TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
Cabimas, 15 de junio de 2016
206° y 157°

ASUNTO: VP21-R-2016-000018.

PARTE ACTORA: NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-10.210.358, domiciliado en el Municipio Cabimas del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: JUAN ALVARADO, JOSE MELEAN y JOSE VASQUEZ abogados en ejercicios, inscritos en los Inpreabogados bajo los Nros.139.444, 85.327 y 169.895 respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: Entidad de trabajo BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA, S.A, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 27 de Mayo de 2010, bajo el No.32, Tomo 396, domiciliada en el municipio Lagunillas del estado Zulia.

APODERADAS JUDICIALES: SANDRA DEL CARMEN MIRABAL LUNA, EDDER JESÚS MIRABAL OSORIO, FERNANDO ANTONIO CHACÍN ORTIZ, LUIS ARMANDO MATA MÁRQUEZ, NATHALY RODRÍGUEZ y CESAR AUGUSTO SALAZAR CACHUTT inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matrículas Nos. 76.392, 183.714, 76.783, 183.836, 87.814 y 149.769 respectivamente.

PARTE RECURRENTE EN APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE el ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA y PARTE DEMANDADA la Sociedad Mercantil BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA, S.A

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA.

Inició la presente causa por demanda incoada en fecha 26 de Mayo de 2014 por el ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA, titular de la cedula de identidad numero V.-10.210.358, en contra de la entidad de trabajo BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA, S.A, por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales; la cual fue admitida en fecha 27 de Mayo de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la Ciudad de Cabimas.

Una vez notificada la Empresa demandada se llevó a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar el día 08 de Julio de 2014, siendo las 9:00 a.m., por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Zulia, oportunidad en la cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes intervinientes en el presente asunto, realizando cada una sus exposiciones y concluidas las mismas las partes consignaron sus escritos de promoción de pruebas.

Concluida la audiencia preliminar en fecha 24 de Febrero de 2015 el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Zulia ordenó la remisión del asunto mediante auto de fecha 04 de Marzo de 2015, de conformidad con lo establecido en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Mediante auto de fecha 10 de Marzo de 2015 el Juzgado Noveno de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia recibió el presente asunto y a través de auto dictado en fecha 19 de Enero de 2016, el referido Juzgado fijó el día 25 de Febrero de 2016, a los fines de que tenga lugar la audiencia de juicio oral y publica por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Zulia, oportunidad en la cual se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA, debidamente asistido por el profesional del derecho JUAN JESÚS ALVARADO MELÉNDEZ, así como, la profesional del derecho FERNANDO ANTONIO CHACÍN ORTIZ Y CÉSAR AUGUSTO SALAZAR CACHUTT en su carácter de representante judicial de la entidad de trabajo BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA, S.A.

Posteriormente en fecha 14 de Marzo de 2016 el Juzgador a quo dictó sentencia en la presente causa declarando PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión que por motivo de COBRO DE BOLÍVARES POR PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES intentó el ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA contra la sociedad mercantil BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA, S.A ambas partes plenamente identificadas en las actas procesales.

Visto lo decidido por el Tribunal a quo ambas partes demandante y demandada interpusieron recurso ordinario de apelación en fecha 28 de Marzo de 2016, siendo remitido el presente asunto el día 29 de Marzo de 2016, y recibido por este Juzgado Superior Laboral en fecha 04 de Abril de 2016.

Celebrada la Audiencia Oral y Pública de Apelación en fecha 16 de Mayo de 2016, este Juzgado Superior observó los alegatos señalados por las partes que comparecieron a dicho acto, por lo que se procede a reproducir los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguiente:

OBJETO DE APELACIÓN.

El día fijado para que tuviera lugar la Audiencia de Apelación en la presente causa, la representación judicial de la parte demandante recurrente manifestó lo siguiente: ocurre a su autoridad a exponer uno de los puntos de los cuales considera esta representación que el Juez aquo erró al momento de dictar su sentencia, el mismo es referido a la solicitud de esta representación sobre el retardo del pago de las prestaciones sociales de conformidad a la cláusula 70 de la Convención Colectiva Petrolera en la cual el Juez declaró su inadmisión por cuanto las misma deben ser verificadas plenamente por el CAIC, señala la misma cláusula. La representación al momento de formular el pedimento sobre el retardo no fue solicitada el pago de la mora o el retardo a razón de unas diferencias de prestaciones, al contrario fue señalada que al momento de la terminación de la relación de trabajo fue por causa imputable por causa de la empresa durante un periodo de aproximadamente 30 días, vale decir, la relación de trabajo culminó el 23 de Diciembre, en fecha 23 de Enero de 2013, a lo cual entiende erróneamente el Juez a quo, que esta representación solicitaba el retardo de las prestaciones por diferencias; ahora bien la cláusula está referida específicamente a dos supuestos, en un caso es cuando la empresa, por su misma causa, por causa imputable a esta, no cancele la totalidad de las Prestaciones Sociales a término y un segundo supuesto, es cuando ésta no cancela las diferencias las cuales deberán ser verificadas por el Centro de Atención al Contratista (CAIC) por lo cual solicito ante su competente autoridad, declare con lugar la presente solicitud y ordene cancelar a mi representada el retardo del Pago de las Prestaciones Sociales. Manifiesta que con respecto al punto de apelación de la contraparte relativo a la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, esta representación considera que el Juez evaluó todos y cada uno de los movimientos que existen en actas, en los cuales habían indicios suficientes para legalizar la condena que efectivamente fue ajustada a derecho, por lo cual solicita sea declarada SIN LUGAR el recurso planteado por la parte recurrente demandada.
Toma la palabra la representación de la parte demandada recurrente, quien expone: Mi fundamento de la apelación son los siguientes de conformidad y dado que consta de acuerdo al escrito de la contestación de la demanda, el mismo reza lo siguiente en su capitulo I después de lo rechazado, negado y contradicho, se dejo perfectamente claro rechazado, negado y contradicho en que la empresa BOHAI sea una Contratista exclusivamente Petrolera; se negó, rechazo y contradijo que la empresa BOHAI sea Contratista o Sub contratista de PDVSA o de algunas de sus filiales, que sus actividades sea inherentes o conexas con la de PDVSA y sus Filiales adicionalmente a ello de que esas actividades constituya su mayor fuente de lucro, adicionalmente a ello se negó rechazo y contradijo de la industria matriz del estado PDVSA y sus Filiales ha sido beneficiada en alguna oportunidad por los servicios que presto el hoy demandante legal el ciudadano NERVIN GUTIERREZ, para su representada durante el inicio o duración y finalización de la relación en trabajo en estudio. Finalmente se rechazo, se negó y contradijo que el ciudadano NERVIN GUTIERREZ durante la relación de trabajo en estudio ha recibido órdenes o directrices de alguna autoridad o empleado de la empresa matriz PDVSA Servicios o de algunas de sus filiales. Procediendo al Capitulo III en cuanto lo alegado a los fines sustentar la defensa de la empresa BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA, expone los fundamentos de hecho y derecho que determina la negativa la totalidad de reconocer los conceptos y cantidades demandada por el actor accionante en su libelo de demanda. Seguidamente en cuanto al punto mas controversial del asunto o el punto álgido es la supuesta aplicación del Contrato Colectivo de Trabajo o Petrolero suscrito en su debida oportunidad por la organización SINTRAPETROL y otras con PDVSA PETRÓLEO, S.A. se puede aducir lo siguiente que dado que su representada no es Contratista o Sub contratista de PDVSA y de alguna de sus filiales es por ello que no existe el presupuesto esencial y básico para que se pueda considerar la aplicación del Contrato Colectivo Petrolero a la relación de trabajo en estudio vale reiterar aquella que hubo en determinado momento histórico entre el trabajador y su representada BOHAI, es decir sus múltiples aristas o los factores que integraron dicha relación de trabajo durante el inicio y finalización de la misma, hacen que se excluyan por si sola la aplicación del Contrato Colectivo Petrolero, vale decir, que su representación negó, rechazo y contradijo de forma pura y simplemente en todas formas de derecho posible tanto en la contestación de la demanda, como en la audiencia de juicio, que su representada no constituye una contratista o sub contratista de PDVSA. Seguidamente ante la sentencia que se está apelando, por cuanto se hizo un silencio expreso en cuanto al pronunciamiento del fondo de la misma, ya que se desconoció totalmente por el Juzgador de Primera Instancia de que su representada no constituía una contratista o subcontratista de PDVSA, siendo así que de manera expresa esta representación en todo evento y en todo el proceso, negó, rechazó y contradijo todas las afirmaciones del actor demandante, debemos recordar que para que se configure la aplicación del Contrato Colectivo Petrolero, se debe tener en cuenta se debe configurar ese escenario, siendo así, manifiesta que es necesario recordar que su defensa se configuró en un hecho negativo absoluto, es decir, que no hubo negaciones y afirmaciones adicionales por consecuencia, se invierte la carga probatoria que impone en manos del actor demandante demostrar cual es la afirmación con respecto a su libelo de demanda, que su representada constituía una contratista o subcontratista de la empresa PDVSA. Manifiesta que de acuerdo a la doctrina jurisprudencial el hecho negativo es improbable, por lo que esta representación no tiene la carga probatoria de ese hecho, seguidamente es una condición exorbitante y extraordinaria aspirar a la pretensión de un ordenamiento jurídico distinto al derecho consuetudinario o de origen con el fin de amparar al trabajador venezolano, por lo consiguiente y siendo que se reconoce la existencia de una relación de trabajo que si fue admitido en su debida oportunidad siempre y desde el inicio de lo que nos ocupa el actor demandante debió demostrar que existió esa relación de trabajo el supuesto de hecho para la aplicación de la Contratación Colectiva Petrolera, es de resaltar, que en ninguna etapa del procedimiento el actor demandante, logró demostrar su aplicación, es por ello que solicite se declare CON LUGAR la presente apelación y sea revocada la sentencia.

La representación judicial de la parte demandante insiste en la valoración que efectuó el Juez al momento de dictar la sentencia, el cual verificó por cuanto la empresa señalaba que su representado realizaba funciones diferentes a las señaladas por el actor en su escrito libelar, sin embargo al momento de la celebración del juicio se pudo observar de las pruebas de informes las actividades que realizaba su representado y que estaba acorde con el tabulador actividades propias de la industria petrolera y acorde a ello el Juez ordenó la aplicación del Contrato Colectivo Petrolero.

Seguidamente, cumplidas las formalidades de la Alzada y una vez establecido el objeto de apelación señalado por ambas partes demandante recurrente, y demanda recurrente quien juzga pasa a analizar los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en el libelo de demanda y en el escrito de litis contestación, para luego establecer los límites de la controversia y distribuir la carga probatoria entre cada una de las partes.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Alega el ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA que el día 13 de Septiembre de 2012, inicio sus servicios personales, por tiempo indeterminado, bajo la dependencia y en beneficio de la entidad de trabajo BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA, S.A, empresa contratista exclusivamente petrolera, quienes ejecutan actividades del ramo industrial desarrollado por la contratante Petróleos de Venezuela y filiales, actividades que guardan relación intima y se produce con ocasión de la actividad petroleras, donde se desempeñó como OPERADOR DE GRUA y MECANICO con una calificación de Supervisor Mecánico, en realizar el eslingado de equipos, tuberías y materiales petroleros, traslado y movilización de tuberías desde gabarra hasta los equipos y otras actividades y apoyo logístico afines al cargo, todas esas operaciones se realiza en la gabarra de limpieza y mantenimiento de tuberías de perforación BHDC-G-01 propiedad de la empresa, en un jornada semanal rotativa de guardias de 7x7, devengando un último salario básico (201,66), diarios hasta el día 30 de Junio de 2013 cuando la representación patronal le notifica al ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA, la culminación de la relación de trabajo procediendo a la suspensión de pagos, acumulando un tiempo de servicios de nueve (09) meses y Dieciocho (18) días. En tal sentido reclama los siguientes conceptos y cantidades de dinero todo amparado bajo el contrato colectivo petrolero 2011-2013:
PREAVISO LEGAL: De conformidad con lo establecido en la cláusula 25 literal “A” del Contrato Colectivo Petrolero, período 13 de Septiembre del 2012 al 30 de Junio del 2013 la cantidad de 15 días multiplicados por el salario normal diario de Bs. 265,40 resulta la cantidad de Bs. 3.981.
INDEMNIZACIÓN DE ANTIGÜEDAD LEGAL: De conformidad con lo establecido Contrato Colectivo Petrolero período 13 de Septiembre del 2012 al 30 de Junio del 2013 la cantidad de 30 días multiplicados por el salario integral de Bs.643,19 lo que arroja la cantidad de Bs. 19.295,61
ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL: De conformidad con lo establecido en la cláusula 25 de literal “D” del Contrato Colectivo Petrolero período 13 de Septiembre del 2012 al 30 de Junio del 2013 la cantidad de 30 días multiplicados por el salario integral de Bs.1.191,43 lo que arroja la cantidad de Bs.35.743,04.
ANTIGÜEDAD ADICIONAL: De conformidad con lo establecido en la cláusula 25 de literal “E” del Contrato Colectivo Petrolero período 13 de Septiembre del 2012 al 30 de Junio del 2013 la cantidad de 30 días multiplicados por el salario integral de Bs.1.191,43 lo que arroja la cantidad de Bs. 35.743,04.
VACACIONES VENCIDAS Y FRACCIONADAS: De conformidad con lo establecido en la cláusula 25 de literal “A” del Contrato Colectivo Petrolero período 13 de Septiembre del 2012 al 30 de Junio del 2013 lo que arroja la cantidad de Bs.25.422,87.
AYUDA VACACIONAL FRACCIONADAS: De conformidad con lo establecido en la cláusula 24 de literal “B” del Contrato Colectivo Petrolero período 13 de Septiembre del 2012 al 30 de Junio del 2013 lo que arroja la cantidad de Bs.5.197,50.
UTILIDADES POR VACACIONES VENCIDAS Y AYUDA VACACIONAL VENCIDA Y FRACCIONADAS: De conformidad con lo establecido Contrato Colectivo Petrolero período 13 de Septiembre del 2012 al 30 de Junio del 2013 lo que arroja la cantidad de Bs.10.738,55.
UTILIDADES: De conformidad con lo establecido Contrato Colectivo Petrolero lo que arroja la cantidad de Bs.50.802,40.
RETARDO EN EL PAGO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES POR CAUSA IMPUTABLE A LA PATRONAL: De conformidad con lo establecido en la cláusula 70 numeral 11 del Contrato Colectivo Petrolero por cuanto en fecha 23/12/2013 fue despedido basado en una culminación de Contrato y hasta la fecha 23/01/2013, no le han cancelados las prestaciones legales y contractuales que le corresponde, lo que arroja la cantidad de Bs.76.973,33.
TARJETA ELECTRONICA DE ALIMENTACION TEA: De conformidad con lo establecido en la cláusula 18 del Contrato Colectivo Petrolero período 13 de Septiembre del 2012 al 30 de Junio del 2013 laborado por 6 meses multiplicado 2.700 lo que arroja la cantidad de Bs. 16.200,00.

Todos los conceptos discriminados arrojan la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CON CINCUENTA Y SEIS CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 386.056,45) así como el pago de los intereses moratorios, la corrección o indexación monetaria, las costas procesales y los honorarios profesionales de Abogado.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA

En su escrito de contestación de demanda la sociedad mercantil BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA, S.A, admite la relación de trabajo del ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA Negó, rechazó y contradice que el ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIÉRREZ PALMERA haya prestado servicios personales como operador de grúa y/o mecánico y que hubiese realizado las funciones o actividades invocadas en el escrito de demanda, argumentando en su descargo, que efectivamente prestó sus servicios personales como supervisor mecánico cuyas funciones implicaban las de coordinar las operaciones ejecutadas por los múltiples equipos de trabajo a su cargo, analizando la actividad a ejecutar por el grupo, difundiendo las directrices asociadas a la misma y supervisando la labor del personal a su cargo, correspondiéndole en consecuencia, las indemnizaciones y/o beneficios establecido en la vigente Ley Orgánica del Trabajo. Niega, rechaza y contradice que sea una contratista o subcontratista de la Corporación Estatal Petrolera Nacional, y por ende, que sus actividades sean inherentes o conexas con ella y que constituyan su mayor fuente de lucro. Niega, rechaza y contradice que el ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIÉRREZ PALMERA hubiese prestado sus servicios personales en la jornada de trabajo indicada en el escrito de la demanda, así como los diferentes salarios invocados en ella, argumentando en su descargo que en todo momento devengó un salario acorde a su nivel, pagándosele lo correspondiente a la participación de los beneficios de la empresa Niega el hecho de adeudarle al ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIÉRREZ PALMERA las sumas de dinero reclamadas en el escrito de la demanda, a saber: PREAVISO LEGAL: De conformidad con lo establecido en la cláusula 25 literal “A” del Contrato Colectivo Petrolero, período 13 de Septiembre del 2012 al 30 de Junio del 2013 la cantidad de 15 días multiplicados por el salario normal diario de Bs. 265,40 resulta la cantidad de Bs. 3.981.INDEMNIZACIÓN DE ANTIGÜEDAD LEGAL: De conformidad con lo establecido Contrato Colectivo Petrolero período 13 de Septiembre del 2012 al 30 de Junio del 2013 la cantidad de 30 días multiplicados por el salario integral de Bs.643,19 lo que arroja la cantidad de Bs. 19.295,61ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL: De conformidad con lo establecido en la cláusula 25 de literal “D” del Contrato Colectivo Petrolero período 13 de Septiembre del 2012 al 30 de Junio del 2013 la cantidad de 30 días multiplicados por el salario integral de Bs.1.191,43 lo que arroja la cantidad de Bs.35.743,04. ANTIGÜEDAD ADICIONAL: De conformidad con lo establecido en la cláusula 25 de literal “E” del Contrato Colectivo Petrolero período 13 de Septiembre del 2012 al 30 de Junio del 2013 la cantidad de 30 días multiplicados por el salario integral de Bs.1.191,43 lo que arroja la cantidad de Bs. 35.743,04.VACACIONES VENCIDAS Y FRACCIONADAS: De conformidad con lo establecido en la cláusula 25 de literal “A” del Contrato Colectivo Petrolero período 13 de Septiembre del 2012 al 30 de Junio del 2013 lo que arroja la cantidad de Bs.25.422,87.AYUDA VACACIONAL FRACCIONADAS: De conformidad con lo establecido en la cláusula 24 de literal “B” del Contrato Colectivo Petrolero período 13 de Septiembre del 2012 al 30 de Junio del 2013 lo que arroja la cantidad de Bs.5.197,50.UTILIDADES POR VACACIONES VENCIDAS Y AYUDA VACACIONAL VENCIDA Y FRACCIONADAS: De conformidad con lo establecido Contrato Colectivo Petrolero período 13 de Septiembre del 2012 al 30 de Junio del 2013 lo que arroja la cantidad de Bs.10.738,55.UTILIDADES: De conformidad con lo establecido Contrato Colectivo Petrolero lo que arroja la cantidad de Bs.50.802,40.RETARDO EN EL PAGO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES POR CAUSA IMPUTABLE A LA PATRONAL: De conformidad con lo establecido en la cláusula 70 numeral 11 del Contrato Colectivo Petrolero por cuanto en fecha 23/12/2013 fue despedido basado en una culminación de Contrato y hasta la fecha 23/01/2013, no le han cancelados las prestaciones legales y contractuales que le corresponde, lo que arroja la cantidad de Bs.76.973,33. TARJETA ELECTRONICA DE ALIMENTACION TEA: De conformidad con lo establecido en la cláusula 18 del Contrato Colectivo Petrolero período 13 de Septiembre del 2012 al 30 de Junio del 2013 laborado por 6 meses multiplicado 2.700 lo que arroja la cantidad de Bs. 16.200,00. Argumentando en su descargo, que no le correspondía la aplicación de las indemnizaciones y/o beneficios estatuidos en la convención colectiva petrolera, en razón del cargo de supervisor que detentaba pues realizaba entre otras actividades, la supervisión de los trabajadores a su cargo, teniendo condiciones superiores al personal acaparado a la referida normativa contractual, formando parte de la nómina mayor de la empresa, y adicionalmente, que se le efectuó la totalidad de su liquidación al momento de la culminación de la relación de trabajo.

HECHOS CONTROVERTIDOS

En vista de la contestación de la demanda realizada por la parte demandada entidad de trabajo BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA, admitida la relación de trabajo entre el ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA, los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centran: 1.-Determinar si la empresa BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA realiza actividades inherentes o conexas con la actividad petrolera. 2.-Determinar el régimen jurídico aplicable al presente caso 3.-Determinar el cargo y/o las funciones realizadas por el ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA durante la prestación del servicio a favor de la entidad de trabajo BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA. 4.- Determinar la jornada y horario de trabajo. 5.- Determinar los verdaderos salarios devengados por el ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA, y consecuencialmente si se le corresponden las sumas de dinero reclamadas en el escrito de la demanda ASÍ SE DECIDE.-

CARGA PROBATORIA

Planteada la controversia en los términos que anteceden corresponde verificar este tribunal el balance de la carga de la prueba en el presente asunto, en tal sentido le corresponde a la parte demandante ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA demostrar la jornada y horario de trabajo realizado en el sistema o modalidad de trabajo de 7x7 siete (7) días de trabajo por siete (7) días de descansos durante la vigencia de la relación de trabajo. La empresa BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA le corresponde demostrar que actividades realizadas no son inherentes o conexas con las actividades petroleras, y el régimen jurídico aplicable de la labor prestada por el ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA, el cargo y las funciones desempeñadas por el ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA, así como la naturaleza; los verdaderos salarios básico, normal e integral devengados por el ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA durante la prestación de sus servicios personales para la sociedad mercantil BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA, y consecuencialmente el pago liberatorio de los conceptos y cantidades de dinero reclamadas, tal como lo prevén los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASÍ SE DECIDE.-

En tal sentido quien juzga procederá a emitir un pronunciamiento acerca de los medios de pruebas ofrecidos por las partes en este asunto, previamente admitidos por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas, en consecuencia:

Pruebas promovidas y admitidas de la parte demandante:

1.- Promovió PRUEBA DE EXHIBICIÓN del libro de contrato. En relación a este medio de pruebas, quien juzga debe dejar expresa constancia de su falta de exhibición por la representación judicial de la sociedad mercantil BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA en la audiencia de juicio de este asunto sin embargo, no le otorga valor probatorio toda vez que no fue aportado sus copias o los datos que conociera acerca del contenido de las mismas, y en ese sentido, se desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE.-

2.- Promovió PRUEBA DE EXHIBICIÓN de órdenes médicas de exámenes de ingreso y egreso. En relación a este medio de pruebas, quien juzga debe dejar expresa constancia de su falta de exhibición por la representación judicial de la sociedad mercantil BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA en la audiencia de juicio de este asunto, en consecuencia quien juzga decide otorgarles valor probatorio a las copias simples que fueron consignadas por la parte promovente, razón por la cual se tiene como exactas las órdenes médicas cursante a los folios 67 y 68 del expediente de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo demostrándose dentro de los hechos más relevantes a la causa, que la entidad de trabajo BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA solicitó a la empresa Asermohica la prestación del servicio de asistencia médica al ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA en su condición de operador de grúa. ASÍ SE DECIDE.

3.- Promovió PRUEBA DE EXHIBICIÓN de recibos de pago. En relación a este medio de pruebas, quien juzga debe dejar expresa constancia de su falta de exhibición por la representación judicial de la sociedad mercantil BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA en la audiencia de juicio de este asunto, en consecuencia quien juzga decide otorgarles valor probatorio a las copias simples que fueron consignadas por la parte promovente, teniendo como exacto el recibo de pago cursante al folio 66 del expediente de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo demostrándose dentro de los hechos más relevantes a la causa, que el ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA durante los días 06, 07, 08, 09, 10, 11 y 12 de diciembre de 2012 devengó la suma de trescientos bolívares (Bs.300,00) diarios. ASÍ SE DECIDE.

4.- Promovió PRUEBA DE EXHIBICIÓN de exámenes médicos de ingreso y egreso. En relación a este medio de pruebas, quien juzga debe dejar expresa constancia de su falta de exhibición por la representación judicial de la sociedad mercantil BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA en la audiencia de juicio de este asunto, sin embargo, no le otorga valor probatorio toda vez que no fue aportado sus copias o los datos que conociera acerca del contenido de las mismas, y en ese sentido, se desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE.

5.- Promovió PRUEBA DE EXHIBICIÓN de notificación de riesgo. En relación a este medio de pruebas, quien juzga debe dejar expresa constancia de su falta de exhibición por la representación judicial de la sociedad mercantil BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA en la audiencia de juicio de este asunto, sin embargo, no le otorga valor probatorio toda vez que no fue aportado sus copias o los datos que conociera acerca del contenido de las mismas, y en ese sentido, se desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE.

6.- En relación a la PRUEBA DOCUMENTAL contentiva de recibo de pago rielada al folio 66 del expediente. Con respecto a dicho medio de prueba, se deja expresa constancia de haber sido impugnado por la representación judicial de la sociedad mercantil BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA en la audiencia de juicio de este asunto, por haber sido producido en copia fotostática simple, y al verificarse tal circunstancia sin que se hubiese demostrado su certeza mediante la presentación de su original, es evidente que en principio debe desecharse del proceso en consecuencia quien juzga considera que sirven como principio de prueba conforme al alcance contenido en los artículos 1371 del Código Civil en concordancia con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de la exhibición de documentos solicitada porque con ella se tratan de demostrar otros hechos jurídicos relacionados con los puntos controvertidos en este proceso. ASÍ SE DECIDE.

7.- En relación a la PRUEBA DOCUMENTAL contentiva de orden médica rielada al folio 67 y 68 del expediente. Con respecto a dicho medio de prueba, se deja expresa constancia de haber sido impugnado por la representación judicial de la sociedad mercantil BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA en la audiencia de juicio de este asunto, por haber sido producido en copia fotostática simple, y al verificarse tal circunstancia sin que se hubiese demostrado su certeza mediante la presentación de su original, es evidente que en principio debe desecharse del proceso en consecuencia quien juzga considera que sirven como principio de prueba conforme al alcance contenido en los artículos 1371 del Código Civil en concordancia con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de la exhibición de documentos solicitada porque con ella se tratan de demostrar otros hechos jurídicos relacionados con los puntos controvertidos en este proceso. ASÍ SE DECIDE.

8.- Promovió PRUEBA DE INFORMES dirigida a la entidad financiera BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, CA, Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se libró el oficio correspondiente para que informara sobre hechos litigiosos relativos al presente asunto. En relación a este medio de prueba, este juzgador deja expresa constancia de su evacuación mediante comunicación de fechas 31 de julio de 2015, cursante en el folio 210 del expediente; no obstante, del análisis y estudio realizado al mismo se desecha del proceso porque no aporta ningún elemento que permita resolver los hechos controvertidos debatidos en el presente asunto. ASÍ SE DECIDE.

9.- Promovió PRUEBA DE INFORMES dirigida a la Superintendencia de las Instituciones del sector Bancario (Sudebam), Este medio de prueba fue declarado inadmisible. ASÍ SE DECIDE.

10.- Promovió PRUEBA DE INFORMES dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Oficina Administrativa de Cabimas. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se libró el oficio correspondiente para que informara sobre hechos litigiosos relativos al presente asunto. En relación a este medio de prueba, este juzgador deja expresa constancia de su evacuación mediante comunicación de fechas 19 de enero de 2016, cursante en el folio 153 al 167; no obstante, del análisis y estudio realizado al mismo se desecha del proceso porque no aporta ningún elemento que permita resolver los hechos controvertidos debatidos en el presente asunto. ASÍ SE DECIDE.

11.- Promovió PRUEBA DE INFORMES dirigida a la sociedad mercantil Asesoría y Servicio de Medicina Ocupacional e Higiene Industrial, CA, (Asermohica). Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se libró el oficio correspondiente para que informara sobre hechos litigiosos relativos al presente asunto. En relación a este medio de prueba, quien juzga deja expresa constancia de su evacuación mediante comunicación de fechas 19 de enero de 2016, cursante en el folio 153 al 167; en tal sentido a la información remitida por el ente requerido, decide otorgarle valor probatorio de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por considerar que de su contenido se pueden verificar la existencia de ciertos elementos de convicción capaces de contribuir a solucionar los hechos debatidos en el caso que nos ocupa, quedando demostrado dentro de los hechos más relevantes a esta causa, que la empresa o entidad de trabajo reclamada solicitó de la referida institución médica la realización de un examen físico de ingreso en la persona del ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA para prestar servicios personales en el cargo de operador de grúa, concluyendo que él se encontraba apto la ejecución de las laborales inherentes a ese cargo. Así mismo, entidad de trabajo BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA refirió al ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA a la mencionada institución de medicina ocupacional a los fines de que fuese practicada una evaluación médica preventiva con ocasión al cese de sus servicios en el cargo indicado de operador de grúa. ASÍ SE DECIDE.

12.- Promovió PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL en la sede de la sociedad mercantil BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA, ubicada en el municipio Lagunillas del Estado Zulia. Este medio de prueba no fue practicado en el proceso. ASÍ SE DECIDE.

Pruebas promovidas y admitidas de la parte demandada:

1.-En relación a las PRUEBAS DOCUMENTALES, contentiva comprobante de pago de prestaciones sociales que rielan en los folios 77 del expediente, se observa que fueron desconocidos por la representación judicial del ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA en la audiencia de juicio de este asunto, argumentando en su descargo que no fue recibida por su representado y adicionalmente que se encontraba promovida en copia fotostática simple, y al verificarse esta última circunstancia sin que se hubiese demostrado su certeza mediante la presentación de su original o con auxilio de otro medio de prueba que demostrara su existencia, es evidente que en principio debe desecharse del proceso, sin embargo quien juzga decide otorgarles valor probatorio de conformidad con lo establecido las reglas de la sana critica mandato conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el principio de veracidad con la finalidad de descubrir la realidad de los hechos por encima de las formas procesales, en consecuencia, siendo que en el proceso laboral las pruebas incorporadas al expediente pueden ser valoradas conforme a las reglas de la sana crítica estatuida, queda demostrado los siguientes hechos: A) que la empresa o entidad de trabajo le pagó al ex trabajador la suma de veintinueve mil ciento cuarenta y ocho bolívares con seis céntimos (Bs.29.148,06) por concepto de liquidación final del contrato individual de trabajo, el cual discurrió desde el día 13 de septiembre de 2012 hasta el día 30 de junio de 2013, vale decir, por espacio de nueve (9) meses y diecisiete (17) días. B) que en dicha liquidación final de contrato se le pagaron cincuenta (50) días de prestaciones sociales o prestación de antigüedad, veinticinco punto cincuenta (25.50) días por concepto de vacación legal fraccionada, cuarenta y uno punto veinticinco (41.25) días por concepto de bono de vacación fraccionada y utilidades a razón del factor del treinta y tres punto treinta y tres por ciento (33.33%) sobre lo devengado en el año, sobre la base un salario básico y normal de la suma de doscientos un bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs.201,67) diarios, y un salario integral de la suma de doscientos cuarenta y seis bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs.246,42) diarios ASÍ SE DECIDE.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Una vez valoradas quien juzga las pruebas promovidas, admitidas y evacuadas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, considera necesario señalar que tal como fue establecido en líneas anteriores, los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centran en los siguiente hechos: 1.- Determinar si la empresa BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA realiza actividades inherentes o conexas con la actividad petrolera. 2.-Determinar el régimen jurídico aplicable al presente caso. 3.-Determinar el cargo y/o las funciones realizadas por el ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA durante la prestación del servicio a favor de la entidad de trabajo BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA. 4.- Determinar la jornada y horario de trabajo. 5.- Determinar los verdaderos salarios devengados por el ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA, y consecuencialmente si se le corresponden las sumas de dinero reclamadas en el escrito de la demanda. ASÍ SE DECIDE.-

En tal sentido le corresponde a la parte demandante el ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA demostrar la jornada y horario de trabajo realizado en el sistema o modalidad de trabajo de 7x7 siete (7) días de trabajo por siete (7) días de descansos durante la vigencia de la relación de trabajo. La empresa BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA le corresponde demostrar que actividades realizadas no son inherentes o conexas con las actividades petroleras, y el régimen jurídico aplicable de la labor prestada por el ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA, el cargo y las funciones desempeñadas por el ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA, así como la naturaleza; los verdaderos salarios básico, normal e integral devengados por el ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA durante la prestación de sus servicios personales para la sociedad mercantil BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA, y consecuencialmente el pago liberatorio de los conceptos y cantidades de dinero reclamadas, tal como lo prevén los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASÍ SE DECIDE.-

Se hace preciso señalar que el punto central de controversia en el presente asunto es determinar si la empresa BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA realiza actividades inherentes o conexas con la actividad petrolera. En este orden de ideas el reclamante sostuvo en su escrito de la demanda que la entidad de trabajo BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA es una empresa contratista exclusivamente petrolera debidamente registrada por ante el Registro Nacional de Contratista, quienes ejecutan actividades del ramo industrial desarrollando por la contratante PETRÓLEOS DE VENEZUELA (PDVSA) y filiales, en actividades que guardan relación intima y se producen con ocasión de las actividades petroleras cuyo objeto social consiste en: realización de actividades Petroleras tales como: 1.-Perforación, rehabilitación y completación de pozos petroleros; 2.-Servicios Integral de Fluido de perforación, rehabilitación y completación de pozos; 3.-Servicios de Perforación Direccional; 4.-Servicios Integral de Cementación; 5.-Servicios Integral de Mud- Logging, 6.-Servicios de Coilet tubing, 7.-Servicios Integral de llave Hidráulica, Machaca computadoras y Herramientas de llenado, asimismo alega que su mayor fuente de lucro resulta constituido por ingresos provenientes de la Sociedad mercantil Pdvsa Petróleo, filiales y contratista petrolera. Hechos estos que fueron negados rotundamente por la entidad de trabajo BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA en su escrito de contestación.

Ahora bien, la parte demandada recurrente en la Audiencia de Apelación celebrada, argumento “se hizo un silencio expreso en cuanto al pronunciamiento del fondo de la misma, ya que se desconoció totalmente por el Juzgador de Primera Instancia de que su representada no constituía una contratista o subcontratista de PDVSA, siendo así que de manera expresa esta representación en todo evento y en todo el proceso, negó, rechazó y contradijo todas las afirmaciones del actor demandante, debemos recordar que para que se configure la aplicación del Contrato Colectivo Petrolero, se debe tener en cuenta se debe configurar ese escenario, siendo así, manifiesta que es necesario recordar que su defensa se configuró en un hecho negativo absoluto, es decir, que no hubo negaciones y afirmaciones adicionales por consecuencia, se invierte la carga probatoria que impone en manos del actor demandante demostrar cual es la afirmación con respecto a su libelo de demanda, que su representada constituía una contratista o subcontratista de la empresa PDVSA. Manifiesta que de acuerdo a la doctrina jurisprudencial el hecho negativo es improbable, por lo que esta representación no tiene la carga probatoria de ese hecho, seguidamente es una condición exorbitante y extraordinaria aspirar a la pretensión de un ordenamiento jurídico distinto al derecho consuetudinario o de origen con el fin de amparar al trabajador venezolano, por lo consiguiente y siendo que se reconoce la existencia de una relación de trabajo que si fue admitido en su debida oportunidad siempre y desde el inicio de lo que nos ocupa el actor demandante debió demostrar que existió esa relación de trabajo el supuesto de hecho para la aplicación de la Contratación Colectiva Petrolera, es de resaltar, que en ninguna etapa del procedimiento el actor demandante, logró demostrar su aplicación.”

Ahora bien, visto los alegatos señalados por la parte demandada recurrente expuestos en líneas anteriores, resulta necesario analizar la doctrina en cuanto los hechos negativos, conocida como negativa non sunt probanda, indicando que al igual que las afirmaciones de hechos son objeto de prueba; no obstante, aún se puede de cierta manera justificar la dificultad o imposibilidad probatoria de demostrar los hechos negativos indefinidos, al respecto veamos un poco las opiniones doctrinarias generadas sobre el tema: en efecto Rodrigo Rivera Morales, sostiene: “…durante mucho tiempo siguiendo la doctrina romana, se consideró que lo negativo no podía ser objeto de prueba. El derecho procesal moderno admite la prueba del hecho negativo. (…) “…Las negaciones indefinidas según la doctrina no pueden ser probadas según su vaguedad y son imposibles de probar, no en razón de la negativa, sino en particularidad de esa condición indefinida.” (Las Pruebas en el Derecho Venezolano, Rodrigo Rivera Morales, 1ª Edición Editorial Jurídica Santana C.A. San Cristóbal, Pág. 165.); al explicar las negaciones o afirmaciones indefinidas, Jairo Parra Quijano indica de forma didáctica y práctica que “…existen dos clases de negaciones: las que sólo lo son en apariencia, por cuanto acreditando un hecho positivo quedan demostradas (ejemplo: este papel no es negro; probando que es rojo queda acreditada la negativa) y las que realmente no lo son, por estar apoderadas en hechos indefinidos.”, al explicar el referido autor la jurisprudencia de su país nos dice “ Sólo la prueba de las proposiciones que tienen carácter indefinido es imposible” (…) “Aunque la ciencia de la prueba enseña que lo que no puede ser materia de debate judicial es el hecho indefinido, sea este positivo o negativo, la prueba sí es posible, tanto en el campo científico como en el de la técnica probatoria, cuando la negativa no es indefinida en la extensión de su concepto, sino que, antes bien, contiene en su seno uno o varios hechos positivos, bien definidos sus lineamientos y condicionados por circunstancias fácilmente determinables, de tiempo, modo, lugar, etc., porque en tal evento la negativa desaparece para ofrecer en el debate hechos positivos conducentes para el ataque o la defensa cuya existencia y verdad vienen a servir de fundamento al fallo”, (Manual de Derecho Probatorio, Jairo Parra Quijano, Ediciones Librería 10ª Edición Págs. 81 y 82.).

De este análisis, es lógico concluir que el hecho negativo es probable y como tal, objeto de prueba a menos que sea una negación indefinida, así también coincide Roland Arazi, (La Prueba en el Proceso Civil, Ediciones La Rocca, Buenos Aires 2001, Pag. 81) al indicar “El hecho negativo debe probarse por quien lo alega como presupuesto de la norma invocada como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, salvo que su prueba resulte imposible por tratarse de una negación indefinida”.

Para mayor ilustración del caso bajo análisis resulta necesario para quien juzga señalar la norma contenida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el cual textualmente expresa lo siguiente “concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso”.

Partiendo de este acto procesal mediante el cual el demandado se defiende de todos los argumentos de hecho expuestos por el demandante en su escrito de la demanda surge la carga de la prueba como marco de la actividad probatoria de las partes, limitada, a los hechos controvertidos en juicio y alegados en su oportunidad por las partes.

Dentro de este marco de ideas, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72 establece “que salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuese su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozara de la presunción de su existencia, cualquiera que fuese su posición en la relación procesal”.

De tal manera, que los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con las sentencias proferidas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2004, caso: Juan Rafael Cabral Da Silva contra la Sociedad Mercantil Distribuidora de Pescado La Perla Escondida, C.A.), se reiteran, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, la cual se fijará dé acuerdo con la forma en la que el trabajador demandante configure los hechos de su pretensión y el accionado dé contestación a la demanda, desprendiéndose del criterio señalado las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba, así: 1º) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2º) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3º) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4º) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5º) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Así las cosas, quien juzga considera necesario señalar, a los fines de resolver el caso de marra que recae en cabeza del demandado la carga de la prueba de aquellos hechos alegados por la parte demandante en su libelo de demanda vinculados con la relación laboral cuando esta (relación laboral) no haya sido negada, recayendo igualmente en cabeza del demandado probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor, en el presente caso la empresa solo se limito a negar pura y simplemente los hechos expuesto por el actor en su escrito de demanda en particular lo relacionado con el hecho de determinar que si la empresa BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA realiza actividades inherentes o conexas con la actividad petrolera, observándose del análisis exhaustivo realizado a los autos que la empresa BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA, no aporto en el proceso ningún indicio o medio de prueba para desvirtuar el alegato de la parte demandante, todo lo contrario, por cuanto teniendo la empresa demandada la carga de probar que la actividad comercial que realizaba no era inherente o conexa con la actividad de la empresa Pdvsa, ni que su mayor fuente de lucro era la actividad petrolera, tal hecho resulto admitido, al constituirse en un hecho negativo indefinido o absoluto en el cual la carga de la prueba se traslado en cabeza de la empresa demandada y no en cabeza de la parte actora tal como lo argumento la parte recurrente durante el desarrollo de la audiencia de apelación, en este sentido, verificado el hecho cierto de no haber cumplido la empresa demandada con la obligación probatoria de traer los elementos de prueba que sustentaran su pretensión, quien Juzga considera ajustado a derecho declarar la improcedente de tal alegato expuesto por la empresa BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA . ASÍ SE DECIDE.-

Pasando al otro punto, del análisis efectuado a los argumentos de apelación aducidos por la parte recurrente demandada, lo constituye determinar el régimen jurídico aplicable al presente caso. A este respecto es preciso señalar que el reclamante sostuvo en su escrito de la demanda que le corresponde que le cancele los conceptos por el imperio de la Convención Colectiva Petrolera. Lo cual fue negado rotundamente por la entidad de trabajo BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA en su escrito de contestación a través del cual niega, que este amparada por el Contrato Colectivo Petrolero y que la empresa le adeude al Ciudadano NERVIN GUTIERREZ, algún beneficio producto de la aplicación de dicho ordenamiento jurídico.

Procede seguidamente quien decide, a verificar el fondo del presente asunto en atención a los hechos señalado por la parte demandada recurrente y las circunstancias desprendidas de las propias actas, a fin de determinar la procedencia o no de las pretensiones aducidas por las partes.

Se evidencia de la prueba documental traída por la parte demandada la empresa BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA, valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, que el accionante prestó servicios por espacio de nueve (9) meses y diecisiete (17) días. B) que en dicho liquidación final de contrato se le pagaron cincuenta (50) días de prestaciones sociales o prestación de antigüedad, veinticinco punto cincuenta (25.50) días por concepto de vacación legal fraccionada, cuarenta y uno punto veinticinco (41.25) días por concepto de bono de vacación fraccionada y utilidades a razón del factor del treinta y tres punto treinta y tres por ciento (33.33%) sobre lo devengado en el año, sobre la base un salario básico y normal de la suma de doscientos un bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs.201,67) diarios, y un salario integral de la suma de doscientos cuarenta y seis bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs.246,42) diarios, que el demandante recibía beneficios superiores a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, las trabajadoras y Trabajadores.

Basándonos en las consideraciones anteriores, al ser la actividad de la empresa o entidad de trabajo BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA conexa con la industria petrolera porque ésta era beneficiaria del servicio, quien juzga considera le corresponde la aplicación de las indemnizaciones y beneficios patrimoniales establecidos en la convención de trabajo petrolero ya que la empresa demandada no logró demostrar la aplicación de un régimen legal distinto al señalado por el actor, quien decide, declara que el régimen aplicable al trabajador para el pago de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales es el Contrato Colectivo Petrolero. ASI SE DECLARA.

A los fines de analizar el tercer hecho controvertidos es decir, determinar el cargo y/o las funciones realizadas por el ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA durante la prestación del servicio a favor de la entidad de trabajo BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA, En atención a la problemática, antes expuesta debemos señalar que el demandante en su escrito libelar sostuvo, que el cargo desempeñado era de Operador de Grúa y Mecánico ejecutando la siguientes labores, realizar el eslingado de equipos, tuberías y materiales petroleros, traslado y movilización de tuberías desde gabarra hasta los equipos, manejo de apoyo logístico de Grúas Flotantes, realizar otras actividades y apoyo logístico a fines al cargo. Afirmando la entidad de trabajo BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA en su escrito de contestación ejecuto el cargo de Supervisor Mecánico, lo implico en sus funciones que coordinara las operaciones ejecutadas por múltiples equipos de trabajo a su cargo, analizando la actividad a ejecutar por el grupo, difundiendo las directrices asociadas a la misma, supervisando la labor del personal a él subordinado y en fin, asumiendo la dirección del grupo, podemos en tal sentido quien juzga debe señalar que de conformidad con lo establecido en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con los diferentes fallos emitidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, le corresponde a la empresa BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA, demostrar que el ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA prestó sus servicios personales para la empresa o entidad de trabajo reclamada como supervisor de mecánica.

De tal forma quedo determinado que el ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA, a través de los medios de pruebas aportados al proceso, específicamente, de las órdenes de exámenes médicos en concordancia con las resultas de la prueba informativa emanada de la sociedad mercantil ASESORÍA Y SERVICIOS DE MEDICINA OCUPACIONAL E HIGIENE INDUSTRIAL, CA, se demostró que el ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA fue contratado para prestar sus servicios personales como operador de grúa cuyas funciones o actividades estaban destinadas a eslingar, levantar, mover, colocar y descargar maquinarias, equipos, tuberías o materiales petroleros de un sitio a otro, así como el apoyo logístico de grúas flotantes. Es evidente del análisis de la prueba, que no es un empleado de dirección porque en ningún momento involucraban su potestad, imperio o autoridad de intervenir en la toma de decisiones de la empresa, ni mucho menos determinaba el rumbo de la misma, y solamente ejecutaba y realizaba los actos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que fueron determinadas previamente por la entidad de trabajo BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA durante la vigencia de la relación de trabajo, lo que se traduce en el hecho de que era un mero trabajador ordinario al servicio de la empresa. Se observa que el cargo de operador de grúa se encuentra incluido en la Lista de Puestos Diarios del tabulador Único de Nómina Diaria de trabajo de la Convención Colectiva Petrolera, aunado al hecho de habérsele pagado durante la vigencia del contrato de trabajo conceptos laborales propios de esta, vale decir, veinticinco punto cincuenta (25.50) días por concepto de vacación legal fraccionada, cuarenta y uno punto veinticinco (41.25) días por concepto de bono de vacación fraccionada y utilidades a razón del factor del treinta y tres punto treinta y tres por ciento (33.33%) sobre lo devengado en el año siendo evidente entonces que al Ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA, le corresponde la aplicación del Contrato Colectivo Petrolero. ASÍ SE DECIDE.-

Siguiendo con el orden de los hechos controvertidos relacionados con la presente causa, corresponde a esta alzada determinar la jornada y horario de trabajo realizado durante la vigencia de la relación de trabajo. En cuanto a tal pedimento, se reitera que las condiciones exorbitantes de tales condiciones en exceso a la jornada ordinaria de trabajo realizado durante la vigencia de la relación de trabajo extraordinarias deben ser probadas por la parte demandante, cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la parte accionada la empresa BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA, aun cuando tal negativa no haya sido motivada. De lo alegado en el escrito de la demanda, el Ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA admite que su jornada de trabajo era de once (11) horas diarias de trabajo con una (1) hora de descansos destinada a reposo y comida; sin embargo, de los medios de pruebas que fueron acompañados al proceso, no se demostró que hubiese prestado sus servicios personales en el sistema o modalidad de trabajo de siete (7) días de trabajo por siete (7) días de descansos conforme lo prevé la cláusula 61 de la convención colectiva de trabajo petrolero vigente aplicable para la época en que sucedieron los hechos; conforme a los alegatos esbozados en el escrito libelar, esta Alzada no puede pasar por alto, la exagerada jornada de trabajo invocada razón por la cual se debe establecer que él tuvo una jornada semanal de cuarenta (40) horas con dos (02) días de descanso legal en cada semana. ASÍ SE DECIDE.

Siguiendo con el orden de la sentencia se debe determinar los verdaderos salarios devengados por el Ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA durante las prestación de los servicios para la empresa BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA y consecuencialmente si le corresponden las sumas de dinero reclamadas en el escrito de demanda quien juzga observa, que el Ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA que el salario básico de Bs. 119,37 diarios, lo que establece el tabulador la convención colectiva de trabajo petrolero en cuanto al cargo, como se ha precisado a lo largo de este fallo, que al demandante le corresponde la aplicación de este ordenamiento jurídico. Pero cabe destacar de los medios de prueba aportados al proceso, específicamente de la planilla de liquidación se observa que la empresa BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA y como salario normal será tomado en consideración la que aparece en la planilla de liquidación pagó un salario normal y promedio de Bs. 201,67 diarios, el cual se tomará en cuenta a los fines del cálculo de los conceptos reclamados ya que el mismo le resulta más beneficioso al demandante. ASÍ SE DECIDE.-

A los fines de calcular el Salario Integral del ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA, esta Alzada debe adicionar al Salario Normal devengado por el ex trabajador demandante, el monto correspondiente por las Alícuotas diarias por concepto de Ayuda para Vacaciones y Utilidades, determinadas de la siguiente forma:

 Alícuota de Ayuda para Vacaciones: 55 días otorgados por la Cláusula Nro. 24 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2011-2013 litera “B”, por el Salario Básico diario de Bs. 201,67 resulta la cantidad de Bs. 11.091,85 que al ser dividido entre los 360 días del año resulta la cantidad Bs. 30,81 como alícuota por concepto de Ayuda para Vacaciones. ASÍ SE DECIDE.-
 Alícuota de Utilidades: Las utilidades devengadas en el año a razón de 120 días de que al ser multiplicado por el Salario básico diario de Bs.201,67 arroja la cantidad de Bs. 24.200,4 dividido entre los 360 días, resulta la cantidad de Bs. 67,22 como alícuota por concepto de Utilidades. ASÍ SE DECIDE.-

Establecido lo anterior y, siendo que las indemnizaciones laborales se calculan de acuerdo con la normativa contractual o legal en que se fundamentan <>, en función del tiempo de servicio efectivamente prestado y del salario devengado durante toda la relación de trabajo; se procederá de seguidas a determinar el monto que debe pagársele al ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA por cada concepto reclamado conforme al Contrato Colectivo de Trabajo de la Industria Petrolera 2011-2013 y procedente en derecho por espacio de nueve (9) meses y diecisiete (17) días desde el 13 de Septiembre de 2012 hasta el 30 de Junio de 2013 de la siguiente forma:

1.- PREAVISO: De conformidad con lo establecido en la cláusula 25 literal “A” del Contrato Colectivo Petrolero, período 13 de Septiembre de 2012 hasta el día 30 de Junio de 2013 le corresponde la cantidad de 15 días multiplicados por el salario normal de Bs. 201,67 lo que arroja la cantidad de TRES MIL VEINTICINCO CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 3.025,05). ASÍ SE DECIDE.-

2.-ANTIGÜEDAD LEGAL: De conformidad con lo establecido en la cláusula 25 de literal “B” del Contrato Colectivo Petrolero, período 13 de Septiembre de 2012 hasta el día 30 de Junio de 2013 le corresponde la cantidad de 30 días multiplicados por el salario integral de Bs.299,70 lo que arroja la cantidad OCHO MIL NOVENCIENTOS NOVENTA Y UNO EXACTOS (Bs. 8.991). ASÍ SE DECIDE.-

3.-ANTIGÜEDAD ADICIONAL: De conformidad con lo establecido en la cláusula 25 de literal “C” del Contrato Colectivo Petrolero, período 13 de Septiembre de 2012 hasta el día 30 de Junio de 2013 le corresponde la cantidad de 15 días multiplicados por el salario integral de Bs.299,70 lo que arroja la cantidad CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 4.495,50). ASÍ SE DECIDE.

4.-ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL: De conformidad con lo establecido en la cláusula 25 de literal “D” del Contrato Colectivo Petrolero, período 13 de Septiembre de 2012 hasta el día 30 de Junio de 2013 le corresponde la cantidad de 15 días multiplicados por el salario integral de Bs.299,70, lo que arroja la cantidad CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 4.495,50). ASÍ SE DECIDE.

La sumatoria de los montos anteriormente discriminados por concepto de antigüedad legal, adicional y contractual, arroja la suma de DIECISIETE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS EXACTOS (Bs.17.982), no obstante, al habérsele pagado la suma de Bs.12.321, según comprobante de liquidación cursantes en el folio (73) del expediente, es evidente que existe una diferencia a su favor de CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UNO EXACTOS Bs.5.661. ASÍ SE DECIDE

5.- VACACIONES FRACCIONADAS: De conformidad con lo establecido en la cláusula 24 de literal “A” del Contrato Colectivo Petrolero período 13 de Septiembre de 2012 hasta el día 30 de Junio de 2013 le corresponde la cantidad de días 25,50 multiplicados por el salario normal de Bs. 201,67 lo que arroja la cantidad de CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y DOS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 5.142,59), no obstante, al habérsele pagado la suma de Bs.5.142,51, según comprobante de liquidación cursantes en el folio (73) del expediente, es evidente que existe una diferencia a su favor de OCHO CENTIMOS Bs.0,8. ASÍ SE DECIDE.-

6.- AYUDA POR VACACIONES: De conformidad con lo establecido en la cláusula 24 de literal “B” del Contrato Colectivo Petrolero por el período 13 de Septiembre de 2012 hasta el día 30 de Junio de 2013 le corresponde la cantidad de 41,25 días, multiplicados por el salario diario de Bs.201,67 lo que arroja la cantidad de OCHO MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.8.318,89), no obstante, al habérsele pagado la suma de Bs.5.142,51, según comprobante de liquidación cursantes en el folio (73) del expediente, es evidente que existe una diferencia a su favor de trece céntimos Bs.0,13 ASÍ SE DECIDE.-

7.- UTILIDADES FRACCIONADAS: De conformidad con lo establecido Contrato Colectivo Petrolero, y tomando en consideración el tiempo de servicio laborado la cantidad de 120 días, que al ser dividido por los 12 meses del año resulta una alícuota por mes de 10 dias que al ser multiplicado por lo 9 meses laborados, resulta la cantidad 90 días otorgados multiplicados por el salario normal de Bs.201,67, lo que arroja la cantidad de DIECIOCHO MIL CIENTO CINCUENTA CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs.18.150,30) no obstante, al habérsele pagado la suma de Bs. 1.882,04, según de liquidación cursantes en el folio (73) del expediente, es evidente que existe una diferencia a su favor de DIECISÉIS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS Bs.16.268,26. ASÍ SE DECIDE.-

8.- BONIFICACIÓN DE ALIMENTACIÓN: Del análisis efectuado anteriormente de los hechos controvertidos en determinar si la empresa BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA realiza actividades inherentes o conexas con la actividad petrolera y cual ordenamiento jurídico es aplicable al presente caso, no cabe dudas que le corresponde el beneficio de la TEA como lo establece el Contrato Colectivo Petrolero, de las actas del expediente se desprende que la empresa o entidad de trabajo es o fue una contratista al servicio de la sociedad mercantil PETRÓLEOS DE VENEZUELA, SA, (PDVSA), Y SUS FILIALES, y que el reclamante es sujeto beneficiario de la misma, correspondiéndole el beneficio de cada TEA a razón de un importe del cincuenta por ciento período 13 de Septiembre de 2012 hasta el día 30 de Septiembre de 2013 le corresponde la cantidad de MIL TRESCIENTOS CINCUENTA EXACTOS (Bs.1.350). Por período 01 de Octubre de 2012 hasta el día 31 de Marzo de 2013 le corresponde seis (06) meses multiplicados por la cantidad de 2.700 resulta la cantidad de DIECISÉIS MIL DOSCIENTOS EXACTOS (Bs.16.200). Período 01 de Abril de 2013 hasta el día 30 de Junio de 2013 le corresponde tres (03) meses multiplicados por la cantidad de 3.700 resulta la cantidad de ONCE MIL CIEN EXACTOS (Bs.11.100). Dichos montos ascienden a la cantidad de VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA (Bs. 28.650,00) ASÍ SE DECIDE.-

9.- INCIDENCIA DE UTILIDADES SOBRE VACACIÓN LEGAL FRACCIONADA Y AYUDA VACACIONAL VENCIDO Y FRACCIONADO: En cuanto a este concepto quien juzga considera necesario señalar que es conocido, en el sector petrolero, la existencia de una costumbre convertida en derecho que a los trabajadores se le otorga o paga el treinta y tres punto y treinta y tres por ciento (33.33%) de lo devengado en el año, lo cual constituye el límite máximo de días otorgados, es decir, de ciento veinte (120) días ó cuatro (04) meses de salario normal, en el cual se incluyen los conceptos antes señalados, en virtud de lo cual, se declaran improcedente los referidos conceptos. ASÍ SE DECIDE.

10.- Así las cosas, a los fines de determinar quien juzga si le corresponde Indemnización sustitutiva de intereses por mora, lo cual fue un punto de apelación efectuado por la representación judicial del Ciudadano NERVIN GUTIERREZ tenemos que las parte demandante recurrente en la Audiencia de Apelación celebrada argumento lo siguiente: “La representación al momento de formular el pedimento sobre el retardo no fue solicitada el pago de la mora o el retardo a razón de unas diferencias de prestaciones, al contrario fue señalada que al momento de la terminación de la relación de trabajo fue por causa imputable por causa de la empresa durante un periodo de aproximadamente 30 días, vale decir, la relación de trabajo culminó el 23 de Diciembre, en fecha 23 de Enero de 2013, a lo cual entiende erróneamente el Juez a quo, que esta representación solicitaba el retardo de las prestaciones por diferencias; ahora bien la cláusula está referida específicamente a dos supuestos, en un caso es cuando la empresa, por su misma causa, por causa imputable a esta, no cancele la totalidad de las Prestaciones Sociales a término y un segundo supuesto, es cuando ésta no cancela las diferencias las cuales deberán ser verificadas por el Centro de Atención al Contratista (CAIC) por lo cual solicito ante su competente autoridad, declare con lugar la presente solicitud y ordene cancelar a mi representada el retardo del Pago de las Prestaciones Sociales”, en ese sentido el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Social bajo la ponencia de la Dra. SONIA COROMOTO ARIAS PALACIOS en fecha 14 de marzo de 2013, determinó que los intereses por mora en la industria petrolera no se rigen por el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana. Ahora bien, en vista de que el Tribunal ordenó el pago de los intereses por mora en base al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana, consideran que el Tribunal infringió la norma de la cláusula contractual establecida tanto en la cláusula 38 como en la cláusula 70, de allí que la Sala Social de Casación, el Tribunal Supremo de Justicia determinó que el Juez no debió aplicar a un caso similar la suyo, la norma de los intereses u ordenar el cálculo de los intereses de mora bajo el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si no que debió aplicar la indemnización sustitutiva de intereses de mora, con base al artículo 38 en concordancia con el artículo 70 de la Contratación Colectiva Petrolera del 2011 al 2013. Ahora bien, si analizan el artículo 92 de la carta magna, se encuentran que no se trata de intereses sobre prestaciones sociales sino sobre retardo en el pago de las prestaciones sociales, la cual procede desde el momento mismo en que hay una tardanza en la cancelación, sin determinar si el patrón es o no responsable, la sola tardanza determina el derecho a exigir de los intereses por mora en el pago de las prestaciones sociales. De manera pues que, el único requisito que fue el establecido por el Tribunal para ordenar el pago por intereses por mora de conformidad con el 92 y la falta oportuna de la terminación de la relación de trabajo, de manera pues que la Sala de Casación Social en ese caso, en su similitud con la causa por la cual conoció determinó que los intereses de mora en la industria petrolera no se rige por el artículo 92, por que la misma norma del 38 de la Convención Colectiva Petrolera en concordancia con el 70 ordena a la empresa, el pago, la indemnización sustitutiva del pago de los intereses moratorios en base a 03 salarios mínimos (sic) y así lo ha establecido la Sala de Casación Social en la sentencia antes señalada”.

Ahora bien, a los fines de pronunciarse esta Alzada en cuanto al alegato de apelación de la parte demandante recurrente, procede en derecho a realizar el análisis del presente asunto atendiendo a los hechos constitutivos del recurso de apelación intentado; en este orden de ideas, se considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de una mayor inteligencia del caso:

“Artículo 92 C.R.B.V.: Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”. (Subrayado del Tribunal)

Por su parte, la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de Justicia en sentencia Nro. 607 de fecha 4 de junio de 2004 (Caso: Esifredo Jesús Fermenal) señaló con respecto a los intereses moratorios, lo siguiente:

“Los intereses moratorios no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la cual incurre el patrono en pagar al trabajador sus prestaciones sociales, al finalizar la relación laboral, dado el uso por el empleador de un capital perteneciente al trabajador, el cual generará intereses a favor de éste, los que se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, si son causados después de la entrada en vigencia de la Carta Magna.
Es decir, que el reclamo de dichos intereses generados por la tardanza en el pago de las prestaciones sociales, debe necesariamente computarse después de la extinción de la relación de trabajo, pues se trata de un interés moratorio causado por una tardanza culposa del patrono en no cumplir con su obligación patrimonial frente a su trabajador, que consiste en el pago oportuno de las prestaciones sociales, una vez finalizada su relación laboral.
Por consiguiente, cuando el patrono no paga oportunamente las prestaciones sociales, es decir, cuando no las paga al finalizar la relación de trabajo, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho a cobrar intereses de mora por el retardo en el cumplimiento del pago.
Ahora bien, los llamados derechos adquiridos que conforman las prestaciones sociales, contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo, se generan durante la relación de empleo, y la cantidad monetaria devengada debía ser pagada al trabajador en el momento de la terminación de la relación de trabajo. Sin embargo, al surgir divergencias a la hora de efectuar dicho pago, corresponde a los órganos jurisdiccionales competentes determinar la procedencia o no del mismo, permaneciendo generalmente en manos del patrono el monto de dichas prestaciones, lo que significa que el mismo continúa generando intereses para el trabajador, conforme a la norma señalada, pues mientras el empleador no haga efectivo el pago, tal monto permanece dentro de su patrimonio reportándole beneficios al hacer uso del capital, de forma que tiene derecho el trabajador de percibir los correspondientes intereses sobre esas prestaciones sociales, mientras éstas no le sean canceladas.
En fin, los intereses sobre prestaciones sociales provienen del uso patronal del capital perteneciente al trabajador durante la relación laboral y hasta tanto el monto de esas prestaciones no le sea entregado al trabajador se generarán intereses moratorios hasta su efectivo pago, cuyo cómputo debe efectuarse desde el día efectivo de la finalización de la relación de trabajo hasta la ejecución de la sentencia definitivamente firme que ordene el pago de las prestaciones sociales reclamadas por el trabajador”. (Subrayado de este Tribunal Superior)

Asimismo, la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 22 de noviembre de 2007, Nro. 2383, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz (Caso: Pablo Cesar Nuñez contra Sistema Eléctrico Del Estado Nueva Esparta, C.A.), con respecto a los intereses de mora, señaló la doctrina reiterada y sostenida de esta Sala, entre otros, en fallos de fechas 18 de octubre de 2001 (Nro. 249), 21 de mayo de 2003 (Nro. 355), 10 de julio de 2003 (Nro. 434), y 16 de octubre de 2003 (Nro. 961), de que la procedencia de los intereses moratorios es consecuencia de la falta de pago oportuno de las prestaciones sociales, del retardo o la mora en pagarlas al finalizar la relación laboral, indiferentemente sea por causa imputable o no al patrono, dado el uso por el empleador de un capital perteneciente al trabajador, el cual generará intereses a favor de éste, los que se calcularán a la tasa del tres por ciento (3%) anual, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, si son causados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en tanto que se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, si son causados después de la entrada en vigencia de la Carta Magna.

Por su parte, la Sala Constitucional en sentencia Nro. 790 de fecha 11 de abril de 2002, (Caso: Nulidad Parcial del Artículo 8, numeral 4, de la Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas), declaró que lo adeudado por concepto de salario y prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son créditos de exigibilidad inmediata que no pueden sujetarse a la determinación de acontecimientos futuros e inciertos y que toda mora en el pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor, que gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

Bajo este hilo argumentativo, la Industria Petrolera Nacional junto con las organizaciones sindicales que agrupan a sus trabajadores, han suscrito diferentes Convenciones Colectivas de Trabajo, en las cuales no solo se recogen los principios y garantías que en materia laboral dispone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino que los mismos han sido notablemente mejorados y ampliados; por lo que al constituir las Convenciones Colectivas de Trabajo un verdadero cuerpo normativo, sus estipulaciones se convierten en Cláusulas obligatorias para las partes al tenor de lo previsto en el artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 508 L.O.T.: Las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención, aun para aquellos trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convención. (Subrayado de este Tribunal Superior).

Así pues, en cuanto al retardo en el pago de las Prestaciones Sociales, la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2011-2013, aplicable en el presente asunto, dispone en su Cláusula 70, Numeral 11, lo siguiente:

“11. Cuando por razones imputables a la CONTRATISTA, un trabajador no pueda recibir su pago de acuerdo con las disposiciones de la Cláusula 38 de esta CONVENCIÓN, la CONTRATISTA le pagará a razón de SALARIO NORMAL, tres días (3) adicionales por cada día que invierta en obtener dicho pago. En todo caso de terminación del contrato individual de trabajo y si por causas imputables a la CONTRATISTA, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido, las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle o diferencias de las mismas, verificadas por el respectivo Centro de Atención Integral de Contratistas, de Relaciones Laborales de la EMPRESA y que no sean objeto de convenimiento del trabajador con la CONTRATISTA correspondiente, ésta le pagará una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a tres (3) SALARIOS NORMALES, por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones”.

De lo trascrito en líneas anteriores se observa que la norma contractual establece ciertos requisitos que se deben cumplir para que se considere en mora a la “Contratista” en el pago de las prestaciones sociales, siendo estos los siguientes: 1)Se aplica en todo caso de terminación del contrato individual de trabajo; 2)Que por razones imputable a la empresa, no se le paga al trabajador en la misma fecha de la terminación de la relación de trabajo las Prestaciones Sociales legales y contractuales que pudieran corresponderles o diferencia de las mismas; y 3).- Que dichas Prestaciones Sociales legales y contractuales, o diferencia de las mismas sean verificadas por el respectivo Centro de Intención Integral de Contratistas de Relaciones Laborales de PDVSA PETRÓLEO S.A.

Ahora bien, en virtud del carácter sancionatorio de la Cláusula 70, Numeral 11 del instrumento contractual de la Industria Petrolera, le correspondía al ex trabajador demandante ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA, la carga de demostrar en el presente juicio, la ocurrencia de los requisitos para que se considere en mora a la sociedad mercantil BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA respecto al pago de sus Prestaciones Sociales y demás conceptos Laborales, tal y como fuera establecido en un caso análogo por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06 de marzo de 2008, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo (Caso Jorge Andrés Arteaga Zanotty Vs. Operadora Cerro Negro S.A., Mmr Ett Empresa De Trabajo Temporal S.A. y Aimvenca C.A.), que en su parte pertinente dispuso:

“Demanda el pago de la cantidad de cinco millones seiscientos cincuenta y dos mil doscientos ochenta y ocho bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 5.652.288,18), por concepto de atraso en el pago de salarios y prestaciones, con fundamento en lo previsto en la cláusula 28 de la Convención Colectiva.
Reclama el pago de ciento veintiséis (126) días de atraso (desde el 26 de mayo de 2004 al 27 de septiembre del mismo año) a razón de cuarenta y cuatro mil ochocientos cincuenta y nueve bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 44.859,43).
Establece la cláusula invocada que en caso de terminación del contrato individual de trabajo, y si por razones imputables a la empresa, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle, la empresa le pagará a salario básico cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones.
En este caso, correspondía al actor demostrar que hubo un atraso en el pago de las prestaciones que le corresponden y que el atraso se debió a razones imputables a la empresa, mas del examen de los autos se observa que no cumplió la expresada carga probatoria; por el contrario, consta en comprobante de liquidación producido tanto por la codemandada MMR ETT (folio 176, tercera pieza) como por el actor (folio 80, segunda pieza) que éste recibió el pago de prestaciones por la terminación del contrato de trabajo con dicha empresa en fecha 06 de junio de 2004.
En todo caso, es conveniente señalar que la penalidad establecida en la cláusula en cuestión procede sólo si la empresa no realiza pago alguno, no así en el supuesto de que se realice un pago aunque discutible en sus conceptos y montos, por tales razones el presente reclamo se declara improcedente. Así se decide.” (Subrayado de este Tribunal Superior).

En este orden de ideas, se debe hacer notar que la disposición contractual que regula el retardo en el pago de las Prestaciones Sociales en la Industria Petrolera (Cláusula 70) ha sido interpretada en diferentes oportunidades por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; así tenemos que en decisión de fecha 30 de julio de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez (Caso Luís Fernando Marín Betancourt Vs. INTERNATIONAL LOGGING SERVICIOS S.A.), se estableció:

“Finalmente, se declara improcedente la reclamación de pago por retardo en la liquidación, de conformidad con el Tercer Aparte de la Cláusula 65 de la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera en razón de que habiendo culminado la relación de trabajo en fecha 19 de febrero de 2001 y llevándose a cabo el pago de la liquidación en esa misma oportunidad, no hubo retraso en el pago, por lo cual debe entenderse que sólo procede la aplicación de dicha disposición contractual en los casos de ausencia de cancelación de la liquidación, lo cual no es en el presente caso, en virtud que el empleador realizó un pago parcial de lo adeudado por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral” (Subrayado de este Tribunal Superior).

Posteriormente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 04 de marzo de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo (Caso Heli Saúl Bravo Parra Vs. TBC BRINADD VENEZUELA C.A.), determinó lo siguiente:

“Demanda también el pago de la cantidad de cuatro millones quinientos veintitrés mil ochocientos sesenta y seis bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 4.523.866,89), por concepto de intereses por retardo en el pago de prestaciones sociales, con fundamento en el numeral 11 de la Cláusula 69 de la Convención Colectiva.
Reclama el pago de ciento treinta y medio (130,5) días de atraso (desde el 06 de febrero de 2006 al 13 de junio del mismo año) a razón de treinta y cuatro mil seiscientos sesenta y cinco bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 34.665,65).
Establece la Cláusula invocada que en caso de terminación del contrato individual de trabajo, y si por razones imputables a la contratista, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle, la empresa le pagará a salario básico cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones.
Es preciso señalar que la penalidad establecida en la Cláusula en cuestión procede sólo si la empresa no realiza pago alguno, no así en el supuesto de que se realice un pago aunque discutible en sus conceptos y montos.
Ahora, habida cuenta que consta en autos -folio 38- copia fotostática de liquidación de prestaciones sociales producida por el actor de la cual se desprende que éste recibió el pago de prestaciones por la terminación de la relación de trabajo, se declara improcedente el presente reclamo. Así se decide.” (Subrayado de este Tribunal Superior).

En este mismo sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de marzo de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez (Enrique José Chiquito Almera Vs. TBC BRINADD VENEZUELA C.A., y PDVSA PETRÓLEO S.A.), dispuso en su parte pertinente:

“11.- Retardo en el pago de las prestaciones sociales: Conteste con la cláusula 65 de la Convención Colectiva, si por razones imputables a la empresa no se pagan las prestaciones sociales el mismo día del despido, ésta debe pagar cada día de retraso al salario básico.
Conteste con lo establecido por esta Sala, la penalidad establecida en la citada cláusula sólo procede en los casos de ausencia de pago de la liquidación; no así, en el supuesto en que realice un pago parcial de lo adeudado, aunque se discutan los conceptos incluidos y los montos (al respecto, véanse sentencias Nos 1.666 del 30 de julio de 2007 y 230 del 4 de marzo de 2008, casos: Luís Fernando Marín Betancourd contra International Logging Servicios S.A., y Helí Saúl Bravo Parra, respectivamente).
En el presente caso, la empresa demandada cumplió con el pago parcial de las prestaciones sociales, al emitir dos cheques de gerencia a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente que embargaron las cantidades correspondientes. Así, el 25 de mayo de 2004, se efectuó un primer embargo por el 50% de las prestaciones, en el juicio de divorcio intentado contra el actor, entregándose al tribunal cheque de gerencia fechado el 30 de junio de 2004, por Bs. 3.792.242,67; y el 22 de septiembre de ese mismo año fue embargado el restante 50%, en el juicio de obligación alimentaria –hoy, obligación de manutención– incoado igualmente contra el actor, entregándose al tribunal cheque de gerencia fechado el 4 de octubre de 2004, por Bs. 3.792.242,67.
Ahora bien, cuando la empresa consignó cada uno de los cheques de gerencia al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, en virtud de los referidos embargos, informó que las cantidades que por liquidación le correspondían al actor no habían sido entregadas por cuanto éste no se había presentado a retirarlas; así las cosas, visto que no quedó demostrado que el retraso en el pago se debiera a causas imputables a la empresa, no es procedente lo demandado por tal concepto.” (Subrayado de este Tribunal Superior).

Subsiguientemente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero (Eutimio Ordóñez Sánchez Vs. CONSTRUCCIONES BRAVO PERCHE, C.A., CHEVRON TEXACO C.A., y PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A.), modificó su criterio en los términos siguientes:

“Ahora bien, con relación a la sanción pecuniaria por la mora o retardo en el pago de las prestaciones sociales reclamada por el actor con fundamento en la cláusula 69 minuta 7 del Contrato Colectivo de Trabajo que rige a la industria petrolera, se observa que al haber ocurrido el pago parcial de las prestaciones sociales al momento de culminar la relación de trabajo, resulta procedente dicha indemnización, pero no a razón del 1 ½ por día, como así lo que reclama el actor, sino a razón de 1 día de salario básico a partir de la fecha de inicio de la relación de trabajo (el 15 de junio de 1999) hasta la fecha de la citación de la última de las codemandadas, pues posteriormente, y a partir de esta última fecha se genera la corrección monetaria conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De considerar que dicha sanción contemplada en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, se debería cancelar hasta la fecha del pago efectivo de lo adeudado, sería contraria a las disposiciones legales, pues se estaría condenando al empleador al pago de una doble indemnización durante el mismo período tiempo. Así se establece.
Por consiguiente, le corresponde por concepto de indemnización por retardo en el pago parcial de prestaciones sociales conforme la cláusula 69 minuta 7 del Contrato Colectivo de Trabajo que rige a la industria petrolera, 240 días, el cual multiplicado por el salario básico diario de Bs. 14.630, arroja una cantidad de tres millones quinientos once mil doscientos bolívares (Bs. 3.511.200,00), es decir, Bs.F. 3.511,20. Así se resuelve.” (Subrayado de este Tribunal Superior).

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 04 de mayo de 2010, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (Caso Luís Amado Ramírez Manrique Vs. BOVE PÉREZ, C.A. y PDVSA, PETRÓLEO, S.A.), dispuso:

“De conformidad con el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia que la sentencia recurrida incurrió en la infracción por errónea interpretación de la cláusula 69, nota de minuta N° 7 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2002-2004.
(OMISSIS)
Quien recurre denuncia, que la infracción de la cláusula 69, nota de minuta N° 7 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2002-2004, se materializó cuando la sentencia recurrida declaró la improcedencia de las cantidades demandadas por concepto de “mora en el pago de las prestaciones sociales”.
Es así, que el recurrente señala que la sentencia de alzada incurriendo en una interpretación errónea de la cláusula 69, nota de minuta N° 7, determinó que uno de los requisitos para que se considere en mora a la contratista en el pago de las prestaciones sociales es que las mismas sean verificadas por los Centros de Atención Integral de Contratistas de Relaciones Laborales de Petróleos de Venezuela, S.A., supuesto éste que a decir del recurrente, no se encuentra presente en la cláusula delatada como infringida, lo que conllevó a que la recurrida indebidamente y con base en tal interpretación, decidiera que “al no evidenciarse en actas que el trabajador haya realizado el reclamo de las prestaciones sociales por ante PDVSA”, resultaba entonces improcedente la cantidad reclamada por concepto de “mora en el pago de las prestaciones”.
Pues bien, la cláusula 69, nota de minuta N° 7 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2002-2004, señala expresamente que:
(OMISSIS)
La norma contractual precedentemente transcrita, estipula una sanción por el retardo en el pago de salarios y sueldos, en concordancia con lo dispuesto en la cláusula 65 del Contrato Colectivo de Trabajo. Dicha disposición además dispone que la sanción en cuestión también opera en caso de terminación de la relación de trabajo cuando las prestaciones legales y contractuales, ya verificadas por los Centros de Administración de Contratistas, no sean pagadas a la fecha del despido.
Ahora bien, para verificar lo aseverado por el recurrente, precisa esta Sala transcribir extractos de la sentencia recurrida, lo cual hace de la manera siguiente:
(OMISSIS).
De la transcripción precedentemente expuesta, se observa que efectivamente la recurrida estableció que uno de los requisitos contenidos en la norma contractual para que operase la sanción por mora en el pago de las prestaciones sociales, es el reclamo previo, por parte del trabajador de las prestaciones sociales por ante el Centro de Atención Integral de Contratista de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), supuesto éste que, como bien dice el recurrente, no se encuentra presente en la cláusula 69 minuta Nº 7 del Contrato Colectivo de Trabajo de la industria Petrolera, lo que sin duda hizo que la sentencia de alzada incurriera en la infracción denunciada.
Para mayor abundamiento, en un caso similar al planteado, esta Sala de Casación Social, interpretando la cláusula 69, nota de minuta N° 7 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, estableció la procedencia de dicho concepto desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta la notificación de las últimas de las codemandadas, debido a que después de la sustanciación del procedimiento, y en caso de que la demanda resultase procedente, se generaba a favor del trabajador la corrección monetaria y los intereses de mora correspondientes (sentencia N° 1584, expediente: 08-1218, caso: Construcciones Bravo Perche, C.A. (BRAPERCA), Chevron Texaco, C.A. y Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA, con ponencia de quien suscribe el presente fallo). Por consiguiente, en el presente caso, una vez verificado los supuestos necesarios para que proceda la sanción por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, le corresponderá al actor la indemnización por “mora” desde la fecha de la terminación del contrato individual de trabajo hasta la notificación de la última de las codemandadas. Así se resuelve.
En virtud de las consideraciones antes expuestas, se declara procedente la presente denuncia analizada. Así se resuelve.” (Subrayado de este Tribunal Superior).

De un riguroso análisis efectuado a los diferentes criterios jurisprudenciales asumidos por la Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal de Justicia, obtenemos que inicialmente la sanción por la mora en el pago de las prestaciones sociales contemplada en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera (Cláusula 70), solamente resultaba aplicable si la empresa no realizaba pago alguno, más no así en el supuesto de que se realice un pago aunque discutible en sus conceptos y montos; y posteriormente se estableció que resultaba procedente la sanción in comento incluso en los casos de haber ocurrido el pago parcial de las prestaciones sociales al momento de culminar la relación de trabajo; no siendo un requisito necesario o indispensable para su procedencia, el reclamo previo por parte del trabajador de las prestaciones sociales por ante el Centro de Atención Integral de Contratista de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA); sin embargo, subsiste la obligación por parte del sentenciador de verificar la ocurrencia de los supuestos realmente establecidos en la norma contractual para que proceda la sanción por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, a saber: 1)La terminación del contrato individual de trabajo por cualquier causa (despido, renuncia, etc.); 2)Que por razones imputable a la empresa, no se le pague al trabajador en la misma fecha de la terminación de la relación de trabajo las Prestaciones Sociales legales y contractuales que pudieran corresponderles o diferencia de las mismas; y 3)Que dichas Prestaciones Sociales legales y contractuales, o diferencia de las mismas sean verificadas por el respectivo Centro de Intención Integral de Contratistas de Relaciones Laborales de PDVSA PETRÓLEO S.A.; respecto a este último requisito, esta Juzgadora de Alzada debe señalar que el término verificación significa comprobar la verdad de algo o revalidar lo ya aprobado, por lo que en el marco de la norma citada la verificación de las prestaciones implica que una vez que la contratista calcula las prestaciones sociales del trabajador, debe someterse a la consideración de este departamento de PDVSA el cálculo realizado, a los fines de que lo compruebe o revalide; y en este contexto, esta verificación no es una carga que el trabajador deba cumplir para que opere la penalidad prevista contractualmente sino que forma parte del objeto de la obligación de la contratista, el cual no se limita al simple pago de las prestaciones sociales o de la diferencia de éstas, que se encuentre pendiente al término del vínculo laboral, sino que se extiende al pago de esas prestaciones sociales, necesariamente verificadas de forma previa por PDVSA, a través de los Centros de Atención Integral de Contratistas de Relaciones Laborales.

En tal sentido, luego de haber descendido al registro y análisis minucioso de las actas del proceso, este Tribunal de Alzada pudo constatar que tal como quedó demostrado de las actas procesales la relación laboral del ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA, finalizó en fecha 30 de Junio de 2013, constatándose de la liquidación que recibió parte del pago de sus prestaciones sociales, en virtud de la labor que cumplía, circunstancias estas de las cuales se infiere con suma claridad que la empresa BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA ha incurrido en un retardo en el pago de las Prestaciones Sociales del ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA; no obstante, del resto del caudal probatorio consignado por las partes en conflicto, este Tribunal de Alzada no pudo verificar que el ex-trabajador accionante hubiese logrado demostrar la ocurrencia del segundo requisito establecido en la Cláusula 70 de la Convención Colectiva Petrolera vigente para la fecha de la culminación de la relación de trabajo, como lo es que el retardo en el pago de las prestaciones sociales y contractuales por parte de la empresa BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA, fuese por causa imputable a ella, toda vez que el tiempo transcurrido desde la fecha en que culminó la relación de trabajo hasta la presente fecha, no puede ser imputado como una falta atribuible a la empleadora, razón por la cual esta Alzada considera que en la presente causa resulta forzoso declarar la improcedencia del concepto reclamado por el ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA, referidos a la Indemnización Sustitutiva de Los Intereses De Mora (Cláusula 70 Convención Colectiva Del Trabajo); dado que no solo basta demostrar que el patrono incurrió en retardo al momento de cancelar las Prestaciones Sociales correspondientes, sino que se deben demostrar que el retardo en el pago de las prestaciones sociales y contractuales fuese por causa imputable a ella; todo ello en virtud de que al tratarse de un beneficio que supera con creces (03 días de salario normal por cada día de retraso) la garantía mínima establecida en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para resultar beneficiario de dicha Indemnización se deben cumplir a cabalidad con todos y cada uno de los requisitos establecidos por la norma contractual para su procedencia, y en forma particular demostrar que el atraso en el pago de las prestaciones que le corresponden se debió a razones imputables a la Empresa; tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 13 de marzo de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez (Enrique José Chiquito Almera Vs. TBC BRINADD VENEZUELA C.A., y PDVSA PETRÓLEO S.A.); aunado a que los requisitos reales establecidos en la Cláusula 70, Numeral 11 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, en modo alguno han sido eliminados, suprimidos o relajados por algún criterio de la Sala de Casación Social o de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y por tanto conservan plena eficacia jurídica. ASÍ SE DECIDE.-

En este mismo orden de ideas se ha pronunciado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en reciente sentencia de fecha 13 de mayo de 2013 caso GUILLERMO ANTONIO GUERRA GUZMÁN contra la sociedad mercantil SCOMI OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A., en la cual estableció lo siguiente:
“Asimismo, el ciudadano GUILLERMO GUERRA reclama el pago de la Cláusula 69, numeral 11, de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera 2007-2009. En cuanto a esta reclamación se debe aclarar, en primer lugar que; la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, contempla en sus Cláusula 70, la Indemnización por Retardo en el Pago de las Prestaciones sociales a partir del mismo día de culminación de la relación de trabajo, sancionándose a las empresas Contratistas que le prestan servicios inherentes y/o conexos a la Industria Petrolera Nacional. Ahora bien, con relación a la sanción por mora en el pago de las prestaciones sociales reclamada por el actor con fundamento en la cláusula 69 nota de Minuta N° 11 del Contrato Colectivo de Trabajo que rige a la Industria Petrolera, se observa del contenido de la mencionada Cláusula Nro. 69, la existencia de ciertos requisitos para la procedencia de la mora por retardo en el pago de las prestaciones sociales, a saber: 1). Se aplica en todo caso de terminación del contrato individual de trabajo; 2). Que por causa imputable a la contratista no se le haya pagado al trabajador el mismo día e la fecha del despido, sus prestaciones sociales o diferencia de las mismas; 3). Que sean verificadas por los Centros de Atención Integral de Contratistas de Relaciones Laborales de la Empresa, y; 4). Que no sean objeto de convenimiento del trabajador con la Contratista correspondiente.
Ahora bien, analizando uno a uno los requisitos de procedibilidad de dicha Cláusula 69, tenemos que no se evidencia de actas que el reclamo de sus prestaciones sociales haya sido verificado por ante el Centro de Atención Integral de Contratistas de Relaciones Laborales de la Empresa PDVSA, S.A., por lo que tomando en consideración el carácter sancionatorio de la citada Cláusula y por cuanto el actor no cumplió con los requisitos establecidos en la mismo, así como tampoco se ha verificado que la falta de pago oportuno sea imputable a la empresa demandada, se declara la improcedencia en derecho del reclamo realizado por el actor en su libelo de demanda en relación a dicha Cláusula relativo al pago de una mora contractual”.

Siendo ello así, esta Alzada de conformidad con los fundamentos antes expuestos, y tomando en consideración el reciente criterio emanado por la Sala de Casación Social en cuanto al reclamo aquí analizado, este Juzgado Superior Laboral declara improcedente el concepto de indemnización por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, y en consecuencia improcedente la apelación incoada por la parte demandante recurrente con relación al alegado resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

La sumatoria de los montos anteriormente discriminados, arroja la suma de CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUATRO CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.53.604, 52). ASÍ SE DECIDE.-

Así mismo se ordena a la sociedad mercantil BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA, SA, a pagar los intereses moratorios debidos por la falta oportuna en el pago de las prestaciones sociales (entiéndase: prestación de antigüedad legal, adicional y contractual) del monto de Bs 5.661,00 adeudado al ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIÉRREZ PALMERA para el momento de la terminación de la relación de trabajo, esto es, el día 30 de junio de 2013 tal como lo preceptúa el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, caso: JOSÉ SURITA contra MALDIFASSI & CIA, CA, ratificada mediante sentencia número 511, de fecha 14 de abril de 2009, expediente 08-780, caso: JESÚS ENRIQUE MÁRQUEZ GONZÁLEZ contra HEBERT BARRIOS IMPORT EXPORT CA, el cual para su examen tomará en cuenta la tasa promedio activa señalada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país y para efectuar dicho computo, ello debe hacerse desde el día 30 de junio de 2013, fecha de la culminación de la relación laboral hasta el día de la ejecución del presente fallo, entendiéndose éste como la oportunidad del efectivo pago, excluyéndose del mismo el lapso en que el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que acordarán las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y aplicando el método de cálculo ampliamente expuesto. ASÍ SE DECIDE.

Se ordena el ajuste o corrección monetaria de las sumas de dinero condenadas a pagar por concepto de las prestaciones sociales (entiéndase: prestación de antigüedad y sus intereses),a la sociedad mercantil BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA, SA, el monto de Bs. 5.661,00 cual para su examen tomará en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, caso: JOSÉ SURITA contra MALDIFASSI & CIA, CA, ratificada mediante sentencia número 511, de fecha 14 de abril de 2009, expediente 08-780, caso: JESÚS ENRIQUE MÁRQUEZ GONZÁLEZ contra HEBERT BARRIOS IMPORT EXPORT CA, esto es, desde el día 30 de junio de 2013, fecha de la culminación de la relación laboral, hasta su materialización, entendiéndose este último, la oportunidad del pago real y efectivo, tal como lo establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y para su examen deberán excluirse los lapsos sobre los cuales se paralizara la causa por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, muerte de un único apoderado, por fallecimiento del Juez, o de alguna de las partes o por demoras del proceso imputables al demandante; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que acordará las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la empresa reclamada como lo ha indicado la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASÍ SE DECIDE.

Se ordena, el ajuste o corrección monetaria de las sumas de dinero condenadas a pagar por los conceptos laborales de preaviso, vacación legal fraccionada, bono vacacional legal fraccionado, utilidad legal fraccionadas y beneficio especial de alimentación, a la sociedad mercantil BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA, SA, el monto de Bs. 47.943,52 el cual para su examen tomará en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de la notificación de esta última para la instalación de la audiencia preliminar ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, caso: JOSÉ SURITA contra MALDIFASSI & CIA, CA, ratificada mediante sentencia número 511, de fecha 14 de abril de 2009, expediente 08-780, caso: JESÚS ENRIQUE MÁRQUEZ GONZÁLEZ contra HEBERT BARRIOS IMPORT EXPORT CA, esto es, desde el día 09 de junio de 2014, fecha de la notificación en cuestión hasta su materialización, entendiéndose este último, la oportunidad del pago real y efectivo, tal como lo establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y para su examen deberán excluirse los lapsos sobre los cuales se paralizara la causa por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, muerte de un único apoderado, por fallecimiento del Juez, o de alguna de las partes o por demoras del proceso imputables al demandante; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que acordará las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la empresa reclamada como lo ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia, por todos los razonamientos antes expuestos esta Alzada declara: SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandante recurrente el ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA, contra la sentencia de fecha 14 de Marzo de 2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandada recurrente la empresa BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA, contra la sentencia de fecha 14 de Marzo de 2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA contra la sociedad mercantil BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos. En consecuencia SE CONFIRMA el fallo apelado. ASÍ SE RESUELVE.-
PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandante recurrente el ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA, contra la sentencia de fecha 14 de Marzo de 2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandada recurrente la empresa BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA, contra la sentencia de fecha 14 de Marzo de 2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano NERVIN GUSTAVO GUTIERREZ PALMERA contra la sociedad mercantil BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos.

CUARTO: SE CONFIRMA el fallo apelado.

QUINTO: NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante recurrente en virtud de lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

SEXTO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada la empresa BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA SA recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena expedir copia certificada de esta Sentencia por Secretaría a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y ordinales 3ero y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO TODO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL NUMERAL 3 DEL ARTICULO 21 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO.

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Cabimas a los quince (15) días de Junio de dos mil Dieciséis (2016). Siendo las 11:56 de la mañana Año: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

Abg. JEXSIN COLINA DÁVILA
JUEZA SUPERIOR 3° DEL TRABAJO (T)

Abg. JOHANNA ARIAS TOVAR
SECRETARIA JUDICIAL

Nota: Siendo las 11:56 de la mañana la Secretaria Judicial adscrita a éste Juzgado Superior del Trabajo deja constancia expresa que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. JOHANNA ARIAS TOVAR
SECRETARIA JUDICIAL

JCD/JAT.-
ASUNTO: VP21-R-2016-000018.-
Resolución número: PJ0082016000062.-
Asiento Diario Nro 14.-

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