TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintiocho (28) de julio de 2016
206º y 157º
CASO: VP03-R-2016-000807 Decisión No. 359-16
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho JUAN SALVADOR BORREGALES MARTINEZ, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 115.297, actuando con el carácter de defensor del ciudadano JESUS EDUARDO PEÑA ROMERO, portador de la cédula de identidad No. V.- 18.609.981; contra la decisión No. 2C-1327-16, de fecha 07 de junio de 2016, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual, entre otros pronunciamientos: Decretó la aprehensión flagrante conforme lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo decretó el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JESUS EDUARDO PEÑA ROMERO, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Por último acordó la incautación preventiva del vehículo MARCA: MERCEDES BENZ, MODELO: CAMIÓN, PLACAS: 47FDAV.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 14.07.2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 18.07.2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho JUAN SALVADOR BORREGALES MARTINEZ, actuando con el carácter de defensor del ciudadano JESUS EDUARDO PEÑA ROMERO, ejerció su acción recursiva contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

“…Por lo que al evidenciarse la violación flagrante de estos principios priva en todo caso, el control de la constitucionalidad a tenor del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal: (…) Sin embargo, en la audiencia de presentación efectuada por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia-Extensión Cabimas en fecha 07 de Junio de 2016, a pesar de no encontrarse satisfechos los requisitos tácticos y legales para siquiera considerar la existencia de un hecho punible, se procedió efectivamente a decretar la aprehensión en flagrancia e imponer medidas cautelares sustitutivas a mi representado, así como las medidas innominadas de aseguramiento de incautación del vehículo en el cual se trasladaba el referido ciudadano y la disposición anticipada de los alimentos retenidos que fueron puestos a la orden de FUNDAMERCADOS.

(…) no obstante tal y como fue expuesto por esta defensa privada en el acto de presentación de imputado, esta engorrosa situación fue producto de un error humano, que trajo como consecuencia la anulación de las referidas guías, de parte de las empresas vendedoras de los referidos productos, pero que luego fueron tramitadas nuevamente con nuevas facturas incluso antes de la detención del referido ciudadano; siendo mi representado un simple transportista cuya labor no era sino llevar la mercancía a su destino, desconociendo la existencia de circunstancias irregulares en las guías de movilización, lo cual fue informado a los funcionarios e incluso bien podían verificar con las respectivas empresas que emitieron las guías en caso de inconsistencias entre las facturas y las guías, pero no obstante a ello y aun a pesar contar con las guías y facturas emitidas correctamente, como si de un capricho se tratase decidieron aprehender a mi representado PRESUMIÉNDOLE SU CULPABILIDAD, en clara contravención a la Garantía del Debido Proceso y el Derecho a que se les presuma su inocencia, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, olvidándose los funcionarios que nos encontramos en un ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL DE DERECHO Y DE JUSTICIA proclamado en el artículo 2 eiusdem, que coloca a la libertad, la justicia y a los Derechos Humanos como valores superiores de su actuación, considerando quien aquí suscribe que dicho actuar desdice de la actuación de tales funcionarios cuya conducta debe ser reprochada por esta respetada Corte de Apelaciones.

Siendo más específicos, por haber existido errores en la emisión de las guías de movilización, las empresas vendedoras DISTRIBUIDORA DOÑA JULIOA C.A. identificada con el R.I.F. N° J-31594695-5 y la DISTRIBUIDORA LA VICTORIA FAEO, C.A. identificada con el R.I.F. N° J-40241476-5 procedieron a emitir nuevas guias (sic), que efectivamente fueron impresas y que fueron consignadas en originales y copias en el acto de presentación de imputado, identificadas de la siguiente manera: 1) La guía Nro. 72028738 correspondiente o los 50 Bultos de Harina de Trigo, correspondiente a la factura N° 004913 de Distribuidora La Victoria FAEO, C.A., aparece emitida en fecha 06 de Junio de 2016 a las 05:19 horas de la tarde; 2) La guía Nro. 72028798 correspondiente a los 100 Baldes de Manteca, correspondiente a la factura N° 004914 de Distribuidora La Victoria FAEO, C.A., aparece emitida en fecha 06 de Junio de 2016 a las 05:21 horas de la tarde; 3) Las 10 cajas de Margarina, presenta factura N° 007457 emitida por la empresa Distribuidora y Empaquetadora Doña Julia, no presentando guía, no siendo necesaria en virtud de la cantidad de conformidad con el artículo 9 de la Resolución Nro. 025 de fecha 14 de Junio de 2012, publicada en Gaceta Oficial Nro. 39.949 de fecha 21 de Junio de 2012, relativa a los "Lineamientos y criterios que rigen la emisión de la Guía de Movilización, Seguimiento y Control de materias primas acondicionadas, y de productos alimenticios acondicionados, transformados o terminados, destinados a la comercialización, consumo humano y consumo animal con incidencia directa en el consumo humano, en el territorio nacional". Dicho artículo establece:
(…)

Entonces, considerando que las guías fueron emitidas válidamente con anterioridad al acta policial que fuere levantada las 06:30 horas de la tarde, se puede evidenciar que el transportista contaba con las guías validas a los efectos del cumplimiento de la referida resolución, incluyendo las facturas respectivas emitidas por empresas que se encuentran registrados debidamente en el SISTEMA INTEGRAL DE CONTROL AGROALIMENTARIO, (SICA), no obstante a ello los funcionarios actuantes de la Guardia Nacional Bolivariana hicieron caso omiso a estas circunstancias que fueron informadas por el transportista, procediendo en consecuencia a su detención arbitraria, ilegal e injustificada procediendo a ponerlo a fa orden de la Fiscalía del Ministerio Público.

Siendo así las cosas, puedo afirmar que el actuación de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana esta (sic) viciad de NULIDAD ABSOLUTA, siendo esta digna corte plenamente competente para así declararlo de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: (…)

Tomando en consideración los vicios señalados, y con base a lo ordenado en los artículos 26 y 51 de lo Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 264 del Código Orgánico Procesal Penal y 175 ejusdem el cual consagra (…): en el presente escrito esta defensa procede a solicitar la NULIDAD ABSOLUTA del acta policial arriba identificada, por la violación flagrante al derecho a la presunción de inocencia y debido proceso, establecidas en el artículo 49 de nuestra Constitución Nacional. En otras palabras, tratándose de derechos fundamentales que debieron ser respetados y que fueron cercenados en el acta de investigación penal que dio inicio al presente caso, no cabe duda que las actuaciones efectuadas son ABSOLUTAMENTE NULAS, en acuerdo a las normas constitucionales y adjetivas citadas con anterioridad, y así pedimos que se declare por éste órgano jurisdiccional.
(…)

Tal y como se pudo observar en la motivación de su decisión se limitó a referir que nos encontramos en presencia de fundados elementos para evidenciar la existencia del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, desechando el argumento traído por esta defensa técnica y sin siquiera hacer mención alguna de lo solicitado por la defensa de la devolución de los alimentos incautados a su propietario así como el mencionado vehículo, sino que fue acordada con lugar la solicitud fiscal a pesar de haberse constatado el error humano en las guías de movilización, causando con ello un gravamen patrimonial a la empresa LUMALAC DAIRY PRODUCTS LUMALAC C.A. y a mi representado por encontrarse sometido por medidas cautelares aun (sic) a pesar de no encontrarse indicios de la existencia de un hecho punible de la magnitud del Contrabando de Extracción, destacando que no establecieron, ni la fiscal ni la juez de la causa, la modalidad de dicho delito, sin establecer porque se precalifica la conducta en dicho tipo penal, tomando en consideración inclusive que el mismo se dirigía en sentido Maracaibo - Caracas, considerando del mismo modo que las guías habían sido anuladas, y presentando nuevas guías con las facturas correspondientes.

De la simple lectura de la fundamentación de la decisión que aquí recurrimos, se puede observar que existen una serie de irregularidades en flagrante violación a la Constitución Nacional y al Código Penal Adjetivo, pero haciendo énfasis en el decreto de las medidas cautelares sustitutivas a la privación preventiva de libertad en contra de mi defendido, la disposición de los alimentos y la incautación del vehículo, por encontrarnos presuntamente incursos en un ilícito penal lo cual rechazo contundentemente por las consideraciones que se expondrán a continuación.

IV. DEL DERECHO APLICABLE
En el caso de marras, esta defensa técnica observa que se han obviado una serie de derechos y garantías que en todo momento deben asistir a mi defendido, al imponerle una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad y específicamente la incautación de un VEHÍCULO DE CARGA MARCA MERCEDES BENZ, MODELO CAMIÓN; TIPO CHUTO, S/C: 9BM6950526B482601, PLACAS 47FDAV, COLOR BLANCO, con su respectivo semi-remolque MARCA AGAMAR MODELO SRF-35-10.00, TIPO CAVA, S/C 8X9SC1022ÓC002442, PLACAS 52SDAU, COLOR ALUMINIO, y la disposición anticipada de CINCUENTA (50) BULTOS DE HARINA DE TRIGO PARA PANADERÍA MARCA POLAR, CONTENTIVOS CADA BULTO DE 45 KILOGRAMOS PARA UN TOTAL DE 2.250 KILOGRAMOS; CIEN (100) BALDES DE MANTECA MARCA EL PUERCO, CONTENTIVOS CADA BALDE DE 15 KILOGRAMOS PARA UN TOTAL DE 1.500 KILOGRAMOS; Y LA CANTIDAD DE DIEZ (10) CAJAS DE MARGARINA MARCA MIRASOL, CONTENTIVOS CADA CAJA DE 12 UNIDADES DE 500G CADA UNA, PARA UN TOTAL DE 60 KILOGRAMOS, valorados en CUATRO MILLONES SESENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 4.006.000,00), sin estar en presencia de la comisión de hecho punible alguno y sin existir elementos de convicción serios y plurales que por lo menos permitan presumirlo. En este orden de ideas, se especificaran todas y cada una de las violaciones que fundamentan el presente recurso de acuerdo con la Constitución Nacional, el COPP y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia.

a. LA VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.
Es el caso ciudadanos Magistrados, tal y como se expuso en el capítulo anterior del presente recurso, el fiscal del Ministerio Público solicitó la privación judicial preventiva de libertad en contra de mi representado, alegando una serie de actas de investigación las cuales de ninguna forma pueden servir de elementos de convicción suficientes para que proceda la investigación en contra del ciudadano JESÚS EDUARDO PEÑA ROMERO, toda vez que aun a pesar de encontrarse en el expediente un cúmulo de documentos, los mismos no pueden nunca servir para desvirtuar la presunción de inocencia en contra del referido ciudadano. En efecto, el Fiscal del ministerio público se limitó a narrar lo acontecido durante la aprehensión de mi representado, donde lo que se evidencia es que todo fue producto de un error en la emisión de las guías de movilización, que no es imputable al hoy encausado JESÚS EDUARDO PEÑA ROMERO, pues él fue únicamente responsable de transportar la mercancía a su destino, siendo presentadas las guías correctas con sus respectivas facturas, lo cual no fue tomado en consideración por los funcionarios actuantes. Aun así, el tribunal a quo estimó que los hechos encuadran en el tipo penal precalificado, pero no determinó ni de forma meridiana la existencia de los elementos objetivos y subjetivos que deben presentarse de manera concurrente poder realizar dicha adecuación, lo cual deriva en un ESTADO DE INDEFENSIÓN, que se traduce en la violación flagrante del Derecho al DEBIDO PROCESO, constitucionalmente garantizado en el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, (…)

Tal y como se desprende de la fundamentación de la sentencia, el Tribunal apenas hizo un señalamiento del delito precalificado, haciendo uso de frases genéricas y obviando la adecuación de los hechos al tipo penal, así correa narración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión, siendo ello necesario a los efectos de garantizarle el mencionado derecho a la Defensa a mi representado y en consecuencia, el respeto a la garantía del debido proceso. A estas alturas, nuestro representado NO SABE CON CERTEZA POR QUE (…) SE LE ESTÁ IMPUTANDO EL DELITO DE CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, CUANDO DE ACTAS NO SE DESPRENDE NINGÚN ELEMENTO INCRIMINATORIO QUE PERMITA DE ALGUNA MANERA PRESUMIR LA EXISTENCIA DE DELITO ALGUNO, OBSERVÁNDOSE QUE MI REPRESENTADO CONTABA CON LAS GUIAS CORREGIDAS CON SUS RESPECTIVAS FACTURAS DE COMPRA QUE EVIENCIAN LA LEGALIDAD DE SU ACTUAR.

No obstante a ello, el Tribunal a-quo consideró que existían suficientes elementos de convicción para presumir la existencia de un hecho punible mencionando a tal efecto los siguientes, tal y como se hizo constar textualmente en el acta de la audiencia de presentación: "1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL (...) 2.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA (...) 3.- REGISTROS DE CADENAS DE CUSTODIAS DE LAS EVIDENCIAS FÍSICAS (...) 4.- RESEÑAS FOTOGRÁFICAS (...) 5.- ACTA DE INSPECCIÓN O FISCALIZACIÓN (...) 6.- FACTURA NRO. 004911 (...) 7. GUIA DE SEGUIMIENTO Y CONTROL DE PRODUCTOS (...) 8.- FACTURA NRO. 004910 (...) 9.- GUIA DE SEGUIMIENTO Y CONTROL DE PRODUCTOS (...) 10.- FACTURA NRO. 005530 (...) 11.-GUIA DE SEGUIMIENTO Y CONTROL DE PRODUCTOS".

Si desglosamos una a una tales actas que supuestamente constituyen elementos de convicción suficientes para presumir la posible existencia de un hecho punible citados por el tribunal para fundamentar la decisión, se puede observar que evidentemente los mismos son insuficientes, e incluso los mismos sirven para determinar LA OBTENCIÓN LICITA DE LOS MATERIALES QUE ERAN TRANSPORTADOS POR MI REPRESENTADO, QUE FUERON ADQUIRIDOS POR LA EMPRESA LUMALAC DAIRY PRODUCTS LUMALAC, C.A..

Es por ello, y luego del análisis exhaustivo de los elementos de convicción traídos al proceso por parte del ministerio público, se pregunta esta defensa ¿Cómo es posible que se inicie un proceso penal en contra de mi representado en TOTAL AUSENCIA de elementos de convicción? En este sentido, la doctrina patria se ha encargado de definir el sentido y alcance de los denominados "elementos de convicción" de la siguiente manera:
(…)

Se evidencia entonces que resultan violados flagrantemente los derechos a la defensa y al debido proceso garantizados por nuestra Constitución Bolivariana, al admitirse la precalificación del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN en contra de mi representado sin siquiera analizar o señalar cuales (sic) son los elementos de convicción que fundamentaron la imputación, pues era el deber del Fiscal indicarlos con exactitud así como el por qué se deduce de ellos la existencia de un hecho punible tan grave como el precalificado, tomando en consideración la pena o imponer, y aun (sic) a pesar de no haberle impuesto la privativa de libertad en contra de mi representado, le impuso medidas de coerción personal, y la disposición injustificada de los alimentos valorados en CUATRO MILLONES SESENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (BS. 4.066.000,00) y la incautación preventiva del vehículo donde se transportaba dichos productos, que iban a surtir el mercado nacional, por lo tanto incumplió su deber de analizar las actuaciones de forma detallada a modo de fundamentar suficientemente su decisión. Con respecto a ello, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 03 de Marzo de 2011, se pronunció en cuanto a la necesidad de la motivación de las decisiones, de la siguiente manera:
(…)

Evidentemente, cuando nos referimos a la motivación de la decisión, se habla de la exposición en la resolución de las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento al dispositivo, por lo tanto, si se acuerda imputar a una persona e imponerle una medida de coerción personal, se requiere que la decisión abarque todos los extremos exigidos por la norma adjetiva penal , (sic) así como atender a los alegatos de las partes; pero lo más esencial es que se dicte con base en las diligencias de investigación cursantes en autos sin incurrir en implícitos ni sobreentendidos o generalizaciones, de tal manera que en la decisión se acumulen los alegatos y defensas esgrimidos y abarque todos y cada uno de los argumentos planteados por ellos (Exhaustividad).

Se parte del hecho de que es el Ministerio Público como titular de la acción penal el ente encargado de demostrar los extremos de ley para que el juez acoja su solicitud de aplicación de una medida de coerción personal, así como para validar la imputación efectuada de manera formal ante el tribunal de control. Ahora bien, esta defensa se pregunta, ¿Cómo se pudo fundamentar una decisión como lo que aquí se recurre, sin existir NINGÚN ELEMENTO DE CONVICCIÓN para presumir la existencia de un hecho punible?

Por otro lado, el tribunal pasó a afirmar que se dan los supuestos del tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de La Ley de Precios Justos, dejando lugar a dudas al respecto de cuál era el supuesto aplicable y desechando en todo momento lo expuesto por esta defensa técnica en la audiencia de presentación, en donde se afirmó que no existe ningún hecho punible realizado por nuestro representado, requiriéndose en ese mismo acto SU LIBERTAD PLENA Y LA ENTREGA AL PROPIETARIO DE LA MERCANCÍA Y EL VEHÍCULO INCAUTADOS, no obstante a ello el Tribunal NO HIZO PRONUNCIAMIENTO alguno en cuanto a por qué desestimaba los alegatos de esta representación judicial, sin hacer un examen mínimo de los argumentos esbozados por esta defensa, lo que configura evidentemente una falta de motivación en la decisión, en contravención con la tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, consagrados constitucionalmente en los artículos 26 y 49 de nuestra carta magna.

(…) la violación o esta garantía constitucional se observa tajantemente con la omisión de pronunciamiento en cuanto a lo argumentado por esta defensa y más aún en las SOLICITUDES REQUERIDAS EN LA EXPOSICIÓN DE ESTA REPRESENTACIÓN JUDICIAL, lo que deriva en un estado de indefensión a mi representado, lo cual es una indebida actuación por parte del Tribunal A quo tal y como se expuso en la narración de los hechos, y todo ello en acuerdo con la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, trayendo como ejemplo a la sentencia N° 1967, del 16 de octubre de 2001 (caso: Lubricantes Castillito, C.A.), la cual señaló lo siguiente:
(…)

Es decir, lo ajustado a derecho a consideración de esta defensa técnica es que la jueza se haya pronunciado de todos y cada uno de los alegatos y peticiones efectuados por esta defensa en relación a la inexistencia del hecho punible y la oposición en lo que respecta a las medidas solicitadas por el Ministerio Público, en el entendido que le es dable al Juez de Control inadmitir una imputación en tanto no se evidencien suficientes elementos de convicción que permitan presumir la existencia de un hecho punible, (…)

Siendo así las cosas, y ante los señalamientos efectuados con anterioridad, queda entonces en entredicho el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva que deben asistir a mí defendido por cuanto el fallo proferido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, no resulta debidamente motivado, teniendo en cuenta que se está dando validez a una aprehensión totalmente ilegal, a las medidas sustitutivas e innominadas de incautación y disposición solicitadas por el Ministerio Público sobre la base de elementos de convicción inexistentes aun (sic) y cuando los hechos evidentemente no revisten carácter penal y no ha sido demostrado el incumplimiento por parte de mi representado de ninguna norma aplicable para el transporte de mercancia (sic) mas allá de un simple error en la tramitación de las guias (sic) de movilización que no pudo ser imputable a su persona.

Una correcta motivación de una decisión, debe contener, según el criterio pacífico y reiterado establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, evidenciado en la sentencia N° 369 de fecha 10 de octubre de 2003, los siguientes elementos:
(…)

Como se desprende de lo anteriormente citado, no es suficiente enunciar los elementos de convicción para que el tribunal forme su criterio (los cuales de por si (sic) son inexistentes a consideración de esta defensa técnica para estimar la ocurrencia de un hecho punible), sino que es necesaria la verosimilitud de los argumentos con los hechos e indicios alegados por el Ministerio Público, contrastándolos con los alegatos de los imputados v sus defensores, logrando una decisión ajustada a los requerimientos que legalmente deben cumplir los administradores de justicia, lo que a juicio de quienes recurren representa un gravamen irreparable que debe ser declarado nulo por parte de esta respetada corte de apelaciones, por violentar el derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva garantizados en nuestra carta magna.

b. LA VIOLACIÓN AL DERECHO DE PETICIÓN Y A OBTENER OPORTUNA Y ADECUADA RESPUESTA.

El DERECHO DE PETICIÓN Y A OBTENER OPORTUNA Y ADECUADA RESPUESTA resulta en ese mismo sentido violentado, al no pronunciarse adecuada, expresa y oportunamente en relación a los pedimentos que efectuó esta representación judicial, en particular sobre la inexistencia del hecho punible imputado y de la oposición a las medidas de incautación del vehículo y la disposición anticipada de los alimentos ya descritos, conforme lo dispuesto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que: (…)

Y en ese mismo orden de ideas, el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, impone a los Jueces velar por el Control y la incolumidad de la constitucionalidad, que incluso cuando la ley que se pidiere la aplicación coligiere con ella se aplicara (sic) la Constitución con preferencia, haciéndose efectivo de este modo el Control Difuso de la Constitucionalidad, el cual debe aplicar todo juez de la República siempre sea necesario.

La promulgación de la justicia como un valor constitucional se manifiesta en la naturaleza de los procedimientos contenidos en el sistema jurídico venezolano, que según la Constitución Nacional en su artículo 257 se deben caracterizar por su simplicidad, uniformidad y eficacia. Estos son sus términos: (…)

Así las cosas, es evidente que ante la ausencia de pronunciamiento alguno en cuanto a los alegatos esgrimidos por esta defensa en su exposición en la audiencia de presentación de imputado, se han vulnerado flagrantemente los derechos y garantías constitucionales mencionados, cuando actuando de manera totalmente viciada v alejada de las normas aplicables al proceso penal, emitió el fallo de techo 07 de Junio de 2016, que además de ser arbitrario lesionó derechos fundamentales de mi representado así como del propietario de los bienes incautados, entre ellos los que reconocen los artículos 26, 49.1 v 51 Constitucionales, en específico al omitir su pronunciamiento, que por lo grave y no subsanable de su configuración, el artículo 25 de nuestra carta magna y 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal vigente lo sancionan con NULIDAD ABSOLUTA.

En consecuencia, todo lo anteriormente expuesto se traduce en la NULIDAD de dichas actuaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, disposiciones legales que debieron ser consideradas por la jueza de instancia para rechazar la precalificación efectuada por el Ministerio Público y declarar sin lugar la solicitud de incautación del vehículo y la disposición anticipada de la mercancía retenida por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, ante lo irrito de dicho procedimiento.

V. DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS
En el caso de marras, esta defensa técnica observa que se decretaron medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad y la incautación del vehículo (…), y la disposición anticipada de (…), valorados en CUATRO MILLONES SESENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 4.066.000,00), basándose para ello en una calificación jurídica presentada por el Ministerio Público totalmente infundada, en el sentido que se aplicaron dichas cautelas bajo la premisa de la existencia del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de lo Ley Orgánica de Precios Justos, no trayendo al proceso elementos de convicción que puedan acreditar siquiera de forma meridiana la existencia de dicho hecho punible, y no pudiendo de forma alguna encuadrar los hechos investigados con el tipo penal objeto de estudio.

Como es bien sabido, la fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos ¡os elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora LUZ MARÍA DESIMONI (extraído de la obra "Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal", pag360):
(…)

Habiendo realizado las anteriores consideraciones, y a efectos ilustrativos, es necesario examinar las características propias del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, de modo que se pueda establecer si la precalificación de los hechos imputados por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación de imputados estuvo ajustada a derecho, o si por el contrario, resulta infundada para en consecuencia ser DESESTIMADA: El artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, que rige la materia establece: (…)

Se observa del articulo (sic) y jurisprudencia citada, que el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, tal y como se dispone en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, presupone la existencia o realización de determinadas conductas, diferenciadas y delimitadas en la misma disposición normativa, ninguna de las cuales se adapta a los hechos acontecidos en el caso de autos; esto se evidencia por cuanto mi representado NO SE DISPUSO A EXTRAER MERCANCÍA FUERA DEL TERRITORIO NACIONAL, NO DESVIÓ LOS BIENES DE SU DESTINO ORIGINAL, SINO QUE SE ENCONTRABA EN LA RUTA DISPUESTA EN LA GUÍA DE MOVILIZACIÓN, SE DIRIGÍA EN DIRECCIÓN AL CENTRO DEL PAÍS Y NO AL EXTERIOR, PUES NO SE PUEDE DECIR QUE QUERÍA EXTRAER O INTENTAR EXTRAER DICHOS PRODUCTOS DEL TERRITORIO, TENIENDO LA DOCUMENTACIÓN PERTINENTE, LAS FACTURAS Y LAS GUIAS, que si bien es cierto habían sido anuladas, dicha anulación respondió a un error de las empresas que las emitieron, y no del transportista ni mucho menos de la empresa compradora, y fueron posteriormente proveídas por las empresas vendedoras, razón por la cual no entiende esta defensa como la conducta de mi representado fue subsumida en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, que vale destacar tiene una pena de prisión que va de los 14 a los 18 años. Para mayor agravio, y tal como se denunció con anterioridad, ni la fiscal ni la jueza de autos mencionó bajo que modalidad imputaban ese delito, no establecieron en ningún momento en que (sic) precepto del artículo 57 se subsume la conducta de mi representado, siendo ello obligación de la vindicta publica argumentar con exactitud porque (sic) precalifica dichos hechos de esa manera, y del Tribunal de control realizar un examen mínimo de los elementos que rielan en autos para fundamentar su decisión.

De este modo, lo ajustado a derecho es la DESESTIMACIÓN DE LA IMPUTACIÓN hecha por el Ministerio Público y admitida por el Juez de Control en la Audiencia de Presentación de Imputados, en lo que respecta al delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, tomando en consideración que la calificación de los hechos punibles por parte de la vindicta pública debe necesariamente responder a criterios de logicidad y mínima actividad probatoria, siendo imprescindible contar con elementos que puedan potencialmente desvirtuar la presunción de inocencia de los imputados, lo que no sucede en el caso en concreto.
(…)

Como corolario de lo citado ut supro, resulta evidente la violación de una serie de derechos y garantías que debieron ser respetadas y protegidas por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, tales como el derecho a la propiedad, a la libertad de comercio, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados constitucionalmente en los artículos 115, 112, 26 y 49 de nuestra carta consagrados constitucionalmente en los artículos 115, 112 26 y 49 de nuestra carta magna fundamental, que fueron inobservadas al admitir la precalificación del delito imputado por el Ministerio Público y consecuencialmente la INCAUTACIÓN del Vehículos y los productos incautados, lo cual se traduce en la nulidad absoluta de dichas actuaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Siendo así las cosas, es evidente que sobre este respecto se ha violentado el derecho a LA LIBERTAD ECONÓMICA y a LA PROPIEDAD, previstos en los artículos 112 y 115 ejusdem, todo lo cual denuncio en este recurso, situación que debe ser considerada por esta Corte de Apelaciones al momento de emitir su sentencia.

En razón de todo lo expuesto con anterioridad, y ante la insostenibilidad de la precalificación realizada por el Ministerio Público en cuanto al Delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, lo procedente en derecho a consideración de ésta defensa técnica es la DESESTIMACIÓN DE LA IMPUTACIÓN efectuada por el Ministerio Público en cuanto al mencionado delito, y en consecuencia, las Medidas Cautelares Sustitutivas e Innominadas dictadas como corolario de tal calificación deben decaer, por cuanto son absolutamente NULAS, y así pido que lo declare esta digna Corte de Apelaciones.

VI. PETITORIO
Ante la violación sistemática de una multitud de disposiciones constitucionales y legales, entre ellos principios y garantías del proceso penal que debieron ser respetados de manera íntegra en todo momento en relación a mi defendido, el ciudadano JESÚS EDUARDO PEÑA ROMERO, quien es venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° V-19.526.791; lo que evidentemente constituye un gravamen irreparable y habiendo sido decretada las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad en su contra por parte del tribunal a quo, así como la incautación del vehículo y productos retenidos en el procedimiento, solicito muy respetuosamente ante esta Corte de Apelaciones, lo siguiente:

PRIMERO: Se admita el presente RECURSO DE APELACIÓN en contra del ACTO DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS y la correspondiente decisión de fecha 07 de Junio de 2016 emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas,.
SEGUNDO: Sean admitidos y valorados los medios de prueba promovidos por esta defensa como fundamento del presente Recurso de Apelación.
TERCERO: Sea declarado CON LUGAR el presente recurso y, en consecuencia, se decrete la NULIDAD ABSOLUTA del Acto de Presentación de Imputados que impugno en este recurso, por contravenir el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, debido proceso, a la defensa, y al derecho de petición y a obtener oportuna y adecuada respuesta de mi defendido por las razones y fundamentos suficientemente desarrollados en el presente escrito.
CUARTO: Solicitamos respetuosamente a la Corte de Apelaciones que una vez declarada con lugar la presente apelación, ordene inmediatamente el cese de las medidas impuestas a mi representado el ciudadano JESÚS EDUARDO PEÑA ROMERO, plenamente identificado con anterioridad, así como el cese de las medidas innominadas de incautación del vehículo (…), y la disposición anticipada de (sic), injustamente decretadas por el tribunal a quo…”

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el presente recurso de apelación ha sido presentado contra la decisión No. 2C-1327-16, de fecha 07 de junio de 2016, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, por estimar la Defensa que en el presente caso no se está en presencia de ningún hecho punible, toda vez que su patrocinado presentó al Órgano Aprehensor las respectivas guías de movilización que amparan la tenencia lícita de la mercancía incautada, y si bien no presentó la guía que ampara la tenencia lícita de las 10 cajas de margarina, no es menos cierto que debido a la cantidad transportada, no era necesaria la misma.

Asimismo denuncia la Defensa, que la actuación de los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, se encuentra viciada de nulidad absoluta, ya que al momento de la aprehensión de su defendido, el mismo poseía las debidas facturas y guías de movilización y control.

Seguidamente señala, que del análisis realizado al fallo impugnado se evidencia que la a quo dictó una decisión inmotivada, toda vez que la misma sólo se limitó a establecer que en el presente caso se está en presencia de suficientes elementos de convicción y la existencia de un hecho punible, sin siquiera hacer mencionado a lo solicitado por la defensa relativo a la devolución de la mercancía incautada y el vehículo retenido.

Continuó esbozando la apelante, que en el caso de actas se violentó flagrantemente el debido proceso, toda vez que la Jueza de la causa no determinó la existencia de los elementos objetivos y subjetivos que deben presentarse de manera concurrente para poder acreditar la imputación realizada por el Ministerio Público, más aún cuando a las actas no se evidencia ningún elemento incriminatorio en contra de su defendido, razón por la cual, la Defensa considera que lo ajustado a derecho es desestimar la imputación realizada por la Vindicta Pública.

Vista tales denuncias, es por lo que la Defensa solicita se declare con lugar el recurso incoado, se decrete la nulidad absoluta del acto de presentación de imputado, y en consecuencia, se ordene el cese de las medidas cautelares sustitutivas impuestas en contra de su defendido, así como el cese de las medidas innominadas de incautación del vehículo y la mercancía incautada en el procedimiento de aprehensión.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada -excepción a la regla.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala de Casación Penal de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 69, de fecha 07 de marzo del año 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció lo siguiente:

“...Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44.
(…)
En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal (…)
De las citadas disposiciones, se pueden distinguir varios aspectos, relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.
Asimismo, conforme se desprende de lo dispuesto en el transcrito artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal.
Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).
Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.
Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 del 22-11-2006)…”. (Destacado de esta Sala).

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial o en la comisión de delitos flagrantes y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, que deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que, en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión recurrida a objeto de constatar si se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo in comento, para el decreto de la medida de coerción personal y si existe violación del debido proceso, del principio de presunción de inocencia, afirmación de la libertad, igualdad procesal y de apreciación de pruebas. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado por la a quo al momento de dictar el fallo impugnado, y al respecto, estableció que:

“…Escuchadas las exposiciones de las partes y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, observa este Tribunal que el imputado fue aprehendido, por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía, Comando Zonal Nro. 11. Destacamento Nro. 113, Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, por los hechos que se narran en el acta de investigación penal de fecha 06-06-2016, ya expresados de forma oral por la representación Fiscal del Ministerio Público, fue presentado y puesto a la orden de este Tribunal Segundo de Control, por el Ministerio Publico dentro del lapso de las 48 horas previstas en el artículo 44 del (sic) Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, asi (sic) como se configuran los extremos de ley de la flagrancia, declinando dicho juzgado la competencia de la causa a este tribunal quien conoce en materia de ilícitos económicos.

Este Tribunal Segundo en Funciones de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla, Extensión Cabimas, procede a realizar una revisión minuciosa de las actuaciones, a los fines de la imposición de una medida Cautelar de Privación preventiva de Libertad por lo que hace las siguientes consideraciones: Encuentra esta Juzgador que del resultado de las preliminares de investigación, se esta (sic) en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el Articulo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuanto es un delito de orden público y convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1.- Acta de investigación Penal de fecha 06-06-2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía, Comando Zonal Nro, 11, Destacamento Nro. 113, Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. 2.- Acta de Inspección Técnica de fecha 06-06-2016. 3.- Registros de Cadenas de Custodias de las Evidencias Físicas. 4.- Reseñas Fotográficas de las Evidencias Colectadas, 5.- Acta de Inspección o Fiscalización, ó.- Factura Nro. 004911 de fecha 06-06-2016, emitida por Distribuidora la Victoria Freo C.A. 7.- Guía Seguimiento y Control de Productos Alimenticios Terminados. 8,- Factura Nro. 004910 de fecha 06-06-2016, emitida por Distribuidora la Victoria Freo C.A. 9.- Guía Seguimiento y Control de Productos Alimenticios Terminados. 10.- Factura Nro. 005530 de fecha 06-06-2016, emitida por Distribuidora y Empaquetadora Doña Julia. 11.- Guía Seguimiento y Control de Productos Alimenticios Terminados. Consta el acta de notificación de derechos de los imputados.

Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, observa esta juzgadora que surgen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano JESÚS EDUARDO PEÑA ROMERO, es autor o partícipe en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el Articulo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, precalificación jurídica a la cual se acoge en su totalidad esta Juzgadora, por cuanto nos encontramos en la fase incipiente del proceso, correspondiéndole al Ministerio Público en el devenir de la investigación recabar los elementos de convicción que inculpen y exculpen al imputado de autos. Puesto que el inicio de la fase de investigación esta constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de la investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión el delito. En tal sentido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia considera que la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, es el momento procesal para practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y cuyo acto fundamental lo constituye la denominada Audiencia Preliminar en la que se delimitará el objeto del proceso; además se determinará si hay elementos suficientes para decretar el enjuiciamiento de la persona imputada o, sí por el contrario, procede el sobreseimiento del proceso. Ahora bien, se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del juicio, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan, fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Es en esta etapa del proceso, donde la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario demarcar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan: asimismo el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso, incluso aquellas que solicite la defensa para tal fin. Por lo tanto, es obligación del Ministerio Público practicarlas diligencias de investigación solicitadas por la defensa del imputado, quien es investigado sobre la presunta comisión de un hecho punible; pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la misma; en caso de no admitir la solicitud de la Defensa este deberá dejar constancia de su opinión contraria, tal como lo establece el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada si no está suficientemente motivada con una debida exposición de los argumentos de hecho y Derecho por los cuales, sí es el caso, no pueden ser admitidas constituiría una grave violación del derecho a la defensa. En tal sentido, la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicas las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y dono como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias; que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso; por lo que se niega la solicitud de libertad plena planteada por la defensa.

Ahora bien, considera este tribunal que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados podrían ser autor o partícipe, en el delito imputado en este acto por el Ministerio Publico, no obstante, por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias particulares del caso, en la forma en que fue aprehendido, comporta la necesidad de profundizar la investigación a los fines del esclarecimiento de los hechos; y habiendo el imputado aportado su domicilio, no observado conducta predelictual de los mismos, lo cual desvirtúa el peligro de fuga, frente al análisis efectuado, considera esta Juzgadora que el imputado es venezolana, considerando además que las razones que determinan la imposición de la medida privativa de libertad pueden ser razonablemente satisfechas con la imposición de medidas cautelares sustitutivas, que garanticen el sometimiento al imputado al proceso e impiden la obstaculización de la investigación la cual en este caso pueden ser minimizadas, por lo que se declara con lugar la solicitud del Ministerio Publico y se imponen MEDIDA SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en el artículo 242 numeral (sic) 30 y 40 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la obligación de presentarse ante la Oficina de la OAP de este Circuito Judicial Penal, consistente en las presentaciones cada cuarenta y cinco (45) días y la prohibición de salida del país, sin la autorización del tribunal.

Se ordena la disposición anticipada de los alimentos retenidos y puestos a la orden de FUNDAMERCADOS ordenándose oficiar a dichos organismo, toda vez que son productos precederos, declarando sin lugar la solicitud de entrega por parle de la defensa, toda vez los alegatos del mismos, son materia de investigación.-

Se acuerda la incautación preventiva del vehículo MARCA: MERCEDES BENZ, MODELO: CABIMAS, PLACAS: 47FDAV el cual será puestos a la orden del Ministerio Publico (sic).-

Se ordena Oficiar a los Funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, a los fines de participarle la medida aquí acordada. Conforme a lo solicitado por el Ministerio Público se califica la aprehensión en flagrancia según lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: y se declara el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE…”

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de las medidas cautelares sustitutivas de libertad de las contempladas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva, toda vez que a su juicio existía un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado JESUS EDUARDO PEÑA ROMERO en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, sin embargo al evidenciar de actas que el imputado de autos aportó su domicilio, no observando además conducta predelictual, lo cual a su consideración desvirtuó el peligro de fuga, estimando también que la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en el caso de autos puede ser razonablemente satisfecha con la imposición de una medida cautelar menos gravosa, que de igual manera garantizan el sometimiento del imputado al proceso.

A este tenor, evidencia este Órgano Colegiado, que con respecto al primero supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el titular de la acción penal, como la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 26 numeral 2 ejusdem.

Asimismo, la Juzgadora a quo verificó de las actas la existencia de los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado de marras, como lo son: 1.- Acta de investigación Penal, de fecha 06.06.2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía, Comando Zonal Nro, 11, Destacamento Nro. 113, Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. 2.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 06.06.2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía, Comando Zonal Nro, 11, Destacamento Nro. 113, Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. 3.- Registro de Cadena de Custodia de las Evidencias Físicas, incautadas en el procedimiento de aprehensión. 4.- Reseñas Fotográficas de las evidencias colectadas. 5.-Acta de Inspección o Fiscalización de la Superintendencia Nacional de Gestión Agroalimentaria. 6.-Factura No. 004911, de fecha 06.06.2016, emitida por la Distribuidora la Victoria Faeo, C.A, RIF No. J-40241476. 7.- Guía Seguimiento y Control de Productos Alimenticios Terminados No. 72016739, suscrita por la Superintendenta Nacional de Gestión Agroalimentaria. 8.- Factura Nro. 004910, de fecha 06.06.2016, emitida por la Distribuidora la Victoria Faeo, C.A, RIF No. J-40241476. 9.- Guía Seguimiento y Control de Productos Alimenticios Terminados No. 72016421, suscrita por la Superintendenta Nacional de Gestión Agroalimentaria. 10.- Factura No. 005530, de fecha 06.06.2016, emitida por la Distribuidora y Empaquetadora Doña Julia, C.A. 11.- Guía Seguimiento y Control de Productos Alimenticios Terminados No. 72017041, suscrita por la Superintendenta Nacional de Gestión Agroalimentaria. 12.- Acta de notificación de derechos de fecha 06.06.2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía, Comando Zonal Nro, 11, Destacamento Nro. 113, Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la cual se hace constar que el ciudadano JESUS EDUARDO PEÑA ROMERO fue impuesto de sus derechos y garantías constitucionales.

En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, la jurisdicente estimó que el mismo no se encuentra acreditado en actas, toda vez que el imputado de autos aportó su domicilio, aunado a ello verificó que no posee conducta predelictual, lo cual a su consideración desvirtuó el peligro de fuga, estimando también que la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en el caso de autos podía ser razonablemente satisfecha con la imposición de una medida cautelar menos gravosa, razón por la cual, impuso al ciudadano JESUS EDUARDO PEÑA ROMERO de las medidas cautelares sustitutivas de las dispuestas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal, razonando que con estas medidas se garantiza el sometimiento del imputado al proceso de autos.

Ahora bien, a los fines de desarrollar las denuncias planteadas por la defensa de marras, estas juzgadoras de Alzada consideran necesario realizar las siguientes consideraciones:

De la revisión y análisis de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, se observa que en el caso subjudice el hecho punible presuntamente cometido por el ciudadano JESUS EDUARDO PEÑA ROMERO fue encuadrado por la Representación Fiscal y avalado por la jueza de control en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos. A tal efecto, se considera oportuno traer a colación lo establecido por el legislador patrio, en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, desprendiéndose lo siguiente:

“Artículo 57. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes, productos o mercancías del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente.

De igual forma, será sancionado con multa equivalente al doble del valor de los bienes o mercancías objetos del delito, no siendo en ningún caso menor a quinientas (500) Unidades Tributarias.

El delito a que se refiere este artículo, será sancionado en su límite máximo y la multa llevada al doble, cuando los bienes extraídos o que haya Intentado extraer sean mercancías subsidiadas por el sector público o adquiridas con divisas otorgadas por el Estado.

Se presume incurso en el delito de contrabando de extracción el sujeto que no presentare ante la autoridad competente los documentos exigidos en materia de movilización y control de bienes.

En todo caso, una vez comprobado el delito, se procederá a la suspensión inmediata de los permisos y guías para el transporte y comercialización de mercancías, así como al comiso de la mercancía.

Cuando los bienes objeto de contrabando de extracción hubieren sido adquiridos mediante el uso de divisas otorgadas a través de la administración cambiaría, provengan del sistema de abastecimiento del Estado, o su extracción afecte directamente el patrimonio público, los mismos serán objeto de confiscación, cuando medie decisión judicial y recaiga directa o indirectamente en detrimento del patrimonio público.

Sobre este tipo penal este Órgano Colegiado procede a analizar los hechos, a los fines de determinar si se ajusta a la imputación realizada por el Ministerio Público al ciudadano JESUS EDUARDO PEÑA ROMERO, y avalada por la juzgadora de control en el acto de presentación de imputados, en efecto, la doctrina patria, en relación “al delito”, ha establecido lo siguiente:

“El delito es un acto típicamente antijurídico, culpable e imputable a un hombre y castigado con una pena, más ampliamente castigado con una sanción penal” (Grisanti, Hernando. Lecciones de Derecho Penal. Valencia-Venezuela-Caracas. Vadell Hermanos Editores. P: 78. 2008).

Del concepto de delito, se constituyó la teoría del delito, la cual de acuerdo al autor Muñoz Conde, en su obra “Derecho Penal, Parte General”, estableció:

“…es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito” (Autor y obra citados. Valencia. España. Tirant Lo Blanch. 2004. p. 205).

Partiendo entonces de la teoría del delito, se observa que como sus elementos, a saber: 1) la acción, que consiste en la conducta humana, acción u omisión, hacer o no hacer; 2) la tipicidad, definida como la subsunción de la conducta en el tipo penal; 3) la antijuricidad, consiste en contrariar la norma jurídica; 4) la imputabilidad, es arrogar a una persona un acto realizado por ella y; 5) la culpabilidad, que son las circunstancias que concurren en el sujeto activo, para realizar el hecho. Es necesario señalar que, deben concurrir todos los elementos referidos supra, puesto que, al faltar uno de ellos, ya no se estaría en presencia de un hecho delictivo, bien por no haberse realizado o, por que en caso de haberse efectuado, el sujeto activo no responde penalmente.

En ese sentido, consideran esta juzgadoras pertinente precisar, que el tipo penal es la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador, reprochable y por ende punible, la cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal, además de ello, cumple una función que fundamenta en el tipo penal que es el presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, el cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.

A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente raigambre constitucional; lo integran, los sujetos, la conducta humana y el bien jurídico tutelado, que es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.

De este modo, el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, se concibe como el injusto típico, partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas como antijurídicas, como contrarias al ordenamiento jurídico. La tipificación de las conductas como delito en el caso bajo estudio está contenida en la Ley Orgánica de Precios Justos, establecida principalmente para la consolidación del orden económico socialista productivo, que es el bien jurídico tutelado por el derecho en la mencionada ley.
Así se tiene que, la Ley Orgánica de Precios Justos, tiene como objetivos generales y fundamentales, la consolidación del orden económico socialista, defender, proteger y salvaguardar los derechos e intereses individuales, colectivos y difusos, en el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades, proteger al pueblo contra las prácticas de acaparamiento, especulación, boicot, usura, que afecte el acceso a los bienes o servicios declarados o no de primera necesidad, entre otros.
A ese tenor, el artículo 1 de la Ley Orgánica de Precios Justos establece que:

Artículo 1º—Objeto. La presente Ley tiene por objeto asegurar el desarrollo armónico, justo, equitativo, productivo y soberano de la economía nacional, a través de la determinación de precios justos de bienes y servicios, mediante el análisis de las estructuras de costos, la fijación del porcentaje máximo de ganancia y la fiscalización efectiva de la actividad económica y comercial, a fin de proteger los ingresos de todas las ciudadanas y ciudadanos, y muy especialmente el salario de las trabajadoras y los trabajadores; el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades; establecer los ilícitos administrativos, sus procedimientos y sanciones, los delitos económicos, su penalización y el resarcimiento de los daños sufridos, para la consolidación del orden económico socialista productivo.

De lo anterior, se advierte que el propósito de la Ley se refiere a la protección del ciudadano muy especialmente en la protección de sus ingresos que se ven mermados con las practicas de las distorsión del comercio en general, es por ello, que para garantizar los precios justos en los artículos de primera necesidad se han realizado adecuaciones por rubros tales como alimenticios, limpieza, artículos de higiene personal, electrodomésticos y tecnología.

Entre tanto, es conveniente anotar, que el artículo 5 de la resolución DM/No. 025-12 de fecha 14 de junio de 2012, emitida por el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, referente los lineamientos y criterios que rigen la emisión de la Guía de Movilización, Seguimiento y Control de materias primas acondicionados, transformados y terminados, destinados a la comercialización, consumo humano y consumo animal con incidencia directa en el consumo humano, en el territorio nacional, textualmente establece que:

“Artículo 5. Movilización de Productos al Detal. Cuando las circunstancias lo requieran, Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control podrá ser emitida para la movilización al detal de materia de materia prima acondicionada, y productos alimenticios acondicionados, transformados, o terminados aptos para el consumo humano o consumo animal con incidencia en el consumo humano…”

Dentro de este orden de ideas, dicha resolución prevé que para la movilización de productos al detal, cuando la circunstancias lo requieran, la guía única de movilización podrá ser emitida para la movilización de materia prima acondicionada, y productos alimenticios acondicionados, transformados, o terminados aptos para el consumo humano o consumo animal con incidencia en el consumo humano, sin embargo, las cantidades estarán limitadas de cien (100) hasta quinientos (500) kilogramos en los estados fronterizos Apure, Táchira y Zulia; y de mil (1000) hasta cinco mil (5000) kilogramos en el resto del país.

Adicionalmente, la resolución in comento contiene una excepción a la obligación de Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control, en su artículo 9 y de forma textual prevé:

Artículo 6. Excepción. La Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control, no es exigible cuando se trate de movilización de uno o más rubros alimenticios acondicionados, transformados, o terminados aptos para el consumo humano o consumo animal con incidencia en el consumo humano en cantidades variadas hasta quinientos (500) kilogramos en el territorio nacional, y hasta cien (100) kilogramos en los estado Apure, Táchira y Zulia…”

En todo caso, quienes movilicen productos mediante esta modalidad deben soportar su legítima tenencia mediante la facturación emitida por el proveedor, y este último está obligado a registrar en el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA), en los casos que corresponda, los despachos realizados a los fines de mantener coherencia entre sus inventarios físicos y los inventarios llevados a por el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA).

Una vez establecido lo anterior, se hace necesario traer a colación lo expuesto en el acta de investigación penal de fecha 6 de junio 2016, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, adscritos al Comando de Zona Nro. 11, Destacamento No. 113, Tercera Compañía, de la cual se desprende lo siguiente:

“…DÍA 06 DE JUNIO DEL AÑO 2016, SIENDO LAS 06:30 HORAS DE LA TARDE, ENCONTRÁNDONOS DE SERVICIO EN LA SEDE DEL CUARTO PELOTÓN DE LA TERCERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO NRO. 113, COMANDO DE ZONA NRO. 11, DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, CON SEDE EN EL PEAJE EL VENADO, CARRETERA LARA-ZULIA, PARROQUIA MANUEL GUANIPA MATOS, MUNICIPIO BARALT, ESTADO ZULIA, REALIZANDO INSPECCIONES DE RUTINA A TODAS LAS UNIDADES DE CARGA Y TRANSPORTE PÚBLICO QUE TRANSITAN EN SENTIDO MARACAIBO-CARACAS, SE OBSERVÓ UN VEHÍCULO DE CARGA MARCA MERCEDES BENZY MODELO CAMIÓN, TIPO CHUTO, S/C: 9BM6950526B482601, PLACAS 47FDAV COLOR BLANCO, CON SU RESPECTIVO SEMI REMOLQUE MARCA AGAMAR MODELO SRF-35-10.00, TIPO CAVA, S/C 8X9SC10226C002442, PLACAS 52SDAU, COLOR ALUMINIO, CONDUCIDO POR EL CIUDADANO JESÚS EDUARDO*/ PEÑA ROMERO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 19.526.791 DE 33 AÑOS DE EDAD, QUIEN TRANSPORTABA LA CANTIDAD DE (50JCBULTOS DE HARINA DE TRIGO PARA PANADERÍA MARCA POLAR, CONTENTIVOS CADA BULTO DE 45 KILOGRAMOS PARA UN TOTAL DE 2.250 KILOGRAMOS, UN PRECIO POR BULTO DE 7.000 BS PARA UN TOTAL DE 350.000,00 BS, LA CANTIDAD DE (100) BALDES DE MANTECA MARCA EL PUERCO CONTENTIVOS CADA BALDE DE 15 KILOGRAMOS PARA UN TOTAL DE 1.500 KILOGRAMOS, UN PRECIO POR BALDE DE 36.720 BS PARA UN TOTAL DE 3.672,000 BS, LA CANTIDAD DE (10) CAJAS DE MARGARINA MARCA MIRASOL, CONTENTIVOS CADA CAJA DE 12 UNIDADES DE 500G CADA UNA, PARA UN TOTAL DE 60 KILOGRAMOS, UN PRECIO POR CAJA DE 4.4000 BS PARA UN TOTAL DE 44.000,00 BS, CON UN VALOR TOTAL GENERAL EN BS DE 4.066.000,00 APROXIMADAMENTE, SEGUIDAMENTE EN COMPAÑÍA DEL FISCAL DE SUNAGRO ÓSCAR RAMÓN BARRIOS MATHEUS TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 18.801.294, SE PROCEDIÓ A SOLICITARLE LOS DOCUMENTOS QUE AMPARE LA LEGALIDAD DE LOS PRODUCTOS ALIMENTICIOS TRANSPORTADOS, MENCIONADO CIUDADANO PRESENTO (03) GUÍAS DE MOVILIZACIÓN SUNAGRO CON SU RESPECTIVA FACTURAS, LA PRIMERA CON N° 72016739 Y FACTURA N° 04911, LA CUAL SOPORTA LA CANTIDAD DE 2.250 KILOGRAMOS DE HARINA DE TRIGO PARA PANADERÍA MARCA POLAR, LA SEGUNDA GUÍA CON N° 72016421 Y FACTURA N° 04910 LA CUAL SOPORTA LA CANTIDAD DE 1500 KILOGRAMOS DESMANTECA MARCA EL PUERTO Y LA TERCERA GUÍA N° 72017041 Y FACTURA N° 5530 LA CUAL SOPORTA LA CANTIDAD DE 2KG, SE PUDO CONSTATAR QUE LA CANTIDAD REFLEJADA EN LA GUÍA NO COINCIDE CON LA DE LA FACTURA, LA CUAL INDICA 60 KILOGRAMOS ASÍ MISMO EL NRO DE RIF PLASMADO EN LA GUÍA NO COINCIDE CON EL DE FACTURA. SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ A VERIFICAR EL ESTATUS DE LAS MISMAS, EN COORDINACIÓN CON LA SEDE SUNAGRO ZULIA UBICADA EN MARACAIBO, DETECTÁNDOSE QUE LAS MENCIONADAS GUÍAS FUERON ANULADAS, EN VISTA A LA SITUACIÓN PROCEDIMOS A LA DETENCIÓN PREVENTIVA DEL CIUDADANO BASADOS EN EL ARTÍCULO 234 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, SEGUIDAMENTE SE LEYERON LOS DERECHOS QUE LA ASISTE COMO IMPUTADA SEGÚN LO ESTIPULADO EN EL ARTÍCULO 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y 127 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, INCAUTANDO COMO EVIDENCIAS DE INTERÉS CRIMINALÍSTICA PARA LA INVESTIGACIÓN EL ARTICULO ANTES MENCIONADO UNA VEZ EN EL COMANDO SE EFECTUÓ LLAMADA VÍA TELEFÓNICA AL FISCAL DECIMA QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE GUARDIA EXT. CABIMAS…”

De lo cual se infiere, para en este caso en particular que si bien al ciudadano JESUS EDUARDO PEÑA ROMERO, le fue incautada la cantidad de cincuenta (50) bultos de harina de trigo para panadería marca polar, contentivos cada bulto de cuarenta y cinco (45) kilogramos para un total de dos mil doscientos cincuenta (2.250) kilogramos; cien (100) baldes de manteca, marca el puerco contentivos cada balde de quince (15) kilogramos para un total de mil quinientos (1.500) kilogramos; diez (10) cajas de margarina, marca mirasol, contentivos cada caja de 12 unidades de quinientos (500) gramos cada una, para un total de sesenta (60) kilogramos, no es menos cierto, que de la propia acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, dejaron constancia que el mencionado ciudadano presentó las facturas y las guías de movilización que amparan la legal procedencia, así como la tenencia y transporte de la mercancía encontrada; manifestando además el ciudadano JESUS EDUARDO PEÑA ROMERO en la audiencia de imputación que era un trabajador de la empresa LUMALAC, y le fue asignado desplazar dicha mercancía desde la ciudad de Maracaibo hasta el estado Aragua.

Ahora bien, esta Alzada constata en este caso que efectivamente existe una discrepancia entre la guía de movilización No. 72017041, y la factura emitida por la Distribuidora Doña Julia, con respecto a la margarina para el consumo domestico incautada al imputado de autos, debemos referir en ese sentido la excepción contemplada en la resolución previamente citada, para la obligación de la Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control, donde claramente establece que están excepcionados de la tenencia de le mencionada guía, aquellos casos donde se trate de la movilización rubros alimenticios acondicionados, transformados, o terminados aptos para el consumo humano en cantidades varias hasta cien (100) kilogramos en los estado Apure, Táchira y Zulia, y siendo que en el caso de autos, la cantidad de margarina que transportada por el ciudadano JESUS EDUARDO PEÑA ROMERO, alcanzaba un máximo de sesenta (60) kilogramos, es razón de lo cual, evidentemente no era de carácter obligatorio contar con una guía de movilización para la cantidad del producto en cuestión; aunado a ello, el imputado de autos proveyó la factura que respalda la obtención licita de las diez (10) cajas de margarina, marca mirasol, contentivos cada caja de 12 unidades de quinientos (500) gramos cada una, para un total de sesenta (60) kilogramos.

En este sentido, esta Alzada verifica, que en el presente caso el Ministerio Público no aportó elementos de convicción suficientes para presumir la participación del ciudadano JESUS EDUARDO PEÑA ROMERO en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, por lo que no se configuran lo supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de un medida de coerción personal en contra de mencionado ciudadano, por lo que, lo procedente en el presente caso es revocar las medidas cautelares sustitutivas de libertad impuestas por la jueza de instancia, y en consecuencia, se decreta la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES a favor del ciudadano JESUS EDUARDO PEÑA ROMERO.

En virtud de ello, esta Alzada constata, que los argumentos referidos por la instancia al momento de dictar el fallo impugnado no sustentan el decreto de las medidas cautelares impuestas, ya que la resolución impugnada no tiene una expresión razonada de las circunstancias que la motivan, así como los fundamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta la juzgadora para resolver, dado que lo ajustado a derecho era el decreto de libertad inmediata del imputado de actas. Así se decide.-

Por último, en cuanto a la solicitud de la defensa con respecto al cese de la medida innominada de incautación que recae sobre el vehículo MARCA: MERCEDES BENZ, MODELO: CAMIÓN, PLACAS: 47FDAV, así como de la disposición anticipada de la mercancía retenida en el procedimiento de aprehensión; al estimar esta Alzada que del análisis del asunto de autos se verificó la no existencia de hecho punible, lo procedente en derecho además del cese de cualquier medida de coerción personal, es también el cesa de cualquier medida de innominada impuesta sobre los bienes retenidos, en consecuencia se insta a las partes a comparecer ante el Ministerio Público, a los fines de que soliciten los objetos incautados en el decurso del procedimiento policial, tal como lo establece el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deberán ser entregados previo cumplimiento de los requisitos formales contenidos en la precitada norma. Así se Decide.-

Con motivo de lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JUAN SALVADOR BORREGALES MARTINEZ, actuando con el carácter de defensor del ciudadano JESUS EDUARDO PEÑA ROMERO, y en consecuencia, se REVOCA la decisión No. 2C-1327-16, de fecha 07 de junio de 2016, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual, entre otros pronunciamientos: Decretó la aprehensión flagrante conforme lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo decretó el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JESUS EDUARDO PEÑA ROMERO, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Por último acordó la incautación preventiva del vehículo MARCA: MERCEDES BENZ, MODELO: CAMIÓN, PLACAS: 47FDAV, no obstante, el Ministerio Público, como titular de la acción penal, podrá continuar con la investigación, a los fines de lograr el esclarecimiento de los hechos, y en caso de recabar elementos de convicción que indique a un presunto responsable o partícipe, podrá solicitar las ordenes de aprehensión correspondientes, y/o cualquier otra diligencia que considere necesaria para establecer el hecho, como a los posibles responsables, con apego a las garantías y derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las demás leyes de la República. Por lo que se decreta el cese de las medidas cautelares menos gravosas, impuestas conforme lo establece el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se ORDENA LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES a favor del ciudadano JESUS EDUARDO PEÑA ROMERO, portador de la cédula de identidad No. V.- 18.609.981, así como el cese del resto de las medidas impuestas en este proceso, decretadas en la decisión recurrida, por lo que los objetos y/o bienes incautados o retenidos, deben ser devueltos una vez se cumplan los requisitos de ley, en atención a lo establecido en el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JUAN SALVADOR BORREGALES MARTINEZ, actuando con el carácter de defensor del ciudadano JESUS EDUARDO PEÑA ROMERO.

SEGUNDO: REVOCA la decisión No. 2C-1327-16, de fecha 07 de junio de 2016, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.

TERCERO: DECRETA EL CESE de las MEDIDAS CAUTELARES MENOS GRAVOSAS, impuestas conforme lo establece el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, ORDENA LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES a favor del ciudadano JESUS EDUARDO PEÑA ROMERO, portador de la cédula de identidad No. V.- 18.609.981, así como el cese del resto de las medidas impuestas en este proceso, decretadas en la decisión recurrida, por lo que los objetos y/o bienes incautados o retenidos, deben ser devueltos una vez se cumplan los requisitos de ley, en atención a lo establecido en el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal.

La presente decisión se dictó, de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veintiocho (28) días del mes julio del año 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUECES PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMIREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
-Ponente-
LA SECRETARIA,

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 359-2016, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA,

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO