TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, ocho (08) de julio de 2016
206º y 157º
CASO: VP03-R-2016-000518 Decisión Nro. 319-16
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por la abogada SANDRA BLANCO COLINA, actuando con el carácter de Fiscal Vigésima Tercera (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, contra la decisión de fecha 12.04.2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia preliminar, entre otros pronunciamientos, decretó la nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado en contra de los ciudadanos FRANCO GEOVANNY ZAMBRANO VELÁSQUEZ, JOSÉ BRAULIO BÁEZ GONZÁLEZ, MILEIDYS JOSEFINA CABRERA y KLEIDY MAR PARRA GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de SUSTITUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 152 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; acordó mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta en contra de los prenombrados ciudadanos; y acordó el lapso de 15 días consecutivos, a los fines que la Vindicta Pública se pronuncie nuevamente sobre el acto conclusivo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 21.06.2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 28.06.2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada SANDRA BLANCO COLINA, actuando con el carácter de Fiscal Vigésima Tercera (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, ejerció su acción recursiva contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

“…El motivo o fundamento que obliga al Ministerio Público a impugnar el mencionado Auto, de fecha 28-02-2016, es el establecido en el ordinal 5o del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la mencionada decisión Causa un Gravamen Irreparable al Ministerio Público, al presentar el Acto Conclusivo de Corte Acusatorio ha cumplido con las exigencias de Ley, sin quebrantar el derecho a la Defensa del Imputado, ni el Debido Proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se puede evidenciar que la actuación fiscal esta (sic) apegada a Derecho, durante toda la etapa investigativa, de hecho, dando contestación a las peticiones de la Defensa Técnica de los Imputados, aunado al hecho que la promueve dichos medios de prueba en su escrito de contestación, que seria (sic) su carga como parte en el proceso de acuerdo a lo establecido en el articulo (sic) 328 de la norma penal adjetiva, por lo que considera quien aquí suscribe que no procedía la nulidad absoluta de la acusación fiscal ante la inexistencia de violación alguna al Derecho a la Defensa, al principio Igualdad de las Partes, al Debido Proceso, y a la Tutela Judicial Efectiva.

Así las cosas la Jueza Quinta en funciones de Control del Estado Zulia no ha debido declarar la Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal presentada, cuando en la Investigación Fiscal consta efectivamente que la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público en reiteradas oportunidades dio oportuna y motivada respuesta a la Defensa Técnica, requeridas en fecha 22-02-2.016, en el día nro. 38 de los 45 días legales de la Etapa Investigativa, por lo que es muy difícil garantizar las resultas físicas de las solicitudes planteadas, aún en tiempo hábil y realizadas por la Representación Fiscal en tiempo hábil, cumpliendo así la exigencia legal descrita en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, actuaciones dirigidas a exculpar o a inculpar al Imputado (sic), en el caso de marras, según sea quien las solicite, habida cuenta del carácter del órgano revestido del principio de buena fe que le atribuye la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las Leyes a la Fiscalía del Ministerio Público y si hubiera una negativa por parte del Representante Fiscal de practicar una determinada diligencia de investigación que le hubiere sido solicitada y si la Defensa Técnica así lo considere solicitar al Juez de Control el Control Judicial de la Investigación Fiscal, CONTROL JUDICIAL que es formal, no sobre el fondo de la Controversia, que le es dado al Juez de Juicio.

En este sentido, destaca la impugnante la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 221, de fecha 04-03-11, con ponencia del Magistrado Dr. Juan José Mendoza Jover, por lo que es incongruente sostener que la Jueza a quo al momento de decretar la nulidad de la acusación fiscal interpuesta, lo haga con expresa indicación que el acto conclusivo se realizó sin pronunciarse acerca de las resultas de las diligencias de telefonías en las Empresas Telefónicas Movistar y Digitel, a la Superintendencia de Bancos y otras Entidades Financieras, ubicada en la Ciudad de Caracas, Distrito Capital y al al (sic) Director del Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado Zulia, así como al Comisionado de la Coordinación Policial Maracaibo Oeste del Cuerpo de la Policía Bolivariana del Estado Zulia, lo cual fue realizado por la Vindicta Pública, quien no se niega en ningún momento a recabar las actuaciones ante los Organismos Competentes, solo que no han sido recabadas sus resultas en tiempo hábil.

Así las cosas, la Jueza a quo, (sic) ordenó recabar las diligencias ordenadas por el Ministerio Público, tomando en consideración que las nulidades tienen un objetivo y un fin, al momento de una reposición, y el objetivo de dicha Nulidad, comporta que la Representación Fiscal obtenga las resultas mencionadas en el Auto impugnado, que la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Pública (sic) en el Estado Zulia eran suficientes para sustentar el Escrito Acusatorio, reservándose el Ministerio Público en el Capítulo VI de la Acusación la oportunidad legal, si considera procedente de ofrecer nuevas pruebas, y pruebas complementarias conforme a lo previsto en los artículos 308 y 325 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio que en la oportunidad legal prevista en la ley, garantizando el debido proceso; así mismo (sic), se realice una ampliación de la acusación, mediante la inclusión de nuevos hechos o circunstancias que no hayan sido mencionados y que modifiquen la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate; o se realicen nuevas imputaciones por hechos aun no precisados ciertamente por el Ministerio Publico, que pudiera conllevar el desarrollo de una investigación por delitos diferentes a los hoy determinados en contra de las imputadas y contra otras personas.

Así las cosas, cuando "infiere" el Tribunal, que los funcionarios JULIO YENSY FERNÁNDEZ TERÁN, ALEXANDER EMILIO RIVAS DÍAZ, GIOVANNY FERNÁNDEZ MORILLO, FRANKLIN FUENMAYOR Y LUIS EDUARDO GRANADILLO la Vindicta Pública cumple con su deber, el Ministerio Publico se reserva el derecho como titular de la acción penal de proseguir la investigación para establecer la presunta participación de otros sujetos involucrados, que causa un gravamen irreparable en la presente investigación, toda vez que el Juzgado Quinto Estadal en Funciones de Control, como Órgano Controlador y Garantista (sic) de la Constitucionalidad DEBIÓ ORDENAR SUBSANAR DE OFICIO Y NO ANULAR, retrotrayendo la causa a la fase de investigación como lo hizo, otorgando además QUINCE DlAS (sic) CONTINUOS, a partir de esa fecha, 12-04-2.016 hasta el día 27-04-2.016, cuando por todos es sabido, como un hecho notorio las limitaciones a los que nos vemos sometidos los Funcionarios Públicos al Horario Laboral, cuando el Presidente Nicolás Maduro en Gaceta Oficial declara NO LABORABLE los días viernes, ello en aras de Garantizar el Ahorro Energético producto del Fenómeno Climatológico "El Niño", en consecuencia SEIS DIAS LABORABLES, para la obtención de unas resultas que pueden ser ofertadas en otra oportunidad procesal,

No hubo omisión por parte de la Representación Fiscal, no es imputable al Ministerio Público el no tener a la mano esas resultas, que pueden ser incorporadas en otra oportunidad, en los llamados por los Doctrinarios como los "Momentos de la Prueba":

• Hasta el quinto día antes de la celebración de la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.
• Como Prueba Complementaria, luego de la celebración de la Audiencia Preliminar, tal como lo establece el artículo 326 del Código Adjetivo Penal.
• Como Nueva Prueba, tal como lo refiere el artículo 342 del mismo Texto Legal.
(…)

En efecto, el Ministerio Público procuró las diligencias imprescindibles para determinar la participación de las personas el hecho punible por el que se les acusó, consideró la Vindicta Público que con los elementos de convicción presentados, en los que se fundamenta el Acto Conclusivo de Corte Acusatorio es suficiente, para estimar la Responsabilidad de los Ciudadanos FRANCO GEOVANNY ZAMBRANO VELÁSQUEZ, JOSÉ BRAULIO BAEZ GONZÁLEZ, MILEIDYS JOSEFINA CABRERA y KLEIDY MAR PARRA GONZÁLEZ, quienes fueron acusados como COAUTORES en la Comisión del Tipo Penal de SUSTITUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 152 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano, elementos de convicción que en su mayoría fueron presentados y valorados por la Juez que anula la decisión como insuficientes para acusar, es decir, son suficientes para decretar la Medida Privativa de Libertad pero insuficientes para el Escrito Acusatorio, sus resultas no tienen influencia en la convicción posterior de la Fiscalía del Ministerio Público.

Considera quien suscribe, en humilde criterio que se trata de una reposición Inútil, ya que retrotrae la causa sin un sentido práctico, ya que en Control Judicial en esta fase es un Control Formal, no material, reservado solo (sic) para el Juez en fase de Juicio, y de las resultas a obtener de las mencionadas diligencias de investigación, no cambiará el convencimiento real de la Fiscalía del Ministerio Público cuando realiza un serio Acto Conclusivo ya que hay un Pronóstico Favorable de Condena, y que la consecuencia, ante una probable declaratoria de nulidad de la Acusación, cuesta arriba las resultas con las resultas exigidas implicarían, el Sobreseimiento de la Causa a favor de los Imputados y con la eventual responsabilidad del Ministerio Público.

En consecuencia, no habiendo establecido el Juzgado A-quo Causales (sic) Reales (sic) para anular la Acusación Fiscal, solicitamos se declare no ajustada a derecho la decisión impugnada, y portante sea declarado con lugar el Recurso de Apelación, y en consecuencia se anulada la Audiencia Preliminar, realizada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

SEGUNDO CAPÍTULO
En este Orden de ideas, considera quien suscribe que el fallo recurrido adolece de congruencia y lógica entre lo decidido y las razones en que se pretendió fundar la decisión recurrida; lo que hace que la Decisión devenga en infundada por ser incongruente y por derivación en inmotivada.

De hecho, llama poderosamente la atención que el Tribunal, para decretar la Nulidad de la Acusación con los elementos de convicción que en su mayoría fueron presentados y valorados por la Juez que anula la decisión como insuficientes para acusar, además del hecho que de las resultas de lo que no consta en Actas la respuesta correspondiente a los Oficios requeridos no tienen influencia en la convicción posterior de la Fiscalía del Ministerio Público.
(…)

A tal efecto es necesario acotar que, es considerado por la Doctrina y Jurisprudencia Patria que el Delito de Tráfico, comercio, expendio, industria, fabricación, refinación, transformación, preparación, posesión, suministro, almacenamiento y transpone ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sus materias primas, insumos, productos químicos esenciales, solventes, precursores y de otra naturaleza desviados y utilizados para su producción como delito de Delincuencia Organizada, definido en la en el artículo 36 de la anterior Ley Contra la Delincuencia Organizada y en la actual ratificada en el artículo 27, es decir, que estamos en presencia de un delito de Lesa Humanidad.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 171, Exp. 12-1294 de fecha 26-03-2.013, con ponencia de la Magistrada GLADYS GUTIÉRREZ ALVARADO menciona al respecto:
(…)

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad..." La Jurisprudencia, al respecto, procedente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido reiterada en determinar que dicha materia no goza de ningún beneficio, tanto es así que prácticamente señala que los Tribunales de Control deben dar estricto cumplimiento a lo señalado por este Órgano Superior, en tanto que prohibe (sic) otorgar medidas menos gravosas ya que por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de Lesa Humanidad, y no gozan de beneficios procesales, asimismo su comisión es considerado como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la Humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atenían gravemente contra la integridad física o la salud mental de todos las personas, por lo que, representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas up supra puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.
(…)

Aunado a ello, existe jurisprudencia VINCULANTE reiterada de la Sala Constitucional tales como: sentencia N° 1843 de fecha 15-05-07, expediente 05-0931; sentencia N° 2175 de fecha 16-11-07, expediente 07-1169; sentencia N° 464 de fecha 12-08-08, expediente E08-260, sentencia N° 513 de fecha 10-10-08, expediente E08-181, siendo estas los mas recientes, en los cuales señalan que los delitos establecidos en la Ley Especial, vale decir, tanto el Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en forma genérica como sus modalidades, son considerados de Lesa Humanidad, por lo cual no gozaran de beneficios y sus procesados deben afrontar el proceso privados de libertad, ya que son delitos pluriofensivos que atentan contra la salud física y mora! del pueblo, a nivel nacional e internacional, generan violencia social, cuya impunidad debe evitarse, (la negrilla es nuestra)

En consecuencia, consideran quienes suscriben que no se violentó ningún Derecho o Garantía Constitucional que atenten contra el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, por lo que no se cumplen los supuestos que exigen los artículos 174, 175 y 179 de la norma adjetiva penal referidos a la nulidad absoluta.

Es por los argumentos de hecho y de derecho expuestos con antelación, que solicitamos muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer del presente asunto:
Por todas las razones señaladas en los dos capítulos anteriores del presente escrito, es por lo que esta Representación Fiscal solicita de la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones, que conocerá del presente Recurso, que el mismo sea Admitido y, en consecuencia, declarado Con Lugar, decretándose la Revocatoria del auto impugnado y sea declarado con lugar el recurso de apelación, y en consecuencia se anulada la Audiencia Preliminar, realizada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia…”

III
CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA DEL CIUDADANO JOSÉ BRAULIO BÁEZ GONZÁLEZ

El abogado EUDOMAR CONSUEGRA, en su condición de defensor privado del ciudadano JOSÉ BRAULIO BÁEZ GONZÁLEZ, procedió a dar contestación al recurso de apelación presentado por el Ministerio Público, bajo los siguientes términos:

“…Ciertamente mi defendido el ciudadano JOSÉ BRAULIO BAEZ GONZALEZ (sic), funcionario Activo del cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia , fue privado de su libertad en fecha 15 - 01- 2016, donde fue puesto a la orden del tribunal Quinto de control quien se encontraba de guardia para ese momento, por la supuesta comisión del delito de SUSTITUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el encabezado del articulo (sic) 152 de la Ley Orgánica de Droga en perjuicio del Estado Venezolano, por lo que se apertura la investigación de oficio llevada en primera instancia por la Fiscalia (sic) 24 del Ministerio Publico (sic), para luego ser separada y pasar la causa a la fiscalía 23 con competencia en Materia de Drogas debido a una Recusación ejecutada por la defensa técnica de otro de los imputados en esta causa.

Así las cosas comienza entonces el proceso de realizar la investigación necesaria y de que las Defensas técnicas puedan realizar su solicitud ante el Ministerio Publico (sic) de diligencias de investigación como lo establece el articulo (sic) 257 código Orgánico procesal penal, todas estas diligencias Útiles (sic), necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, y que como lo narra la decisión de la ciudadana Jueza muchas de estas no llegaron sus resultas, pero no es que solamente no llegaron las resultas de estas diligencias solicitadas la mayoría por la defensa técnica, más aun (sic) en el desarrollo de la audiencia preliminar una vez otorgada la palabra por parte de la AQUO a este defensor, el mismo ratifico (sic) el escrito de descargo presentado en tiempo hábil y donde entre otras cosas solicitud la NULIDAD DEL ESCRITO ACUSA TORIO en base a las irregularidades que se presentaron durante la fase del procedimiento de incautación de la droga y la elaboración de las actas policiales y que detallo a continuación en virtud de hacer ver a esta Notable Corte de apelaciones todos los vicios encontrados dentro del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico.

1.- La nulidad absoluta DE LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL en su escrito acusatorio, toda vez que las mismas están viciadas de nulidad absoluta, por haber sido obtenidas en forma ilegal, pues tal como se desprende de las acta policiales levantada en fecha 30-12-2015, por los funcionarios Adscritos a (sic) al Cuerpo Bolivariano de Policía del Estado Zulla, (OJ) GIOYAMNY MORILLO, Titular de la cédula de identidad K° 14.475.567 y (OA) JESÚS FUENMAYOR Titular de la cédula de identidad Ne19.624.773 donde manifiestan que estando en labores de Patrullaje en el Sector la COCHINERA específicamente frente a la ciudad Universitaria de la parroquia Venancio Pulgar, avistaron a dos ciudadanos a bordo de una motocicleta con las siguientes Características Clase moto Marca UM Max 150 tipo paseo color azul placas AG20Q4V los cuales al darles la voz de alto los mismo la acataron, descendiendo de la parte trasera de la moto un ciudadano quien dijo llamarse ROGER RODRÍGUEZ , mientras que de la parte del conductor descendió un ciudadano que dijo llamarse JUAN BARRIOS, informándoles á ambos ciudadanos que iban a ser objetos de una revisión corporal de conformidad con lo establecido en el articule 191 del código orgánico procesal penal ya que presumimos podía tener oculta alguna evidencia de interés criminalístico v solicitándoles que mostrasen todo lo que tuviesen adherido al cuerpo oculto entre sus vestimentas, en ese momento el ciudadano que dije llamarse Roger Rodríguez nos entrega un arma de proyección balística tipo pistola. Marca glock, modelo 25, negra serial dé armazón DSH-157 calibre 380 mm con su respectivo proveedor capacidad para almacenar 12 cartuchos, contentivos en su interior de cinco cartuchos de igual calibre, todos marca JAG, el cual saco del lado derecho del cinto del pantalón, solicitándole su respectivo permiso para portar armas, manifestándonos que no poseía, de igual manera nos hizo entrega de uña caja dé material cartón de Color marrón, percatándonos que su interior se encontraba» Dieciocho (18) empaques de material Sintético de color marrón, todos compactados tipo panelas, en cuyo interior se observa restos vegetales de color marrón verdoso (presuntamente droga de la denominada MARIHUANA), mientras que al ciudadano quien dijo llamarse Juan Barrios no se le encontró ninguna evidencia de interés criminalístico, por lo que procedimos a trasladamos basta la sede de nuestro comanda policial, Centro de coordinación policial Maracaibo Oeste con sede en los patrulleros.

Esta es parte del Acta Policial levantada por los funcionarios actuantes Giovanny Morillo y Jesús Fuenmayor, y que consta en actas. Ahora bien ciudadanos Juezas y jueces de la corte de apelaciones, una vez levantada esta acta y que estos funcionarios llegan a su comandó comienzan una serie de irregularidades que a criterio de quién acá defiende, son causales de Nulidad Absoluta como lo establece el artículo 175 del Código orgánico Procesal Penal, causándole UN GRAVAMEN IRREPARABLE A Mi DEFENDIDO, que se encuentra hoy día privado de su libertad sin tener absolutamente nada que ver con los hechos establecidos por el Ministerio Publico en su escrito Acusatorio.

Estas Irregularidades son las siguientes:

1. Los funcionarios Actuantes manifiestan que el operativo se realizó como a las 06:00 pm de la tarde y a esa misma hora también es que hacen las actas ya en el comando policial , (sic) como es que a una misma hora están en un sitio realizando un procedimiento de drogas y al mismo tiempo levantan las actas en el comando. Esta declaración se contradice con el dicho del mismo funcionario Actuante JESÚS FUENMAYOR cuando es la declaración que rinde en el GICPC, como punto, DECIMA SEGUNDA (Escrito Acusatorio) ACTA DE ENTREVISTA, se puede leer que como a las 06:00 pm estábamos de patrullaje en la unidad policial con el oficial Giovanny Morillo y como a las 05:50 Pm, observamos a tos dos ciudadanos a bordo de la moto en actitud sospechosa. De esta primera declaración se observa la discrepancia en la hora de realización del procedimiento.

Ahora bien cuando se le realiza las preguntas de rigor por parte del funcionario del CICPC: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted Lugar, Hora y fecha donde fueren los hechos?. Eso ocurrió en el barrio la cochinera, calle principal, vía publica, parroquia Venancio Pulgar Municipio Maracaibo, Estado Zulia, el día Miércoles 30-12-2015, como a las 11:00 horas de la Mañana Aproximadamente.

En este orden de ideas se infiere que verdaderamente el hecho o el procedimiento ocurrieron en verdad en horas de la mañana como a las 11:00 am…
Así mismo (sic) esto guarda relación con el dicho por el funcionario FRANCO ZAMBRANO en su declaración el día de su presentación en este tribunal en la cual declaro, que estando de guardia el día 30-12-2015 , (sic) en un roll de guardia de 24*48, ese día pudo observar COMO A LAS 2:00 o 3:00 de la tarde a los funcionarios actuantes es decir Giovanny Morillo y Jesús Fuenmayor que traen a dos personas da calidad de detenidos desde me indican el Supervisor Agregado losé Bravo, que para el momento era el recorrida del Oficial de día, me indico (sic) que íbera a visualizar ésa situación con los detenidos, indicándole que cual era la causa por lo qué habían sido detenidos, Manifestándome que era por UNA MOTO Y PRESÚNTAMNETE POR ROBO, a eso de las Ocho (8) de la Noche pude visualizar a los funcionarios actuantes (MORILLO Y FUENMAYOR) mostrando una caja de color marrón contentiva de dieciocho panelas de presunta droga, por lo que los pude acompañar a un sitio a pesarla donde arrojo un peso aproximado de 9.600 kg.

Regresamos al comando para que ellos realizaran las actuaciones, yo fui para darme cuenta de cuanto pesaba la droga, porque en el comando no hay peso, a eso como a las 10. De la noche me hacen entrega de las evidencias donde pude observar uno de los empaques abiertos y el resto de los 17 en su estado original sellados, indicándome el ACTUANTE QUE EN LA OFICINA DEL COMISIONADO LUIS GRANADILLO, EL SUPERVISOR AGREGADO FRANKLIM FÜENMAYOR Y EN PRESENCIA DEL SUPERVISOR JEFE YENSI SÁNCHEZ, EL SUPERVISOR EDDOIN JIMÉNEZ Y LOS OFICALES ACTUANTES DEL PROCEDIMIENTO (GEOVANNY MORILLO Y JESÚS FÜENMAYOR) FUE EL LUGAR DONDE SE ABRIÓ UNO DE LOS EMPAQUES Y YO NO ESTABA PRESENTE."

Como puede observarse ciudadanos Jaezas y jueces de la Corte de Apelaciones el acta levantada por los funcionarios actuantes Giovanny Morillo y Jesús Fuenmayor, está viciada de nulidad ya que la acomodaron a criterio de esta defensa a sus conveniencias en cuanto a la Hora que se realizó el procedimiento....Que estamos seguros fue a las 11:00 de la mañana y desde esa hora hasta las 06:00 pm que hicieron con la droga incautada?.

2. Siguiendo con las Irregularidades presentadas en esta investigación fiscal y que al parecer para la ciudadana fiscal son totalmente normales que sucedan, esta la presencia en el comando policial del Oficial FRANKLIM FUENMAYOR, según este oficial de policía y tal cual lo describe en su declaración realizada en el CICPC, él miaño llegó de visito al comando zona Geste (PATRULLEROS), a imprimir un currículo, (30-12-2015) y es cuando es abordado por otos oficiales de guardia en ese momento EDDOIN GIMÉNEZ Y JENCY SÁNCHEZ , quienes le pidieron la colaboración de ayudar con el levantamiento de las actas, ya qué el mismo tenia experiencia en ese tipo de trabajo, por lo que decidió apoyar a sus compañeros , pero no solo es que levanto las actas sin pertenecer a dicho comando ni tener que ver nada con el procedimiento, es que él fue quien en presencia de los funcionarios actuantes LUIS GRANADIILLO, destapo, abrió, con un cuchillo que el mismo portaba una de la panelas de drogas que CASUALIDAD que esa si tenía droga , (sic) y es cuando observaron todos los presentes que se trataba de droga de la conocida como MARIHUANA.
Como es que un funcionario como FRANKLIM FUENMAYOR con 22 años de servicio en la institución policial se presta a realizar usas actas en las cuales no tiene ni arte ni parte , además de no pertenecer a ese comando ya que él pertenece a un comando policial en la Cañada de Urdaneta, así mismo como procede abrir la evidencia y lo abren las demás quedando en evidencia el mal procedimiento realizado, como es que el Ministerio Público no lo IMPUTO ya que el mismo en su declaración manifiesta que solo abrieron una panela y que casualidad que esa si contenía restos vegetales. Por lo que ciudadanas Juezas y jueces de esta corte de Apelaciones este es un hecho que so se puede dejar pasar por alto viciando toda la investigación de Nulidad Absoluta.

3. Siguiendo con los hechos irregulares presentados en este investigación se puede leer de la misma que la evidencia (DROGA) una vez llevada al comando, fue sacada del mismo por los funcionarios actuantes y el de guardia es la sala de evidencia FRANCO ZAMBRANO a pesarla en una "POLLERA" cercana en el sector cuatricentenario (sic) ya que en el comando no existe peso, cosa que también a la ciudadana fiscal le parece de lo más normal porque deben pesar la evidencia como sea, pero Ciudadanos jueces y Juezas es el caso que usa vez que la evidencia llega al comando debe ser entregada y precintada a la sala de evidencia y al sacarla nuevamente sin una orden fiscal o al tribunal en iodo caso , más aun (sic) el peso pie se utilizó, no se observan las características del mismo en ninguna de las actas , no sabemos si está autorizada por el SENCAMER para pesar este tipo de sustancias y lo más anormal aun es que es un sitio público un comercio que nada tiene que ver con los hechos ni con el comando policial, habría que preguntarse a todo evento sí esta “pollera” funciona también como comando alterno de pesaje de drogas u otras sustancias YA QUE FUE EN HORAS DE LA NOCHE 10 PM que los funcionarios fueron a realizar ese pesaje.. Por lo que considera esta defensa que esta irregularidad no debe ser pasada por alto y que el hecho de que en ese comando no exista máquina de pesaje no exime a los funcionarios a ir a pesar donde ellos le venga en ganas.

4. Así mismo (sic) Una (sic) vez llegados los funcionarios actuantes al comando policial los mismos en su declaración coinciden que en presencia del Comisionado jefe del comando LUIS GRANADÍLLO, y los supervisores EDDGIN GIMÉNEZ Y JENCY SÁNCHEZ y ademas (sic) del visitante, oficial FRANKLÍM FUENMAYOR es que se abre una panela contentiva de la droga y es enseñada a todos los presentes,
cabe preguntarse siendo estos oficiales de altos rangos en la policial del Estado Zulia y con conocimientos en este tipo de procedimientos, porque no abrieron las demás empaques o panelas, como se dejan pasar ese strike, en algo que deber ser un procedimiento muy normal para ello y que tiene sus normas y reglas de
funcionamiento, y si en esta etapa cuando le entregan la evidencia al oficial de Guardia en la sala de Evidencia a decir oficial FRANCO ZAMBRANO tampoco se abre las demás panelas o por lo menos el acta e cadena custodia deja por sentado que solo se abrió una....Son preguntas que se realiza la defensa y que estos
funcionarios antes nombrados tienen todavía mucho que explicar sobre lodo el COMISIONADO Luis (sic) Granadillo, jefe de ese comando policial, Abogado y conocedor de estos procedimientos, y para los fines de esta investigación el Ministerio Publico no lo Imputo.

5. Es menester de esta defensa manifestarte a las Ciudadanas Juezas y jueces de esta Corte de Apelaciones, que consta en actas diligencia de investigación solicitada por esta defensa , (sic) y así mismo la resulta de las misma, la cual hasta la fecha no ha sido consignada por el Ministerio público al escrito acusatorio presentado ante su tribunal, la cual consiste en solicitar al servicio 171 , donde los oficiales actuantes debieron reportar el procedimiento que se estaba realizando, y que según ellos fue en el horario comprendido de las 06:00 pm pues bien se puede leer en las resultas de dicha diligencia la misma manifiesta "QUE NO AY NINGÚN REPORTE A ESA HORA EN LA FECHA 30-12-2015, que denote el procedimiento efectuado por los funcionarios Morillo y Fuenmayor , (sic) como otra de las irregularidades cometidas por estos funcionarios actuantes.

Por todas estas irregularidades cometidas por los funcionarios antes mencionados es que considera esta defensa que todo el procedimiento realizado está totalmente viciado y por ende es susceptible de ser considerado NULO DE TODA NULIDAD ABSOLUTA.

Realizo el relato anterior de las irregularidades que presenta todo este procedimiento y hacer notar que a criterio de esta defensa del Ciudadano (sic) JOSÉ BRAULIO BAEZ GONZÁLEZ la jueza de Control se quedó corta en su decisión ya que existían muchas irregularidades en el escrito acusatorio y que no solo (sic) son las diligencias Útiles (sic) necesarias y pertinentes que no han sido colectadas por parte de la vindicta publica (sic) y que es causa total de Nulidad Absoluta, y que más bien a favor del Ministerio Publico (sic) se les otorgo 15 días más para recolectarlas, es entonces que la decisión de la jueza está totalmente ajustada a Derecho y que el Ministerio Publico en su afán de mantener gente inocente privada de su libertad utiliza este argumento de RECURRIR a la decisión proferida por la ciudadana Jueza de control, retardando más aun el proceso que ya de por si viene viciado de Nulidad.
(…)

Siendo así las cosas y como diría mi abuela "DE MAL AGRADECIDOS ESTA LLENO EL MUNDO", la representación Fiscal que en el día de la audiencia preliminar prácticamente fue un invitado de palo ya que no dijo absolutamente nada, solo (sic) se limitó a leer el borrador de su escrito acusatorio, se lanza tempestivamente a todo evento con este recurso inútil y de retardar más el proceso, siendo que la ciudadana jueza fue muy condescendiente al concederles 15 días más para la obtención y arreglo de su escrito acusatorio, donde esta entonces ese GRAVAMEN IRREPARABLE que manifiesta la representación fiscal, y aprovecho esta oportunidad para advertir a los ciudadanos Jueces y juezas de la corte de apelaciones, que esta práctica viene ocurriendo a diario con las investigaciones fiscales, que no presentan la totalidad de las pruebas para el día 45 , (sic) y las quieren venir a proveer si acaso para el día de fijada la audiencia lo cual contraviene lo establecido en el artículo 265 del código Orgánico procesal penal, asimismo tiene la obligación el Ministerio público de ordenar la investigación y recabar las resultas en el tiempo estipulado, y como garante del proceso además tiene la facultas de exigir información a cualquier organismo policial y del estado así como a cualquier empresa de telecomunicaciones, bancadas o financieros en el plazo que el Ministerio Publico (sic) establezca asi (sic) lo establece el articulo (sic) 291 Ejusdern.

En Cuanto en el punto: Segundo Capitulo, la Representación fiscal Habla de inmotivación y falta de congruencia y lógica en la decisión proferida por la jueza de control al parecer es que no leyó bien su escrito acusatorio presentado ante el tribunal de control , que este si carece de ilogicidad e incongruencia, ya que en ningún momento pudo el ministerio publico engranar los hechos con el derecho es decir no pudo demostrar cómo fue que mi defendido el Ciudadano (sic) JOSÉ BRAULIO BAEZ GONZALOS , (sic) quien para la fecha del procedimiento y de incautación de la droga se encontraba de permiso y no fue sino dos días después que se integra a sus labores por guardia de 24 horas, dentro de la sala de evidencias de dicho comando, ya cuando había una cadena de custodia y una evidencia debidamente precintada y etiquetada por los funcionarios actuantes y por el funcionarios de guardia quien recibió dicha evidencia a decir FRANCO ZAMBRANO. Es preciso entonces citar la doctrina del Ministerio público en cuanto a lo que es SUBSUMIR EL HECHO DENTRO DEL DERECHO (…)

Ahora bien lo más grave del hecho realizado por la representación fiscal está en que no presenta usa Relación (sic) clara y circunstanciada de como sucedieron los hechos y los fundamentos de la imputación dejando en estado de indefensión a mis defendidos ya que solo se establece en la acusación el dicho de los funcionarios actuantes en contravención con lo establecido en el artículo 308 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal

Es oportuno recordar, une uno de los requisitos de la acusación es precisamente, una relación precisa y circunstanciada de los hechos, los cuales devienes de una investigación objetiva e imparcial, que traiga consigo una expectativa de condena, no se trata de acusar por acusar, para quedar bien con las estadísticas, no debe el fiscal instrumentarse y buscar la verdad, lo que en definitiva es el fin del proceso, proceso donde el Ministerio Publico (sic) puede arribar, a tres actos conclusivo, como son el archivo, el sobreseimiento, y la acusación, contraviene el Ministerio Publico, el deber fundamental que le impone la Ley en el artículo 263 del código orgánico procesal penal: ALCANCE.
(…)

PETITORIO
Por lo antes expuesto, esta defensa solicita que sea declarada sin Lugar e! recurso de apelación incoado por la Representación fiscal en contra de la decisión proferida por la ciudadana Jueza del tribunal 5to de Control del circuito Judicial Penal del Estado Zulia Por cuanto la misma en ningún momento le causa un Gravamen irreparable al Estado Venezolano, en virtud de que la fiscalía riese la oportunidad de presentar una acusación nueva sin los vicios detectados por el juez en función de Control…”

IV
CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA DE LA CIUDADANA MILEIDYS JOSEFINA CABRERA

La abogada YAZMÍN URDANETA OLMOS, en su condición de defensora privada de la ciudadana MILEIDYS JOSEFINA CABRERA, procedió a dar contestación al recurso de apelación presentado por el Ministerio Público, bajo los siguientes términos:

“…Mencionado lo anterior, considera esta defensa técnica, que a pesar de estar en desacuerdo en cuanto a la privación de la libertad de nuestra representada y seguirse un Amparo contra Sentencia de amparo por la Sala Constitucional, por considerar que se encuentra privada ilegítimamente de la libertad, pasamos a contestar al fondo el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, de la fiscal antes citada, en cuyo recurso denuncia, que se le ha causado un gravamen irreparable al Ministerio Publico, por parte de la recurrida, conforme al artículo 439 numeral 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, sin motivar la primera denuncia, como es la prevista en el numeral 1 del artículo 439 del COPP.

Debo mencionar que el gravamen no se le causa al Ministerio Publico (sic), sino en todo caso de ocurrir, que no es el presente caso al ESTADO VENEZOLANO.

1.- Niega que haya quebrantado el debido proceso, el derecho a la defensa del imputado consagrado en nuestro texto constitucional en el artículo 49, y actuó apegada a derecho, durante la etapa investigativa. dando contestación a las peticiones de las defensa de los imputados de autos.

Considera quien aquí expone, que la jueza Aquo actúa preservando la incolumidad de nuestro texto constitucional conforme a lo previsto al artículo 19 del COPP, cuando observa y decide el quebrantamiento del debido proceso en la actuación omisiva de la funciones inherente a los fiscales del Ministerio Publico, previstas estas en el artículo 285 de la CRBV en concordancia con el artículo 111 del COPP y el artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, como es dirigir la investigación Penal y obtener las resultas diligentemente de las peticiones dirigidas a los diferentes organismos bien sea publico (sic) o privados, ya que son ellos los directores de la investigación penal, y toda la potestad como Estado de obtener prontamente las respuestas, que puedan influir bien sea para culpar o exculpar a los imputados, como así la pronta obtención de las resultas de las peticiones de las partes o defensa de los imputados de autos.
(…)

Cuando la Jueza Aquo observa y analiza de la investigación fiscal, como juez controladora (Articulo 264 COPP) que la representante fiscal oficia a varios organismo públicos, y no procura respuesta oportuna (08 diligencias de investigaciones, detalladas cada una en decisión de la jueza a quo imprescindibles para la acusación que presentaba y para el proceso) como se llama esa conducta. Violación a la Tutela Judicial Efectiva, (Articulo (sic) 26 CRBV) derecho a obtener una presunta respuesta, también se le puede llamar dilaciones y retardos indebidos, como un derecho que tiene el imputado a conocer todos y cada uno de los elementos de convicción en los que se funda la acusación fiscal, que serán utilizados en su contra, pero los desconoce. (Esto es violación al debido proceso)
(…)

Dice el artículo 1 del COPP que nadie puede ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un Juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones del Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República. Esta es, sin duda alguna, la más importante norma del COPP. Desglosándola, tenemos en primer lugar, la referencia obligada a los artículos 2, 3, 23, 26, 44, 49 y 257 de la Constitución.

Estos artículos están íntimamente ligados a la salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, al juicio previo juicio previo, oral y público, el cual deber ser realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial consagrados en las Leyes, los Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos ya lógicamente ratificados por la República
(…)

Por lo que muy respetuosamente las que aquí contestan, considerar que la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN DE OFICIO, fue el medio más idóneo para sanear los vicios en los que incurrió la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Publico

2.- Considera la representante del Ministerio Publico (sic), que ante la negativa de determinada diligencia de investigación a las partes, es la defensa quien tiene que peticionar el CONTROL JUDICIAL de la investigación, porque esta es formal, no sobre el fondo de la controversia, que le es dado al juez de oficio, yerra al analizar el significado y amplitud de la figura del control judicial del juez garantista (sic), previsto en el artículo 264 del COPP, y se les denomina así porque su misión es la de controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la CRBV, el COPP y en los tratados y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por Venezuela.
Como también controlar las actuaciones de las partes, fiscales del Ministerio Publico (sic), defensores, imputados, victimas y demás personas que tengan que ver con el proceso penal, que se ciñan a los derechos y garantías constitucionales, como el caso de marras en la cual la fiscalía dejo de cumplir sus obligaciones, que le son otorgadas por vía constitucional y legal.
(…)

El carácter de Director de la Investigación que posee el Ministerio Público, - no le permite la realización de una investigación arbitraria, que lesione o atente contra principios cardinales como el Derecho a la Defensa y la Igualdad entre las partes, cercenando la posibilidad de que el imputado introduzca a la investigación datos o información útil para fundar su teoría del caso. Ante un escenario de esta naturaleza, existe un mecanismo de interdicción de la arbitrariedad, que es justamente el Control Jurisdiccional o Judicial de la Investigación.

Es el Juez de Control de garantías quien "fiscaliza" al fiscal del Ministerio Público en el desarrollo de la investigación penal, en aras de garantizar al débil jurídico de la relación procesal (Imputado), el respeto de sus derechos fundamentales.

Visto de esta manera es, el Control Judicial previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, una encomienda de carácter garantista (sic) en la investigación, filtrando toda potencial arbitrariedad en la realización de la misma, garantizando así un debido proceso en la etapa preparatoria e intermedia del proceso penal.

Ante la solicitud de práctica de diligencias realizada por el imputado, tendientes a esclarecer los hechos, y una inminente negativa por parte del Director de la Investigación, puede el imputado acudir al Juez de Control de Garantías, a requerir se examine dicha situación, y en caso de observar la potencial lesión del derecho a la defensa, se le inste al Ministerio Público realicé la diligencia planteada, cuestión esta que no debe ser vista como una injerencia funcional del Juez, sino como la materialización de la protección de los derechos fundamentales del débil jurídico en la relación jurídico procesal, como lo es el imputado.

El juez de control debe actuar durante la fase de investigación; bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal o material de actuaciones del Ministerio Publico en ejercicio de sus poderes..." LUISA ESTELLA MORALES, fecha 02-04-09, sentencia nro. 365 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
(…)

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelación, la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES, acertadamente resalta que el Juez de Control actúa para examinar no solo (sic) la legalidad formal de la acusación sino también la legalidad material de la actuación del Ministerio Publico (sic) en ejercicio de sus poderes (hacer acusación formal del imputado) en sentencia antes citada, si esta se hace vulnerando derechos de los imputados, entonces es deber del juez de control, hacer respetar la CRBV y el COPP, acotando que la Jueza Aquo, no toca el fondo de la controversia como erróneamente lo hace ver la representante fiscal, solo verifica, examina y analiza las diligencias de investigación, en etapa preparatoria ordenadas por la vindicta publica y acogidas por esta defensa en la comunidad de las pruebas como evidentemente puede constatarse en escrito de descargo de la defensa, le es dable a la jueza de control verificar la legalidad, necesidad y pertinencia de cada uno de los medios probatorios ofrecidos y que sus resultas estén inmersas en la investigación fiscal llevada a cabo.

3.- Por Otra parte observa este tribunal que de las actuaciones que se encuentran en la investigación fiscal a los folios 290, 291, 292, 293, este tribunal infiere que los funcionarios Julio Jensy Fernández Terán, Alexander Emilio Rivas Díaz, Giovanni Fernández Morillo, Franklin Fuenmayor y Luis Eduardo Granadino, fueron sujetos de la investigación fiscal sin que la representación fiscal haya emitido acto conclusivo alguno con respecto a los mencionados ciudadanos," (Negrillas de las Autoras) de este pronunciamiento de la jueza Aquo, considera la representante fiscal que ; " La Vindicta Publica (sic) cumple con su deber, el Ministerio Publico (sic) se reserva el derecho como titular de la acción penal de proseguir la investigación para establecer la presunta participación de otros sujetos involucrados..."

De actas de la investigación fiscal es evidente la investigación llevada a cabo por esta fiscalía del Ministerio Publico (sic), en la cual investiga a los funcionarios antes citados y tomados en cuenta por la Jueza Aquo, con respecto que participación tienen o tuvieron en la comisión del delito investigado y porque la representante no emite un acto conclusivo de los previsto en el articulo (sic) 297 (archivo fiscal) 300 (Sobreseimiento) 308 (Acusación) COPP, conforme a lo establecido en la norma del 265 COPP, que grado de responsabilidad tienen, o porque (sic) deben ser excluido de la investigación (sobreseimiento o archivo fiscal)

Interesa eminentemente a la Jueza de Control, saber el acto conclusivo de los funcionarios antes citados, como investigado en el presente caso, porque de aquí deriva una obligación de la representante fiscal, como es lo previsto en el articulo (sic) 302 COPP, la solicitud de sobreseimiento, que se le hace a la jueza de control, en este caso especifico, terminado el procedimiento preparatorio, estime que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, en tal caso se seguirá lo previsto en el articulo 305 COPP.

De aquí entonces, la NULIDAD ABSOLUTA, pronunciada de oficio por la Jueza Aquo, ante la ausencia de acto conclusivo de estos funcionarios también investigados en la presente investigación fiscal, que puede evidenciarse en la causa fiscal, con los siguientes actos del Ministerio Publico (sic).
1.- Se oficie a la Superintendencia de Bancos a los fines que remita resultados de solicitud fiscal, oficio nro. 24-F24- 0171- 2016, peticionando información de las cuentas bancarias, títulos y otros instrumentos de interés, así como informe de si tienen Reporte de Actividades Sospechosas de los siguientes funcionarios, ALEXANDER RIVAS, FRANKLIN FUENMAYOR VELAZQUEZ, JULIO JENSEN FERNANDEZ, JESÚS FUENMAYOR, GIOVANNY MORILLO, LUIS EDUARDO GRANADILLO, JOSÉ BRAULIO BAEZ, KLEIDY MAR PARRA Y FRANCO GEOVANNY ZAMBRANO, titulares de las cédulas de identidades nro. 9.759-553, 11.606.163, 14.833-724, 19-624.773, 14-475-567, 10.075.790, 12.307.078, 18.573.371 y 13.003.100, útil, necesaria y pertinente para ser evacuada en juicio oral y público, su exhibición y lectura y determinar lo que la Fiscalía del Ministerio Publico, buscaba para la investigación.

2.- Se oficie al Centro de Arresto y Detenciones Preventivas "El Marite" a los fines que remita resultados de petición fiscal, bajo el oficio nro. 24-F24-036-2016, en el cual solicita los antecedentes y registros policiales de los cuatro imputados (hoy acusados) útiles, necesarios y pertinentes para demostrar que mi representada y los otros coimputados no tienen conducta predilectual.

3.- Se oficie a las Empresas de telefonía MOVISTAR, (según oficio emitido nro. 24-F24-0049-2016) a los fines que remitan resultados de información requerida por el Ministerio Publico con respecto a números 0414-6594139, 0424-6384629, útil, necesarias y pertinentes para demostrar y esclarecer los hechos.

4.- Se oficie a las Empresas de telefonía MOVILNET, (según oficio emitido nro. 24-F24-0048-2016) a los fines que remitan resultados de información requerida por el Ministerio Publico con respecto a números de abonados 0426-9690119, 0416-2270692 y 0416-3640463, útil, necesarias y pertinentes para demostrar y esclarecer los hechos.

5.- Se oficie a las Empresas de telefonía DIGITEL, (según oficio emitido nro. 24-F24-0172 -2016) a los fines que remitan resultados de información requerida por el Ministerio Publico con respecto a números propiedad de los siguientes funcionarios ALEXANDER RTVAS, FRANKLIN FUENMAYOR VELAZQUEZ, JULIO JENSEN FERNANDEZ, JESÚS FUENMAYOR, GIOVANNY MORILLO, LUIS EDUARDO GRANADILLO, JOSÉ BRAULIO BAEZ, MILEIDYS CABREA, KLEIDY MAR PARRA Y FRANCO GEOVANNY ZAMBRANO, titulares de las cédulas de identidades nro. 9-759-553, 11.606.163, 14.833.724, 19-624.773,14-475-567, 10.075-790,12.307.078, 9.744.083, 18.573.371 y 13.003.100, útil, necesarias y pertinentes para demostrar y esclarecer los hechos.

6.- Se oficie a las Empresas de telefonía MOVISTAR Y MOVILNET, (según oficio emitido nro. 24-F24-0173-2016 y nro. 24-F24-0174-2016) a los fines que remitan resultados de información requerida por el Ministerio Publico (sic) con respecto a números propiedad de los siguientes funcionarios ALEXANDER RIVAS, FRANKLIN FUENMAYOR VELAZQUEZ, JULIO JENSEN FERNANDEZ, JESÚS FUENMAYOR, GIOVANNY MORILLO, LUIS EDUARDO GRANADILLO, JOSÉ BRAULIO BAEZ, MILEIDYS CABREA, KLEIDY MAR PARRA Y FRANCO GEOVANNY ZAMBRANO, titulares de las cédulas de identidades nro. 9-759-553, 11.606.163, 14-833.724, 19.624.773, 14.475-567, 10.075.790, 12.307.078, 9.744.083, 18.573.371 y 13.003.100, útil. necesarias y pertinentes para demostrar y esclarecer los hechos.

4.- La Vindicta Publica (sic), en su recurso también aduce que: "...causa un gravamen irreparable en la presente investigación, toda vez que el Juzgado Quinto estatal en Funciones de Control, como órgano Controlador y Garantista (sic) de la Constitucionalidad DEBIÓ ORDENAR SUBSANAR DE OFICIO Y NO ANULAR, retrotrayendo la causa a la fase de investigación como lo hizo..."
Muy respetuosamente, la fiscalía confunde la nulidad absoluta con la nulidad relativa o la convalidadle, si bien es cierto que la justicia no se sacrificara por simple formalidades, no es menos cierto que atentar al debido proceso constituye una violación flagrante del derecho del imputado, como de hecho lo hizo la jueza a quo, que ejerció su poder garantista (sic) y controlador, en el examen formal y material de la acusación presentada bajo lo que debe ser el cumplimiento del artículo 308 del COPP.

Como se subsana de oficio y se pregunta esta defensa, si no es la jueza A quo la que tiene que subsanar de oficio los errores de la acusación fiscal, no le es dable hacerse parte en el proceso penal, no le es dable suplir las faltas de las partes, no se trata de un acto defectuoso, o que se pueda convalidar por las partes, las nulidades absolutas son de orden público y se pueden solicitar en cualquier estado y grado del proceso y decretarse aun de oficio, (como el caso de marras) no puede confundirse el contenido integro del articulo 174 y 175 del COPP con el contenido del artículo 176 y 177 del COPP.
(…)

Ciudadanos Jueces, de recorrido y análisis a la acusación fiscal y la investigación fiscal se observa causal de NULIDAD ABSOLUTA- que afecta gravemente los derechos y garantías de nuestra representada como acusada en la presente causa, previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Adjetiva Penal.

Tales como violación de la tutela judicial efectiva, violación al principio de instrumentalidad del proceso, violación al juicio previo y al debido proceso, y el derecho a la defensa que tiene mi representado, violación al principio de igualdad de las partes en el proceso, y como consecuencia de esta actividad procesal, se da la violación a una de las garantías más importante de orden constitucional, como es la prevista en el artículo 2 de nuestro texto constitucional, EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y JUSTICIA. (Aplicación de la justicia al justiciable) percibidos por la jueza de control.
(…)

5.- La Vindicta Publica, en su recurso también aduce como SEGUNDO CAPITULO que: "...considera quien suscribe que el fallo recurrido adolece de congruencia y lógica entre lo decidido y las razones en que pretendió fundar la decisión recurrida, lo que hace que la decisión devenga en infundada por ser incongruente y por derivación en inmotivada."

De criterio pacifico (sic) y reiterado de la Sala de casación Penal y Sala Constitucional, es que no debe confundirse inmotivacion (sic) con una decisión incongruente, es decir o adolece de esa motivación o la motivación es incongruente, que son dos cosas diferentes, pero ambas no se dan a la vez, o es una o es otra cosa.

A criterios de esta defensa, yerra nuevamente la Fiscalía del Ministerio Publico, a incorporar en el Recurso de Apelación de Autos un elemento que no es recurrible ante la Corte de Apelaciones, ya que no se encuentra tipificado entre los supuestos del artículo 439 COPP. (Ya que se desconoce si causa un gravamen irreparable o está dentro de otros supuestos, pero de la forma planteada, no se verifica dentro de los supuestos de la norma antes mencionada.

Muy respetuosamente también debo mencionar, que utiliza un lenguaje inentendible para esta defensa, cuando no podemos saber a qué se refiere el párrafo siguiente "De hecho, llama poderosamente la atención que el Tribunal, para decretar la Nulidad de la Acusación con los elementos de convicción que en su mayoría fueron presentados y valorados por la juez que anula la decisión como insuficientes para acusar, además del hecho que de las resultas de lo que no consta en Actas la respuesta correspondiente a los oficios requeridos no tienen influencia en la convicción posterior de la Fiscalía del Ministerio Publico." Vale decir, que no se entiende lo que quiere decir la fiscalía en este párrafo, cual es su denuncia, sin embargo, lo que sí es cierto que la Jueza que controla (Juez de Control o Garantías) no valora, no puede valorar elementos de convicción, lo hace la Juez de Juicio (Articulo 22 COPP) no es la etapa procesal.

Ahora bien la Jueza A quo, no puede fundamentarse en los elementos de convicción recabados, es en los medio probatorios ofrecidos, que sean lícitos, útiles, necesarios y pertinente, encuadrados en la licitud y libertad probatoria, de ambas partes, cumplidos dentro del proceso penal de acuerdo a las normas procesales penales. (Artículo 308 y 311 COPP) para depurar el proceso o para sanear el proceso, y de aquí preparar el Auto de Apertura a Juicio, que es la guía de un proceso penal transparente.

También entiendo que la representante legal afirma que con los medios probatorios ofrecidos, (que ella llama elementos de convicción, no pueden confundirse) era suficiente para que la jueza admitiera la acusación, esa la jueza quien controla y se verifico que efectivamente se requería de resultas peticionadas por la misma fiscalía y las partes importante para determinar la celebración de la audiencia preliminar.

Motivación suficiente amplia y ajustada a derecho con todos y cada una de las justificaciones dada de porque anulaba la acusación fiscal "...una vez analizadas la totalidad de las actuaciones que conforman la presente causa, así como la investigación fiscal ha podido constatar lo siguiente y a tal efecto hace los siguientes pronunciamientos ;...(omissis) que el Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, solicito las siguientes diligencias de investigación:..." concluyendo que no anular, hubiese sido una violación a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la CRBV.

El Ministerio Público tiene que promover los medios de prueba fundamentales para probar los extremos de la acusación, SSCP 146o del 28/03/2016)

MÁXIMA.- Ahora bien, no puede dejar de pronunciarse esta Sala de Casación Penal sobre la actuación de los representantes del Ministerio Público, al omitir la promoción de los medios de prueba fundamentales para demostrar los hechos afirmados en la acusación, lo cual es contrario al artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, al artículo 173 de la Ley Orgánica de Drogas y a los artículos 2,16 y 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público: en este sentido, dado que se pudiera estar en presencia de la falta disciplinaria consistente en el incumplimiento o negligencia en el ejercicio de sus deberes, sancionable conforme al artículo 117 (numera] 10) eiusdem, la Sala remitirá copia de la presente decisión, y del fallo proferido por el tribunal de juicio, a la Fiscalía General de la República a fin de que determine la existencia de elementos suficientes para iniciar el procedimiento disciplinario correspondiente.

COMENTARIOS.- La sentencia que ahora se analiza y comenta, es de relevante importancia para el proceso penal, dada las omisiones en que incurrió el Fiscal acusador al presentar el acto conclusivo acusatorio en la audiencia preliminar, siendo en que dicha fase se abstuvo de ofertar los elementos de prueba que a su entender permitían pronosticar una sentencia condenatoria, situación ésta, que debió ser advertida por el Juez de Control. En tal sentido, siendo que en la fase intermedia del proceso el Juez controla la acusación, lo cual implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, el cual va referido al examen de los requisitos de fondo del líbelo acusatorio para determinar si el mismo presenta basamentos serios, ciertos y concreto que permiten vislumbrar lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, denomina pronóstico de condena (SSC 1303 del 20/06/2005); entonces, ante la ausencia de medios de prueba que pudieran resistir la prueba de fuego que nos viene dado en el campo del derecho probatorio, es decir, ante la ausencia de pruebas de cargos para destruir la presunción de inocencia, el

Juez de Control debió decretar el sobreseimiento de la causa con fundamento al artículo 300 numeral 40 del COPP, es decir, debió decretar el Sobreseimiento por Insuficiencia Probatoria.
(…)
SOLUCIONES PRETENDIDAS POR LA DEFENSA CON EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO:
1.- Habiendo cumplido esta defensa con las exigencias legales exigidas en el trámite procedimental para la contestación del Recurso de apelación de autos interpuesto por la representante fiscal (23) del Ministerio Publico, solicito declare sin lugar el presente recurso.
2.- Solicito a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que mantenga la decisión emitida por la recurrida…”

V
CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA DE LOS CIUDADANOS KLEIDY MAR PARRA GONZÁLEZ y FRANCO GEOVANNY ZAMBRANO VELASQUEZ

Las abogadas MARTHA TORRES y EDITA BEATRIZ QUIROGA VEGA, en su condición de defensoras privadas de los ciudadanos KLEIDY MAR PARRA GONZÁLEZ y FRANCO GEOVANNY ZAMBRANO VELASQUEZ, procedieron a dar contestación al recurso de apelación presentado por el Ministerio Público, bajo los siguientes términos:

“…Ciudadanos Magistrados, con el respeto que merece el Ministerio Público, observa esta defensa, con suma preocupación, que el Ministerio Público hierra al establecer que la decisión impugnada le causa un GRAVAMEN IRREPARABLE, y no establece en que consiste tal gravamen, pues en su escrito recursivo resalta que es cierto todo lo establecido por la Juez A Quo, y como consecuencia de ello, destaca que la instancia jurisdiccional tomo la decisión que en derecho es procedente, no obstante, no haber claridad en cuanto a los argumentos del apelante, esta Defensa Técnica realizará algunas consideraciones y establecerá su criterio sobre el fondo de! asunto.

Tal como se señaló en el CAPITULO I del presente escrito, la Juez a quo declaró la NULIDAD ABSOLUTA DEL ESCRITO ACUSATORIO, por lo que es importante señalar en primer término que, la nulidad es una sanción procesal, que viene a depurar el proceso de la actuación que lo invalida, todo ello a los fines de garantizar el debido proceso, es decir, un proceso con tota! observancia de los derechos y garantías constitucionales que le asisten a los justiciables, así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 1228, de fecha 16-06-05, cuya máxima se reproduce de seguidas:
(…)

De allí que es importante recordar que en el presente caso, el Ministerio Público vulneró la garantía del debido proceso al no obtener, oportunamente la totalidad de las diligencias de investigación, lo que se traduce en la imposibilidad de que la defensa tenga pueda acceder a las pruebas, derecho éste que se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra lo siguiente:
(…)

De todo lo anterior se colige, que la Jueza a quo dando estricto cumplimiento a su deber, estimó que se había vulnerado el derecho a la defensa, en virtud que, el Ministerio Público no recabó las resultas de las diligencias de investigación, cuestión que es absolutamente cierto, pues si las resultas de la investigación no constan en la investigación, como puede la Defensa Técnica cumplir con su sagrado deber, establecer con base firme su tesis de defensa, para lo cual es imprescindible contar con la totalidad de las diligencias de investigación, no sólo con aquellas que fueron ofrecidas por el Ministerio Público en su acusación fiscal sino que debe contar con la oportunidad de acceder a todas y cada una de las resultas que pudieran en definitiva ayudar a los imputados en su defensa, pues en un proceso penal, lo más importante es sin lugar a dudas la búsqueda de la verdad, para lo cual se requiere, indefectiblemente la dirección del Fiscal del Ministerio Público, sin que ello implique apartarse de su análisis previo.

El Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de Sala de Casación Penal de fecha 21 de Mayo de 2012, con Ponencia del Doctor PAUL JOSÉ APONTE RUEDA, indica que el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa:
(…)

De la citada norma constitucional se desprende que, el derecho a la defensa es una garantía fundamental del proceso y un elemento esencial para el acatamiento de la garantía genérica del debido proceso, derechos que requieren estar presentes en todas las actuaciones de los distintos órganos del Estado, incluyendo al Ministerio Público como el ente que ostenta el monopolio del ejercicio de la acción penal. Resaltándose que en todos los casos, los juzgadores deben garantizar a todos los ciudadanos sometidos a un proceso penal, que esté claramente determinada su participación en los hechos, lo que impone a la vindicta publica la OBLIGACIÓN de investigar a profundidad para poder tomar una decisión apropiada y ajustada a derecho, de allí la necesidad de obtener las resultas de las diligencias de investigación que hubiesen sido ordenadas, pues es luego de ello que el fiscal puede determinar si existe o no fundamento serio para intentar una acusación en contra de un justiciable, sin olvidar el Fiscal que es su obligación no solo (sic) porque así lo impone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, sino que además su obligación deviene por imperio de la Ley Orgánica del Ministerio Publico (sic), Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y de la Ley Orgánica de Drogas, que en particular establece corno cielito el hecho de que el representante Fiscal no sea diligente en cuanto a la instrucción de la investigación, en ese sentido el artículo 173 de la Ley especial prevé penas corporales altas para casos como el de análisis, y en el caso bajo análisis fue la Juez actuando como Juez constitucional, de oficio declara la NULIDAD DEL ESCRITO ACUSATORIO lo cual va en resguardo del cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales de los imputados.

Cónsono con lo anterior, el Ministerio Público, cuando decide ordenar la práctica de una diligencia de investigación, lo hace porque obviamente la considera útil o necesaria para el esclarecimiento de los hechos, adquiriendo por ende, una doble responsabilidad; velar por su consumación, y una vez obtenida su respuesta, traerla al proceso de forma lícita, como lo previene la norma inscrita en el artículo 197 del Código Adjetivo.

Ahora bien, no entiende la defensa el porqué del recurso interpuesto por la Fiscal, pues la Jueza de Control anuló la acusación fiscal, a los fines que el Ministerio Público practicara y recabara las resultas de las diligencias solicitadas, y otras actuaciones complementarias, por lo que, no le asiste la razón a la apelante cuando pretende que se anule la audiencia preliminar, realizada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pues en la misma la juzgadora de instancia procedió a ordenar el proceso, en el sentido que se recabaran las diligencias de investigación previamente ordenadas. Como corolario de lo anterior se observa que la Jueza a quo actuó conforme a derecho al anular la acusación interpuesta por la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público, al considerar que la misma violentaba el debido proceso, por cuanto una vez que la vindicta pública acuerda realizar las diligencias de investigación, es el garante de hacerlas cumplir, y recabar sus resultas, sin que medie como excusa las instrucciones emanadas del Presidente de la República en cuanto a la reducción del horario de trabajo de las instituciones públicas, pues si bien no hay atención al público, esto no obsta para que el Fiscal del Ministerio Público se traslade hasta las distintas instancias y obtenga las resultas de la investigación, máxime cuando en la presente causa se observa que parte de dichas resultas dependen de instituciones privadas y organismos de seguridad del estado, lo que hace INJUSTIFICABLE el presentar un acto conclusivo de corte acusatorio sin resultas de investigación, a sabiendas que se le cercena absolutamente el debido proceso a los imputados de autos, siendo además importante destacar que las diligencias de investigación ordenadas, insiste la defensa, están dirigidas a crear un convencimiento en el Fiscal de! Ministerio Público, como parte de buena fe, sobre el acto conclusivo a presentar, por lo que, carece de sumido lógico, interponer escrito acusatorio, cuando no han sido recabadas la totalidad de las diligencias ordenadas por e! propio Ministerio Público.

En ese sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 04 de agosto de 2011, en el Expediente signado con el Número 09-0369, en los siguientes términos:
(…)

En definitiva ciudadanos Magistrados, al efecto, la representación jurisdiccional de control tiene e! deber de actuar como juez o jueza de derecho y de justicia como lo consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto no es una potestad, es un deber ineludible dentro del proceso penal.

Visto lo anterior, es reiterada la doctrina de las Salas Constitucional y Penal del Tribunal Supremo de Justicia que dejan sentado el criterio de que, durante la fase intermedia del proceso penal el juez o la jueza ejerce el control de la acusación, lo cual conlleva la realización de un análisis de los fundamentos tácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, constituyendo esta fase un filtro para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias, y para ello, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobre todo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinante en la atipicidad de los mismos, ello es así, por cuanto el propósito del proceso penal es la búsqueda de la verdad, tai como lo dispone nuestro legislador adjetivo penal en el artículo 13 y es precisamente ese postulado que en el caso bajo análisis, se observa la preocupación que la Jueza de Control.

Ciudadanos Magistrados, hierra el Ministerio Público cuando afirma que "...Considera quien suscribe, en humilde criterio qué se trata de una reposición Inútil, ya que retrotrae la causa sin un sentido práctico, ya que en Control Judicial en esta fase es un Control Formal, no material, reservado solo para el Juez en fase de Juicio..."(Subrayado de la defensa). En este sentido es reiterada la Jurisprudencia de la Sala Constitucional que ha señalado lo contrario, a título ilustrativo traemos a colación la Sentencia No. 1912 emitida en fecha 15 de Diciembre de 2011 por la referida sala con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasquero López, que establece:
(…)

En segundo lugar Ciudadanos Magistrados, la defensa técnica considera que en el caso bajo análisis se observa de manera clara que durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, celebrada por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estada! en Funciones de Control, le fue concedida la palabra, como es debido, a la Representante del Ministerio Público, quien tuvo la oportunidad de explicar tanto al órgano jurisdiccional como a los imputados y sus defensores, sobre las razones que motivaron el incumplimiento de la obligación que recae en el Ministerio Público en cuanto a la investigación penal inconclusa, en tanto y en cuanto no obtuvieron el resultado de las diligencias de investigación dentro del lapso legal, cuestión que no hizo, se limitó a ratificar el contenido de la acusación, razón por la cual, considera la defensa que en el caso que nos ocupa no existió vulneración alguna del Debido Proceso, por parte de la Juez a quo, para el Ministerio Público, todo lo contrario, el Ministerio Público vulneró el debido proceso a los imputados de marras, tal y como consta en la decisión recurrida.

De igual manera ciudadanos Magistrados en cuanto en el escrito recursivo, se evidencian claras contradicciones, pues por un lado confirma que efectivamente el Ministerio Público no recabo la totalidad de las diligencias de investigación y por otro lado afirma que tales resultas podrían haber sido ofrecidas con posterioridad a la celebración de la audiencia preliminar, con lo cual el Ministerio Público pretende soslayar una vez más el derecho a la defensa de los imputados, pues si tomamos en consideración tales argumentaciones, observamos que está desconociendo que no es posible ofrecer pruebas nuevas en un proceso penal acusatorio, por cuanto existen normas que ordenan el proceso y que son de absoluto ORDEN PUBLICO (sic) CONSTITUCIONAL, tal es el caso de lo establecido en el artículo 326 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que a tales efectos dispone:
(…)

De lo anterior se evidencia, que no le asiste razón a la Vindicta Pública, pues, no es procedente en derecho aplicar el REMEDIO pretendido por ésta, pues de ser así, no tendría sentido que nuestro legislador adjetivo penal estableciera LAPSOS PRECLUSIVOS para cada etapa del proceso, lo que pretende el Ministerio Público es AMPLIAR SIN LIMITES (sic) el lapso para la investigación, violentando de esa manera todo principio de derecho, es por ello que, ante estas flagrantes violaciones, la Juez a quo entró a ejercer su función, considerando que lo procedente y ajustado a derecho era decretar forzosamente la nulidad de la acusación. Cabe destacar en este punto que la Juzgadora no hizo otra cosa que darle vigencia a lo preceptuado en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente, hacer valer el contenido de los artículos 2, 21, 25, 26, 49, 257, 334 y 335, ya que el Ministerio Público se pretende subvertir la Ley y la Constitución, el debido proceso al intentar la acción penal (acusación) sin haber realizado una exhaustiva investigación y pretender, de alguna manera (según su tesis de pruebas complementarías) relajar normas de orden público como lo son todas las normas adjetivas, olvidándose del agotamiento del lapso legal previsto en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal , tal pretensión conlleva a afectar el derecho que le asiste a la defensa de CONOCER oportunamente el resultado de la investigación, con lo que se violenta además del principio de igualdad ante la ley en igualdad de condiciones en el acceso a la justicia, garantías consagradas en fa Carta Magna, respecto del debido proceso establecido en el artículo 49, y artículo 12 del Código Orgánico Procesa! Penal, los cuales deben ser - resguardados como derechos inviolables en todo estado y grado del proceso y el principio de seguridad jurídica respecto de los lapsos procesales.-

Finalmente, manifiesta la recurrente que la decisión del Tribunal es incongruente y por derivación inmotivada, este argumento es improcedente, toda vez que la congruencia está definida como la Relación coherente entre varias ideas, acciones o cosas y en sentido jurídico como la necesaria correspondencia entre las pretensiones de las partes y el fallo que se haya emitido, en este sentido en concordante la doctrina y la jurisprudencia han señalado reiteradamente que el derecho a la motivación de las decisiones judiciales, supone la expresión de un modo claro y suficiente que exprese y dé a conocer al colectivo, el porqué de lo decidido, quedando de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente, con lo cual se refuerza la garantía que tienen las partes en el proceso de obtener una tutela judicial efectiva, de allí que, si hacemos un breve análisis de la decisión recurrida, inferimos que no le asiste la razón a la recurrente, en cuanto a que la referida Decisión es inmotivada, toda vez que al analizar el ACTA DE AUDIENCIA ORAL PRELIMINAR, vemos que la ciudadana Jueza, motivo de manera clara cuales son las razones de hecho y de derecho para su dictamen, expresados en términos concretos, puntuales, sin ambigüedades, esgrimidos de manera clara y precisa, así pues tenemos que La (sic) motivación es un requisito formal que constituye el elemento eminentemente intelectual, de contenido critico, valorativo y lógico. Motivar es desarrollar el fundamento legal, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la cisión, iodo lo cual está contenido en la decisión cuya nulidad pretende el Ministerio Público

CAPÍTULO IV PETITORIO
Por todas las consideraciones anteriormente establecidas, las cuales evidencian que no le asiste la razón a la apelante en virtud de que la decisión recurrida se encuentran ajustados a derecho, toda vez que tiende a la protección del derecho del debido proceso de los imputados de autos y no evidenciándose violación de derechos y garantías de orden constitucional, que afecten al Ministerio público, que conlleven a revocar la decisión impugnada, esta defensa técnica solicita se declare:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuestos por el Ministerio Público
SEGUNDO: Se ratifique la Decisión N° 229-16, emitida en fecha 12 de Abril de 2016; por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que riela en la Causa Penal N° 5C-20157-16, correspondiente al Asunto Pena! N° VP03-P-2Ü16-000867, mediante la cual el Tribunal declara la Nulidad Absoluta, del escrito acusatorio presentado por la Fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y en consecuencia repone la causa al estado de investigación a los fines de que e! Ministerio Publico pronuncie nuevamente el acto conclusivo prescindiendo de los vicios que caracterizaron el acto conclusivo cuya nulidad fue declarada; para lo cual este tribunal fijó al Ministerio Público un término de Quince días consecutivos, a partir de la fecha en la cual se celebró la Audiencia preliminar, siendo importante hacer del conocimiento de los ciudadanos Magistrados que el Ministerio Público consignó un nuevo ESCRITO ACUSATORIO, en fecha 27 de Abril del 2016, en esta misma causa…”

VI
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el presente recurso de apelación ha sido presentado contra la decisión de fecha 12.04.2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estimar el Ministerio Público, entre otras cosas, que la decisión recurrida le causa un gravamen irreparable, toda vez que el escrito acusatorio ha cumplido con todas las exigencias de Ley, sin quebrantar el derecho a la Defensa del Imputado, ni el Debido Proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Seguidamente, la Vindicta Pública señala que en su escrito acusatorio el mismo dio contestación a las peticiones realizadas por la Defensa Técnica, lo cual se evidencia al escrito de contestación realizada por la Defensa, quien promovió las pruebas solicitadas ante el Ministerio Público; por lo que a juicio del recurrente en el presente caso no procedía la nulidad absoluta de la acusación fiscal.

La Representación Fiscal aduce que consta a la Investigación Fiscal que el mismo en reiteradas oportunidades dio respuesta oportuna y motivada a las solicitudes de la Defensa, sin embargo, visto que las mismas fueron solicitadas al día Nro. 38 de los 45 días legales para interponer el acto conclusivo, resulta difícil garantizar las resultas físicas de las mismas.

No obstante a lo anterior, el Ministerio Público sostiene que las resultas de las diligencias de investigación pueden ser incorporadas posteriormente como prueba complementaria, luego de celebrada la audiencia preliminar, o como nueva prueba, tal como lo señala el artículo 342 del Texto Adjetivo Penal.

Por su parte, la Vindicta Pública expresa que al momento de ser presentado el escrito acusatorio, el mismo procuró las diligencias imprescindibles para determinar la participación de los ciudadanos FRANCO GEOVANNY ZAMBRANO VELÁSQUEZ, JOSÉ BRAULIO BAEZ GONZÁLEZ, MILEIDYS JOSEFINA CABRERA y KLEIDY MAR PARRA GONZÁLEZ, en el hecho que se les acusó; no entendiendo el Fiscal del Ministerio Público cómo la Juzgadora determinó que tales elementos son suficientes para decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, pero a la vez resultan insuficientes para acusar.

A su vez, la apelante arguye que la nulidad decretada por la a quo es una reposición inútil, toda vez que las resultas obtenidas de las diligencias de investigación no cambiará el convencimiento real del Ministerio Público en cuanto al acto conclusivo propuesto, ya que según los elementos presentados junto con el escrito acusatorio se observa un pronóstico favorable de condena.
Seguidamente, el Ente Fiscal denuncia que el fallo recurrido adolece de congruencia y lógica entre lo decidido y las razones en que se pretendió fundar la decisión recurrida, lo que hace que la Decisión devenga en infundada por ser incongruente y por derivación en inmotivada. Es por ello, que la Vindicta Pública solicita se declare con lugar el recurso incoado, y en consecuencia, se anule la decisión recurrida.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas por el Ministerio Público en su escrito recursivo, estas Juzgadoras consideran necesario traer a colación lo expuesto por la Jueza de Instancia al momento de dictar el fallo impugnado, quien en los fundamentos de hecho y de derecho expresó lo siguiente:

“…Realizada como ha sido revisión exhaustiva de las actuaciones que conforman la investigación fiscal, este Tribunal ha constatar, que el Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, solicito siguientes diligencias de investigación: .-Al folio 282 de la pieza 2 de la investigación fiscal, se observa el oficio 24-F24-0048-16, suscrito por la Representación Fiscal Vigésima Cuarta (24°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dirigida al Gerente de la Empresa Celular Movilnet, mediante el cual el despacho fiscal solicita que informe y remita a esa unidad fiscal el registro de llamadas entrantes y salientes correspondientes a los días comprendidos entre el 30 de Diciembre de 2015 hasta el 13 de Enero de 2016, indicando los datos filiatorios correspondientes a los abonados de las líneas telefónicas: 0426-9890119, 0416-2270892, 0416-3640463 y 0416-5639085, de la cual este Tribunal observa que no consta en las actuaciones que conforman la investigación fiscal que hasta la presente lecha se haya recibido la respuesta correspondiente. .-Al folio 290 pieza.2 de la investigación fiscal, se observa el oficio 24-F24-G171-18, suscrito por la Representación Fiscal. Vigésima ,Cuarta (24°) del Ministerio Público de ¡a Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dirigida al Presidente de la Superintendencia de Bancos y otras entidades financieras, Sudeban, mediante el cual -el despacho foca" solicita que informe y remita a esa unidad fiscal con carácter de urgencia la situación financiera que aparezca en la base de datos de ese instituto en relación a los ciudadanos Franco Geovanny Zambrano Velásquez, Mileidys Josefina Cabrera, Kleidy Mar Parra González, José Braulio Baez (sic) González, Julio Jensy lández Terán, Alexander Emilio Rivas Díaz, Giovanni Fernández Morillo, Franklin Fuenmayor y Luís Eduardo Granadillo, de la cual este tribunal observa que no consta en las actuaciones que conforman la investigación fiscal que hasta la presente fecha se haya recibido la respuesta correspondiente. .- Al folio 291 de la pieza 2 de la investigación fiscal se observa el oficio 24-F24-0172-16, de fecha 12 de Febrero de 2016, suscito por la Representación Fiscal Vigésima Cuarta (24°) del Ministerio Público de la Circunscripción judicial del Estado Zulia dirigida al Gerente de Seguridad Digitel, mediante el cual el despacho fiscal solicita que informe, y remita, a esa unidad fiscal si los ciudadanos Franco Geovanny Zambrano Velásquez, Mileidys Josefina Cabrera, Kleidy Mar Parra González, José Braulio Báez González, Julio Jensy Fernández Terán, Atexander Emilio Rivas Díaz, Giovanni Fernández Morillo, Franklim Fuenmayor y Luís Eduardo Granadillo, tienen alguna línea telefónica a su nombre en caso positiva indicar el registro de llamadas entrantes y salientes en el periodo comprendido entre el 30 de Diciembre de 2015 hasta el 13 de Enero de 2016, indicando la ubicación geográfica, datas filiatorios móviles alterno o de contactos y líneas alternas que registren a nombre de los mencionados ciudadanos de la cual este tribunal observa que no consta en las actuaciones que conforman la investigación fiscal que hasta la presente fecha se haya recibido la respuesta correspondiente .- Al folio 293 de la pieza 2 de la investigación fiscal se observa el oficio 24-F24-0173-16, de fecha- 12 de Febrero de 2016, suscrito por la Representación Fiscal Vigésima Cuarta (24°) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dirigida al Gerente de Segundad de le Empresa de telefonía Movilnet mediante el cual el despacho fiscal solicita que informe y remita a esa unidad fiscal si los ciudadanos Franco Geovanny Zambrano Velásquez, Mileidys Josefina Cabrera, Kleidy Mar Parra González, José Braulio Báez González, Julio Jensy Fernández Terán, Alexander Emilio Rivas Díaz, Giovanni Fernández Morillo, Franklin Fuenmayor y Luís Eduardo Granadiilo, tienen alguna línea telefónica a nombre en caso positivo indicar el registro de llamadas entrantes y salientes en el periodo comprendido entre el 30 de Diciembre de 2015 hasta el 13 de Enero de 2016, indicando la ubicación geográfica, datos filiatorios móviles alternó o de contactos y líneas alternas que registren a nombre de los mencionados ciudadanos de la cual este tribunal observa que no consta en las actuaciones que conforman la investigación fiscal que hasta la presente fecha se haya recibido la respuesta correspondiente. .-Al folio 293 de la pieza 2 de la investigación fiscal, se observa el oficio 24-F24-0174-16, de fecha 12 de Febrero de 2016, suscrito por la Representación Fiscal Vigésima Cuarta (24°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dirigida al gerente de seguridad de la empresa de telefonía Movistar, mediante el cual el despacho fiscal solicita que informe y remita a esa unidad fiscal su los ciudadanos Franco Geovanny Zambrano Velásquez, Mileidys Josefina Cabrera, Kleidy Mar Parra González, José Braulio Baéz González Fuenmayor y Luís Eduardo Granadillo, tienen alguna línea telefónica a su nombre en caso positivo indicar el registro de llamadas entrantes y salientes en el periodo comprendido entre el 30 de Diciembre de 2015 hasta el 13 de Enero de 2016. Indicando la ubicación geográfica, datos filiatorios móviles alterno o de contactos y líneas alternas que registren a nombre de los mencionados ciudadanos de la cual este tribunal observa que no consta en las actuaciones que conforman la investigación fiscal que hasta la presente fecha se haya recibido la respuesta correspondiente. .- Al folio 294 de la pieza 2 de la investigación fiscal, se observa el oficio 24-F24-0176-16 de fecha 12 de Febrero de 2016, suscrita por la Representación Fiscal Vigésima Cuarta (24°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dirigida al Director del Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado Zulia, donde solicitan informen a ese despacho fiscal con carácter de urgencia si el ciudadano José Braulio Báez González, es miembro activo de ese organismo y que en caso positivo, se remita copia certificada del expediente del mencionado ciudadano, de la cual este tribunal observa que no consta en las actuaciones que conforman la investigación fiscal que hasta la presente fecha se haya recibido la respuesta correspondiente. .- Al folio 425 de la pieza 3 de la investigación fiscal, se observa el oficio 24-F-24-0242-16, de fecha 12 de Febrero de 2016, suscrito por la Representación Fiscal Vigésima Cuarta (…) mediante el cual el despacho fiscal solicita que remita a esa unidad fiscal el expediente de la ciudadana Mileydis Josefina Cabrera, así como que informe si la mencionada ciudadana ha estado incursa en algún procedimiento administrativo de la cual este tribunal observa que no consta en las actuaciones (…). .- Al folio 428 de la pieza 3 de la investigación fiscal, se observa el oficio 24-F24-0243-16, de fecha 26 de Febrero de 2016, (…) mediante el cual el despacho fiscal solicita que remitir copias del manual de la sala de evidencia de la respectiva coordinación policial, copia del nombramiento de la ciudadano Mileidys Josefina Cabrera, como jefe de la sala de evidencia y el horario de trabajo de la mencionada ciudadana, de la cual este tribunal observa que no consta en las actuaciones (…). Por otra parte observa este tribunal que de las actuaciones que se encuentran en la investigación fiscal a los folios 290, 291 y 293, este tribunal infiere que los funcionarios Julio Jenny Fernández Terán, Alexander Emilio Rivas Díaz, Giovanni Fernández Morillo, Franklin Fuenmayor y Luís Eduardo Granadillo, fueron sujetos de la investigación fiscal sin que la representación fiscal haya emitido acto conclusivo alguno con respecto a los mencionados ciudadanos y finalmente observa este tribunal que la representación fiscal no cumplió con la obligación que le establece el numeral 3 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido de dirigir la investigación penal y hacer constar todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o autoras y demás participes (sic) en el hecho punible; así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionadas con la perpetración omitiendo, a juicio de quien aquí decide la realización de diligencias de investigación fundamentales para el esclarecimiento de los hechos que dieron origen al presente proceso, y dictando un acto conclusivo sin procurar oportunamente la recepción de las resultas de diligencias de investigación ordenadas por ese mismo despacho, imprescindibles para determinar la participación cierta de los imputados e imputadas de las actas, en los hechos que dieron origen al presente proceso, todo lo cual a juicio de este Tribunal (…) constituye una flagrante violación a la garantía constitucional del Defensa Pública prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en perjuicio de los imputados e imputadas de las actas. En razón de lo cual lo procedente en derecho es declarar la Nulidad Absoluta, del escrito acusatorio presentado por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público (…) en contra de los ciudadanos Franco Geovanny Zambrano Velásquez, (…) José Braulio Báez González, (…) y a las ciudadanas Mileidys Josefina Cabrera, (…) y Kleidy Mar Parra González (…), a quienes se le sigue causa signada bajo el N° 5C-20.157-16, por la presunta comisión como del delito de Sustitución Ilícita efe Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Encabezado del artículo 152 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, conforme a lo previsto en los artículos, 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se repone la presente causa al estado de investigación a los fines de que el Ministerio Público, pronuncie nuevamente el acto conclusivo prescindiendo de los vicios que caracterizaron el acto conclusivo cuya nulidad hoy se declara, para lo cual este Tribunal fija al Ministerio Público un termino de Quince (15) días consecutivos, a partir de la presente fecha, para lo cual este tribunal en este mismo acto hace entrega a la representación fiscal de las actuaciones que conforman la investigación fiscal N° MP-20102-2016, constante de Tres (03) piezas y Cuatrocientos Cincuenta y Nueve (459) folios. Con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuera impuesta a los ciudadanos Franco Geovanny Zambrano Velásquez, (…) José Braulio Báez González, (…) y a las ciudadanas Mileidys Josefina Cabrera, (…) y Kleidy Mar Parra González (…), en la fecha de su individualización, este Tribunal en Funciones de Control considera procedente en derecho mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los mencionados ciudadanos, teniendo en consideración que los supuestos que motivaron la misma, no han variado hasta la presente fecha, entiéndase: 1.- La comisión de un hecho punible previsto y sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente presenta: 2.- Fundados elementos de convicción que vinculan la responsabilidad de los acusados de las actas con los hechos que motivaron el inicio del presente proceso; y, 3.- Una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, teniendo en cuenta que la pena a imponer de uno e los delitos se encuentra sancionado con pena de 10 años de prisión, con lo cual se establece el peligro de fuga de conformidad a lo establecido en el primer parágrafo del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara sin lugar, las solicitudes formuladas por las defensas de los imputados de las actas, en cuanto a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de. conformidad a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; considerando este tribunal además, que se encuentra acreditada también el peligro de obstaculización no solo de la investigación sino en la búsqueda de la verdad del presente proceso, teniendo en consideración la condición de funcionarios activos de los procesados. Finalmente, considera este tribunal que resulta inoficioso hacer pronunciamientos sobre el resto de los planteamientos formulados por las partes, vista la nulidad decretada por este juzgado...”

De lo anterior, se observa que en el presente caso efectivamente la a quo declaró la nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar que hasta la presente fecha no consta en actas la respuesta correspondiente, en relación a las diligencias de investigación solicitadas por la Defensa Técnica, que a su vez fueron solicitadas por el Ministerio Público, conforme se evidencia a los folios 282, 290, 291, 292, 293 y 294 de la Pieza II de la Investigación Fiscal, así como consta a los folios 425 y 428 de la Pieza III de la Investigación Fiscal.

En torno a ello, la Jueza de Control consideró que en el presente caso la Vindicta Pública no cumplió con la obligación establecida en el numeral 3 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido de dirigir la investigación penal y hacer constar todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores y demás partícipes del hecho punible; todo ello en razón que a juicio de la a quo, la Representación Fiscal omitió la realización de diligencias de investigación fundamentales para el esclarecimiento de los hechos que dieron origen al presente proceso, dictando un acto conclusivo sin procurar oportunamente la recepción de las resultas de dichas diligencias.

Siendo ello así, fue por lo que la Instancia procedió a decretar la nulidad absoluta del escrito acusatorio, acordando un lapso de 15 días consecutivos a partir de la fecha en que se dictó la decisión hoy recurrida, a los fines que el Ministerio Público se pronunciara nuevamente con respecto al acto conclusivo, prescindiendo de los vicios evidenciados por la Instancia.

Verificada como ha sido la decisión recurrida y las denuncias realizadas por la Vindicta Pública, es por lo que esta Sala procede a desarrollar el recurso incoado, y para ello se realizan las siguientes consideraciones de derecho:

El Ministerio Público, en atención al principio de legalidad que rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, de allí que está en la obligación de investigar no sólo lo que incrimine al imputado o imputada sino también aquello que le favorezca, y tal atribución de funciones se justifica en el hecho que el objeto propio de la fase investigativa impide que la indagación sea depuesta en manos de particulares; no obstante, en aras de la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal.

Es conveniente resaltar además, que la fase preparatoria cumple con una función primordial, su objeto es recabar los elementos indispensables para realizar la investigación de los hechos que dieron origen a la instauración del proceso penal, a los fines de dilucidar la verdad de los mismos, permitiendo al titular de la acción penal con ello presentar un acto conclusivo, bien sea de acusación, de sobreseimiento o un archivo fiscal. Cabe agregar, que el Ministerio Público tiene asignado el ejercicio de la acción penal, en nombre del Estado; pero, a su vez, es el garante del respeto de los derechos y garantías constitucionales, en el proceso penal en general, tal y como lo establece el artículo 285 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
A mayor abundamiento en relación con el objeto de la fase de investigación, es oportuno traer a colación la opinión de la autora Luz María Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág. 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala).

Así pues, la ley procesal penal venezolana establece como objeto de la fase de investigación que dirige el titular de la acción penal, la preparación del juicio oral y público mediante la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado o imputada, tal como lo dispone el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, que a la letra dice:

“Proposición de diligencias
Artículo 287.- El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.

Del análisis de la disposición legal transcrita ut supra, se evidencia que el imputado o imputada, podrán requerir a la Vindicta Pública la práctica de diligencias de investigación en su descargo que contribuyan al esclarecimiento de los hechos; no obstante, el titular de la acción penal en la etapa investigativa, no está obligado a ordenar la realización de todas y cada una de estás, sino sólo aquellas que considere conducentes y provechosas para la búsqueda de la verdad; debiendo explanar las razones de hecho y de derecho en caso de negativa. Igualmente, las partes intervinientes en el proceso penal instaurado, poseen la facultad de solicitar el control jurisdiccional ante el juez o jueza de control, tal como lo prevé la Norma Adjetiva Penal.

Atendiendo a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante el fallo No. 712 de fecha 13 de mayo de 2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, dejó asentado que:

“…En este orden de ideas, cabe destacar que conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal las partes pueden solicitar a los Fiscales del Ministerio Público la práctica de diligencias para el esclarecimiento de algunos hechos. Al efecto, dicha norma establece:
Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan (Negrillas de esta Sala).
Al respecto, sobre el contenido e interpretación del artículo 305 antes señalado, mencionado por la Sala mediante sentencia del 19 de diciembre de 2003, caso: “Omer Leonardo Simoza”, señaló lo siguiente:
Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes -artículo12 -.
En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.
El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.
En síntesis, el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar o porque una vez admitida, no se practique.
En el presente caso, consta en los autos que, el 12 de septiembre de 2002, el Fiscal Tercero Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo solicitó al Juzgado Tercero de Control de la misma Circunscripción Judicial, la prórroga del lapso establecido en el cuarto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para presentar el acto conclusivo de la investigación seguida contra el ciudadano Libio José La Rovere Blanco, en virtud que en dicha investigación faltaban diligencias por practicar, a su juicio “útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, tales como el informe médico psiquiátrico del imputado”.
(…omissis…)
De esta forma la proposición de diligencias que efectúen las partes en el proceso penal conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica “per se” que las mismas se llevarán a cabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste quedará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas acabo… ”. (Destacado de la Sala).

De ello, se precisa que la solicitud de diligencias para la promoción probatoria, puede ser peticionada por cualquiera de las partes intervinientes del proceso, bien sea imputado o imputada, víctima o querellante, estos son pedimentos inherentes al pleno ejercicio del derecho a la defensa, que les otorga la posibilidad de intervenir en el proceso penal instaurado, por lo que cualquier omisión que afecte las solicitudes, planteamientos o condiciones en la proposición de diligencias de investigación constituyen vicios de nulidad por vulneración a la garantía procesal del debido proceso.

Asimismo en relación a la solicitud de diligencias de investigación que hiciere la parte interesada, el Ministerio Público está obligado a dejar constancia de su opinión contraria, o en caso de acordarlas, debe llevarlas a cabo, lo cual no ocurrió en el caso de actas, ya que si bien la Vindicta Pública mediante diferentes oficios ordeno la realización de las diligencias solicitadas por la Defensa, no es menos cierto que al momento de presentar el acto conclusivo, el mismo no contaba con las resultas, situación que conllevó a la Instancia a declarar la nulidad absoluta del escrito acusatorio, a los fines que el Representante Fiscal practicara y recabara las resultas de las diligencias solicitadas; ante esta situación se verifica que no le asiste la razón a la apelante cuando pretende que se anule la audiencia preliminar celebrada por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, pues la misma la Juzgadora de instancia otorgó un lapso de 15 días consecutivos para que el Ministerio Público recabara las correspondientes resultas, y luego proponer nuevamente el acto conclusivo, todo a los fines de garantizar el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso.

De esta manera, es preciso destacar que la a quo actuó conforme a derecho al anular la acusación interpuesta por la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público, al considerar que la misma violentaba el debido proceso y la tutela judicial efectiva, pues, una vez que el Ente Fiscal admite y acuerda la realización de alguna diligencia de investigación, es él quien debe garantizar su colección, y en caso de que las mismas no sean practicadas, motivar el porqué no pudieron ser llevadas a efecto.

Sobre este aspecto, es importante destacar que las diligencias de investigación promovidas por cualquiera de las partes, están dirigidas a crear un convencimiento en el Fiscal del Ministerio Público, como parte de buena fe, sobre el acto conclusivo a presentar, por lo que carece de sentido lógico, interponer un escrito acusatorio cuando no han sido recabadas la totalidad de las diligencias ordenadas por el propio Ministerio Público.

Por todas las consideraciones anteriormente establecidas, evidencian estas Jurisdicentes que no le asiste la razón a la apelante cuando refiere que el fallo impugnado adolece de congruencia y lógica entre lo decidido y las razones en que se pretendió fundar la decisión recurrida; pues, contrario a ello, la decisión recurrida estableció certera y fundadamente las razones de hecho y de derecho por las cuales declaró la nulidad de la acusación fiscal, los cuales se encuentran ajustados a derecho, toda vez que tiende a la protección del derecho a la Defensa y el debido proceso de los imputados de autos.

Bajo las anteriores premisas es menester agregar, que el debido proceso y el derecho a la defensa han sido consagrados como principios fundamentales que rigen nuestro proceso penal y que se encuentran amparados en nuestra Carta Magna, en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo criterio fue ratificado en fecha 30 de noviembre de 2011, mediante sentencia No. 1817, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, ha dejado establecido lo siguiente:

“Al respecto, esta Sala ha señalado reiteradamente que el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).
Así, el derecho a la defensa debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).
De lo anterior se desprende que una de las manifestaciones del derecho a la defensa es el derecho a la prueba, cuyo contenido se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.
La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar y contradecir la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; 797/2008, del 12 de mayo; 276/2009, del 20 de marzo; y 707/2009, del 2 de junio)...” (Negritas nuestras).

De manera pues, que ha quedado evidenciado por parte de las Juezas que aquí deciden, que la decisión impugnada resulta ajustada a derecho, puesto que en el iter procesal el Ministerio Público conculcó el derecho a la defensa y al debido proceso que le asisten a los imputados de marras, no pudiendo ser subsanada tal situación, toda vez que el principio de convalidación no aplica en ese tipo de nulidades, tal y como lo establecen los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando exceptúa el saneamiento en los casos de nulidad absoluta; toda vez que la no práctica de las diligencias de investigación por parte del Ministerio Público solicitadas por la Defensa Técnica, constituye la violación de un derecho fundamental de los imputados, por lo que yerra el Ministerio Público al afirmar que la jueza de control inobservó el control material y formal, que ésta debe realizar sobre el escrito acusatorio, desprendiéndose que la a quo analizó y veló por el cabal cumplimiento de las normas procesales y las garantías constitucionales, razón por la cual se declara SIN LUGAR el recurso de apelación incoado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 12.04.2016, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

VI
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto presentado por la abogada SANDRA BLANCO COLINA, actuando con el carácter de Fiscal Vigésima Tercera (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 12.04.2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia preliminar, entre otros pronunciamientos, decretó la nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado en contra de los ciudadanos FRANCO GEOVANNY ZAMBRANO VELÁSQUEZ, JOSÉ BRAULIO BÁEZ GONZÁLEZ, MILEIDYS JOSEFINA CABRERA y KLEIDY MAR PARRA GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de SUSTITUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 152 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; acordó mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta en contra de los prenombrados ciudadanos; y acordó el lapso de 15 días consecutivos, a los fines que la Vindicta Pública se pronuncie nuevamente sobre el acto conclusivo. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los ocho (08) días del mes de julio del año 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
(Ponente)

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nro. 319-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO