ, esta Alzada no pudo verificar de su contenido la existencia de alguna confesión judicial del ciudadano NELIO DE ABREU FERNÁNDEZ, vinculada con los hechos controvertidos relacionados con la presente causa, en consecuencia quien juzga decide desechar la declaración del ciudadano NELIO DE ABREU FERNÁNDEZ de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR. Una vez valoradas las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, así como la declaración de partes del ciudadano NELIO DE ABREU FERNÁNDEZ, quien juzga debe señalar que tal como fue establecido en líneas anteriores, los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centran en determinar: 1.- La procedencia en derecho de la defensa de fondo relativa a la falta de cualidad e interés de la ciudadana VICTORIA OSORIO SÁNCHEZ para intentar la demanda, y de la empresa o entidad de trabajo para sostenerla, alegada por la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA.; 2.- Si la parte demandante, ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, prestó servicios de forma personal y permanente, bajo subordinación y por cuenta ajena a favor de la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, a los fines de configurar la existencia de una relación jurídica laboral; 3.- Eventualmente, en caso de verificarse la existencia de una relación jurídica laboral, corresponde a esta Alzada verificar la procedencia en derecho de los conceptos laborales en base a cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. En tal sentido correspondía a la parte demandada entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, la carga de demostrar la naturaleza de la relación que la unió con la demandante, debiendo entonces la parte demandada desvirtuar la presunción (iuris tantum) de existencia de la relación de trabajo, establecida en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras y en el derogado artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, caso: Juan Cabral Vs. Distribuidora de Pescado La Perla Escondida, C.A.); en virtud de lo cual recae en cabeza de la parte demandada, la carga de demostrar la existencia de una relación por servicios profesionales a favor de la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, en cuyo caso le corresponderá por su parte a la empresa demandada demostrar que en dichos servicios personales no se encuentran presentes ningunos de los elementos restantes que configuren la existencia de una relación jurídica laboral, a saber: remuneración, ajenidad y subordinación, que desvirtúe la presunción de laboralidad antes mencionada; de igual forma, en caso de que se compruebe una relación de trabajo en el caso que nos ocupa, recae en la demandada, la carga de probar la improcedencia de los conceptos demandados en base al principio de distribución de la carga probativa prevista en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- En tal sentido, conforme a lo antes expuesto considera necesario quien decide vislumbrar como punto de partida para solucionar el presente caso bajo estudio el contenido normativo establecido en el 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, anteriormente artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual prevé que “Presunción de la relación de trabajo Artículo 53. Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a la sociedad o a instituciones sin fines de lucro, con propósitos distintos a los planteados en la relación laboral”. De la norma in comento se consagra la presunción de laboralidad, primeramente la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. En este sentido bastaría la prueba de prestación de un servicio personal para otro, para que quede acreditada la existencia de la relación de trabajo, pues, en tal supuesto la subordinación también se presumirá, a menos que el presunto empleador demuestre el carácter autónomo, libre o independiente de los servicios recibidos, por lo que se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo (Referencia jurisprudencial: Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social de fecha: 11-05-2004). En este orden de ideas, se puede afirmar que la calificación de una relación jurídica como de naturaleza laboral, depende de la verificación en ella de los elementos característicos de este tipo de relaciones, y sobre tales características, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia soportando su enfoque desde la perspectiva legal, ha asumido por vía jurisdiccional, como elementos definitorios: la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario, la cual constituye una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario (Sentencia Nro. 61 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de marzo de 2000). En este sentido de lo expuesto en la cita jurisprudencial, cabe señalar que para que proceda la presunción prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, anteriormente artículo 65 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, deben coincidir las tres (03) condiciones necesarias para que proceda la relación de naturaleza laboral, como lo es la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario como consecuencia lógica de la prestación del servicio, por lo que bastaría con la prueba de la prestación de un servicio personal para otro, para que quede acreditada la presunción de existencia del contrato de trabajo; requisitos estos que se encuentran relacionados directamente con la definición de la persona del trabajador y del contrato de trabajo, establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, la jurisprudencia de este alto Tribunal, ha expresado en sentencia Nro. 204, de fecha 21 de junio de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz (Caso Mario Medina Vs. C.A.V. Seguros Caracas, Hoy Seguros Caracas de Liberty Mutual), ratificada en decisión de fecha 04 de marzo de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero (Caso Pedro López Vs. Editorial Notitarde, C.A.), que establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal, y que su cumplimiento interesa al orden público. Ahora bien, conforme a lo anterior, y establecido como ha sido que ciertamente no constituye un hecho controvertido que la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, le prestaba servicios a favor de la demandada como Gestora de Ventas, la misma resultaría beneficiaria de la presunción de laboralidad a que se contrae el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, a menos que el supuesto patrono haya logrado desvirtuar en juicio que dichos servicios no se prestaron por cuenta ajena, en dependencia y de manera remunerada, es decir, que no se encuentren presentes los elementos que configuran la existencia de una relación de naturaleza laboral, sino por el contrario que la relación que unió a las partes es de otra índole; por lo que el Tribunal atendiendo a los lineamientos doctrinales más calificados, desciende a las actas del proceso a fin de verificar si en la prestación de servicios personales de la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, se encuentran presentes los elementos descriptivos de una relación de trabajo, ya que la complejidad de las diversas formas actuales de organización del trabajo y modos de producción ha generado las llamadas “zonas grises” del Derecho del Trabajo. Ahora bien, del recorrido y análisis efectuado a los medios de prueba documentales, informativos y testimoniales, apreciadas por esta Juzgadora conforme a las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se pudo verificar que la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, prestó su servicio para la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, como Gestora de Ventas, como bien fue afirmado por ambas partes en conflicto; ahora bien, se debe enfatizar que resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, pues, si las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no corresponden a la realidad de la prestación del servicio, carecerán de valor. Estas conclusiones son consecuencia necesaria de la naturaleza del derecho del trabajo: Si un trabajador y un patrono pudieran pactar que sus relaciones deben juzgarse como una relación de derecho civil o mercantil, el derecho del trabajo dejaría de ser imperativo, pues su aplicación dependería, no de que exis¬tieran las hipótesis que le sirven de base, sino de la voluntad de las partes (...) pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral (Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de marzo de 2000). Es así, como una vez que opera la presunción de existencia de la relación de tra¬bajo, avalar el que por contraponer a dicha presunción, contratos que adjudiquen una califi¬ca¬ción jurídica mercantil o civil a la vinculación, queda desvirtuada la misma; resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de pri¬macía de la realidad; por estas circunstancias, “se ha denominado al contrato de trabajo, contrato-realidad, pues existe, no en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio y porque es el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo de volun¬ta¬des, lo que demuestra su existencia” (DE LA CUEVA, M. “Derecho Mexicano del Trabajo”, Tomo I, Editorial Porrúa, S.A., Décima Edición, México, 1967, pp. 455-459). Efectuadas las anteriores consideraciones, esta Juzgadora de Alzada en aras de escudriñar la verdadera naturaleza de los servicios prestados por la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, a favor de la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, y en búsqueda del hecho real allí contenido, o sea, si efectivamente se corresponde a una actividad mercantil o a una relación laboral entre las partes; el Tribunal atendiendo los lineamientos doctrinales más calificados, desciende a las actas del proceso a fin de verificar si en la prestación de servicios se encuentran presentes los elementos descriptivos de una relación de trabajo, destacando que mediante sentencia Nro. 728, de fecha 12 de julio de 2004, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso: N. Scivetti Vs. Inversora 1525, C.A.), se acogió al mecanismo doctrinario propuesto por el catedrático ARTURO S. BRONSTEIN, conocido como “test de dependencia o examen de indicios”, mediante el cual deben considerarse una serie de elementos o rasgos que coadyuvan a perfilar la naturaleza de la actividad realizada, siendo igualmente desarrollada mediante sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz (Caso Mireya Beatriz Orta de Silva Vs. Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela”), ratificada entre otras, en decisión de fecha 10 de marzo de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez (Caso Rómulo Amado Delgado Vs. Cooperativa A.C. Mixta Los Tacariguas, R.L.), siendo estos los siguientes: a) Forma de determinar el trabajo, b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo, c) Forma de efectuarse el pago, d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario, e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria, incorporando además los siguientes criterios: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. En razón del criterio jurisprudencial antes trascrito que esta Juzgadora aplica, procede a analizar los parámetros establecidos en el citado fallo y que engloban lo que se conoce como test de laboralidad, los cuales permiten definir la situación fáctica del caso de marras: 1.- Forma de Determinación de la Labor Prestada: En relación a éste punto, quien decide, pudo verificar de las pruebas documentales valoradas conforme a lo establecido en los artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que el trabajo ejecutado por la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, como Gestora de Ventas consistían en que se encargaba de la facturación (venta) de los servicios a otras empresas vinculadas a la industria petrolera, relacionados con el transporte marítimo, lacustre y fluvial, de personas, mercancías, maquinarias y equipos, arrendamiento de lanchas con o sin tripulación, lo cual no es un hecho controvertido en esta causa. 2.- Tiempo y Condiciones del Trabajo Desempeñado: Al respecto, esta Juzgadora pudo verificar de las pruebas documentales valoradas conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en especial del Listado de Asistencia de Trabajadores (folios Nos. 252 al 318 del Cuaderno de Recaudos No. 02), Registro de Visitas (folios Nos. 319 al 388 del Cuaderno de Recaudos No. 02) y de la declaración jurada del testigo, que la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ no asistía regularmente a la empresa, pues la labor prestada no se realizaba en el domicilio de la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, que la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ no estaba sometida a una jornada y/o horario de trabajo diario ni estaba sometida a un control de asistencia, siendo el caso que excepcionalmente podía acudir al domicilio de la empresa para entregar o retirar personalmente o por intermediario de terceras persona, las facturas de las relaciones derivadas de la retención del impuesto sobre la venta, los comprobantes de egresos y de los cheques emitidos a su nombre, así como para cualquier consulta, sugerencia o aclaración acerca de la venta y/o administración de contratos o servicios. Telas hechos se soportan, adicionalmente, en las resultas de la PRUEBA INFORMATIVA dirigida al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, (Saime), cuyas resultas constan en actas mediante comunicación de fecha 07 de julio de 2015 cursante a los folios 188 al 207 del Cuaderno de Recaudos No. 02, de la cual quedó demostrado que la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ registró los siguientes movimientos migratorios: desde el día 08 de septiembre de 2011 hasta el día 12 de septiembre de 2011, con destino a la ciudad de Santiago de Chile, República de Chile; desde el día 18 de octubre de 2011 hasta el día 19 de octubre de 2011, con destino a la ciudad de Panamá, República de Panamá; desde el día 02 de diciembre de 2011 hasta el día 05 de diciembre de 2011, con destino a Puerto España, República de Trinidad y Tobago; desde el día 06 de abril de 2012 hasta el día 10 de mayo de 2012 con destino a la ciudad de Panamá, República de Panamá; desde el día 21 de junio de 2012 hasta el día 25 de junio de 2012, con destino a la ciudad de Panamá, República de Panamá; desde el día 27 de julio de 2012 con destino a la ciudad de Panamá, República de Panamá sin registrarse la entrada al país, ni algún otro movimiento migratorio; desde el día 24 de febrero de 2013 hasta el día 02 de abril de 2013 con destino a la ciudad de Panamá, República de Panamá; desde el día 07 de abril de 2013 hasta el día 22 de junio de 2013 con destino a la ciudad de Panamá, República de Panamá, y un ingreso el día 19 de septiembre de 2013 sin verificarse la salida de éste; observando quien juzga que la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ se ausentaba del país por cortos y largos períodos de tiempo, llegando a ausentarse hasta por espacio de 02 meses y 15 días continuos, lapso este comprendido desde el 07 de abril de 2013 hasta el día 22 de junio de 2013 cuando viajó a la ciudad de Panamá, República de Panamá. Así mismo, de la PRUEBA TESTIMONIAL de la ciudadana Ana Karina Rodríguez Flores quedó demostrado que entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, tenía un personal que desempeñaba las mismas laborales que la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, con la diferencia que la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, le proveía el vehículo necesario para tales fines, con la obligación de asistir todos los días a su sitio de trabajo, y percibiendo un salario básico mensual sin comisiones. 3.- Forma de Efectuarse el Pago: En cuanto a éste punto, de actas quedó plenamente demostrado específicamente de las Facturas (folios Nos. 08 al 60 del Cuaderno de Recaudos No. 02), Comprobantes de Egreso y Recibos de Pago de Servicios Profesionales (folios Nos. 69 al 142 del Cuaderno de Recaudos No. 02), Cheques (folios Nos. 04 al 11 del Cuaderno de Recaudos No. 01), y de las resultas de la PRUEBA INFORMATIVA dirigida al Banco Exterior, CA, Banco Universal, cuyas resultas constan en actas mediante comunicación de fecha 16 de junio de 2015 cursante a los folios 79 y 80 del Cuaderno de Recaudos No. 02, que la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ percibía una contraprestación del diez por ciento (10%) sobre el valor o monto total de la venta de los servicios a otras empresas vinculadas a la industria petrolera, relacionados con el transporte marítimo, lacustre y fluvial, de personas, mercancías, maquinarias y equipos, arrendamiento de lanchas con o sin tripulación, los cuales eran pagados al final de la venta de los mismos, infiriéndose que en los casos que no haya sido así, no se generaba ninguna ganancia a comisión; observando quien juzga que no existía una periodicidad entre una factura y otro, existiendo entre las facturas un período de tiempo en el que no se generaban, llegando incluso a observarse hasta treinta (30) días de diferencia entre una y otra, e incluso meses en los que ni siquiera se generaban, como es el caso de los meses de diciembre de 2012 a abril de 2013, y de abril de 2013, a julio de 2013. Adicionalmente evidencia esta Juzgadora, que la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ retenía del monto total de la venta, la alícuota correspondiente por concepto de Impuesto al Valor Agregado como si fuere un contribuyente ordinario que tiene la obligación de emitir facturas y declarar y pagar el mismo, dando así cumplimiento a lo establecido en la Ley del Impuesto al Valor Agregado que establece que solo es aplicable para todas aquellas personas naturales o jurídicas, las comunidades, las sociedades irregulares o de hecho, los consorcios y demás entes jurídicos o económicos, públicos o privados, que en su condición de importadores de bienes, habituales o no, de fabricantes, productores, ensambladores, comerciantes y prestadores de servicios independientes, realicen las actividades de la prestación a título oneroso de servicios independientes ejecutados o aprovechados en el país, incluyendo aquellos que provengan del exterior, el consumo de los servicios propios del objeto, giro o actividad del negocio, entre otros. 4.- Trabajo Personal, Supervisión y Control Disciplinario: En cuanto a este punto, evidencia esta Juzgadora de los medios de pruebas previamente valorados, en especial del Listado de Asistencia de Trabajadores, Registro de Visitas, de la declaración jurada del testigo, y de la las resultas de la PRUEBA INFORMATIVA dirigida al SAIME, que la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ no asistía regularmente a la empresa, no estaba sometida a un control de asistencia, observando quien juzga que la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ se ausentaba del país por cortos y largos períodos de tiempo, llegando a ausentarse hasta por espacio de 02 meses y 15 días continuos, lapso este comprendido desde el 07 de abril de 2013 hasta el día 22 de junio de 2013 cuando viajó a la ciudad de Panamá, República de Panamá. 5.- Inversiones y Suministros de Herramientas: De actas no quedó evidenciado que la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, le suministrara a la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ los implementos necesarios para desempeñar su labor; muy por el contrario, de la PRUEBA TESTIMONIAL de la ciudadana Ana Karina Rodríguez Flores quedó demostrado que entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, tenía un personal que desempeñaba las mismas laborales que la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, con la diferencia que la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, le proveía a la testigo el vehículo necesario para tales fines, con la obligación de asistir todos los días a su sitio de trabajo, y percibiendo un salario básico mensual sin comisiones. 6.- La Naturaleza aludida del pretendido Patrono: Observa esta Juzgadora que la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ demanda el cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales a la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, la cual es una empresa dedicada al transporte marítimo, lacustre y fluvial, de personas, mercancías, maquinarias y equipos, lo cual no es un hecho controvertidos en la presente causa, siendo el caso que la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ se encargaba como gestora de ventas, de ofertar los servicios que prestaba la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, a diferentes empresas como la sociedad mercantil Petrowarao, SA, la sociedad mercantil Petrolera Bielovenezolana, SA, entre otras, lo cual tampoco es un hecho controvertidos en la presente causa. 7.- La propiedad de los Bienes e Insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio: En cuanto a este punto, evidencia esta Juzgadora, tal como fue establecido supra, que de actas no quedó evidenciado que la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, le suministrara a la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ los implementos necesarios para desempeñar su labor, con lo cual se puede inferir que la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ utilizaba sus propios medios y asumía todas las erogaciones por gastos y conducción del mismo. 8.- La Naturaleza y Quantum de la contraprestación recibida por el servicio: En cuanto a este punto, evidencia esta Juzgadora, tal como fue establecido supra, que la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ percibía una contraprestación del diez por ciento (10%) sobre el valor o monto total de la venta de los servicios a otras empresas vinculadas a la industria petrolera, relacionados con el transporte marítimo, lacustre y fluvial, de personas, mercancías, maquinarias y equipos, arrendamiento de lanchas con o sin tripulación, los cuales eran pagados al final de la venta de los mismos, infiriéndose que en los casos que no haya sido así, no se generaba ninguna ganancia a comisión. 9.- Asunción de Ganancias o Pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la Regularidad del Trabajo, la Exclusividad o no para la Usuaria. La ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, aportaba sus medios propios para las actividades desempeñadas, se ausentaba del país por cortos y largos períodos de tiempo, y que en los casos que no realizaba ninguna venta no se generaba ninguna ganancia a comisión. 10.- Aquellos propios de la Prestación de Servicio por Cuenta Ajena: En el caso bajo análisis, se pudo verificar que la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, no se encontraban sometida a una jornada y horario de trabajo, ya que, básicamente sus funciones dependían de la venta de servicios, por lo cual obtenía una contraprestación o beneficio económico el cual dependía de las ventas que se realizaran de los servicios que previamente eran contratados por las empresas tales como la sociedad mercantil Petrowarao, SA, la sociedad mercantil Petrolera Bielovenezolana, SA, entre otras, obteniendo una comisión por ventas del 10%. Ahora bien, antes de concluir con el análisis exhaustivo y detallado al test de dependencia o examen de indicios, quien juzga considera necesario traer a colación unas sentencia dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que en casos simulares han sido dictadas. Así tenemos la sentencia N° 124 de 12 de junio de 2001, caso: Román García Machado contra Banco Hipotecario de Inversión Turística de Venezuela, C.A. (INVERBANCO), expediente. 01-056, en la cual analizó el caso donde el actor es Presidente de la demandada y miembro de la Junta Directiva, para determinar si existe relación de trabajó y concluyó lo siguiente: En síntesis, podemos asentar que el elemento de la relación de trabajo denominado subordinación, consiste en la obligación que tiene el trabajador, de someterse a las órdenes y directrices que trace el empleador para el desenvolvimiento de su actividad laboral; ello, en virtud de que durante la jornada de trabajo, se ve mermada su capacidad de libre actuación, por no poder realizar, a su libre albedrío, cuestiones de índole laboral sin la autorización de su patrono. (…) De todo lo anteriormente señalado, se constata que ciertamente la demandada logró desvirtuar la presunción de existencia de relación de trabajo que supuestamente existía entre el demandante y la accionada; ello, en razón de que trajo a los autos elementos jurídicos y fácticos que permitieron determinar que el actor en su condición de Presidente de Inverbanco, no estaba sujeto a subordinación alguna, era él y la Junta Directiva, la cual presidía éste también, quienes dirigían la actividad del Banco; era el Presidente del Banco quien realizaba todo tipo de propuestas a la Junta Directiva para su aprobación, aceptación en la cual él también participaba en la decisión; era el Presidente del Banco quien representaba a la demandada, excepto en lo judicial y lo contencioso-administrativo, pero era él y la Junta Directiva quienes designaban a los apoderados del Banco en estos casos. Existen una serie de elementos de hecho y de derecho que permiten determinar que el actor no estaba bajo la subordinación de un patrono o empleador, en virtud de que todo indica que estaba subordinado, pero a las leyes que rigen la materia bancaria y a los Estatutos de Inverbanco, y subordinado a sus propias decisiones, razón por la cual, al haberse desvirtuado la existencia de una relación laboral que supuestamente existía entre las partes en litigio, los Sentenciadores de la recurrida han interpretado erróneamente el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, produciendo así unas consecuencias que no se ajustan al contenido de dicha norma, puesto que al quedar comprobado que no existía vínculo laboral alguno entre el demandante y la demandada, la pretensión se ha debido declarar sin lugar. Al quedar desvirtuada la existencia de la relación de trabajo, más aún se debe establecer que no hubo contrato de trabajo que rigiera la relación entre Román García Machado e Inverbanco, por no existir uno de los elementos característicos de éste, es decir, la subordinación (…) (…) En el derecho comparado, específicamente en el derecho español, encontramos con respecto a la subordinación, y en torno a la relación de un alto directivo, que: "Los servicios se prestan dentro del ámbito de organización y dirección de quien paga los salarios; tal es la formulación moderna en el ET de lo que tradicionalmente se ha llamado subordinación o dependencia del trabajador al empresario, entendida, como se debe, en el sentido de obediencia a las órdenes e instrucciones del empresario para la ejecución del contrato, que va más allá del deber de cumplir propio de todo obligado: el trabajo, en efecto, ha de realizarse "bajo la dirección del empresario", como insiste el art. 20.1." "Esta formulación tan abstracta cobra realismo -alto directivo es el que "hace" de empresario y como tal "manda" (de ahí que haya que tener función de mando, no de asesoramiento, si se distingue entre staff & line)- si se analiza teniendo en cuenta la abundantísima jurisprudencia dictada antes del decreto, aplicando ya ET, art.2.º1.a) y, antes, aplicando LCT, art.7. La razón de la exclusión de la antigua y de la actual consideración del alto directivo como trabajador "especial" se halla en la singular relación de confianza que le liga con el empresario, que hacen de difícil aplicación las normas comunes del contrato de trabajo, especialmente las de su extinción, porque son precisamente los intereses empresariales los confiados al alto directivo en el seno de la empresa. Históricamente se ha de añadir que la remuneración comparativamente elevada de este personal hacía innecesaria la protección de un Derecho entonces calificado como protector o tutelar del trabajador; histórica y actualmente, la individualización extremada de los salarios y condiciones de trabajo del alto directivo se prestan mal a la regulación general imperativa. La regulación contenida en el decreto se caracteriza por su labilidad, remitiendo con frecuencia a la voluntad de las partes -esto es, al contrato que para la prestación de sus servicios celebre el alto directivo con el empresario o con sus administradores-, reduciendo al mínimo el derecho necesario; posición que refuerza al basar la relación "en la recíproca confianza" (art.2.º) de un lado; y de otro, al excluir la aplicación supletoria del ET - en lo no previsto por el Decreto o por pacto, "se estará a ...la legislación civil o mercantil y a sus principios generales" (art. 3.º2-3)- características ambas que justifican la afirmación de que "el régimen jurídico [de este contrato] es el Derecho común...con unas pinceladas laborales" que no rompan la posición de relativo equilibrio de las partes." (Manuel Alonso Olea y María Emilia Casas Baamonde. Derecho del Trabajo, Decimoctava edición, Ediciones Civitas, págs. 59 y 79) Por último y a mayor abundamiento, en la función de esta Sala de Casación Social de aplicar la justicia y la equidad, observa que el actor, en este caso, en su carácter de Presidente de la demandada tenía plena libertad jurídica, y para que en el supuesto que se hubiere considerado trabajador de la accionada, hubiese solicitado el pago oportuno de diversos conceptos laborales que reclama, tales como utilidades y vacaciones, beneficios éstos que el mismo actor incrementó a los empleados del Banco -tal como se demostró anteriormente-; sin embargo, nunca se incluyó asimismo, en la participación de tales conceptos, por lo que la realidad demuestra, que al no configurarse el elemento subordinación, y en base a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se materializó la prestación personal de servicios, la verdadera naturaleza de la relación era civil o mercantil. En torno a lo anteriormente señalado, el tratadista mexicano Mario De La Cueva, afirma: "Donde exista subordinación como poder jurídico, esto es, como principio de autoridad, habrá relación de trabajo y faltando ese elemento estaremos en presencia de un contrato de derecho civil." (Mario De La Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, Tomo I, pág. 513) Del análisis de la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se puede evidenciar el elemento de la relación de trabajo denominado subordinación, consiste en la obligación que tiene el trabajador, de someterse a las órdenes y directrices que trace el empleador para el desenvolvimiento de su actividad laboral, ello, en virtud de que durante la jornada de trabajo, se ve mermada su capacidad de libre actuación; ahora bien, si tomamos en consideración las resultas de la PRUEBA INFORMATIVA dirigida al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, (Saime), cuyas resultas constan en actas mediante comunicación de fecha 07 de julio de 2015 cursante a los folios 188 al 207 del Cuaderno de Recaudos No. 02, quedó demostrado que la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ registró los siguientes movimientos migratorios: desde el día 08 de septiembre de 2011 hasta el día 12 de septiembre de 2011, con destino a la ciudad de Santiago de Chile, República de Chile; desde el día 18 de octubre de 2011 hasta el día 19 de octubre de 2011, con destino a la ciudad de Panamá, República de Panamá; desde el día 02 de diciembre de 2011 hasta el día 05 de diciembre de 2011, con destino a Puerto España, República de Trinidad y Tobago; desde el día 06 de abril de 2012 hasta el día 10 de mayo de 2012 con destino a la ciudad de Panamá, República de Panamá; desde el día 21 de junio de 2012 hasta el día 25 de junio de 2012, con destino a la ciudad de Panamá, República de Panamá; desde el día 27 de julio de 2012 con destino a la ciudad de Panamá, República de Panamá sin registrarse la entrada al país, ni algún otro movimiento migratorio; desde el día 24 de febrero de 2013 hasta el día 02 de abril de 2013 con destino a la ciudad de Panamá, República de Panamá; desde el día 07 de abril de 2013 hasta el día 22 de junio de 2013 con destino a la ciudad de Panamá, República de Panamá, y un ingreso el día 19 de septiembre de 2013 sin verificarse la salida de éste. Siendo ello así, resulta necesario inferir que la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ durante el tiempo que alegó prestó servicios a la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, es decir del 07 de julio de 2011 hasta el día 20 de septiembre de 2013, se ausentó del país por cortos y largos períodos de tiempo, llegando a ausentarse hasta por espacio de 02 meses y 15 días continuos, lapso este comprendido desde el 07 de abril de 2013 hasta el día 22 de junio de 2013 cuando viajó a la ciudad de Panamá, República de Panamá. Así mismo, con relación al Salario, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia reciente de fecha 17 de mayo de 2016, caso FEDOR OCHOA DÍAZ, contra las sociedades mercantiles CLÍNICAS RESCARVEN, C.A., estableció lo siguiente: “Sobre este punto, considera esta Sala que el ad quem realizó un exhaustivo análisis conforme al test de laboralidad y las pruebas de autos respecto a la prestación de servicio del actor a la demandada, a los fines de verificar si esta cumple con los elementos propios de la relación de trabajo; ajenidad, dependencia o subordinación y remuneración, lo que permite a esta Sala constatar que el sentenciador de la recurrida aplicó la presunción legal de laboralidad contenida en el artículo 65 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, dentro del contexto de aplicación del principio de primacía de la realidad, concluyendo que el actor era un trabajador independiente que realizó actividades relacionadas con el servicio médico para la demandada, asumiendo los riesgo de la referida actividad y que los ingresos percibidos con ocasión a la prestación de servicio no pueden considerarse como salario, en primer lugar por ser infinitamente superiores a los devengados por un trabajador del mismo nivel profesional e incluso mayor que la directora médico de la demandada, en virtud de lo cual no se verifica el vinculo laboral, quedando así desvirtuada por la demandada la presunción de laboralidad en la prestación de servicio”. Del análisis de la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se puede evidenciar que a criterio de la Sala, resulta determinante para declarar la existencia de una la relación del trabajo, que la remuneración percibida sea infinitamente superiores a los devengados por un trabajador del mismo nivel profesional e incluso mayor que la directora de la empresa; en tal sentido esta Juzgadora no puede dejar pasar por alto que según el caso de autos, la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ alegó en su escrito libelar que durante el tiempo que prestó servicios a la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, devengó un salario de CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 45.000,00) mensuales, el cual para la época de finalización de la relación de trabajo, es decir 20 de septiembre de 2013, representaba una remuneración infinitamente superiores a los devengados por un trabajador del mismo nivel profesional. Siendo ello así, y luego de haber efectuado un análisis exhaustivo y detallado al test de dependencia o examen de indicios, este Tribunal Superior concluye, que en la presente controversia fue suficientemente desvirtuada la presunción de laboralidad a favor de la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, ya que, en forma palmaria se pudo constatar que sus servicios a favor de la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, consistían en que se encargaba de la facturación (venta) de los servicios a otras empresas vinculadas a la industria petrolera, relacionados con el transporte marítimo, lacustre y fluvial, de personas, mercancías, maquinarias y equipos, arrendamiento de lanchas con o sin tripulación, lo cual no es un hecho controvertido en esta causa. Así mismo, de actas también quedaron plenamente desvirtuados los restantes elementos necesarios para la configuración de una relación de naturaleza laboral conforme a lo establecido en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, ya que, en primer lugar la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ no recibían por parte de la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, una remuneración como contraprestación de sus servicios, al tenor de lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, sino que obtenía una ganancia derivada de la venta del servicio, es decir, un porcentaje del 10%. De igual forma, con respecto al elemento de la ajenidad la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que en virtud de que todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral; pero que no por ello disipa su pertinencia, ya que, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe completarse con otros elementos y nuevos criterios; de allí surge la utilidad de la Ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el derecho del trabajo; que según calificada e indiscutible doctrina es el elemento que precede a la subordinación, pues el mismo legislador laboral así lo estableció, en una interpretación auténtica o contextual, al definir al trabajador dependiente (subordinado) en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras entendido como el “preste servicios personales en el proceso social de trabajo bajo dependencia de otra persona natural o jurídica”, para diferenciarlo del no dependiente (artículo 36 Ejusdem), entendido como “aquel o aquella que en el ejercicio de la actividad que realiza en el proceso social de trabajo, no depende de patrono alguno o patrona alguna”; por lo que cuando quien presta el servicio personal (trabajador) se hace parte del sistema de producción añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona (patrono), dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto (ajenidad), obligándose a retribuir la prestación recibida (remuneración), por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de Ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro. Ahora bien, este elemento es quizás el más resaltante, puesto que la actividad desarrollada por la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, y la actividad desempeñada por la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, si bien es cierto están vinculadas, considera esta Juzgadora que ello se debe a la comercialización de los servicios ofertados por la demandada, mientras que la demandante realizaba dicha actividad en beneficio propio, asumiendo su propio riesgo y bajo sus propias condiciones; aunado a ello, no recibía una remuneración fija sino que percibía un porcentaje del monto en el cual ella vendía los servicios a sus clientes, tenía una comisión de las ventas que realizaba del 10%, recibiendo una contraprestación en cuenta propia por los servicios prestados; infiriendo de igual forma que esta aportaba sus propios medios para realizar las actividades, sin que sea supervisado el servicio prestado; razones estas por las cuales se puede establecer que en el presente asunto laboral no se encuentran presentes los elementos definidores de la Ajenidad laboral, a los cuales se hizo mención. Finalmente, en cuanto al elemento de la subordinación o dependencia, es de observar que la acepción clásica de éste elemento constitutivo de la relación de trabajo, se relaciona con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y con el comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer; luego de haber valorado los medios de prueba promovidos y evacuados en el caso que nos ocupa, se comprobó que ciertamente las actividades ejecutuadas por la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, consistía en la facturación (venta) de los servicios a otras empresas vinculadas a la industria petrolera, relacionados con el transporte marítimo, lacustre y fluvial, de personas, mercancías, maquinarias y equipos, arrendamiento de lanchas con o sin tripulación, lo cual no es un hecho controvertido en esta causa, que la prestación del servicio no era todos los días, que la actividad era realizada por cuenta propia, que tenía una comisión de las ventas que realizaba del 10%, recibiendo una contraprestación en cuenta propia por los servicios prestados; y que la misma actividad podía ser realizada desde cualquier parte; sin que se evidencie un control disciplinario sobre sus labores, en virtud de que no se verifica la supervisión del servicio prestado, ni que estuviera sometida a un control disciplinario, de subordinación o dependencia, pudiendo incluso ausentarse del país por cortos y largos períodos de tiempo, llegando a ausentarse hasta por espacio de 02 meses y 15 días continuos, lapso este comprendido desde el 07 de abril de 2013 hasta el día 22 de junio de 2013 cuando viajó a la ciudad de Panamá, República de Panamá. Ahora bien, al haber sido determinado por esta Juzgadora que la empresa demandada logró desvirtuar la presunción laboral, consagrada en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, vista la admisión por parte de la empresa demandada de la prestación personal de servicio por parte de la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, concluye que en la presente controversia la parte demandante prestó servicio de índole mercantil o comercial, en beneficio propio y bajo su propio riesgo, como Gestora de Ventas, a favor de la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, no sujeta a las condiciones necesarias para estar en presencia de una relación jurídica laboral. ASÍ SE DECIDE.- Finalmente, quien juzga, no puede dejar pasar por alto la oportunidad para señalar que si bien en la presente causa existe una Constancia de Trabajo emitida a nombre de la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ (folio No. 2 del Cuaderno de Recaudos No. 01), de la cual quedó demostrado que la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ prestó sus servicios personales como gestora de venta a favor de la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, percibiendo una contraprestación promedio de la suma de Bs. 45.000,00 mensuales; ello no implica que obligatoriamente se haya tenido que declarar la existencia de una relación de trabajo en la presente causa, toda vez que, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que acogió al mecanismo doctrinario propuesto por el catedrático ARTURO S. BRONSTEIN, conocido como “test de dependencia o examen de indicios”, mediante el cual deben considerarse una serie de elementos o rasgos que coadyuvan a perfilar la naturaleza de la actividad realizada, siendo igualmente ratificada en diferentes fallo, lo cual fue aplicado en la presente causa, trayendo como consecuencia que del análisis del mismo y luego de haber adminiculado la Constancia de Trabajo con los restantes medios probatorios concatenados, crearon la suficiente convicción a esta juzgadora para concluir que en la presente controversia fue suficientemente desvirtuada la presunción de laboralidad a favor de la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, desechando en consecuencia el objeto de apelación de la parte demandante recurrente en cuanto al punto aquí resuelto. ASÍ SE DECIDE.- En consecuencia, por todos los razonamientos antes expuestos esta Alzada declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, contra la decisión de fecha 05 de Abril de 2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. SIN LUGAR la demanda incoada por la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, contra la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. MODIFICANDO en consecuencia el fallo apelado. ASÍ SE RESUELVE.- PARTE DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, contra la decisión de fecha 05 de Abril de 2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por la ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ, contra la entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. TERCERO: SE MODIFICA el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante ciudadana VICTORIA CAROLINA OSORIO SÁNCHEZ de conformidad de la procedencia parcial del recurso de apelación incoado. QUINTO: SE CONDENA EN COSTAS respecto a la Prueba de Cotejo a la parte demandada entidad de trabajo TRANSPORTE Y SERVICIOS RITMAN, CA, en virtud de haber resultado totalmente vencida en la incidencia sustanciada en el presente expediente, de conformidad con lo establecido en los artículos 59 y 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se ordena expedir copia certificada de esta Sentencia por Secretaría a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y ordinales 3ero y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO TODO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL NUMERAL 3 DEL ARTICULO 21 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO. Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Cabimas a los veinte (20) días de junio de dos mil Dieciséis (2016). Siendo las 11:05 de la mañana Año: 206° de la Independencia y 157° de la Federación. Abg. JEXSIN COLINA DÁVILA JUEZA SUPERIOR 3° DEL TRABAJO (T) Abg. JOHANNA ARIAS TOVAR SECRETARIA JUDICIAL Nota: Siendo las 11:05 de la mañana la Secretaria Judicial adscrita a éste Juzgado Superior del Trabajo deja constancia expresa que se dictó y publicó la presente decisión. Abg. JOHANNA ARIAS TOVAR SECRETARIA JUDICIAL JCD/JAT ASUNTO: VP21-R-2016-000009.- Resolución número: PJ0082016000064.- Asiento Diario Nro 16.-