TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, treinta (30) de junio del año dos mil dieciséis (2016)
206º y 157º

ASUNTO No: VP01-L-2015-001158

DEMANDANTE: JOSE FAKS FAKS, ciudadano venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 9.786.840, y con domicilio en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: NOE AVILA, ALONSO SOTO, MACK BARBOZA, ESLINEIDYS REYES, KENDRINA TORRES, MARIA HERNANDEZ y KRISTAL BARBOZA, Abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 108.504, 114.749, 107.695, 110.736, 108.575, 114.723 y 205.901, respectivamente.

DEMANDADA: CERVECERIA REGIONAL, C.A., Sociedad Mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30 de mayo de 2011, bajo el No. 13, Tomo 31-A RM1 (última modificación estatutaria).

APODERADOS JUDICIALES: JUAN AVILA, MARIA YRALA, FRANCISCO RODRIGUEZ, LUZ CHARME, ELY MENDOZA, ANTONIO VICENTELLI, ERIKA QUINTANA, ANDREA MORENO, CESAR DAVILA, DONAHELSIS PASSARELLI, MARDUNELYN CHANG, JESUS PORRAS, JESUS CORREA, YENY VELASQUEZ, CRIS GARCIA, JAVIER PORRAS, MEDARDO PAEZ, JOANDERS HERNANDEZ, JAVIER GONZALEZ, ANDRES FEREIRA, ALEJANDRO FEREIRA, KAREM JIMENEZ, VICTOR ACOSTA, LUIS ORTEGA, LUIS PULIDO, CAROLINA DAZA, GERALDINE DE LIMA, LISSETTE PEREZ, VICTORIA OLIVEROS, LUIS ALDANA, MARIA KATTAR, LEONEL JIMENEZ, KATHERINE YANGALI, SILVIA MUNDARAIN, IREVIS VASQUEZ, ELISA VASQUEZ, JULIO MILANO y ANA BORJAS, Abogados inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 98.479, 106.976, 111.513, 100.388, 121.997, 6.370, 113.719, 131.915, 25.639, 92.314, 92.412, 84.800, 800, 147.832, 84.799, 97.885, 79.672, 56.872, 117.294, 117.847, 79.847, 168.715, 178.909, 120.257, 98.377, 145.717, 144.422, 159.727, 144.383, 141.899, 144.339, 101.973, 133.119, 106.573, 97.895, 29.596, 116.180 y 221.985, respectivamente.

MOTIVO: Diferencia en el pago de Beneficios Contractuales.

ANTECEDENTES PROCESALES

En fecha 02 de mayo de 2016, le correspondió por distribución el conocimiento de la presente causa a éste TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con Sede en Maracaibo, quien lo dio por recibido el 03 de mayo de 2016, y le dio entrada de conformidad con los artículos 75 y 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha 23 de mayo de 2016, se pronunció el Tribunal sobre la admisión de las pruebas promovidas por las partes, fijando la celebración de la audiencia de juicio para el día 16 de junio de 2016.

Por lo que, una vez culminada la Audiencia de Juicio oral en el presente asunto, y dictado el dispositivo correspondiente en fecha 21 de junio de 2016; éste Juzgado de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, pasa a reproducir el fallo sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, redactando estos en términos claros y precisos.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Que el día 22 de abril de 1996, inició la prestación del servicio de forma personal, directa, ininterrumpida y subordinada para la Sociedad Mercantil denominada CERVECERIA REGIONAL, C.A., desempeñándose en el cargo de CHOFER DE MONTACARGA, cargo estipulado en el Tabulador de Salarios anexo a la Convención Colectiva de Trabajo 2010-2013, la cual estaba vigente al momento del término de la relación laboral y por lo tanto es la norma aplicable al presente caso.

Que sus funciones principales eran: realizar el proceso de transporte, distribución y entrega de mercancía comercializada por la empresa, así como el mantenimiento de los vehículos, siguiendo los lineamientos y procedimientos de estándares y normal al momento de almacenar mercancía con el montacargas. Que dicha labor la desempeñaba en horario rotativo de tres turnos, es decir, cada semana cambiaba su horario, una semana laboraba de día (entre 6:00 a.m. a 2:00 p.m), la siguiente laboraba de tarde (entre 2:00 p.m. y 10:00 p.m) y la tercera laboraba de noche (entre 10:00 p.m., y 6:00 a.m), comenzando de nuevo el ciclo la cuarta semana, y así sucesivamente, de conformidad con lo estipulado en la cláusula 5.4 de la Convención Colectiva 2010-2013. Que dichas guardias las realizaba de lunes a domingo trabajando siempre los días libres que según la cláusula 5.5 de la Convención vigente para la fecha, eran los sábados y domingos.

Que en fecha 19 de octubre de 2012, la relación de trabajo terminó debido a motivos personales por lo que se vio en la necesidad de retirarse de la empresa, presentando carta de renuncia; que la demandada procedió a cancelarle sus prestaciones sociales, reconociéndole un salario integral diario de Bs. 278,98 y de Bs. 144,oo de salario normal diario para el final de la relación laboral, evidenciado en la planilla de liquidación final.

Que habiendo pasado 16 años trabajando para la patronal sin ningún problema con los pago, accedió a firmar la liquidación. Que luego, a principio del mes de enero de 2014 se enteró que la empresa le ha reconocido a sus antiguos compañeros de trabajo aún activos en la empresa, unos días adeudados por descansos compensatorios no otorgados desde 1989 hasta julio de 2013, y ni siquiera habían tenido que demandarlos vía jurisdiccional, sino que consiguieron un acuerdo por medio del Sindicato para el disfrute de los mencionados días, toda vez que la empresa nunca había otorgado descanso compensatorio alguno por los sábados y domingos laborados (días libres trabajados), todo en franco desacato de la cláusula 24.5 de la Convención Colectiva 2010-2013.

Que en razón a lo anterior, se dirigió de manera amistosa a la Sede de la Empresa y habló con la Licenciada María Artuza, quien le manifestó que a lo Jubilados no se les debía nada. Que por lo tanto se dirigió a sus Abogados estando de acuerdo en que la empresa le adeuda dichos conceptos durante el tiempo de prestación del servicio, pero en éste caso sería el pago de los mismos a último salario promedio, ya que el disfrute no es posible una vez se ha terminado la relación laboral. Que asimismo, se encontraron varios incumplimientos en las diferentes contrataciones colectivas, a saber: no haber cancelado nunca las cláusulas 24.2 y 24.4 que tienen que ver con el pago de un salario cuando haya coincidencia de un día de descanso con un feriado y el pago adicional cuando además de coincidir han sido laborados por el trabajador. Cita las mencionadas cláusulas.

Que entonces al coincidir lo domingos como feriado y descanso, la empresa está en la obligación de pagar dos salarios y medio adicionales calculados a promedio cuando el trabajador labore en domingo por ser éste tanto feriado como de descanso, dándose la coincidencia de los supuestos en esos casos, según la contratación vigente 2010-2013, y todas y cada una de las convenciones que rigieron la empresa.

Que lo cierto es que a pesar de ser esos recargos, derechos adquiridos presentes en todas las convenciones colectivas que han regido en la empresa, ésta nunca los ha cancelado, generando un pasivo laboral con cada trabajador de la empresa, equivalente a un salario adicional por los domingos no laborados y tres salarios y medio por los domingos que si laboraron. Que igualmente, durante los años que laboró en la empresa, la misma le veía cancelando las Horas Extras Ley de forma incorrecta, lo que también generó una diferencia salarial, debido a que la misma cancelaba las horas en base a una división de 8 horas, cuando en realidad debía dividirlo entre 7 ya que se trataba de una jornada nocturna. Cita la cláusula 5 de la Convención Colectiva 2010-2013.

Que en fecha 18 de diciembre de 2012, la representación de los obreros remitieron una misiva dirigida a la demandada, en la cual se realiza el llamado de atención al error que se estaba cometiendo en la manera de calcular la Hora Extra Ley Nocturna, comprendida en la jornada laboral de 6:00 p.m. a 6:00 a.m., y establecido en la cláusula 5.3 de la Convención Colectiva 2010-2013. Que la demandada al momento de calcular la hora extraordinaria nocturna, ha venido cometiendo el error de dividir el salario normal diario con el recargo 135% entre 8, siendo lo correcto dividir dicho salario entre 7 por ser una jornada nocturna.

Que quedarían las fórmulas para determinar dicha diferencia de la siguiente manera:
- Salario Base: Bs. 144,oo.
- Recargo: Bs. 144,oo multiplicado por 135% = Bs. 194,4.
- Total Salario a dividir: Bs. 388,4.
- Salario dividido entre 7 horas nocturnas: Bs. 357,2 / 7 = Bs. 48,34.
- Total a pagar por la Hora Extra Nocturna: Bs. 48,34.

Que en base a todos los alegatos narrados y explanadas en el escrito libelar, reclama los siguientes conceptos:

1.- DE LOS DESCANSOS COMPENSATORIOS NO OTORGADOS POR TRABAJO EN DÍAS DE DESCANSO LEGALES Y CONTRACTUALES (Cláusula 24.5 del Contrato Colectivo 2010-2013). Que la empresa nunca le otorgó los días de descanso remunerados por trabajar los días de descanso tanto contractuales como legales, es decir, sábados y domingos, por lo tanto le adeuda 1.704 días (señalados en el escrito libelar) calculados a salario básico diario de Bs. 144,oo., siendo un total de Bs. 245.376,oo.

2.- DE LOS FERIADOS QUE COINCIDEN CON DESCANSO TRABAJADOS (Cláusulas 24.2 y 24.4 del Contrato Colectivo 2010-2013). Que la empresa nunca le canceló los días de descanso que coinciden con feriados trabajados, más específicamente, los domingos que son feriados y de descanso a la vez, adeudándole 852 días (señalados en el escrito libelar) calculados a tres y medio salarios normales diarios, es decir Bs. 144,oo., siendo un total de Bs. 429.408,oo.

3.- DE LA DIFERENCIA DE UTILIDADES GENERADA POR LOS FERIADOS QUE COINCIDEN CON DESCANSO TRABAJADOS (Cláusulas 24.2 y 24.4 del Contrato Colectivo 2010-2013). Que según la contratación la empresa debe cancelar a cada uno de sus trabajadores el 33,33% de lo generado por ellos anualmente, sin embargo al no haber sido cancelados oportunamente los días de descanso legal que coinciden con feriado reclamado, es por lo que se generó una diferencia a su favor de Bs. 143.121,68.

4.- DE LA DIFERENCIA DE LA HORA EXTRA LEY (Cláusulas 5.1, 5.3, 5.4 y 23.2 del Contrato Colectivo 2010-2013). Que se le adeudan 717,5 horas extras laboradas en las 287 semanas que realizó en el horario de la tarde, y 1.435 horas extras laboradas en las 287 semanas que realizó en el horario de la noche, calculados a salario básico diario de Bs. 144,oo., para un total de Bs. 12.986,oo.

Que en razón de las anteriores consideraciones, es por lo que reclama la cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIDOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON VEINTIOCHO CENTIMOS (Bs. 3.422.233,28); asimismo, solicita que se ordene el pago de la correspondiente Indexación, así como los intereses de prestaciones sociales. Por último solicita se declare Con Lugar la demanda.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
CERVECERIA REGIONAL, C.A

Niegan y rechazan que el demandante de autos, se haya hecho acreedor al pago de Bs. 245.376,oo por concepto de 1.704 días de descanso tanto contractuales como legales, por cuanto de los recibos de pago del salario durante toda la relación laboral emitidos por el Sistema Nómina de la empresa y promovidos en la oportunidad legal correspondiente, se desprende que el demandante no laboró en sus días de descanso durante toda la relación laboral, por ende la empresa no le adeuda ningún concepto, ya que en las pocas y esporádicas oportunidades que pudo haber laborado en día de descanso, la empresa además de cancelarle con el recargo correspondiente, el canceló su respectivo día de descanso compensatorio.

Que se evidencia la temeridad del actor al afirmar que el mismo laboró todos los días de descanso durante la vigencia de la relación de trabajo (16 años, 05 meses y 27 días) sin descanso semanal alguno, lo cual por máximas de experiencias es humanamente imposible, poniendo en evidencia la improcedencia de dicha pretensión.

Que en todo caso el demandante tiene la carga de la prueba de demostrar que efectivamente trabajó cada uno de esos 1.704 días de descansos tanto legales como contractuales, es decir, sábados y domingos. Que en el supuesto negado de que exista algún Convenio o acuerdo en el cual se le haya reconocido a otros trabajadores la existencia de una deuda por concepto de días feriados que coinciden con descanso trabajados, no aplica de forma alguna al presente caso, por cuanto no solo la empresa no ha reconocido en ningún momento alguno que le adeuda al actor dicho concepto, sino que además la Jurisprudencia ha señalado lo contrario.

Que la demandada, mediante acta de fecha 08 de noviembre de 2013 suscrita con el Sindicato STICACEZ, convino en otorgarle a sus trabajadores los días de descanso compensatorios producto del trabajo en días de descanso, pero en la misma acta se establece que se levantará la información para conocer la cantidad de días de descanso laborados por cada trabajador, es decir, que el otorgamiento de tales días compensatorios se encuentran supeditados a la determinación de los días que los trabajadores pudieron laborar en días domingos, y por vía de consecuencia en el caso de no haber laborado ningún domingo o día de descanso, por supuesto no les corresponde el descanso compensatorio.

Niegan y rechazan que el demandante se haya hecho acreedor al pago de Bs. 429.408,oo por concepto de 852 días domingos que según el demandante de autos, son feriados y de descanso a la vez. Que el artículo 16 del Reglamento (ex artículo 91) establece que cuando en una misma fecha coincidan un día feriado con un día de descanso semanal obligatorio, el patrono solo estará obligado a pagar la remuneración correspondiente a 1 día de trabajo, salvo que se hubiere convenido un régimen más favorable.

Que por ello, insisten en que es ilógico interpretar que el día domingo tenga una doble condición de día de descanso y feriado a la vez, como si se tratara de dos días distintos y mucho menos bajo el supuesto que al laborar en día domingo tenga que hacerse un doble recargo por ser día de descanso y por ser día feriado, ya que eso sería violentar lo dispuesto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo 1997, vigente durante la relación laboral del demandante. Que lo dispuesto en las cláusulas contractuales 24.2 y 24.4, lo que establecen es un recargo, cuando coincida el día de descanso con un día feriado distinto al domingo, como es el caso del 1 de enero, lunes y martes de carnaval, jueves y viernes santo, y el 24, 25 y 31 de diciembre, así como los señalado por la Ley de Fiestas Nacionales.

Que si bien es cierto, existe un Contrato Colectivo que establece el pago de dicho día de descanso/feriado en mejores condiciones que las señaladas en la Ley, no es menos cierto que la intención de las partes en dicho contrato, fue establecer el día domingo como día de descanso más no feriado. Que por consiguiente, la empresa no adeuda al demandante el pago de los días domingos trabajados, haciéndose así improcedente dicho concepto, y en consecuencia las incidencias que ese pago pudiese tener en las utilidades, vacaciones, bono vacacional y prestaciones sociales del mismo.

Que cabe destacar la temeridad del demandante al afirmar que el mismo laboró todos los días de descanso durante la vigencia de la relación de trabajo, sin descanso semanal alguno, lo cual por máximas de experiencias es humanamente imposible, poniendo en evidencia la improcedencia de dicha pretensión.

Que el actor reclama una supuesta diferencia en el pago de las utilidades por cuanto debió haberse tomado en cuenta lo supuestos días feriados que coinciden con días de descanso trabajados como parte del ingreso generado anualmente, a los efectos de calcular el 33,33% correspondiente por utilidades de acuerdo a las convenciones colectivas. Que al no adeudarle la empresa al demandante cantidad alguna por concepto de días feriados que coinciden con descansos trabajados, no se ha generado diferencia alguna en el pago de las utilidades, ni en algún otro beneficio derivado de la relación de trabajo, por lo que no adeuda el pago reclamado por supuesta diferencia de utilidades.

Que es falso que la empresa le adeude al demandante 717,5 horas extraordinarias laboradas en las 287 semanas que laboró en el horario de tarde, y 1.435 horas extraordinarias laboradas las 287 semanas que trabajo en el horario nocturno; por cuanto de los recibos de salario emitidos por el sistema nómina de la empresa, se desprende que el demandante no laboró las horas extraordinarias reclamadas, y en el supuesto que el demandante hubiera prestado servicios por encima de su jornada normal, la empresa le pagó dicha actividad extraordinaria con el recargo propio de la hora extraordinaria, de conformidad con lo previsto en las normas aplicables, por lo que no se adeuda ningún concepto.

Que en el reclamo de horas extraordinarias, cabe destacar que es el demandante quien tiene la carga de demostrar uno a uno las condiciones de forma, lugar y tiempo en que supuestamente se causaron dichas horas extras fuera de su jornada laboral ordinaria, por ser las mismas un beneficio extraordinario.

Que en el supuesto negado de que exista algún convenio o acuerdo en el cual se le haya reconocido a otros trabajadores la existencia de una deuda por concepto de cálculo de horas extraordinarias nocturnas, no aplica de forma alguna al presente caso, por cuanto no solo la empresa no ha reconocido en ningún momento deuda con el demandante, sino que además la jurisprudencia ha señalado que para que exista un acuerdo de voluntades entre las partes, debe verificarse la intención inequívoca de la empresa de así reconocerlo.

Admite que el ciudadano actor ingresó a prestar servicios el día 27 de abril de 1996, desempeñando como último cargo el de CHOFER DE MONTACARGA, hasta el día 19 de octubre de 2012, fecha en la cual renunció a sus labores habituales de trabajo. Asimismo, admite que la empresa le canceló lo correspondiente por sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales derivados de la culminación de la relación de trabajo.

Por su parte, niega rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos y cantidades discriminadas en el escrito libelar, alegando que nada se le adeuda al actor. Por último, y con fundamento en los hechos y el derecho plasmados en el presente escrito de contestación de demanda, solicita se declara SIN LUGAR la presente acción.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LAS PARTES

1.- MERITO FAVORABLE:
La parte actora solicitó al Tribunal el merito favorable de las actas procesales, y tal como se señaló en el auto de admisión de pruebas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, establece que al no ser este un medio de prueba, no puede admitirse, ni valorarse como tal, y que el Juez tiene el deber de aplicar este de oficio, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible o no de admisión, el tribunal no emite pronunciamiento de valor. Así se establece.-

2.- DOCUMENTALES:
- La parte actora promovió constante de un (01) folio útil, recibo de pago original de liquidación de personal, rielante en el folio 84 del expediente. Al efecto, la parte demandada nada alegó en relación a dicha documental, por lo que éste Tribunal le otorga pleno valor probatorio y la misma será analizada en la parte motiva de la presente decisión junto con el resto del material probatorio. Así se establece.-

- La parte actora promovió constante de un (01) folio útil, recibo de pago de semana del 10/10/2012 al 16/10/2012, rielante en el folio 85 del expediente. Al efecto, la parte demandada nada alegó en relación a dicha documental, por lo que éste Tribunal le otorga pleno valor probatorio y la misma será analizada en la parte motiva de la presente decisión junto con el resto del material probatorio. Así se establece.-

- La parte actora promovió constante de tres (03) folios útiles, copia simple del Acta de Minuta de Reunión suscrita entre la demandada y el SINDICATO STICACEZ, rielantes en los folios del 86 al 88 del expediente. Al efecto, la parte demandada nada alegó en relación a dichas documentales, por lo que éste Tribunal les otorga pleno valor probatorio y las mismas serán analizadas en la parte motiva de la presente decisión junto con el resto del material probatorio. Así se establece.-

- La parte demandada promovió constante de cuarenta (40) folios útiles, copias simples de recibos de pago percibidos por el demandante del año 2012, rielantes en los folios del 06 al 46 de la pieza de pruebas “A” del expediente. Al efecto, la parte actora reconoció dichos recibos, por lo que éste Tribunal les otorga pleno valor probatorio y los mismos serán analizados en la parte motiva de la presente decisión junto con el resto del material probatorio. Así se establece.-

- La parte demandada promovió constante de cincuenta y un (51) folios útiles, copias simples de recibos de pago percibidos por el demandante del año 2011, rielantes en los folios del 47 al 98 de la pieza de pruebas “A” del expediente. Al efecto, la parte actora reconoció dichos recibos, por lo que éste Tribunal les otorga pleno valor probatorio y los mismos serán analizados en la parte motiva de la presente decisión junto con el resto del material probatorio. Así se establece.-

- La parte demandada promovió constante de cuarenta y seis (46) folios útiles, copias simples de recibos de pago percibidos por el demandante del año 2010, rielantes en los folios del 99 al 145 de la pieza de pruebas “A” del expediente. Al efecto, la parte actora reconoció dichos recibos, por lo que éste Tribunal les otorga pleno valor probatorio y los mismos serán analizados en la parte motiva de la presente decisión junto con el resto del material probatorio. Así se establece.-

- La parte demandada promovió constante de cincuenta (50) folios útiles, copias simples de recibos de pago percibidos por el demandante del año 2009, rielantes en los folios del 146 al 196 de la pieza de pruebas “A” del expediente. Al efecto, la parte actora reconoció dichos recibos, por lo que éste Tribunal les otorga pleno valor probatorio y los mismos serán analizados en la parte motiva de la presente decisión junto con el resto del material probatorio. Así se establece.-

- La parte demandada promovió constante de cincuenta y dos (52) folios útiles, copias simples de recibos de pago percibidos por el demandante del año 2008, rielantes en los folios del 197 al 249 de la pieza de pruebas “A” del expediente. Al efecto, la parte actora reconoció dichos recibos, por lo que éste Tribunal les otorga pleno valor probatorio y los mismos serán analizados en la parte motiva de la presente decisión junto con el resto del material probatorio. Así se establece.-

- La parte demandada promovió constante de cuarenta y siete (47) folios útiles, copias simples de recibos de pago percibidos por el demandante del año 2007, rielantes en los folios del 250 al 297 de la pieza de pruebas “A” del expediente. Al efecto, la parte actora reconoció dichos recibos, por lo que éste Tribunal les otorga pleno valor probatorio y los mismos serán analizados en la parte motiva de la presente decisión junto con el resto del material probatorio. Así se establece.-

- La parte demandada promovió constante de cincuenta y un (51) folios útiles, copias simples de recibos de pago percibidos por el demandante del año 2006, rielantes en los folios del 298 al 348 de la pieza de pruebas “A” del expediente. Al efecto, la parte actora reconoció dichos recibos, por lo que éste Tribunal les otorga pleno valor probatorio y los mismos serán analizados en la parte motiva de la presente decisión junto con el resto del material probatorio. Así se establece.-

- La parte demandada promovió constante de cincuenta (50) folios útiles, copias simples de recibos de pago percibidos por el demandante del año 2005, rielantes en los folios del 03 al 53 de la pieza de pruebas “B” del expediente. Al efecto, la parte actora reconoció dichos recibos, por lo que éste Tribunal les otorga pleno valor probatorio y los mismos serán analizados en la parte motiva de la presente decisión junto con el resto del material probatorio. Así se establece.-

- La parte demandada promovió constante de cuarenta y siete (47) folios útiles, copias simples de recibos de pago percibidos por el demandante del año 2004, rielantes en los folios del 54 al 101 de la pieza de pruebas “B” del expediente. Al efecto, la parte actora reconoció dichos recibos, por lo que éste Tribunal les otorga pleno valor probatorio y los mismos serán analizados en la parte motiva de la presente decisión junto con el resto del material probatorio. Así se establece.-

- La parte demandada promovió constante de cuarenta y cinco (45) folios útiles, copias simples de recibos de pago percibidos por el demandante del año 2003, rielantes en los folios del 102 al 147 de la pieza de pruebas “B” del expediente. Al efecto, la parte actora reconoció dichos recibos, por lo que éste Tribunal les otorga pleno valor probatorio y los mismos serán analizados en la parte motiva de la presente decisión junto con el resto del material probatorio. Así se establece.-

- La parte demandada promovió constante de cuarenta y ocho (48) folios útiles, copias simples de recibos de pago percibidos por el demandante del año 2002, rielantes en los folios del 148 al 196 de la pieza de pruebas “B” del expediente. Al efecto, la parte actora reconoció dichos recibos, por lo que éste Tribunal les otorga pleno valor probatorio y los mismos serán analizados en la parte motiva de la presente decisión junto con el resto del material probatorio. Así se establece.-

- La parte demandada promovió constante de cuarenta y seis (46) folios útiles, copias simples de recibos de pago percibidos por el demandante del año 2001, rielantes en los folios del 197 al 243 de la pieza de pruebas “B” del expediente. Al efecto, la parte actora reconoció dichos recibos, por lo que éste Tribunal les otorga pleno valor probatorio y los mismos serán analizados en la parte motiva de la presente decisión junto con el resto del material probatorio. Así se establece.-

- La parte demandada promovió constante de sesenta y dos (62) folios útiles, copias simples de recibos de pago percibidos por el demandante del año 2000, rielantes en los folios del 244 al 306 de la pieza de pruebas “B” del expediente. Al efecto, la parte actora reconoció dichos recibos, por lo que éste Tribunal les otorga pleno valor probatorio y los mismos serán analizados en la parte motiva de la presente decisión junto con el resto del material probatorio. Así se establece.-

- La parte demandada promovió constante de cincuenta y cinco (55) folios útiles, copias simples de recibos de pago de utilidades percibidos por el demandante del año 2001 al año 1999, rielantes en los folios del 307 al 372 de la pieza de pruebas “B” del expediente. Al efecto, la parte actora reconoció dichos recibos, por lo que éste Tribunal les otorga pleno valor probatorio y los mismos serán analizados en la parte motiva de la presente decisión junto con el resto del material probatorio. Así se establece.-
- La parte demandada promovió constante de tres (03) folios útiles, copia simple de acuerdo celebrado entre la empresa y el sindicato STICAEZ, rielantes en los folios del 373 al 375 de la pieza de pruebas “B” del expediente. Al efecto, en vista que el mismo fue presentado por la parte actora y previamente valorado por éste Tribunal, quien Sentencia entiende el mismo como parte del proceso. Así se establece.-

- La parte demandada promovió constante de cinco (05) folios útiles, original de liquidación de prestaciones sociales y demás beneficios, y carta de renuncia firmada por el actor, rielantes en los folios del 376 al 381 de la pieza de pruebas “B” del expediente. Al efecto, la parte actora reconoció dichas documentales, por lo que éste Tribunal les otorga pleno valor probatorio y las mismas serán analizadas en la parte motiva de la presente decisión junto con el resto del material probatorio. Así se establece.-

- La parte demandada promovió constante de cuarenta y tres (43) folios útiles, originales de recibos de vacaciones, rielantes en los folios del 382 al 432 de la pieza de pruebas “B” del expediente. Al efecto, la parte actora reconoció dichos recibos, por lo que éste Tribunal les otorga pleno valor probatorio y los mismos serán analizados en la parte motiva de la presente decisión junto con el resto del material probatorio. Así se establece.-

- La parte demandada promovió constante de veintidós (22) folios útiles, originales de recibos de pago de utilidades de los años del 1999 al 2011, rielantes en los folios del 433 al 455 de la pieza de pruebas “B” del expediente. Al efecto, la parte actora reconoció dichos recibos, por lo que éste Tribunal les otorga pleno valor probatorio y los mismos serán analizados en la parte motiva de la presente decisión junto con el resto del material probatorio. Así se establece.-

3.- EXHIBICIÓN:
- La parte actora solicitó la exhibición de: a) los recibos de pago del actor desde el inicio de la relación laboral hasta el término de la misma; y b) el original del acuerdo firmado entre la demandada y los trabajadores (sindicato) de fecha 08 de noviembre de 2013. Al efecto, la parte demandada manifestó que los recibos se encuentran consignados en las actas procesales, y que el acuerdo fue a su vez reconocido por su representada; siendo así, considera quien Sentencia inoficiosa la exhibición solicitada. Así se establece.-

4.- INSPECCION JUDICIAL:
- La parte actora promovió inspección judicial en la SEDE DE LA DEMANDADA, a los fines que éste Tribunal dejara constancia sobre los particulares establecidos de conformidad con el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al efecto, en fecha 15 de junio de 2016, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte promovente al llamado realizado por el Tribunal para la evacuación de dicha prueba; por lo que al no existir material probatorio, quien Sentencia no emite pronunciamiento de valor. Así se establece.-

- La parte demandada promovió inspección judicial SOBRE EL SISTEMA INFORMÁTICO DE NÓMINA DE LA EMPRESA, a los fines que éste Tribunal dejara constancia sobre los particulares establecidos de conformidad con el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al efecto, en auto de admisión de pruebas, el Tribunal negó su admisión de forma motivada; por lo que, no existe material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento de valor. Así se establece.-

5.- TESTIMONIALES:
- La parte actora promovió la testimonial jurada de los ciudadanos JAVIER MONTILLA, HERNANDO ZAMBRANO, RAFAEL BARBOZA, JANIO BARROSO, LEONEL ARAUJO, EDUARDO GONZALEZ, JOEL ALMARZA, JOSE FEREIRA, JUAN CASTILLO, HEIDERBER RAMIREZ, RENNY HERNANDEZ, JORGE CABRERA, ALIRIO ZAMBRANO, JESUS BARBOZA, JOSE PORTILLO, MIGUEL URDANETA, ROBERTO GARCIA, JULIO FRANCHI, WILMER MANZANILLA, ABDENAGO SANCHEZ, CARLOS ATENCIO y JOHANNY LOPEZ, todos venezolanos, mayores de edad. Al efecto, el día y hora fijada para llevar a cabo la celebración de la Audiencia de Juicio, se declaró desistida la presente prueba en vista de la incomparecencia de los mencionados ciudadanos al llamado realizado por el Tribunal, por lo que no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.-

6.- DECLARACION JURADA (TESTIMONIAL):
- La parte actora solicitó al tribunal se tomara la declaración jurada de los ciudadanos HENRY GONZALEZ, JOSE FUENMAYOR, LUIS OSORIO, JHAN PARRA, ARNOLDO ARAPE, RAIMUNDO FERNANDEZ y EDUARDO PIRELA. Al efecto, el día y hora fijada para llevar a cabo la celebración de la Audiencia de Juicio, se declaró desistida la presente prueba en vista de la incomparecencia de los mencionados ciudadanos al llamado realizado por el Tribunal, por lo que no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.-

7.- INFORMES:
- La parte demandada solicitó se oficiara al BANCO BANESCO, a los fines que informe a éste Tribunal sobre los particulares establecidos de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en relación a cada uno de los trabajadores. Al efecto, toda vez que el día de la celebración de la Audiencia de Juicio no constaba en actas las resultas solicitadas, y toda vez que la parte promovente renunció a la evacuación de dicha prueba, estando conteste la parte actora; quien Sentencia no emite pronunciamiento de valor al no existir material probatorio. Así se establece.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establecen los principios que rigen la distribución de la carga procesal en materia laboral, se citan:

Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Por su parte la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, y en reiterada jurisprudencia ha establecido lo siguiente:

“…según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.
Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. (Resaltado del Tribunal)

De igual manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha insistido que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador, y en tal sentido ha establecido lo siguiente:

“Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)
En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...” (Resaltado del Tribunal). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

Siendo así, y tomando en cuenta la jurisprudencia citada anteriormente, se tiene que en la presente causa se encuentra controvertido la procedencia o no de los conceptos reclamados, siendo carga de la parte demandada demostrar el pago liberatorio de los mismos; por su parte, le corresponde al actor demostrar la procedencia de aquellos conceptos extra legales señalados. Así se establece.-

Ahora bien, en el presente caso el tema discutido es la procedencia o no de la diferencia de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, en virtud de diferencias salariales derivadas de los días de descanso compensatorios y principalmente el cobro de domingos como días de descanso y feriados trabajados, cuando estos coinciden, así como el error en el calculo de la hora extra ley.

Siendo así, se observa que la parte actora reclama el pago de lo que correspondía al descanso compensatorio no disfrutado, derivado de haber laborado sábados y domingos; frente a ello la demandada señala que el horario no era rotativo como se indica en la demanda, y que el trabajo de los domingos no formaba parte de su horario habitual, y que el pago estaba incluido en la remuneración mensual., haciendo a su vez referencia a que no pudo haber laborado todos los sábados y domingos.

Respecto a tales alegatos, se tiene que la demandada no demostró que el horario y jornada de trabajo no fuese rotativo, ni que el sábado y el domingo fuese un día normal de trabajo para el demandante; por el contrario, de los recibos de pago de salario quedan demostrados los conceptos pagados y su denominación: Tiempo trabajado diurno, Sobretiempo diurno, Sobretiempo nocturno, Complemento jornada nocturna, Complemento de guardia, Descanso contractual sábado, Descanso legal, “Descanso comp tbjdo sab”, entre otros, evidenciándose así los días laborados por el trabajador.

De igual manera, tampoco quedó probado cuales eran los días de descanso en su horario de trabajo, por lo que por carga probatoria establecida legal y jurisprudencialmente queda probado que el accionante laboraba sábados y domingos, pero también es cierto que por máximas de experiencia o experiencia común el trabajador no pudo haber laborado de lunes a domingo todos los días por más de 16 años. Quede así entendido.-

De las pruebas aportadas al proceso, se evidencia acta de fecha 08 de noviembre de 2013, en la que la entidad de trabajo demandada reconoce adeudar días compensatorios de descanso para con sus trabajadores. En efecto, el lapso reconocido como adeudado es el comprendido entre el año 1989 y el año 2013. Se tiene que hubo prestación de servicios del demandante para con la demandada, dentro de ese espacio de tiempo, lo cual no está controvertido, y en todo caso se deriva de los recibos de pago, y demás documentales en las actas procesales.

Así pues, está demostrado que entre el año 2001 y el año 2013, hubo prestación de servicios laborales entre el actor y la demandada, en periodos que están dentro del rango de tiempo del cual la entidad de trabajo reconoció adeudar los descansos compensatorios, y tampoco está discutido que el demandante era beneficiario de la Convención Colectiva.
A la vez es útil señalar, que en las convenciones la norma base es la contemplada en la normativa sustantiva del trabajo, es decir, para el caso, la Ley del Trabajo de 1983, Ley Orgánica del Trabajo de 1991 con la reforma de 1997 y la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) (vigente a la fecha de terminación), y ella en su artículo 188 (antes 218 LOT) prevé el pago de los descansos compensatorios; y asimismo las Convenciones Colectivas de Trabajo 1995-1998, 1998-2001, 2001-2004, 2004-2007, 2007-2010 y 2010-2013.

Ahora bien, siendo un hecho no controvertido que el demandante no presta actualmente servicios para la entidad de trabajo demandada (en virtud de haber presentado formal renuncia), se evidencia que no pueden en forma alguna recibir descansos toda vez que no está activo.

Es de notar que el artículo 89 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (2006), preveía que:

“Artículo 89.- Cuando un trabajador o una trabajadora preste servicios en el día que le corresponda su descanso semanal, tendrá derecho a disfrutar, en el transcurso de la semana siguiente, de un día de descanso compensatorio remunerado, sin que pueda sustituirse por un beneficio de otra naturaleza. (…)” (Subrayado agregado por este Sentenciador)

Ahora bien, la parte demandante reclama dicho concepto al último salario normal diario, por lo que para determinar a qué salario hay que pagar el mismo, hay que tomar en consideración que el salario normal (promedio) es la unidad tomada como regla para el pago de los conceptos laborales, y de manera excepcional el salario integral para el caso de la prestación de antigüedad, así como para las indemnizaciones que preveía el artículo 125 de la LOT, que hoy tienen su similar en el artículo 92 de la LOTTT. Y más excepcional aun el pago de conceptos a salario básico.

De tal manera, que no siendo excepción, ha de pagarse a salario normal, lo cual es cónsono con las previsiones del artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), referente a descanso semanal y días feriados, de horas extras y del trabajo nocturno. Además la propia Convención Colectiva prevé el pago a salario normal (Promedio). Así se establece.-

En éste orden de ideas, el concepto de descanso no pagado en su oportunidad debe ser cancelado al último salario normal y no al de la fecha o fechas en que se causó el concepto, debido precisamente a la naturaleza del mismo siendo su razón de ser el descanso del trabajador, que éste pueda recuperar fuerzas y a la vez compartir con su grupo familiar, como ocurre con el caso del descanso vacacional. De allí al gozar de la misma naturaleza del bono vacacional, se toma como norma análoga que en caso de no disfrute, se ha de cancelar al último salario para que su importe sea una cantidad justa y no una cantidad irrisoria debido a la inflación, y equivalente a la remuneración que se paga en la actualidad por ese mismo concepto. Así se establece.-

Por lo que, debe precisarse lo que le corresponde al actor por dicho concepto, considerando que durante el lapso de tiempo que va desde 2001 a la fecha de culminación de la relación laboral (19-10-2012), el demandante, estaba amparado por el derecho de gozar de sus descansos compensatorios, conforme a la Convención Colectiva que se encontraba vigente en el periodo respectivo y siendo que no hay alegatos ni pruebas de haberse concedido tales descansos, evidente es que se adeudan a la parte demandante, pero también es cierto que por máximas de experiencia o experiencia común el trabajador no pudo haber laborado todos los días por más de 12 años, así que debió descansar en cada semana de trabajo cualesquiera días.

A los fines de establecer la cantidad de días sábados y domingos trabajados, se tiene que de los recibos de pagos de salarios devengados por el trabajador, se desprende que laboró los siguientes días: del año 1996 al año 1998 no constan en las actas recibos de pago de salario; en el año 1999: 6 sábados y 5 domingos (folios 308, 337, 366, 367, 368, 369, 370 y 371 de la pieza de pruebas B); año 2000: 25 sábados y 5 domingos (folios 272, 273, 274, 275, 277, 278, 279, 280, 281, 282, 283, 285, 286, 287, 291, 294, 295, 296, 297, 298, 299, 302, 303, 304 y 305 de la pieza de pruebas B); año 2001: 35 sábados y 4 domingos (folios 197, 198, 199, 200, 201, 202, 204, 206, 208, 209, 210, 211, 212, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 229, 230, 231, 233, 234, 235, 238, 239, 240, 241 y 242 de la pieza de pruebas B); año 2002: 34 sábados y 7 domingos (folios 148, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 164, 168, 169, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 191 y 192 de la pieza de pruebas B); año 2003: 35 sábados y 6 domingos (folios 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 143, 144, 145 y 146 de la pieza de pruebas B); año 2004: 42 sábados y 5 domingos (folios 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 72, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98 y 99 de la pieza de pruebas B) año 2005: 41 sábados y 7 domingos (folios 4, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 44, 45, 46, 48, 49, 50, 51 y 52 de la pieza de pruebas B); año 2006: 45 sábados y 13 domingos (folios 298, 299, 300, 301, 302, 303, 304, 305, 306, 307, 308, 309, 310, 311, 312, 314, 315, 316, 319, 320, 321, 322, 324, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332, 333, 334, 335, 336, 337, 339, 340, 341, 342, 344, 345, 346, 347 y 348 de la pieza de pruebas A); año 2007: 31 sábados y 4 domingos (folios 250, 251, 252, 253, 266, 267, 268, 269, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 277, 278, 279, 280, 281, 282, 283, 284, 285, 286, 287, 289, 290, 291, 292, 294 y 295 de la pieza de pruebas A); año 2008: 40 sábados y 8 domingos (folios 197, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 205, 206, 207, 208, 210, 211, 212, 215, 219, 220, 221, 224, 225, 226, 227, 229, 230, 232, 233, 234, 235, 236, 237, 238, 239, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 247 y 248 de la pieza de pruebas A); año 2009: 39 sábados y 8 domingos (folios 146, 148, 149, 150, 151, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 165, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 186, 187, 189, 190, 192, 193, 194 y 195 de la pieza de pruebas A); año 2010: 22 sábados y 3 domingos (folios 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 112, 113, 116, 127, 135, 136, 137, 138, 140 y 142 de la pieza de pruebas A); año 2011: 7 sábados y 1 domingo (folios 63, 65, 67, 68, 76, 81 y 87 de la pieza de pruebas A) y año 2012: 12 sábados (folios 8, 10, 22, 26, 28, 35, 36, 37, 40, 42, 43 y 45 de la pieza de pruebas A).

De modo que entre el año 1999 y 2012, proceden 490 días de descanso compensatorio para el demandante, a saber 414 sábados y 76 domingos, conforme se evidencia de los recibos de pago del accionante que constan en autos y previamente señalados en el párrafo precedente. Así se establece.-

De ésta manera, en cuanto a los descansos compensatorios reclamados por el accionante por los días de descanso trabajado, a saber 490 días, de los cuales 414 fueron sábados y 76 fueron días domingos, tenemos que en cada uno de los recibos donde se evidencia que el actor laboró días de descanso, se evidencia igualmente el otorgamiento y pago (obligación indivisible) de tales días, por lo que en razón de que está satisfecha la obligación de la empleadora, tal solicitud de pago de días compensatorio por descansos trabajados resulta IMPROCEDENTE. Así se decide.-

Por otro lado, en cuanto a la solicitud de diferencia en el pago de días de descanso trabajados que coinciden con el domingo, lo primero es significar que los días domingos son considerados feriados conforme a las previsiones del artículo 54 de la Ley del Trabajo de 1983, el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991 y 1997 (reforma) y el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su literal “a”, normas aplicables por su temporalidad en el decurso de la relación de trabajo.

De estos artículos se evidencia que el principio general es que durante los días feriados se suspenderán las labores, sin que se pueda efectuar trabajos de ninguna especie salvo las excepciones previstas en la Ley, siendo ésta excepción referente a las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, entre ellas las empresas de producción en serie o de procesos industriales continuos, como es el caso de la demandada; pero ello no traduce que esa posibilidad de laborar de manera continua excluya el tratamiento como feriado para los días domingos, es decir, que los mismos deben cancelarse con el recargo correspondiente previsto en las correspondientes Convenciones de Trabajo vigentes para los periodos respectivos.

Es por ello, que aun en el caso de que se trate de empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el hecho de que se labore el día domingo que es feriado conforme a la Ley se debe compensar con la consecuencia legal o contractual aplicable, y en el presente caso, corresponde la aplicación de las cláusulas 24.2 y 24.4 de las Convenciones Colectivas de Trabajo suscritas entre la CERVECERIA REGIONAL, C.A., y el Sindicato de Trabajadores de la referida empresa, a saber, la Convención Colectiva de Trabajo 1998-2001, la Convención Colectiva de Trabajo de 2001-2004, la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2007, Convención Colectiva de Trabajo 2007-2010 y la Convención Colectiva de Trabajo 2010-2013. Quede así entendido.-

Así pues, tal como indicó anteriormente se tiene que el actor JOSE FAKS FAKS durante la prestación de servicio que mantuvo con la patronal hoy demandada CERVECERIA REGIONAL, C.A., laboró 76 domingos, los cuales conforme a los alegatos de las partes fueron cancelados a razón de 2 días de salario normal, por lo que le corresponde una diferencia de 2 días o 2,5 días dependiendo el periodo trabajado de acuerdo a la Convención Colectiva que le resulte aplicable (para la fecha), a razón de Bs. 144,oo (último salario normal diario), tal como se indica el en siguiente cuadro: (cantidades determinadas a través de los recibos de pago)

PERIODO DE LA
CONVENCIÓN COLECTIVA CLAUSULAS
APLICABLES
REMUNERACIÓN
CONVENIDA (DÍAS) DIFERENCIA EN
EL PAGO (DÍAS) CANTIDAD DE DÍAS DE
DESCANSO TRABAJADOS
QUE COINCIDEN CON FERIADO
CANTIDAD DE DÍAS DE SALARIO A CANCELAR
1998-2001 24.2 y 2.4 2 días + 2 días 2 días 20 40
2001-2004 24.2 y 2.4 2 días + 2 días 2 días 27 54
2004-2007 24.2 y 2.4 2 días + 2 días 2 días 23 46
2007-2010 24.2 y 2.4 2 días + 2,5 días 2,5 días 26 65
2010-2013 24.2 y 2.4 2 días + 2,5 días 2,5 días 3 7,5
Total: 99 212,5

Por lo tanto, se tiene que la hoy demandada CERVECERIA REGIONAL, C.A., le adeuda al actor la cantidad de TREINTA MIL SEISCIENTOS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 30.600,oo) por diferencia en el pago de los días domingos trabajados. Así se decide.-

Resuelto lo anterior, es evidente que el concepto de diferencia de utilidades generados en el decurso de la relación laboral reclamados basados en las diferencias establecidas resulta PROCEDENTE, y para su cálculo a la cantidad de TREINTA MIL SEISCIENTOS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 30.600,oo), se le saca el 33.33%; resultando así una diferencia a favor del demandante por el concepto de utilidades de DIEZ MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 10.198,98). Así se decide.-

Por último, se observa que el accionante reclama diferencias en el valor de las horas extras pagadas por la demandada CERVECERIA REGIONAL, C.A., todo en virtud que siendo la jornada nocturna de 7 horas para determinar el valor normal de la hora trabajada debió dividirse el salario diario normal entre 7 y no entre 8, como lo hizo la demandada. Por su parte la demandada alegó que la forma de cálculo de las horas extras pagadas es correcta, y afirmó que el trabajador no laboró la cantidad de horas extras alegadas en el escrito libelar, y que en todo caso tiene la carga de demostrar haber laborado las mismas.

Así las cosas, siendo que los únicos medios de pruebas que constan en el expediente mediante los cuales se pueden acreditar las horas extras laboradas, son los recibos de pago ya valorados anteriormente, se tiene que efectivamente dicho concepto es PROCEDENTE; y por ende, debe a través de dichos recibos de pago determinarse la cantidad de horas extras adeudadas, para lo cual se confirmaran como trabajados únicamente los que se originan del exceso de la jornada de 8 horas en el horario nocturno (1 hora de diferencia o exceso a la jornada legal nocturna), el exceso de la jornada de tarde de 8 horas (1/2 hora de diferencia a la jornada mixta) y la que constan como extras en los recibos de pagos que rielan en el expediente. Así se decide.-

Decidido lo anterior, a los efectos de calcular el total de horas extras y su importe, se ordena una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto que será nombrado por el Tribunal; este experto de acuerdo a los recibos de pago y conforme los conceptos pagados, establecerá el tipo de jornada (diurna, mixta o nocturna) y el salario devengado en el periodo, para ello dividirá entre 7 (días de la semana) el salario semanal y para determinar el salario diario, dividirá el salario diario entre 7 en la jornada nocturna y entre 7 ½ en la jornada mixta, y a esa cantidad le sumará el recargo por trabajo extraordinario de servicio que corresponda de acuerdo a la Convención Colectiva que se encuentre vigente a la fecha. Quede así entendido.-

Asimismo el experto contable, calculará los intereses de mora y la indexación monetaria, calculada desde la fecha que le correspondía a la demandada CERVECERIA REGIONAL, C.A., pagar dicho concepto (semana a semana) todo ello de conformidad con lo establecido los artículos 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 92 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Así se establece.-

Por lo tanto, se analizará entonces lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez).

En tal sentido, y con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la parte demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resultó condenada a pagar.

Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral, es decir, el 19/10/2012, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme.

Igualmente, ad initio, todos los intereses, concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (aplicada rationae temporis), o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem.

De otra parte, es de puntualizar respeto a los intereses de mora que a partir del 07/05/2012, se aplica el interés de la tasa activa como lo prevé el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, vale decir, la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela (BCV), tomando como referencia los seis principales bancos del país. Ello se determinará a través de experticia como se indicó en el párrafo anterior. Así se decide.-

Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así, conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso, y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación; y se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

Por último, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, proceden los intereses de mora y la indexación sobre el monto condenado a pagar, calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.-

DISPOSITIVO

Por las razones anteriormente expuestas, este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JOSE FAKS FAKS en contra de la Sociedad Mercantil CERVECERIA REGIONAL, C.A., ambas partes plenamente identificadas en las actas procesales.

SEGUNDO: Se condena a la demandada Sociedad Mercantil CERVECERIA REGIONAL, C.A., a pagarle al ciudadano JOSE FAKS FAKS, las cantidades especificadas en la parte motiva de la presente decisión; más lo que resulte del cálculo de las horas extras que será realizado por el experto contable. Dichas cantidades serán indexadas de la forma como fue establecida en la parte motiva de la presente decisión. Se ordena el pago de los intereses de mora en la forma que fue establecido en la parte motiva de este fallo.

TERCERO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS en virtud del carácter parcial de la condena.

Dada, firmada y sellada en la Sede del TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de junio del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

LA JUEZA,
Abg. IVETTE ZABALA SALAZAR

EL SECRETARIO,
Abg. JONATHAN PEREZ

En la misma fecha se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las doce y cincuenta y cinco minutos del mediodía (12:55 m.)

EL SECRETARIO,
Abg. JONATHAN PEREZ