TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, siete (07) de julio de 2016
206º y 157º

ASUNTO: VP03-R-2015-002025

DECISIÓN N° 318-16

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS
Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, presentado por la profesional del derecho YESLYMAR ANDREA DÍAZ GONZÁLEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público del estado Zulia, en contra la decisión Nº 1178-2015 de fecha 29 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, decretó la Nulidad Absoluta del procedimiento de aprehensión efectuado en contra de los ciudadanos NEURO JESÚS GONZÁLEZ y NAUDIO JESÚS LOZANO GONZÁLEZ, titulares de las cedulas de identidad Nros, V.-25.818.706 y V.-23.266.949, respectivamente, de conformidad a los artículos 174 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal y acordó la libertad plena de los mismos, conforme al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, fecha 07 de junio de 2016, se da cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIERREZ, la cual se encontraba como suplente de la Jueza Profesional DORIS NARDINI RIVAS, siendo reasignada a ésta al reincorporarse luego del reposo medico, quien se aboco a la causa y con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día quince (15) de junio de 2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
La profesional del derecho YESLYMAR ANDREA DÍAZ GONZÁLEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público del estado Zulia, contra la decisión fecha 29 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ejerció recurso de apelación y o realiza argumentando lo siguiente:

Señala el Ministerio Público como denuncia que: “…en el presente caso la Jueza A Quo, inobservó claramente que los ciudadanos NEURO JESÚS GONZÁLEZ y NAUDIO JESÚS LOZANO GONZÁLEZ, resultaron aprehendidos en la población de Guarero, Municipio Guajira del Estado Zulia, lugar cercano a la línea fronteriza, con restos de presunto combustible en la plataforma del vehículo en el cual se encontraban, identificado con las siguientes características: Marca FORD, modelo CAMIÓN CARGA, placas A53DF4G, color GRIS, serial de carrocería AJF37U43311, año 1979, así mismo con la cantidad de treinta y siete mil seiscientos cuarenta (37.640,00) Bolívares y veintitrés mil (23.000,00) pesos colombianos, lo que hace presumir que el prestirte combustible había sido trasladado al vecino país con la finalidad de efectuar la venta ilegal del mismo..”.

En ese orden de ideas, manifiesta que: “…como se desprende del acta policial N°004.08-2015, en ningún momento se violentó algún Derecho o Garantía Constitucional, como lo pretende hacer ver la Juzgadora de Control, por el contrario de la misma se evidencia que la aprehensión fue practicada dentro de los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los funcionarios actuantes se encontraban ante la presunta comisión de un hecho punible de carácter flagrante…”.

Así las cosas, según refiere el Ministerio Público: “... se hace necesario destacar que en los actuales momentos EL ESTADO VENEZOLANO, ha creado distintos planes para atacar de manera firme este tipo de hecho delictivo, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional, como los intereses públicos y privados de la colectividad, que ha venido padeciendo por las restricciones que se han impuesto en este sentido con ocasión a la actividad inescrupulosa y desestabilizadora de un grupo de personas que sólo buscan e provecho particular, convirtiéndose en una acción que ataca la actividad económica y social del país…”

Adicionalmente, esgrime quien ejerce la pretensión punitiva que: “…Que existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de los imputados en el hecho punible conforme a lo anteriormente expuesto por esta Representante Fiscal, es por lo que la decisión dictada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello resulta totalmente procedente y ajustado a la ley decretar en contra de los ciudadanos ut supra mencionados, una medida de coerción personal.”.

Por último, solicita el Ministerio Público que: “…Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente a tos ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el presente Recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión N° 1178-2015, dictada en fecha 29 de octubre de 2015, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta la nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión efectuado en contra de los ciudadanos NEURO JESUS GONZÁLEZ, titular de la Cédula de identidad Nro. V.-25.818.706 y NAUDIO JESÚS LOZANO GONZÁLEZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-23.266.949, por la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO O MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, SEA DECLARADO CON LUGAR y sea decretada una medida de coerción personal en contra de los mismos, a fin de asegurar las resultas del proceso.”
III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa esta Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de auto, es impugnar la decisión Nº 1178-2015 de fecha 29 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, decretó la Nulidad Absoluta del procedimiento de aprehensión efectuado en contra de los ciudadanos NEURO JESÚS GONZÁLEZ y NAUDIO JESÚS LOZANO GONZÁLEZ, titulares de las cedulas de identidad Nros, V.-25.818.706 y V.-23.266.949, respectivamente, de conformidad a los artículos 174 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal y acordó la libertad plena de los mismos, conforme al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Contra la referida decisión, la apelante de actas denunció que la nulidad decretada no se encuentra ajustada a derecho, ya que a su entender existen elementos de convicción para presumir la autoría del imputado en el hecho punible y no se violento derechos o garantías constitucionales alguna sino que la detención se produjo en flagrancia de conformidad con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por que solicita que el presente recurso sea declarado con lugar y sea decretada una medida de coerción personal.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Estiman las integrantes de esta Alzada, importante destacar que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, fines se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

Resultando menester destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la prevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El autor José Tadeo Saín, en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág 139, expone lo siguiente:

“…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).
Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…”. (Negrillas de este Cuerpo Colegiado).

Asimismo, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

“…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…” (Negrillas de esta Sala).

Prosiguiendo con lo anterior, esta Alzada considera propicio apuntar que el órgano jurisdicción puede decretar cualquier medida precautelar a un ciudadano que se encuentre sometido a una persecución penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso, cuando se concurran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que hagan presumir la presunta participación o autoría del imputado, así como también se encuentre acreditado el peligro de fuga u obstaculización de la investigación.

Efectuado como ha sido el anterior análisis, quienes aquí deciden consideran necesario y pertinente traer a colación el acta policial No. 004.08-2015, de fecha 16 de agosto de 2015, suscrita por efectivos del 131 Batallón de Infantería "G/J Manuel Piar", la cual riela a los folios cinco y seis (5-6) del asunto recursivo, observando que los funcionarios dejaron expresa constancia del procedimiento practicado, de la siguiente manera:

“En esta misma fecha, siendo las 23:00hrs, quien suscribe TCNEL. HERNÁNDEZ VARGAS LUMAR, C.I.V-12.528.929 y el. CAP. SERRANO CASIQUE EDGAR C.l V- 16.117.672 efectivos del 131 Batallón de Infantería "G/J Manuel Piar", con sede en el Municipio Guajira del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 329 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 169, 187, 191, 193 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente y el Artículo 14 Numeral 12 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, deja constancia de la siguiente actuación policial: El día 16 de Agosto del presente año, siendo las 23:00hrs aproximadamente me encontraba cumpliendo operaciones de Patrullaje y Escudriñamiento en el sector "kalie", específicamente en la vía principal, Municipio Guajira del Estado Zulia; coordenadas (11°18'55"N-72°06'56"O), cuando la comisión se percata de la presencia de un (01) vehículo pasando a la altura de la trocha amutcho, se le da la voz de alto haciendo caso omiso a la misma se da a la fuga se arma una persecución hasta la entrada del pueblo de guarero donde el conductor y su acompañante, quienes no pudieron abandonar él vehículo al momento de la misma fueron detenidos con un Vehículo, Marca Ford, Modelo camión carga, Placa: A53DF4G Color gris, Seriales de Carrocería AJF37U43311, Año: 1979, Se detuvo a los dos (02) ciudadanos quienes abordaban la unidad, luego se procede a la inspección corporal de los ciudadanos quienes se identifican con su cédula Laminada como: GONZALES NEURO JESÚS C.I.V- 25.818.706 (ACOMPAÑANTE) Y LOZANO GONZALES NADIO JESÚS C.I.V- 23.266.949 (CONDUCTOR DEL VEHÍCULO), cercano a ¡a línea fronteriza se presume que venia del vecino país donde traslado el presunto combustible el cual se notaba el líquido combustible presunto gasoil en la plataforma del vehículo el cual lo venden ilegalmente, se procede a llevar al conductor, acompáñate y el material incautado, se le notifica al Teniente Coronel Hernández Vargas Lumar C.I.V-12.528928, Primer Comandante del 131 Batallón de Infantería quien ordeno las diligencias necesarias y pertinentes para el esclarecimiento del hecho esté da la orden de que trasladen a los ciudadanos y las evidencias a la unidad para realizar los trámites administrativos hasta la sede del Batallón, en el Fuerte Yaurepara, ubicado en el sector el Tigre, Municipio Guajira del Estado Zulia, donde se procedió a elaborar el respectivo procedimiento, donde se le notificó al FISCAL 18 de la incautación realizada por parte de efectivos militares, al llegar a la sede de la Unidad, se realizó una revista minuciosa con la finalidad de obtener toda la información necesaria acerca del hecho, dicha revista arrojo lo siguiente: Un Vehículo, Marca Ford, Modelo camión carga, Placa: A53DF4G Color gris, Seriales de Carrocería AJF37U43311, Año: 1979, Treinta y siete mil seiscientos cuarenta (37.640) BS, distribuidos en doscientos treinta (230) billetes de denominación de cien (100) , ciento veinte tres (123) billetes de denominación de cincuenta (50) ,seis (06) billetes de denominación de veinte (20), cuatro (04) billetes de denominación de diez (10) , ocho (08) billetes de denominación de cinco (05) , Veintitrés mil (23.000) pesos COLOMBIANOS, dos (02) billetes de denominación de diez mil (10000) pesos colombianos, un (01) de denominación de dos mil (2000) pesos colombianos un (01) de denominación de mil (1000)Pesos colombianos y la plataforma con restos excesivos de presunto combustible (gasoil)…”

Siendo así las cosas, estas jurisdicentes consideran necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, la jueza de instancia estableció lo siguiente:

“…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, y de la Defensa, toda vez que el imputado se acogió al precepto constitucional, este Juzgado Décimo de Primera instancia en Función De Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, procede a verificar si el procedimiento de aprehensión se efectuó bajo los parámetros legales, y en tal sentido se evidencia de las actas que conforme al contenido de las actas, que el procedimiento de aprehensión no fue efectuado bajo las premisas establecidas en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual en el artículo 44 prevé textualmente lo siguiente: "La libertad persone! es inviolable, en consecuencia, 1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención..."; En el presente caso se evidencia de las actas, específicamente del acta policial suscrita en fecha 16-08-2015 que "...siendo aproximadamente las 23:00 hrs aproximadamente me encontraba cumpliendo operaciones de patrullaje y escudriñamiento en el sector "Kalie", específicamente en la vía Municipio Guajira del estado Zulia; coordenadas (11°18´55°N-72°06´56Ó) cuando la comisión se percata de la presencia de un (01) vehículo pasando a la altura de la trocha amutcho, se le da la voz de alto haciendo caso omiso a la misma se da a la fuga se arma una persecución hasta la entrada del pueblo de guanera donde el conductor y su acompáñate, quienes no pudieron abandonar el vehículo al momento de la misma fueron detenidos con un vehículo... se detuvo a los dos (02) ciudadanos quienes abordaban la unidad, luego se procede a la inspección corporal de los ciudadanos quienes se identifican con su cédula laminada como,.., cercano a la línea fronteriza se presume que venía del vecino país donde trasladó el presunto combustible el cual se notaba el líquido combustible presunto gasoil ven la plataforma del vehículo el cual lo venden ilegalmente, se procede a llevar al conductor, acompañante y el material incautado...".
De lo anteriormente expuesto evidencia esta Juzgadora, que !os ciudadanos NEURO JESÚS GONZÁLEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-25.818.708 Y NAUDIO JESÚS LOZANO GONZÁLEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.- 23.288.949, fueron aprehendidos sin una orden judicial emitida por algún Órgano Jurisdiccional, y menos aún en ninguna de las circunstancias que constituyen la flagrancia, la cual se encuentra/ contemplada en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que no se evidencia de las actas que los mismos fueran aprehendidos en la comisión de algún hecho punible, puesto que la conducta desplegada por los mismos no revisten carácter penal tal y como lo manifiesta la representación Fiscal, sin encontrarse acreditadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar, observándose violaciones de carácter constitucional y legal, aunada la actuación arbitraria de los funcionarios actuantes, en razón que los mismos del registro de cadena de custodia y del acta policial en ningún momento consta retención alguna de sustancia (combustible o derivados del petróleo).
En consecuencia, evidenciado como ha quedado por esta Juzgadora que la aprehensión efectuada a los ciudadanos NEURO JESÚS GONZÁLEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.- 25.818.706 Y NAUDIO JESÚS LOZANO GONZÁLEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.- 23.266.949, se efectuó en contravención a lo previsto en las normas de rango constitucional y legal, toda vez que no hubo una orden judicial y que los hoy procesados no fueron aprehendidos en la comisión de un delito en flagrancia, y tomando igualmente en cuenta que en esta Audiencia el Ministerio Público, ha solicitado la privación judicial de los ciudadanos NEURO JESÚS GONZALEZ TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.- 25.818.706 Y NAUDIO JESÚS. LOZANO GONZÁLEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V.- 23.268.949, So ajustado a derecho es DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA del mencionado procedimiento de aprehensión y DECRETAR LA LIBERTAD PLENA E INMEDIATA de los mencionados imputados, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de los actos subsiguientes al mismo, declarando así con Lugar la solicitud de la defensa. Y ASI SE DECIDE…”

Luego del anterior análisis realizado, estas juzgadoras de Alzada evidencian que la a quo al momento de dictar el fallo impugnado, consideró que los ciudadanos NEURO JESÚS GONZÁLEZ y NAUDIO JESÚS LOZANO GONZÁLEZ, fueron aprehendidos sin una orden judicial emitida por algún Órgano Jurisdiccional, y menos aún en ninguna de las circunstancias que constituyen la flagrancia, ya que a su criterio no se evidencia de las actas que los mismos fueran aprehendidos en la comisión de algún hecho punible, puesto que la conducta desplegada por los mismos no revisten carácter penal, pronunciamiento que es compartido por esta Alzada, toda vez que al efectuar un análisis exhaustivo a todas y cada una de las actuaciones sometidas a consideración, se observa primeramente que no existe hasta las presente actuaciones preliminares contenidas en la acción recursiva, que los ciudadanos hayan incurrido en la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN ILÍCITA DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando, que puedan acrediten el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo anterior, estas jurisidicentes consideran traer a colación se considera oportuno traer a colación lo establecido por el legislador patrio, en el artículo 22 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, desprendiéndose lo siguiente:

“Artículo 22. Extracción de petróleo o minerales
Quien extraiga del territorio nacional y demás espacios geográficos petróleo, combustibles, mineral es o demás derivados, sin cumplir las formalidades establecidas en las leyes y disposiciones que regulan la materia, será sancionado o sancionada con prisión de diez a catorce años.”.

De la transcripción parcial del artículo in comento, se colige que el verbo rector de la norma es “extraiga”, en tal sentido, el tipo penal de EXTRACCIÓN ILÍCITA DE COMBUSTIBLE, se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, para extraer del territorio nacional combustible o sus derivados, incumpliendo con las formalidades dispuestas en el ordenamiento jurídico, en tal sentido, se tiene que el bien jurídico protegido, recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la extracción de combustible o derivados del petróleo por encontrarse subsidiados por la República para el consumo interno de los ciudadanos y ciudadanas que habitan el Territorio Nacional.

En el caso sub lite, evidencian estas jurisdicentes, que los hechos acaecidos no se subsume en el tipo penal de EXTRACCIÓN ILÍCITA DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando; toda vez que del Acta Policial de fecha 16 de agosto de 2015, suscrita por efectivos del 131 Batallón de Infantería "G/J Manuel Piar", por cuanto no desprende que los ciudadanos aprehendidos hayan efectuado actos ejecutorios con el objeto de extraer fuera del espacio geográfico combustible denominado “gasolina”, observándose que los efectivos castrenses dejaron constancia que a los ciudadanos NEURO JESÚS GONZÁLEZ y NAUDIO JESÚS LOZANO GONZÁLEZ, se les incautaron un Vehículo, Marca Ford, Modelo camión carga, Placa: A53DF4G Color gris, Seriales de Carrocería AJF37U43311, Año: 1979, Treinta y siete mil seiscientos cuarenta (37.640) BS, distribuidos en doscientos treinta (230) billetes de denominación de cien (100) , ciento veinte tres (123) billetes de denominación de cincuenta (50) ,seis (06) billetes de denominación de veinte (20), cuatro (04) billetes de denominación de diez (10) , ocho (08) billetes de denominación de cinco (05) , Veintitrés mil (23.000) pesos COLOMBIANOS, dos (02) billetes de denominación de diez mil (10000) pesos colombianos, un (01) de denominación de dos mil (2000) pesos colombianos un (01) de denominación de mil (1000)Pesos colombianos y la plataforma con restos excesivos de presunto combustible (gasoil), no obstante, no se evidencia en actas la existencia de envases u otro material contentivo de combustible, tampoco incautaron algún otro elemento de interés criminalístico que hiciera presumir la comisión de algún ilícito penal, puesto que no puede considerarse delito, el hecho de que unas personas posean una determinada cantidad de dinero en efectivo (37.640 Bs.) y (23.000 pesos), más aun cuando señalan los funcionarios actuantes que notaba el líquido combustible presunto gasoil en la plataforma del vehículo, ni se tomo muestra alguna que pudiera servir para establecer que efectivamente era combustible, no pudiendo decretarse la flagrancia o dictarse una medida de coerción personal restrictiva de la libertad, con fundamento a presunciones o suposiciones efectuadas por los funcionarios que realizaron el procedimiento, puesto que deben haber plurales elementos de convicción que de manera cierta hagan surgir la presunción de ley relativa a la comisión de un delito con la conjetural participación de los ciudadanos en mención.

Cabe agregar, que tampoco se encuentra inserta en actas, alguna diligencia de investigación o experticia que avalen, la afirmación realizada por los efectivos militares, en torno a dilucidar si los “restos excesivos” del presunto combustible observados por los oficiales en el procedimiento, fueron el resultado del traslado del presunto combustible denominado “gasolina” y que dicha sustancia fue sacada del territorio nacional.

En razón de ello, como previamente se apuntó a criterio de estas jurisdicentes la precalificación jurídica de EXTRACCIÓN ILÍCITA DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando, otorgado por el titular de la acción penal, no se subsume a los hechos acaecidos que dieron origen a la aprehensión de los ciudadanos NEURO JESÚS GONZÁLEZ y NAUDIO JESÚS LOZANO GONZÁLEZ, por lo tanto, a juicio de este Tribunal Colegiado, no se encuentra inserto en las actas algún soporte u otro elemento que hagan estimar acreditado el tipo penal imputado, de allí que la actividad desplegada por los ciudadanos antes mencionados, no comporta una conducta típicamente reprochable por el legislador patrio, y mucho menos pude acreditarse los extremos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la flagrancia.

Hechas las anteriores consideraciones, en el presente caso no se encuentra acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en razón de lo cual se debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho YESLYMAR ANDREA DÍAZ GONZÁLEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público del estado Zulia, por cuando los hechos narrados en el acta policial no se subsumen en el delito de EXTRACCIÓN ILÍCITA DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley sobre el delito de Contrabando, así las cosas y evidenciado como ha sido por esta Alzada que en el presente caso no se encuentran satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta procedente confirmar la decisión Nº 1178-2015 de fecha 29 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Finalmente, no le asiste la razón a la apelante cuando refieren que con la decisión recurrida se colocó en riesgo las resultas de la investigación, ya que si bien la presente causa se encuentra en la fase primigenia del proceso para que el Ministerio Público ordené la apertura de una investigación penal, no es menos cierto que debe existir un hecho acaecido que sea reprochable por el legislador patrio debiendo ser investigado, siendo que de los elementos de convicción no se desprende una acción delictual, tal como previamente se apuntó.

En razón de las consideraciones anteriormente establecidas, estas juzgadoras de Alzada consideran que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional, por lo que, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho YESLYMAR ANDREA DÍAZ GONZÁLEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público del estado Zulia, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión Nº 1178-2015 de fecha 29 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, decretó la Nulidad Absoluta del procedimiento de aprehensión efectuado en contra de los ciudadanos NEURO JESÚS GONZÁLEZ y NAUDIO JESÚS LOZANO GONZÁLEZ, titulares de las cedulas de identidad Nros, V.-25.818.706 y V.-23.266.949, respectivamente, de conformidad a los artículos 174 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal y acordó la libertad plena de los mismos, conforme al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECLARA.-

V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho YESLYMAR ANDREA DÍAZ GONZÁLEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público del estado Zulia

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 1178-2015 de fecha 29 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, al cuarto (4) día del mes de julio de 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 318-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

ANDREA RIAÑO ROMERO