TSJ Regiones - Decisión

Asunto: VP21-L-2014-488

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Vistos: Los antecedentes.

Demandante: JOSÉ LUÍS GAONA ÁLVAREZ, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad V-10.213.081, domiciliado en el municipio Baralt del estado Zulia.
Demandada: MARITIME CONTRACTORS DE VENEZUELA, SA, antes denominada MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, SA, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 21 de agosto de 2014 bajo el No. 49, Tomo 56-A, domiciliada en el Municipio Lagunillas del estado Zulia.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES

Ocurrió el ciudadano JOSÉ LUIS GAONA ÁLVAREZ, representado judicialmente por los profesionales del derecho ORLANDO JOSÉ PÉREZ y ENRIQUE SAER VISO, e interpuso pretensión de COBRO DE BOLÍVARES DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL contra la sociedad mercantil MARITIME CONTRACTORS DE VENEZUELA, SA, antes denominada MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, SA, correspondiendo inicialmente su conocimiento al Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quién la admitió el día 01 de agosto de 2014, ordenando la comparecencia de la parte accionada para llevar a cabo la instalación y/o celebración de la audiencia preliminar ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual se efectuó el día 16 de octubre de 2014, quien a su vez, remitió el expediente a este órgano jurisdiccional a los fines previstos en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia conforme lo estatuye el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este juzgador pasa a ello, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir los actos del proceso, ni de documentos que consten en el expediente, por mandato del artículo 159 ejusdem.

ASPECTOS DEL ESCRITO DE LA DEMANDA Y SUBSANACIÓN

1.- Que el día 19 de octubre de 2004 comenzó a prestar sus servicios personales para la sociedad mercantil MARITIME CONTRACTORS DE VENEZUELA, SA, antes denominada MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, SA, efectuando labores como “obrero de primera”, cuyas funciones consistían en la realización de armado y desarmado de bombas de lodo, embarque y desembarque de materiales y tuberías de la barcaza a la gabarra y viceversa, descargo de productos químicos en el pozo de perforación, trabajos en la mesa de perforación cuando se está introduciendo o extrayendo tuberías en el pozo de perforación, mantenimiento y pintura de la superficie del sitio de trabajo y desarmado de shaker en la gabarra de perforación Rig-41, en una jornada laboral rotativa de siete (7) días de trabajo por siete (7) días de descansos, desde las seis horas de la mañana (06:00 a.m.) hasta las seis horas de la tarde (06:00 p.m.), y posteriormente, desde las seis horas de la tarde (06:00 a.m.) hasta las seis horas de la mañana (06:00 a.m.), devengando un último salario normal de la suma de seis mil trescientos sesenta y cuatro bolívares con veinte céntimos (Bs.6.364,20) mensuales, hasta el día 01 de septiembre de 2010 cuando fue despedido, acumulando un tiempo de servicios de cinco (05) años, once (11) meses y siete (07) días.
2.- Que el ejercicio de esas funciones en la gabarra de perforación eran realizadas en una situación extremadamente disergonómicas que trajeron como resultado que desarrollara y complicara una enfermedad ocupacional en el trabajado, la cual fue certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel) como una discopatía lumbo sacra y hernia discal a nivel de las vértebras L5 –S1 siendo considerada como enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo que le ocasionó una discapacidad parcial permanente para el trabajo habitual con limitaciones para actividades que requieran trabajos con posturas forzadas y repetitivas del tronco, bipedestación y/o sedestación prolongada, subir o bajar escaleras y manejo de cargas.
3.- Que el agravamiento de esa enfermedad ocupacional, se produjo porque la sociedad mercantil MARITIME CONTRACTORS DE VENEZUELA, SA, antes denominada MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, SA, incumplió con las disposiciones legales contenidas en los cardinales 6° y 8° del artículo 40; artículo 46; cardinal 4° y 10° del artículos 53; cardinales 01° y 02° del artículo 56; cardinales 1°, 2° y 3° del artículo 59 y los artículos 60, 62 y 63 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, toda vez que estuvo expuesto a riesgos físicos, químicos, biológicos y disergonómicos.
4.- Reclama a la entidad de trabajo, la suma de un millón novecientos noventa y seis mil ciento cuarenta y ocho bolívares con diez céntimos (Bs.1.996.148,10) por concepto de indemnizaciones derivadas de la enfermedad ocupacional y daño moral, así como los intereses moratorios, indexación judicial y las costas del proceso.

ASPECTOS DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1.- Opuso como punto previo la excepción de fondo relativa a la prejudicialidad en el presente asunto, argumentando que el día 12 de julio de 2012 interpuso procedimiento de nulidad contra la providencia administrativa emanada de la Gerencia Estadal de Salud de los Trabajadores Costa Oriental del Lago (Geresat) adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel) ante el Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Trabajo sin que hasta la presente fecha se hubiere dictado una decisión en torno al mismo.
2.- Admitió la relación de trabajo con el ciudadano JOSÉ LUIS GAONA ÁLVAREZ, la fecha de inicio, el cargo desempeñado y jornada de trabajo.
3.- Negó, rechazó y contradijo que el ciudadano JOSÉ LUIS GAONA ÁLVAREZ, devengara los salarios reclamados en el escrito de la demanda, argumentando en su descargo que realmente devengó como último un último salario básico de setenta y dos bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs.72,49) diarios, un salario normal la suma de doscientos doce bolívares con catorce céntimos (Bs.212,14) diarios, y un último salario integral de la suma de trescientos veinticuatro bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs.324,58) mensuales.
4.- Negó, rechazó y contradijo que el ciudadano JOSÉ LUIS GAONA ÁLVAREZ haya prestado sus servicios personales de manera ininterrumpida durante el período de cinco (05) años, once (11) meses y siete (07) días, argumentando en su descargo que la relación laboral se inicio el día 19 de octubre de 2006 y culminó el día 25 de mayo de 2010, acumulando un tiempo de servicio de tres (03) años, siete (07) meses y seis (06) días.
5.- Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, la forma de ejecución de las actividades realizadas por el ciudadano JOSÉ LUÍS GAONA ÁLVAREZ durante la vigencia de la relación de trabajo, argumentando que mantenía estrictos controles de vigilancia sobre la prevención y ocurrencia de accidentes y/o enfermedades dentro del área de trabajo, así como también se le exigía el cumplimiento de las normativas internas sobre la calidad del servicio.
6.- Que la supuesta enfermedad padecida por el ciudadano JOSÉ LUÍS GAONA ÁLVAREZ no es de origen laboral como lo señaló el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), ni de origen imputable a su representada, argumentando en su descargo que no existen una relación causal o vinculo causal existente entre las actividades laborales por él ejercidas y la enfermedad o proceso degenerativo que padece, así como que la misma se haya agravado producto del trabajo, ya que tal padecimiento obedece a un proceso propio e inherente al ser humano.
7.- Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, que haya violentado la normativa legal en materia de seguridad, higiene y ambiente en el trabajo, argumentando en su descargo, advirtió y notificó por escrito al ciudadano JOSÉ LUIS GAONA ÁLVAREZ acerca de todos los riesgos inherentes a su cargo, le impartió el programa de adiestramiento en materia de prevención de accidentes y enfermedades laborales; le dotó los implementos de protección personal con el respectivo adiestramiento, cumplió con la notificación sobre los riesgos inherentes a la realización de las actividades para las cuales había sido contratado y sobre las consecuencias perjudiciales a su salud, manteniendo adicionalmente, una supervisión que garantice el máximo de seguridad en los trabajadores (as), y por tanto, no existió la ocurrencia de un hecho ilícito u otra actuación culposa durante la vigencia de la relación de trabajo.
8.- Negó, rechazó y contradijo todas las sumas de dinero reclamadas por el ciudadano JOSÉ LUIS GAONA ÁLVAREZ por concepto de indemnizaciones patrimoniales con ocasión a la negada enfermedad ocupacional, así como los intereses moratorios, corrección o indexación monetaria y las costas del proceso.

PUNTO PREVIO
DE LA PREJUDICIALIDAD

Antes de emitir una opinión acerca del mérito controvertido en este proceso, quién suscribe el presente fallo, debe emitir una opinión acerca de la excepción y/o defensa opuesta por la profesional del derecho LISEY LEE HUNG, en su condición de representante judicial de la sociedad mercantil MARITIME CONTRACTORS DE VENEZUELA, SA, antes denominada MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, SA, en el escrito de contestación a la demanda, referida a la existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto.
Expone la representación judicial de la empresa o entidad de trabajo reclamada que introdujo ante el Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, un Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de Efectos Particulares bajo la nomenclatura alfanumérica VP21-N-2012-046 contra la providencia administrativa dictada por la Gerencia Estadal de Salud de los Trabajadores Costa Oriental del Lago adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), de fecha 12 de julio de 2012, la cual se encuentra en fase de sustanciación y que su decisión es determinante e influyente en las resultas de este asunto porque de ser declarada su procedencia, dejaría sin efecto la providencia o certificación que determinó la ocupacionalidad de la enfermedad que padece el ciudadano JOSÉ LUÍS GAONA ÁLVAREZ y consecuencialmente determinaría la improcedencia del pago de las indemnizaciones laborales reclamadas con ocasión a ella, razón por la cual solicita se suspenda la presenta causa hasta tanto se decida o resuelva la cuestión prejudicial que deba influir en este proceso.
En otras palabras, la representación judicial de la empresa o entidad de trabajo reclamada expresó que habiendo un juicio pendiente de nulidad ante el Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia que está estrechamente relacionado con la pretensión incoada por el ex trabajador reclamante en el caso bajo estudio, se causaría un grave daño a su esfera jurídica si se ejecuta la decisión dictada en el ámbito laboral.
Prima facie, este juzgador debe expresar que nuestro actual sistema procesal laboral se encuentra fundamentado en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que garantizan al justiciable una Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa y el Derecho al Debido Proceso, y en los principios de Uniformidad, Brevedad, Publicidad, Gratuidad, Celeridad, Inmediatez, Concentración, Prioridad de la Realidad de los Hechos y Equidad, los cuales son de obligatorio cumplimiento a los efectos de mantener un equilibrio entre las partes, sin preferencias ni desigualdades y en los derechos privativos de cada uno de ellos con la finalidad de buscar la transparencia de todas las actividades que ellos desarrollan conjuntamente con el Juez, hasta la resolución definitiva.
Conforme a lo expuesto, es de advertir, que la parte promovente de la cuestión prejudicial no trajo a las actas del expediente, ningún indicio o medio de prueba que acreditara tal circunstancia, razón por la cual debe declararse su improcedencia. Así se decide.

LÍMITES DE LA CON TROVERSIA

Habiéndose admitido la relación de trabajo, la fecha de ingreso y egreso, los cargos y funciones desempeñadas, el último salario normal e integral devengado y la existencia de la enfermedad padecida, quedan por dilucidar los siguientes hechos:
1.- Determinar los salarios devengados durante la existencia de la relación de trabajo.
2.- Determinar la naturaleza de la enfermedad padecida por el ex trabajador y la existencia o no responsabilidad de la empleadora en su ocurrencia, y consecuencialmente si hay lugar o no las indemnizaciones reclamadas en el escrito de la demanda.

DEL DERECHO MATERIAL CONTROVERTIDO

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados. Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita.
En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la presunción de laboralidad prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores, Las Trabajadoras, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.
En este sentido, el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo expresa que concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.
Partiendo de este acto procesal mediante el cual el demandado se defiende de todos los argumentos de hecho expuestos por el demandante en su escrito de la demanda surge la carga de la prueba como marco de la actividad probatoria de las partes, limitada, a los hechos controvertidos en juicio y alegados en su oportunidad por las partes. Resulta pues, una noción procesal que consagra una regla de juicio de carácter subjetivo y concreto, que le indica a las partes en el proceso judicial que pruebas deben aportar para demostrar los hechos afirmados o negados que se sirven de presupuesto de la norma jurídica que consagra la consecuencia jurídica constitutiva, extintiva, impeditiva o modificativa que les benefician y que han solicitado en su pretensión o excepción, para evitar sufrir la consecuencia de la falta de pruebas de dichas afirmaciones o negaciones, como lo es la pérdida del proceso; e indirectamente, en forma objetiva y abstracta le indica o guía al juez, para producir su decisión en aquellos casos de ausencia o insuficiencia de material probatorio, señalándole contra quien debe fallar, evitando así producir una sentencia que absuelva la instancia por falta de pruebas.
El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuese su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozara de la presunción de su existencia, cualquiera que fuese su posición en la relación procesal.
De tal manera, que los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con las sentencias proferidas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de mayo de 2000, caso: JESÚS E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY CA, en concordancia con la sentencia número 419, expediente 03-816, de fecha 11 de mayo de 2004, caso: JUAN CABRAL DA SILVA contra DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA CA; sentencia número 592, de fecha 22 de marzo de 2007, caso: HERNÁN REJÓN contra CLÍNICA GUERRA MAS, CA, en sentencia número 1724, expediente 04-1618, de fecha 02 de agosto de 2007, caso: OA PERSAD contra CVG FERROMINERA ORINOCO CA, ratificadas en sentencia número 370, expediente 07-2348, de fecha 23 de abril de 2010, caso: ROMELIA BAPTISTA contra AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, CA, entre otras que en esta oportunidad se reiteran, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, se fijará dé acuerdo con la forma en la que el trabajador demandante configure los hechos de su pretensión y el accionado dé contestación a la demanda.
Así también, tratándose el caso sometido a la jurisdicción, además de un reclamo de indemnizaciones laborales provenientes de un infortunio laboral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de mayo de 2000, caso: JESÚS E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY, CA; en sentencia número 352, expediente 01-449, proferida el juicio seguido por CARLOS DOMÍNGUEZ FELIZOLA contra DHL FLETES AÉREOS, CA, Y OTROS; en sentencia número 1001, expediente 04-650, de fecha 12 de agosto de 2004, caso: JOSÉ FRACISCO CONDE PINO contra FRANK’S INTERNATIONAL DE VENEZUELA, SA; en sentencia número 505, de fecha 17 de mayo de 2005, caso: ÁLVARO AVELLA CAMARGO contra COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, CA; en sentencia RC-760, expediente 02137, caso: SERGIO ALBERTO MACHADO ASCENSIÓN contra BANESCO, BANCO UNIVERSAL, CA, en sentencia número 1938, expediente 08-0168, de fecha 27 de noviembre de 2008, caso: A. PASCUAL contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE PREVISIÓN SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS, (IPSFA); en sentencia número 534, expediente 07-2095, de fecha 21 de abril de 2009, caso: J. SALAZAR contra HERMANOS PAPPAGALLO, SA, Y OTRO; ratificadas en sentencia número 487, expediente 09-170, de fecha 19 de mayo de 2010, caso: L. PETIT contra COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, CA; en sentencia número 447, expediente 09-1516, de fecha 26 de abril de 2011, caso: A. ÁLVAREZ contra FERROALUMINIO, CA, (FERRALCA), y sentencia número 713, expediente 10-881, de fecha 20 de junio de 2011, caso: F. MORENO contra GRUPO DE TECNOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN, CA, entre otras que en esta oportunidad se reiteran, establecen el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, se debe establecer como requisito indispensable, de impretermitible cumplimiento, que el trabajador demuestre en primer orden la existencia u ocurrencia del mismo; segundo, la comprobación de que devenga del servicio prestado o con ocasión a él y, en tercer lugar, que la enfermedad o accidente de trabajo y la incapacidad padecida es a consecuencia de ese accidente o enfermedad para entonces así, determinar las indemnizaciones que le pudieran corresponder.
De igual forma, establecieron que si el trabajador (a) demanda la indemnización de daños materiales o morales de acuerdo a lo establecido en el artículo 1185 del Código Civil (léase: responsabilidad subjetiva patronal) deberá probar los extremos que configuran el hecho ilícito del patrono según lo estipula el artículo 1354 ejusdem, es decir, le corresponde al actor demostrar en el juicio, si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, esto es, por incumplimiento del patrono de las normas de higiene y seguridad industrial y por último, en cuanto a la responsabilidad objetiva patronal del patrono que proviene del artículo 1193 del Código Civil, producto del riesgo profesional, que la misma hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños independientemente de la culpa o negligencia del patrono.
En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 197, expediente 05-1158, de fecha 07 de febrero de 2006, caso: DENIS ALEXIS CEDEÑO contra TRANSPORTE CARANTOCA, CA; en sentencia número 507, expediente 05-1256, de fecha 14 de marzo de 2006, caso: EDHYEL RAMÓN MONTAÑES contra FARMACIA LARENSE, CA, en sentencia número 2134, expediente 07-805, de fecha 25 de octubre de 2007, caso: GLORIA DEL CARMEN AGUILAR contra FERRETERÍA LA LUCHA, CA, Y OTRO; en sentencia número 1938, de fecha 27 de noviembre de 2008, expediente 08-0168, caso: ANA PASCUAL IBAÑEZ contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE PREVISIÓN SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS (IPSFA); en sentencia número 161, expediente 07-2156, de fecha 02 de marzo de 2009, caso: ROSARIO VICENZO PISCIOTTA contra MINERÍA MS, CA; sentencia número 1612, expediente 2010-211, de fecha 10 de diciembre de 2010, caso: MIGUEL GALLARDO contra CARBONES DE LA GUAJIRA, SA, entre otras que en esta oportunidad se reiteran, han establecido que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte de aquél, cuando éstos se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, siempre que sea del conocimiento del empleador el peligro que corren los trabajadores en el desempeño de sus labores, y no corrija tales situaciones riesgosas.
Así las cosas, le corresponde al ciudadano JOSÉ LUÍS GAONA ÁLVAREZ demostrar que la enfermedad sufrida fue producto del trabajo desempeñado por él y además debe presentar las pruebas fehacientes que permitan al juzgador verificar que su origen (léase: enfermedad) proviene del incumplimiento de la normativa legal en materia de seguridad, higiene y ambiente, y para ello, es necesario que medie en la ocurrencia del infortunio el hecho ilícito civil del patrono o de la entidad de trabajo, es decir, la negligencia, impericia o inobservancia de las normas y que tales circunstancias que abarcan el hecho ilícito civil hayan sido determinantes en la ocurrencia del infortunio. Así se decide.

PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

Como efecto de los principios de libertad probatoria y exhaustividad del fallo contemplado en los artículos 69 y 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este juzgador pasa a analizar y juzgar todas las pruebas producidas en este proceso.

DE LA PARTE ACTORA

1.- Promovió copia certificada del informe técnico de la investigación de la enfermedad rielante a los folios 01 al 406 del primer cuaderno de recaudos del expediente.
Con respecto a este medio de prueba, este juzgador observa su reconocimiento por la representación judicial de la empresa o entidad de trabajo en la audiencia de juicio de este asunto, razón por la cual se le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose dentro de los hechos mas relevantes a la causa, lo siguiente: a) Que la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores de la Costa Oriental adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), determinó que el ex trabajador estaba expuesto a la exigencias posturales estáticas como bipedestación, cuclillas y dinámicas tales como flexión, extensión y torsión del tronco, flexión, extensión y rotación de miembros superiores, manipulación de cargas (levantar, halar, empujar y trasladar) con un peso que oscila desde los veinte hasta los sesenta (60) kilogramos, además de vibraciones a cuerpo entero, y b) que la patología sufrida por el ex trabajador constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo que le ocasionó una discapacidad parcial y permanente con limitaciones para actividades requieran trabajos con posturas forzadas y repetitivas del tronco, bipedestación y/o sedestación prolongada, subir o bajar escaleras y manejo de cargas. Así se decide.
2.- Promovió original de informe pericial de discapacidad rielante a los folios 408 al 410 del primer cuaderno de recaudos del expediente.
Con relación a este medio de prueba, observa este juzgador que fue desconocida por la representación judicial de la demandada en la audiencia de juicio de este asunto, sobre la base de carecer de los fundamentos de hecho y de derecho sobre la cual descansa la decisión del ente administrativo.
Sin entrar a emitir un pronunciamiento acerca de la excepción opuesta, este juzgador considera que el informe pericial donde se establece el cálculo de las indemnizaciones de discapacidad parcial y permanente para realizar las actividades habituales de trabajo expedido por la Gerencia Estadal de Salud de los Trabajadores de la Costa Oriental del Lago adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), solamente constituye una consulta y/o expectativas de derechos patrimoniales laborales provenientes de la enfermedad que actualmente padece el ex trabajador con ocasión al vínculo laboral que sostuvo con la empleadora reclamada en este asunto, y no como el hecho de haberse configurado la existencia de la misma, correspondiéndole al órgano jurisdiccional el establecimiento de esas indemnizaciones en caso de que sea demostrada acertadamente la existencia de la violación de las normas de seguridad, higiene, ambiente y salud en el trabajo.
Sobre la base de estas breves consideraciones, este juzgador la desecha del proceso porque no tiene la convicción o certeza suficiente capaz de sostener la pretensión del ex trabajador reclamante en este asunto, y; por ende, carece de valor probatorio y eficacia jurídica. Así se decide.
3.- Promovió original de acta de matrimonio y actas de nacimiento rielante a los folios 411 al 413 del primer cuaderno de recaudos del expediente.
En relación a estos medios de prueba, este juzgador les otorga valor probatorio conforme al alcance contenido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que el ex trabajador reclamante se encuentra casado y tiene dos (2) hijos fruto de esa unión matrimonial. Así se decide.
4.- Promovió prueba de experticia médica.
Este medio de prueba no fue practicado en el presente proceso. Así se decide.
5.- Promovió testimonial jurada de los ciudadanos ENRY BRACHO y ANDREÍNA MÉNDEZ, venezolanos, mayores de edad, domiciliados en el estado Zulia.
Este medio de prueba no fue practicado en el presente proceso. Así se decide.
6.- Promovió prueba informativa al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para que informara sobre hechos litigiosos en esta causa.
En relación a este medio de prueba, este juzgador deja expresa constancia de haber sido practicada mediante comunicación de fecha 30 de marzo de 2015 cursante a los folios 228 al 232 de primer cuaderno del expediente, razón por la cual, se le confiere valor probatorio conforme al alcance contenido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que el la empresa o entidad de trabajo inscribió al ex trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en el período allí indicado. Así se decide.
7.- Promovió prueba informativa al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
Este medio de prueba fue declarado inadmisible en el proceso. Así se decide.

LA PARTE DEMANDADA

1.- Promovió descripción de cargo de obrero de primera rielante a los folios 02 y 03 del segundo cuaderno de recaudos del expediente.
2.- Promovió identificación de riesgos por puestos de trabajo rielante a los folios 04 al 07 del segundo cuaderno de recaudos del expediente.
Con relación a estos medios de prueba, este juzgador les otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose dentro de los hechos mas relevantes a la causa, que la empresa o entidad de trabajo le informó al ex trabajador reclamante cuales era las actividades que realiza un “obrero de primera” dentro de una gabarra de perforación, a saber: asistir a los operadores de grúa, incluyendo la eslinga y enganche de carga, asistir en las actividades de mezcla de productos del lodo de perforación, mantenimiento y pintura de las diferentes superficies del equipo, limpieza y ordenamiento de la cubierta de la gabarra y compartimientos inferiores, asistir en operaciones en el piso del taladro al ser requerido, asistir a otras secciones en periodos críticos.
De la misma forma, se demostró que la empresa o entidad de trabajo le notificó y entregó al ex trabajador reclamante el manual de seguridad para la ejecución de las funciones inherentes a su actividad con indicación de los riesgos que existen en el lugar de trabajo, los agentes causantes, los efectos probables a la salud, los medios y medidas para prevenirlos, la obligatoriedad de la utilización de los equipos de protección existentes y de las medidas de control que debe cumplir para garantizar su integridad física dentro de la gabarra de rehabilitación y/o perforación de pozos ubicadas en las aguas del Lago de Maracaibo, en la prevención de accidentes de trabajo y/o enfermedades de tipo ocupacional. Así se decide.
3.- Promovió formato de política de seguridad dentro de las unidades operacionales rielante a los folios 08 al 15 del segundo cuaderno de recaudos del expediente.
Con respecto a este medio de prueba, este juzgador le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, demostrándose dentro de los hechos mas relevantes a la causa, que la empresa o entidad de trabajo le notificó y le entregó al ex trabajador reclamante el formato de política de seguridad dentro de la gabarra de peroración, donde se describen los requerimientos que debe cumplir el trabajador antes de abordar a la misma. Así se decide.
4.- Promovió informes médicos del servicio de neurocirugía rielante a los folios 16 al 23 del segundo cuaderno de recaudos del expediente.
5.- Promovió acta de compromiso rielante a los folios 24 y 25 del segundo cuaderno de recaudos del expediente.
Con respecto a estos medios de prueba, este juzgador le otorga valor probatorio conforme al alcance contenido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose dentro de los hechos mas relevantes a la causa, que el ex trabajador reclamante prestaba el servicios en condiciones de exceso de peso, indicándole el especialista bajar hasta tener un peso optimo.
Igualmente, se demuestra que el ex trabajador reconoció su condición física en relación a su sobrepeso lo cual le limitaba en el ejercicio de sus funciones, comprometiéndose de manera voluntaria a las revisiones necesarias a los fines de evaluar el proceso de perdida de peso, sin evidenciarse condición alguna que pudiera demostrar el cumplimiento a dicho compromiso, toda vez que de las consultas periódicas se evidencia el exceso de peso. Así se decide.
7.-Promovió órdenes de reposo médico y plan alimentario rielante a los folios 26 al 38 del segundo cuaderno de recaudos del expediente.
Con respecto a estos medios de prueba, este juzgador les otorga valor probatorio conforme al alcance contenido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose dentro de los hechos mas relevantes a la causa, que al ex trabajador reclamante se le diagnosticó una hernia discal degenerativa a nivel de las vértebras L5-S1, ordenándosele un programa alimentario para bajar de peso por presentar una condición de obesidad mórbida. Así se decide.
8.- Promovió informe de resonancia magnética de columna lumbar e informe médico rielante a los folios 39 y 40 del segundo cuaderno de recaudos del expediente.
Con respecto a estos medios de prueba, este juzgador les otorga valor probatorio conforme al alcance contenido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose dentro de los hechos mas relevantes a la causa, que el ex trabajador reclamante padece de una discopatía degenerativa con profusión focal posterior central disco intervertebral L5-S1 con cambios degenerativos del mismo y pequeña fisura de sus fibras más posteriores, recomendándosele igualmente bajar de peso. Así se decide.
9.- Promovió informe médico ocupacional, órdenes de reposos y notificaciones rielante a los folios 41 al 57 del segundo cuaderno de recaudos del expediente.
Con respecto a estos medios de prueba, este juzgador deja expresa constancia de haber sido reconocidos por su oponente en la audiencia de juicio de este asunto, razón por la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose dentro de los hechos mas relevantes, que al ex trabajador reclamante se le realizaron estudios médicos especializados para la intervención quirúrgica de una hernia discal a nivel de las vértebras de la columna L5-S1 simple con evaluación continua de control de peso, la cual fue satisfactoria con inclusión de su evolución. Así se decide.
10.- Promovió certificados de cursos de capacitación rielante a los folios 58 al 74 del segundo cuaderno de recaudos del expediente.
Con respecto a estos medios de prueba, este juzgador les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que la empresa o entidad de trabajo lo dotó de formación teórica y practica y en forma periódica de conocimientos para la ejecución de sus actividades como obrero de primera de taladro. Así se decide.
11.- Promovió planillas de ingreso y retiro ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales rielante a los folios 75 y 76 del segundo cuaderno de recaudos del expediente.
Con respecto a estos medios de prueba, este juzgador les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que la empresa o entidad de trabajo lo inscribió y retiró ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y por tanto gozó de la protección de la Seguridad Social en las contingencias de vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, retiro y cesantía o paro forzoso. Así se decide.
12.- Promovió acuerdo transaccional rielante a los folios 77 al 90 del segundo cuaderno de recaudos del expediente.
Con respecto a este medio de prueba, este juzgador observa su reconocimiento por la representación judicial de su oponente en la audiencia de juicio de este asunto; sin embargo, lo desecha del proceso porque no aporta ningún elemento sustancial para su resolución, pues lo discutido se circunscribe a determinar la procedencia o no de las indemnizaciones derivadas de la enfermedad reclamada. Así se decide.
13.- Promovió comunicaciones rielante a los folios 91 y 92 del segundo cuaderno de recaudos del expediente.
Con respecto a este medio de prueba, este juzgador observa su reconocimiento por la representación judicial de su oponente en la audiencia de juicio de este asunto; sin embargo, lo desecha del proceso porque no aporta ningún elemento sustancial para su resolución. Así se decide.
14.- Promovió permisos de trabajo y análisis de riesgo en el trabajo rielante a los folios 93 al 116 del segundo cuaderno de recaudos del expediente.
Con respecto a estos medios de prueba, este juzgador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose entre los hechos más relevantes que el ex trabajador reclamante fue notificado, de forma verbal y por escrito, de los riesgos generales y específicos, o acción de los distintos agentes a los cuales podría estar eventualmente expuesto mientras realizaba actividades dentro de su puesto de trabajo como obrero, de los efectos probables a la salud, de las medidas preventivas y acciones de control para evitar accidentes de trabajo y enfermedad ocupacionales. Así se decide.
15.- Promovió charlas de seguridad semanal rielante a los folios 117 al 218 del segundo cuaderno de recaudos del expediente.
16.- Promovió charlas pre guardias rielante a los folios 219 al 322 del segundo cuaderno de recaudos del expediente.
Con respecto a estos medios de prueba, este juzgador les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose que el ex trabajador reclamante recibió de la empresa o entidad de trabajo charlas de seguridad semanal; charla de inducción sobre las normas básicas en materia de seguridad industrial, ambiente e higiene ocupacional, donde se le divulgó prácticas de trabajo seguro; alerta de seguridad; procedimientos de mudanza de gabarras y taladros; trabajos en espacio confinado y trabajo en altura; política de seguridad, higiene y ambiente; riesgos a los que están expuestos; usos de los equipos de protección personal; normas generales de la empresa; inducción sobre Iso 14000, sistema de gestión ambiental; procedimientos para casos de accidentes y planes de emergencia.
De la misma forma, se evidencia que fue notificado, de forma verbal y por escrito, de la acción de los distintos agentes a los cuales podría estar eventualmente expuesto mientras realizaba actividades dentro de su puesto de trabajo como obrero de primera; los efectos probables a la salud y de las charlas pre guardias en las cuales participó el ex trabajador durante el desempeño de sus funciones. Así se decide.
17.- Promovió declaración de cuenta individual de asegurado rielante al folio 323 del segundo cuaderno de recaudos del expediente.
Con respecto a este medio de prueba, este juzgador la desecha del proceso porque de su contenido no se desprende ningún elemento sustancial para su resolución. Así se decide.
18.-Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos ÁNGELA JOSEFINA PADRÓN GARCÍA, ELDA SALERNI DE PINEDA, XIOMARA DEL CARMEN PETIT e IRIS NAVAS, venezolanas, mayores de edad, domiciliadas en el municipio Maracaibo del estado Zulia.
Ahora bien, en relación a las testimoniales juradas de las ciudadanas ÁNGELA JOSEFINA PADRÓN GARCÍA, ELDA SALERNI DE PINEDA y XIOMARA DEL CARMEN PETIT, se deja constancia de su prácticas en la audiencia de juicio de este asunto, debiendo aclarar este juzgador que no se transcribe íntegramente el acta de declaración de los testigos (léase: las preguntas, repreguntas y respuestas), debiendo solamente argumentar así sea en forma resumida, el contenido de las mismas, de manera que pueda controlarse la prueba mediante el análisis de los elementos o bases en que se apoyó el juez para apreciar los testimonios en uno u otro sentido, o para desecharlos por algún motivo legal, sin que valgan al efecto expresiones vagas y genéricas que no pueden aceptarse como cabal fundamentación del fallo.
La ciudadana ÁNGELA JOSEFINA PADRÓN GARCÍA manifestó ser médico cirujano, de 17 años de graduada, y trabajar para la empresa o entidad de trabajo reclamada, que conoce el caso del ex trabajador reclamante porque posee una discopatía lumbo sacra que es una discopatía de columna la cual tiene discos que lo separan de un anillo fibrosos los cuales por algunos factores sobre todos fisiológicos, la columna va envejeciendo, por lo que se va deshidratando en el cual influyen muchos factores como la edad, fumar, la obesidad entre otros; que le fue realizada fisioterapia; según su historia médica nunca tendió a bajar de peso; que la enfermedad padecida no tiene ninguna relación con las actividades desempeñadas.
Al ser repreguntado por su oponente, manifestó que tiene siete (07) años laborando para la empresa quien paga sus honorarios, que ella nunca vio al paciente pero conoce el caso del demandante porque regularmente ellos como médicos de la empresa realizan la modificación de los puestos de trabajos por lo que saben a los riesgos que se someten los trabajadores.
La ciudadana ELDA SALERNI DE PINEDA, manifestó ser médico ocupacional desde el año 2010 para la empresa o entidad de trabajo reclamada, que conoce el caso del ex trabajador por cuanto fue su paciente quien padece una discopatía lumbo sacra hernia discal L5-S1, que su cargo fue de obrero de primera, que la discopatía es un proceso degenerativo de forma natural, pues es una estructura que se encuentra en las vértebras que tiene un núcleo fibroso y discopatía se refiere a que el disco se desgata con el proceso natural del cuerpo y pierden altura por su deshidratación, la hernia discal se da por una presión sobre el cuerpo fibroso de la columna con agentes agravantes como la edad, la obesidad que es el caso que nos ocupa por cuanto el paciente todo el tiempo mostró una obesidad que no bajo del grado II, la presión que ejerce la obesidad sobre la vértebra ocasiona el daño al disco de la columna vertebral; que la patología del demandante como obrero de primera se aplica un método donde sus actividades donde alguna son mas forzosas que otras, las cuales él no pasa todo el tiempo en dichas actividades.
Reconoció en su contenido y firma el documental cursante al folio 26 del segundo cuaderno de recaudos del expediente.
Al ser repreguntado por su oponente, manifestó que ingresó en junio del año 2010 y actualmente labora para la demandada; que del año 2007 al 2009 tuvo contacto con el trabajador por ser su paciente.
La ciudadana XIOMARA DEL CARMEN PETIT manifestó ser médico ocupacional desde el año 2009 en la empresa o entidad de trabajo reclamada; que conoce el caso del ex trabajador por medio de la revisión de su expediente médico, que la discopatía es un proceso degenerativo de forma natural por cuanto ésta es una estructura que se encuentra en las vértebras, la cual se deshidrata y rompe el anillo fibroso, lo cual ocasiona dolor; que hay factores que lo agravan y en el caso del demandante es la obesidad; el sobrepeso es una de las causas mas importante; que el ex trabajador también fue fumador, que en su labor de obrero de primera el riesgo es bajo por no tener sobre cargas en sus actividades en el área de trabajo, y que ya el había trabajado hacia muchos años en otras empresas.
Al ser repreguntado por su oponente, manifestó que labora para la empresa o entidad de trabajo reclamada y es la que paga sus honorarios, que el ex trabajador dentro de la historia clínica tiene examen pre – empleo; que el trabajador no padece una enfermedad ocupacional con ocasión a sus labores.
En relación a las referidas testimoniales juradas, se les otorga valor probatorio conforme al alcance contenido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que al ex trabajador reclamante le fue indicado tratamiento médico con recomendaciones para bajar de peso, toda vez que padece obesidad mórbida grado II lo cual le limitaba en sus actividades y le agravaba la enfermedad padecida. Así se decide.
19.- Promovió inspección judicial en la gabarra de perforación Rig 41 ubicada en las aguas del Lago de Maracaibo, con la finalidad de dejar constancia de hechos litigiosos de la presente causa.
En relación a este medio de prueba, se deja constancia de haber sido practicada en el proceso, y con vista a las exposiciones efectuadas por la parte demandada en esa oportunidad, se le confiere valor probatorio conforme al alcance contenido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que existen en el interior de la gabarra comunicaciones en materia de seguridad, higiene y ambiente, tales como: la obligación del uso de equipos de protección personal en general, señalización de posturas inadecuadas para el trabajo, señalización de caminerías y pasamanos, señalización de uso correcto de las escaleras, señalización de levantamiento de cargas incorrectas o manual, señalización de riesgos eléctricos, señalizaciones de protección de los químicos en general, señalización de indicación de carpeta de seguridad de manejo de productos químicos, señalización de equipos de salvamento, señalización de estaciones de abandono, de salvavidas, equipos contra incendio, así mismo se observó equipos de salvamento como salvavidas, balsas salvavidas, bote de rescate, aro salvavidas, luces estroboscópicas y rabiza.
Igualmente, se pudo constatar que se realizan charlas de seguridad pre-guardia en las cuales se discute cualquier observación de seguridad previamente hecha por los trabajadores, charla a bordo del taladro donde se explican los aspectos específicos de seguridad para la gabarra RIG-41 donde prestó servicios el ex trabajador reclamante, inducción de los equipos de protección personal de uso obligatorio en las distintas áreas de trabajo, así como horas de charlas de guardia. Se entregan notificaciones de riesgos en la gabarra. Todos estos procedimientos de seguridad e inducciones son recibidas por los trabajadores en las cuales se discutían tópicos de seguridad y recomendaciones pertinentes a cada una de estos aspectos inseguros; charlas pre guardia, en las cuales se discutían aspectos operacionales previos a cada jornada laboral, así como la forma segura de realizar cada labor:
Igualmente, se impartieron permisos de trabajo, en los cuales se detallan cada una de las actividades a realizas, acompañados por el análisis de riesgos en el trabajo, donde se identifican cada uno de los riesgos asociados a la actividad específica que corresponde a cada permiso de trabajo, con ocasión a la apertura de tales permisos se dictaban igualmente charlas de seguridad, dejando constancia de la asistencia del hoy actor en cada una de ellas a través de su firma registrada en la asistencia, se presentaron notificaciones de riesgos que son entregadas al personal al inicio de la relación laboral en la cual se le informan todos y cada uno de los riesgos físicos, químicos, biológicos, ambientales, ergonómicos y psicosociales presentes en la gabarra, adicionalmente a ello se le entregan a los trabajadores notificaciones de riesgos por puesto especifico de trabajo, se les entregan equipos de protección personal y se les instruye con respecto al uso y cuidado de los mismos.
Se corroboró igualmente que el ex trabajador reclamante en el desempeño de sus funciones como obrero de primera, ejecutaba sus funciones con la asistencias de equipos de izamiento especialmente dispuestos para evitar que el actor realizará esfuerzos físicos que pudiesen resultar perjudiciales para su condición de salud, existen montacargas en el puesto de trabajo para la prestación de servicios en el área de química, grúa para el izamiento de los tubulares utilizados en la actividad de perforación o rehabilitación, así como otros instrumentos y herramientas adecuadas para la ejecución segura de sus funciones. Así se decide.
20.- Promovió pruebas de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con la finalidad de que informara sobre hechos litigiosos de esta causa.
En relación a este medio de prueba, este juzgador deja expresa constancia de haber sido practicada mediante comunicación de fecha 30 de marzo de 2015 cursante a los folios 228 al 232 de primer cuaderno del expediente, razón por la cual, se le confiere valor probatorio conforme al alcance contenido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que el la empresa o entidad de trabajo inscribió al ex trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en el período allí indicado. Así se decide.
21.- Promovió pruebas de informes dirigida a las instituciones privadas Policlínica Maracaibo, Clinipetrol, Atención Médica Integral, Servicios de Imágenes San Antonio, CA, y Unidad Médica Ocupacional, CA. (Unimedica) para informar sobre hechos litigiosos de este asunto.
En relación a estos medios de prueba, este juzgador deja expresa constancia de haber practicados en el proceso mediante comunicaciones de fechas 23 de marzo de 2015, 27 de marzo de 2015, 27 de febrero de 2015 y 01 de abril de 2015, razón por la cual, se les confiere valor probatorio conforme al alcance contenido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose en su conjunto que al ex trabajador reclamante le fue diagnosticada una discopatía degenerativa a nivel de las vértebras de la columna L5-S1, realizándose un programa de rehabilitación con recomendaciones para bajar de peso, toda vez que sufría de obesidad mórbida que repercutía directamente en la patología padecida. Así se decide.
22.- Promovió prueba de informes dirigida a la sociedad mercantil Construcciones Chacín, C, para informar sobre hechos litigiosos de este asunto.
Este medio de prueba no fue practicado en el proceso. Así se decide.
23.- Promovió la prueba de exhibición de los certificados de asistencia de cursos.
Con respecto a este medio de prueba, la representación judicial del ex trabajador reclamante, reconoció en su contenido y firma todos los certificados de asistencia a cursos de capacitación para ejecutar sus funciones inherentes a su actividad, cuyo análisis fue realizado con anterioridad, reproduciéndose las consideraciones allí expresadas. Así se decide.

CONCLUSIONES

Trabada como ha sido la controversia en los términos antes reseñados, y con vista a las y pruebas aportadas por las partes en conflicto, este órgano jurisdiccional pasa a dirimir el mérito material controvertido de la siguiente manera:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el primer aparte del artículo 87 establece que todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores o trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones.
En atención a ello, el artículo 156 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo consagra el deber de los patronos a establecer condiciones de trabajo dignas, así lo determina cuando dispone que el trabajo se llevara a cabo en condiciones dignas y seguras, que permitan a los trabajadores y trabajadoras el desarrollo de sus potencialidades, capacidad creativa y pleno respeto a sus derechos humanos, garantizando: a) el desarrollo físico, intelectual y moral; b) la formación e intercambio de saberes en el proceso social de trabajo; c) el tiempo para el descanso y la recreación; d) el ambiente saludable de trabajo; e) la protección a la vida, la salud y la seguridad social; f) la prevención y las condiciones necesarias para evitar todo forma de hostigamiento o acoso sexual y laboral.
En materia de enfermedad podemos decir que es un proceso consecuente de afección de un ser vivo, caracterizado por una alteración de su estado ontológico de salud, provocado por diversos factores, tanto intrínsicos como extrínsecos al organismo enfermo.
El artículo 70 de la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, define la enfermedad ocupacional como los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión al trabajo o exposición al medio ambiente en el que el trabajador (a) se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiestan por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.
En razón de lo anterior, la enfermedad profesional u ocupacional se trata de un estado patológico, afección en la salud corporal o mental del trabajador. El estado patológico es causado por la acción sobre el organismo del trabajador (a), de los elementos físicos, químicos y biológicos empleados en el trabajo y/o por las condiciones ambientales y/o climáticas y/o por factores psicológicos y/o emocionales con ocasión del trabajo; trayendo como consecuencia la acción de los considerados factores, que el trabajador (a) sufre en perjuicio a su salud, una disminución de sus facultades físicas ó mentales, produciendo una reducción total ó parcial, temporal ó permanente de la capacidad para el trabajo e incluso, en muchos casos, la muerte del trabajador (a).
Se concluye entonces, que será considera enfermedad ocupacional aquella derivada del trabajo, o el agravamiento, complicación o crisis de una enfermedad común por existente producida o exacerbada por la exposición crónica a situaciones adversas, sean estas producidas por el ambiente en el que desarrolla el trabajo o por la forma en que este se encuentra organizado, con deterioro lento y paulatino de la salud del trabajador (a).
En cuanto al régimen de indemnizaciones, la doctrina y la jurisprudencia de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la “Teoría de la Responsabilidad Objetiva Patronal” o del “Riesgo Profesional” que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de indemnizaciones contempladas por el propio legislador, independientemente de la “culpa o negligencia del patrono”, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar provenga del servicio mismo o con ocasión directa o agravado de él.
Si se trata de reclamos de indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1185, 1196 y 1275 del Código Civil, el trabajador debe presentar todas las pruebas tendientes a demostrar el hecho ilícito, esto es, que la enfermedad se originó por incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial.
Así las cosas, y conformes a la delimitación de la carga de la prueba ampliamente tratada en el cuerpo de este fallo, en concatenación con los diferentes fallos proferidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia sobre la materia, le correspondía al ex trabajador demostrar que la enfermedad padecida es producto del trabajo desempeñado, es decir, debe presentar las pruebas fehacientes que permitan al juzgador verificar que su origen proviene del esfuerzo físico realizado durante la prestación de sus servicios personales o con ocasión directa o agravado de él y la relación causal o vinculación entre ellas, pues se repite, lo controvertido radica en lo profesional u ocupacional o no de la enfermedad que presuntamente origina la incapacidad laboral.
En otras palabras, para que una demanda por enfermedad profesional prospere, el reclamante debe argumentar y demostrar que la enfermedad fue producida en el lugar y tiempo del trabajo, es decir, asociada en gran medida al servicio personal prestado, que lleve al Juez la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida, pues es esa la intención del legislador utilizó la expresión “con ocasión del trabajo” ó “por exposición al ambiente de trabajo” ó, por incumplimiento del patrono de las normas de higiene y seguridad industrial.
Sobre este ultimo punto, el trabajador debe presentar las pruebas fehacientes que permitan al juzgador verificar el origen o agravamiento de la enfermedad se produjo como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, siempre que sea del conocimiento del empleador el peligro que corren los trabajadores en el desempeño de sus labores y no corrija tales situaciones riesgosas, para así poder determinar el monto de las indemnizaciones, pudiendo el patrono eximirse de tal responsabilidad, si comprueba que la enfermedad fue provocada intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.
De los medios de pruebas aportados al proceso, la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores de la Costa Oriental adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), determinó que el ex trabajador estaba expuesto a la exigencias posturales estáticas como bipedestación, cuclillas y dinámicas tales como flexión, extensión y torsión del tronco, flexión, extensión y rotación de miembros superiores, manipulación de cargas (levantar, halar, empujar y trasladar) con un peso que oscila desde los veinte hasta los sesenta (60) kilogramos, además de vibraciones a cuerpo entero, lo cual constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo que le ocasionó una discapacidad parcial y permanente con limitaciones para actividades requieran trabajos con posturas forzadas y repetitivas del tronco, bipedestación y/o sedestación prolongada, subir o bajar escaleras y manejo de cargas.
Es de hacer notar, que del medio de prueba al cual se ha hecho referencia, es un documento administrativo pues emanan de funcionario público en el ejercicio de sus competencias específicas, los cuales constituyen un género de la prueba instrumental, que por referirse a actos administrativos, su contenido tiene el valor de una presunción respecto a su veracidad y legitimidad, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad, que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto, deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. Este documento está dotado de una presunción favorable a la veracidad de lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones, que puede ser desvirtuado por cualquier medio legal previstos en nuestro ordenamiento jurídico vigente, pues como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas oportunidades, el procedimiento de investigación realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), no está dirigido a demostrar la culpabilidad de los patronos o empleadores en las enfermedades y/o accidentes sufridos por los trabajadores, ni conllevan a la imposición de sanciones, sino que su función es la de certificar la generación u origen de las patologías que pudiesen padecer esos trabajadores.
Ahora bien, conforme a ese informe y posterior certificación, entiende e interpreta este juzgador, pues no existe otra explicación, que la enfermedad que actualmente padece el ex trabajador reclamante se “desmejoró o empeoró debido a la funciones realizadas en el trabajo” para la empresa o entidad de trabajo reclamada. Así se decide.
En cuanto al régimen indemnizatorio reclamado por la “Responsabilidad Objetiva Patronal”, se debe acotar que la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicable para el momento de la ocurrencia de los hechos, estableció que el patrono (a) debe responder e indemnizar al trabajador (a) por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya sido imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurran algunas de las circunstancias eximentes en el artículo 563 ejusdem, entre ellas, que el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; que se deba a una circunstancia extraña o no imputable al trabajo a menos que se compruebe la existencia de un riesgo especial; cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales ajenos a la empresa del patrono; en caso de trabajadores a domicilio y por último, cuando se trate de miembros de la familia del patrono que trabajen exclusivamente por cuanta del mismo y vivan bajo su mismo techo.
Dentro de este contexto, ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a partir de la sentencia número 205, expediente 01-144, de fecha 26 de julio de 2001, caso: CIRO MÁRQUEZ PEÑA contra ALFARERÍA EL SOMBRERO CA, Y OTROS, ratificada en sentencia número 1612, expediente 10-211, de fecha 10 de diciembre de 2010, caso: MIGUEL GALLARDO contra CARBONES DE LA GUAJIRA, SA; en sentencia número 010, expediente 09-1207, de fecha 21 de enero de 2011, caso: E. COLMENARES contra CORPORACIÓN HABITACIONAL EL SOLER, CA, en concordancia con el artículo 2 de la Ley del Seguro Social, que en caso de que el trabajador esté cubierto por ella, deben ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales quién pagará las indemnizaciones por “Responsabilidad Objetiva Patronal” por conceptos de accidentes o enfermedades provenientes del trabajo.
De los medios de pruebas aportados al proceso, específicamente del contenido del informe de investigación y origen de la enfermedad ocupacional y su certificación expedida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Costa Oriental del Lago adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), se desprende en forma fehaciente, que la empresa o entidad de trabajo inscribió al ex trabajador reclamante en el referido ente administrativo, gozando de la protección de la seguridad social en las contingencias de vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro y cesantía o paro forzoso hasta la fecha de la culminación de la relación de trabajo, trayendo como consecuencia directa, que cotizó las asignaciones por períodos cumplidos con ocasión de la prestación de su servicio personal, y por ende, estaba cubierto por la normativa vigente de la Ley del Seguro Social en cuanto a las indemnizaciones por asistencia médica y de prestaciones en dinero por incapacidad total, temporal o muerte, pudiéndose afirmar entonces, que la indemnización por “Responsabilidad Objetiva Patronal” por enfermedad profesional u ocupacional contemplada en la derogada Ley Orgánica del Trabajo es improcedente. Así se decide.
Con relación a las indemnizaciones patrimoniales por Responsabilidad Subjetiva Patronal reclamada por el ex trabajador reclamante en el escrito de la demanda, es de advertir que la actual Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales con el establecimiento de instituciones, normas, lineamientos y órganos que garanticen a todos los trabajadores (as) todos sus derechos sobre condiciones de trabajo, específicamente, los relativos a seguridad y salud, y; a tal fin dispone en su artículo 130, un grupo de sanciones patrimoniales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, es decir, deberá indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de esas normas de prevención.
Sin embargo, conforme al alcance de la carga probatorio en materia de infortunios laborales, ampliamente reseñada en el cuerpo de este fallo, para que al ex trabajador reclamante le puedan corresponder las indemnizaciones laborales reclamadas con ocasión de la enfermedad invocada, debe presentar las pruebas fehacientes que permitan al juzgador verificar que su origen proviene en el ejercicio de sus labores habituales de trabajo, y adicionalmente, que éste se produzca como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, siempre que sea del conocimiento del empleador el peligro que corren los trabajadores en el desempeño de sus labores, y no corrija tales situaciones riesgosas, para así poder determinar el monto de las indemnizaciones.
Así las cosas, del informe de investigación de enfermedad y posterior certificación emanada de la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores de la Costa Oriental adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), se desprende que la empresa o entidad de trabajo incumplió con la normativa de seguridad, higiene, salud y ambiente en el trabajo, al constatar lo siguiente:
a) falta de constitución del comité de seguridad y salud en el trabajo, específicamente del taladro de perforación y/o rehabilitación de pozo petrolero Rig 41, lo cual se encuentra previsto en el artículo 46 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en concordancia con los artículos 75, 76 y 77 de su Reglamento.
b) inexistencia del programa de formación e información en materia de seguridad y salud en el trabajo, lo cual se encuentra previsto en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
c) inexistencia del estudio de relación persona, sistema de trabajo y máquina previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
d) inexistencia del análisis del riesgo en el trabajo correspondiente a las actividades que realiza un encuellador en la gabarra de perforación y/o rehabilitación de pozo petrolero, lo cual se encuentra previsto en el cardinal 1° del artículo 62 de la Ley Orgánica reprevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
e) inexistencia de constancia de exámenes médicos pre empleo, periódicos, post vacacionales y post empleo previstos en el cardinal 6° del artículo 40 y cardinal 10 del artículo 53 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
f) falta de presentación de informes de morbilidad de manera trimestral previsto en el cardinal 8° del artículo 40 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
g) falta de consignación de exámenes médicos donde se indican la fecha, diagnostico y motivo referido a la patología que se investigó.
Conforme a lo anterior, veamos lo siguiente:
De la revisión exhaustiva del contenido de ese mismo informe de investigación y de todos los medios de pruebas que fueron aportados y practicados en el proceso judicial, vale decir, documentales, instrumentales, exhibición de documentos, testigos e inspección judicial, se desprende lo siguiente:
En primer lugar, que la gabarra de perforación y/o rehabilitación a pozos petroleros denominada Rig 41 si cuenta con un registro del comité de seguridad y salud laboral, y con el registro de delegados de prevención según consta de certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y seguridad Laborales (Inpsasel) cursante a los folios 312 y 313 del primer cuaderno de recaudos del expediente, por lo que se debe concluir, que dentro de este programa están incluidos, en términos generales, la descripción del proceso de trabajo; la declaración de política de seguridad y salud en el trabajo y principios de prevención de riesgos laborales y procesos peligrosos; establecimiento de reuniones periódicas en el trabajo; la evaluación, detectación, notificación y formación periódica de los riesgos laborales; el análisis de riesgos al momento de ejecutar el trabajo; el plan de formación periódica en materia de seguridad y salud en el trabajo; la inducción a nuevos ingresos y cambios o modificación de tareas opuestos de trabajo; las señalizaciones de seguridad en el sitio de trabajo; la elección y uso de los equipos de protección personal; dotar de la ropa de protección adecuada; las inspecciones de seguridad en el sitio de trabajo; la vigilancia de la salud de los trabajadores (as); el control de riesgos higiénicos, ergonómicos y psicosociales; la comunicación de riesgos detectados y sugerencia de mejora; seguimientos y control de las medidas correctoras en las diferentes áreas de la empresa o entidad de trabajo; la autorización para llevar a cabo trabajos especiales; los planes de contingencia o emergencia y primeros auxilios; la notificación e investigación de los accidentes de trabajo y/o enfermedades ocupacionales; la vigilancia de la utilización del tiempo libre de los trabajadores y las trabajadoras entre otros.
Conforme al alcance contenido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento Parcial, se puede reducir estos aspectos de la siguiente manera: medicina en el trabajo: que se encarga de las evaluaciones médicas ocupacionales preventivas, la epidemiología, la capacitación e inspecciones, ergonomía: que se encarga del estudio de la actividad de trabajo e incluye la carga mental, postural, movimientos repetitivos, levantamiento de carga, gasto metabólico, esfuerzo percibido, las evaluaciones de puestos de trabajo y capacitación; seguridad en el trabajo: que se encarga de estudios los posibles accidentes y mecanismos para reducirlos o evitarlos, elabora los planes de emergencia, simulacros, evaluaciones de puestos de trabajo y capacitación, e higiene en el trabajo que se encarga del estudio de los factores ambientales, a través de equipos especializados que requieren una certificación de calibración. Se incluye el ruido, calor-frío, polvo, gases y vapores, iluminación, ventilación entre otros. También interviene en las evaluaciones de puestos de trabajo y la capacitación.
De tal forma, que la empresa o entidad de trabajo reclamada cumplió con lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en concordancia con el artículo 73 de su Reglamento Parcial.
En segundo lugar, se observa que si bien es cierto que no consta en el expediente la existencia de un programa de formación e información en materia de seguridad y salud en el trabajo como tal, también es cierto que de los medios de pruebas que fueron aportados al proceso, incluyéndose el propio informe de investigación de enfermedad, las documentales e instrumentales promovidas y las resultas de la inspección judicial practicada en la gabarra de perforación y/o rehabilitación de pozos petroleros, la empresa o entidad de trabajo reclamada desde el inicio de la relación de trabajo, “informó”, “formó”, “educó” y “adiestró personalmente al ex trabajador de todos aquellos aspectos técnicos y legales que estuvieran relacionado con la materia de seguridad, higiene y ambiente en el trabajo mediante la aplicación de la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento Parcial, lo que implica que estaba en pleno conocimiento que dentro de sus responsabilidades, estaban la evaluación, detectación, notificación y formación periódica de los riesgos laborales; análisis de riesgos al momento de ejecutar el trabajo; plan de formación periódica en materia de seguridad y salud en el trabajo; inducción a nuevos ingresos y cambios o modificación de tareas opuestos de trabajo; señalizaciones de seguridad en el sitio de trabajo; elección y uso de los equipos de protección personal; inspecciones de seguridad en el sitio de trabajo; vigilancia de la salud de los trabajadores; control de riesgos higiénicos, ergonómicos y psicosociales; comunicación de riesgos detectados y sugerencia de mejora; seguimientos y control de las medidas correctoras en las diferentes áreas de la empresa o entidad de trabajo y del aspecto físico del propio ex trabajador; autorización para llevar a cabo trabajos especiales entre otras.
Entonces en la práctica, lo cual implica aplicar el “principio de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias” recogido en el ordinal 1° del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el literal “c” del artículo 60 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con los literales “c”, “d” y “e” del artículo 9 de su Reglamento, aplicables para el momento de la ocurrencia de los hechos, en coherencia con los “principios de justicia y equidad”, se constató que el ex trabajador estaba informado, formado, educado y adiestrado sobre los riegos en el desempeño de sus labores habituales de trabajo, vale decir, en qué consistía la labor de ese puesto de trabajo, qué debía hacer, cómo debía hacerlo, los riesgos del puesto de trabajo y las medidas preventivas a implementar a fin de eliminar o minimizar esos riesgos y la ocurrencia de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, por lo que su responsabilidad era realizarlo y aplicarlo para sí y para el resto del personal de la empresa.
En tercer lugar, y referido a la inexistencia del análisis del riesgo en el trabajo correspondiente a las actividades que realiza un encuellador en la gabarra de perforación y/o rehabilitación de pozo petrolero denominada Rig-41, este juzgador debe aclarar que tal circunstancia no aplica al presente caso, pues el ex trabajador, según se evidencia de las resultas de la inspección judicial practicada en este asunto, en ningún momento realizó las actividades y/o funciones de encuellador dentro de la misma.
En cuarto lugar, se observa que con relación al hecho de que la empresa o entidad de trabajo reclamada no contiene un estudio de relación persona, sistema de trabajo y máquina, las constancia de exámenes médicos pre empleo, periódicos, post vacacionales y post empleo ni la presentación de los informes de morbilidad de manera trimestral, este juzgador que tales “infracciones” no son ni fueron las causas efectivas que dieron origen a la enfermedad ocupacional padecida por él durante la ejecución de sus labores habituales de trabajo, pues la responsabilidad del empleador o patrono radica en la elaboración, implementación y evaluación del programa de seguridad y salud en el trabajo que contiene el conjunto de objetivos, acciones y metodologías en materia de promoción, prevención y vigilancia de la seguridad y salud en el trabajo, resultando obvia su importancia porque encontramos todo lo referente al área de seguridad y salud en el trabajo relativo al centro de trabajo, lo cual fue constatado por el Inspector del ente administrativo.
En quinto lugar, de los medios de pruebas que fueron aportados al proceso, se evidencia con meridiana claridad la existencia de todos los exámenes médicos que le fueron practicados al ex trabajador reclamante con ocasión a la enfermedad padecida, así como los informes médicos de los diferentes profesionales de la medicina que atendieron su patología que cursan en el informe de investigación de la referida enfermedad y los que cursan a los folios 16 al 23, 26 al 38, 39, 40, 41 al 57 del segundo cuaderno de recaudos del expediente en concordancia con las resultas de las pruebas informativas practicadas mediante comunicaciones de fechas 23 de marzo de 2015, 27 de marzo de 2015, 27 de febrero de 2015 y 01 de abril de 2015, de donde se desprende la fecha, diagnostico y motivo referido a la patología que investigó el ente administrativo.
Se concluye entonces, que el estado patológico que actualmente sufre el ex trabajador reclamante no fue producto de una actitud negligente de la empresa o entidad de trabajo reclamada, y por ende, no se probaron los tres (03) requisitos de forma concurrente para la procedencia de las indemnizaciones establecidas en los artículos 129 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a saber: a) el incumplimiento por el patrono de las normas de prevención laborales al momento de la ocurrencia del accidente; b) el conocimiento de la existencia de dichas condiciones riesgosas por parte del patrono y; c) la falta de correctivo de las mismas, razón por la cual, no se encuentra probada la existencia del hecho ilícito previsto en el artículo 1354 del Código Civil.
Abundando en lo anterior, por máximas de experiencias de este juzgador, las cuales se deben concatenar con las declaraciones practicadas en el proceso, se debe destacar que el prolapso discal o protusión discal, mejor conocida como la hernia discal y la discopatía degenerativa de la columna es una enfermedad con degeneración progresiva del disco producto del envejecimiento natural del disco intervertebral, pues él se desplaza hacia la raíz nerviosa. En medio de cada disco intervertebral existe una almohadilla que evita el roce entre las vértebras, el desplazamiento de esta almohadilla puede ejercer una compresión en la médula espinal o simplemente permitir el roce entre las vértebras, y por consiguiente, se produce una rotura entre los discos vertebrales, lo cual trae como consecuencia, a su vez, que hoy en día el prolapso discal o protusión discal, está considerada como patología común entre la población, pues se repite, es una lesión sintomática originada por el envejecimiento de la columna vertebral, volviéndose cada día más comunes y sometidas a intervenciones quirúrgicas con la finalidad de fortalecer la musculatura de esa zona para mantener un equilibrio y llevar una mejor calidad de vida, aunado al hecho de que el ex trabajador le fue diagnosticada una obesidad mórbida grado II para lo cual se le recomendó en todos sus chequeos médicos bajar de peso y de las actas registradas en el expediente no se evidencia intención alguna de que el trabajador logrará cumplir con su compromiso, lo cual según estudios médicos y recomendaciones es un factor determinante para el agravamiento de la enfermedad padecida por el mismo y constituía una limitación para el ejercicio de sus labores habituales en el área o puesto de trabajo .
Así lo ha entendido y sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 401, expediente 08-2036, de fecha 12 de febrero de 2010, caso: ARQUÍMEDEZ RAMÍREZ contra SCHLUMBERGER DE VENEZUELA, SA, en sentencia número 311, expediente 11-281, de fecha 18 de abril de 2012, caso: IVÁN JOSÉ GONZÁLEZ BELLO contra TOYOTA DE VENEZUELA, CA. entre otras que se ratifican en esta oportunidad, cuando apuntaron que no había quedado demostrado el nexo causal entre el trabajo realizado por el demandante y la enfermedad que le aqueja; siendo además que, incluso, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel) reconoce que las hernias discales son un padecimiento que afecta de manera sintomática a la población en general, con una incidencia de entre un veinte por ciento (20%) y un cuarenta por ciento (40%,) sin que exista necesariamente una vinculación con el trabajo realizado por el afectado.
Lo anterior trae como derivación conclusiva, el cumplimiento de sus obligaciones legales de la empresa o entidad de trabajo de garantizar al ex trabajador unas buenas condiciones en el trabajo relacionadas con la salud y bienestar, seguridad, instrucción y capacitación respecto a la prevención de accidentes y enfermedades, y por tanto, se encuentran desvirtuadas los argumentos establecidos en el escrito de la demanda, declarándose improcedentes las pretensiones dirigidas a obtener las indemnizaciones sobre la base de la Responsabilidad Subjetiva Patronal en virtud de la inexistencia del hecho ilícito previsto en el artículo 1354 del Código Civil y su repercusión en el agravamiento de la enfermedad delatada en este proceso. Así se decide.
No obstante a lo decidido anteriormente, hemos dejado sentado a lo largo del presente fallo, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia a partir de la sentencia número 116, de fecha 17 de mayo de 2000, caso: JOSÉ FRANCISCO TESORERO YÁNEZ contra HILADOS FLEXILÓN, SA; en sentencia número 515, expediente 08-864, de fecha 14 de abril de 2009, caso: MARÍA DEL PILAR MARTÍNEZ contra BANCO PROVINCIAL, SA, BANCO UNIVERSAL; en sentencia número 1047, expediente 10-136, de fecha 04 de octubre de 2010, caso: A. PÉREZ contra D. COLINA; en sentencia número 1349, expediente 09-580, de fecha 23 de noviembre de 2010, caso: O. CASTILLO contra VENEZOLANA DE PREVENCIÓN, CA, (VEPRECA); en sentencia número 1612, expediente 10-211, de fecha 10 de diciembre de 2010, caso: MIGUEL GALLARDO contra CARBONES DE LA GUAJIRA, SA; en sentencia número 272, expediente 10-311, de fecha 29 de marzo de 2011, caso: M. HUERTA contra J. MANZANO Y OTROS, en sentencia número 713, expediente 10-881, de fecha 20 de junio de 2011, caso: F. MORENO contra GRUPO DE TECNOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN, CA, establecieron la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales u ocupacionales aún y cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los trabajadores (as), esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.
Es en virtud de la satisfacción de ese interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños, que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vinculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño.
En el caso sometido a esta jurisdicción, resultó plenamente comprobado que el ex trabajador padece una enfermedad ocupacional agravada por el trabajo desarrollado para la entidad de trabajo, cuyo hecho desencadenante no se debió a un hecho ilícito civil de ésta, y; en razón de ello, debe forzosamente declararse la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral, la cual se extiende a la reparación del daño moral <>, que la genera.
Habiéndose declarado la procedencia de la indemnización por daño moral, este juzgador pasa a realizar su cuantificación de manera discrecional, razonada y motivada, de la siguiente manera:
a.- La entidad o importancia del daño tanto físico como psíquico (léase: la llamada escala de los sufrimientos morales).
Se observa que el ex trabajador se encuentra afectado por hernia discal y discopatía degenerativa a nivel de las vértebras de la columna L5-S1 que le produjo una incapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual, con limitaciones para actividades que requieran trabajos con posturas forzadas y repetitivas del tronco, bipedestación y/o sedestación prolongada, subir o bajar escaleras y manejo de cargas, para el trabajo habitual, con limitaciones para actividades que requieran trabajos con posturas forzadas y repetitivas del tronco, bipedestación y/o sedestación prolongada, subir o bajar escaleras y manejo de cargas, lo cual representada una alteración de su forma de vida.
b.- El grado de culpabilidad de la empresa o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño.
En cuanto a este parámetro, debe observarse que no puede imputarse la producción del daño <>, a la conducta intencional, dolosa, imprudente ni negligente de la empresa o entidad de trabajo, pues la enfermedad ocupacional no se debió a la falta de cumplimiento con las normas legales de higiene y seguridad industrial.
c.- La conducta de la víctima.
De las pruebas aportadas al proceso, no se evidenció que el ex trabajador haya desplegado una conducta voluntaria de participar en la ocurrencia del accidente de trabajo.
d.- Posición social y económica del reclamante.
Se observa que el ex trabajador desempeñó sus funciones de obrero de primera, devengando un salario de la suma de trescientos veinticuatro bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs.324,58) diarios, para la fecha de la culminación de la relación de trabajo, y para la fecha de la certificación de la enfermedad ocupacional por la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores de la Costa Oriental adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), contaba con cuarenta y dos (42) años de edad.
e.- Los posibles atenuantes a favor del responsable.
Que discopatía lumbo sacra o hernia discal es parte del proceso de envejecimiento, pero existen una serie de causas que pueden imbuir en la producción o agravamiento de ella, a saber: predisposición genética, obesidad, falta de ejercicio físico, tabaco, traumatismo, los deportes, la actividad laboral del paciente, esfuerzos laborales repetitivos entre otros.
Que la producción del daño <>, no se debió a una conducta intencional, dolosa, imprudente ni negligente de la empresa o entidad de trabajo, y por ende, al incumplimiento con las normas legales de higiene y seguridad industrial.
f.- El tipo de retribución que necesitaría el trabajador para ocupar una situación similar o igual a la anterior al agravamiento de la enfermedad ocupacional.
Sobre este punto en particular, se observa que la enfermedad profesional u ocupacional padecida o sufrida por el ex trabajador le ocasionó una disminución, reducción o limitación de su capacidad física que le impide el desarrollo de sus principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, empero le permiten llevar a cabo otras actividades con las limitaciones establecidas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel) con la finalidad de poder obtener una capacidad económica para mantenerse y a su grupo familiar.
g- Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera justa y equitativa para el caso en concreto.
Sobre la base de las consideraciones antes expresadas y estableciéndose la procedencia de la indemnización por concepto de daño moral, ésta es estimada en la suma de doscientos cincuenta mil bolívares (Bs.250.000,oo); indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ampliamente reseñada en párrafos anteriores. Así se decide.
Se ordena, el ajuste o corrección monetaria de las sumas de dinero condenadas a pagar por concepto de daño Moral, el cual para su examen tomará en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde el vencimiento del decreto de ejecución voluntaria hasta su materialización, entendiéndose este último, la oportunidad del pago real y efectivo, tal como lo establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y para su examen deberán excluirse los lapsos sobre los cuales se paralizara la causa por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, muerte de un único apoderado, por fallecimiento del Juez, o de alguna de las partes o por demoras del proceso imputables al demandante; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que acordará las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la empresa o entidad de trabajo. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos antes vertidos, este TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL siguió el ciudadano JOSÉ LUIS GAONA ÁLVAREZ contra la sociedad mercantil MARITIME CONTRACTORS DE VENEZUELA, SA, antes denominada MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, SA, ambas partes plenamente identificadas en el proceso. En consecuencia, se le condena a pagar la suma de doscientos cincuenta mil bolívares (Bs.250.000,oo) por concepto de daño moral, y en caso de incumplimiento, se condena a pagar el monto que resulte de la corrección o indexación monetaria ordenada mediante experticia complementaria en la forma indicada en el cuerpo de este fallo.
SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se exime a la sociedad mercantil MARITIME CONTRACTORS DE VENEZUELA, SA, antes denominada MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, SA, de pagar las costas y costos del presente juicio por no haber vencimiento total de la controversia.
Se deja constancia que el ciudadano JOSÉ LUIS GAONA ÁLVAREZ estuvo representado judicialmente por los profesionales del derecho ORLANDO JOSÉ PÉREZ, ENRIQUE SAER VISO y YARITZA EVELINE AGUILAR DE PEREZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matriculas 87.847 , 120.251 y 177.439 domiciliados en Valencia, estado Carabobo y, la sociedad mercantil MARITIME CONTRACTORS DE VENEZUELA, SA, antes denominada MAERSK CONTRACTORS VENEZUELA, SA, estuvo representada judicialmente por las profesionales del derecho LISEY LEE HUNG y LAURA PAOLA ALVAREZ PINEDA y FRANCYS PEREZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matrículas 84.322 y 221.976, domiciliados todos en el municipio Maracaibo del Estado Zulia.
Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo previsto en el ordinal 3º del artículo 21 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Cabimas a los trece (13) días del mes de junio del año dos dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez,
ARMANDO J. SÁNCHEZ RINCÓN La Secretaria,
DORIS MARÍA ARAMBULET

En la misma fecha, y siendo las tres horas y veinte minutos de la tarde (03:00 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede, quedando registrado bajo el número 995-2016.
La Secretaria
DORIS MARÍA ARAMBULET

AJSR/DMA/ajsr