TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veinticinco (25) de julio de 2016
206º y 157º
CASO: VP03-R-2016-000584 Decisión No. 351-16
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por la abogada PAOLA FIELD LÓPEZ, Defensora Pública Décimo Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando con la cualidad de defensora de los ciudadanos ADRIAN ARTURO RINCÓN OCHOA y WENCESLAO ALZAIBER IBARRA LAGUADO, portadores de las cédulas de identidad Nros. 29.265.979 y 14.361.027, contra la decisión Nro. 422-15, dictada en fecha 08.05.2016 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado declaró con lugar la aprehensión en flagrancia de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de actas, a quien se les imputó la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo Encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 eiusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; declaró sin lugar la solicitud de nulidad propuesta por la Defensa; decretó el bloqueo e inmovilización preventiva de las cuentas bancarias que puedan poseer los imputados de actas, así como la incautación del vehículo retenido en el procedimiento de aprehensión; y acordó proseguir la investigación por el procedimiento ordinario.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 13.07.2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 14.07.2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada PAOLA FIELD LÓPEZ, Defensora Pública Décimo Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando con la cualidad de defensora de los ciudadanos ADRIAN ARTURO RINCÓN OCHOA y WENCESLAO ALZAIBER IBARRA LAGUADO, ejerció su acción recursiva contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

“…En virtud de lo anteriormente planteado esta defensa manifiesta que se ha causado un gravamen irreparable a mis defendidos, respecto a la LIBERTAD PERSONAL, DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA que la ampara, en virtud de la violación del DEBIDO PROCESO.

Argumento que sostiene esta Defensa, sustentada en el contenido de las actas que conforman esta causa ya que se desprende de las mismas que la aprehensión fue realizada sin testigos y que el sólo dicho de los funcionarios no es suficiente para fundar la decisión de privación de libertad de mis representados. Cercenando totalmente el DERECHO A LA DEFENSA y EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, por no fundamentar suficientemente el porque (sic) no le asiste la razón a mis defendidos en la presente causa, sin observar que los argumentos de la Defensa se encuentran ajustados a Derecho, y la juzgadora en tal instancia no ha analizado todas las circunstancias que rodean el hecho investigado así como la aprehensión de mis defendidos, no siendo la solicitud realizada un pedimento descabellado ni mucho menos imposible de realizar, ya que existen dudas en cuanto a la participación activa de mis defendidos en los hechos que se les pretenden imputar.

Así pues, el In dubio pro reo es una locución latina, que expresa el principio jurídico de que en caso de duda, por ejemplo, por insuficiencia probatoria, se favorecerá al imputado o acusado (reo).

Es uno de los pilares del Derecho penal, que va íntimamente ligado al principio de legalidad, y podría aducirse como "ante la duda, a favor del reo".

Con base a lo antes expuesto, solicito a esta Sala de Apelaciones declare con lugar el presente RECURSO DE APELACIÓN y decrete la NULIDAD ABSOLUTA en el la presenta causa por violación del debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 1 del Código Orgánico Procesa! Penal y se ordene la INMEDIATA LIBERTAD de mis defendidos

PETITORIO
Solicito que a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada CON LUGAR Y REVOQUE la decisión recurrida…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los abogados JULIO ARRIAS y MAYRELIS ALBORNOZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino (E) y Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Vigésima Cuarta de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación de auto presentado por la Defensa, bajo los siguientes términos:

“…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, estuvo ajustada a derecho por lo tanto no incurrió en inobservancias de normas constitucionales de orden público, así como tampoco hubo una lesión del derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso (principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico) y cuyo cumplimiento son esenciales para garantizar el estado de derecho. En este sentido, por el contrario la jueza de instancia en su decisión se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaron aprehendidos los hoy imputados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad. Atendiendo y resolviendo de manera clara la petición y solicitud de la defensa pública al momento de la audiencia pública de presentación de imputados, explanado los siguientes fundamentos de hecho y de derecho que sustentan y la decisión 422-16, de fecha 08-05-16, en los siguientes términos:
(…)

En este contexto, ciudadanos Magistrados consideran quienes aquí suscriben, que no existe violación alguna de derechos fundamentales, por el contrario en el caso que nos ocupa la Resolución emanada del Tribunal Aquo, estuvo debidamente fundamentada, toda vez que se debe tomar en cuenta que nos encontramos en una etapa INCIPIENTE en el proceso y que es e! deber del Ministerio Público como director de la investigación y parte de buena fe, determinar en la etapa de investigación a través de las diligencias necesarias, si los imputadas de autos tienen o no comprometida su responsabilidad penal.

Debemos igualmente recalcar, que debe realizar una investigación amplia y suficiente, donde puedan surgir nuevos elementos de convicción, toda vez que los cuerpos policiales del Estado que practican aprehensión en flagrancia, tienen la obligación únicamente de recabar las evidencias inmediatas al hecho mismo y practicar las actuaciones urgentes y necesarias, a objeto de asegurar las evidencias e identificar a probables autores o participes de los hechos delictuales que se investigan, correspondiéndole en la fase de investigación realizar diligencias propias de la misma, bajo fa dirección e instrucción del Ministerio Público, y no en la audiencia de presentación de imputados como lo quiere hacer ver la parte recurrente.

Por su parte, la Jueza Aquo en ningún momento fue subjetiva, al momento de su motivación y análisis para posterior decisión, toda vez que el mismo no analizó los elementos de convicción presentados de manera aisladas, sino por el contrario analizó y los adminículo unos con otros, y al no tratar de traer a colación

argumentos de hechos que son propiamente de un juicio oral y público, es menester resaltar la situación actual por la que atraviesa el país, debido al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo cual genera consecuencias negativas por representar un problema de salud pública, como es el presente caso. trayendo como consecuencia la obtención de ganancias ilícitas para luego nuevamente incorporarlas al sistema financiero interno a través de la legitimación de capitales, por este tipo de acciones que va en detrimento la salud física y moral de pueblo y por ende de la colectividad y el Estado Venezolano, y colocando en riesgo la soberanía del mismo.

En razón de ello, a criterio de quienes aquí suscriben se debe tomar en consideración la entidad del delito y el daño causado, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito considerado de delincuencia organizada que según la Constitución de la República Bolivariana su persecución penal tiene carácter imprescriptible. En este sentido el delito de Tráfico de Drogas o narcotráfico fue declarado como delito de lesa humanidad, por la Jurisprudencia Venezolana emanada de la Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional del Tribuna! Supremo de Justicia como máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, dando cumplimiento a lo establecido en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como norma rectora del ámbito jurídico nacional y de la cual nacen todas las leyes orgánicas y especiales.
(…)

Este criterio fue ratificado por la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República mediante resolución dictada en el mes de septiembre del año 2001 a través de la (Sentencia 1.712 de fecha 12-09-2001), con ponencia del Jesús Eduardo Cabrera, en la cual se establece que: “Este delito, tiene el carácter de imprescriptible y previa decisión judicial serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con e tráfico de estupefacientes, quedando estos delitos excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía, en franca consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela" de Venezuela lesiona el orden socio económico por ella establecido, lo que significa que cada actividad ilícita en el ámbito económico, es susceptible de generar efectos nocivos y expandir sus secuelas las negativas conduciendo así a un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, por lo cual se propende a defender los intereses de la sociedad en general y garantizar en definitiva los derechos económicos.

Ciudadanos magistrados, la Jueza 3 de Primera Instancia en Funciones de Control, consideró todos y cada unos de los elementos de convicción presentados por la Vindicta Publica, para posteriormente decidir sobre la medida de coerción personal impuesta, toda vez que la detención de los hoy imputados plenamente identificados, se produjo de manera legítima, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que se está presencia de un delito merece pena corporal, y que no se encuentra evidentemente prescrito, y la existencia de una presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad.
(…)

Es por ello que al momento de realizar la audiencia para oír a los imputados, el Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular a los imputados con la presunta comisión8' de los tipos penales de: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 ordinal 11 ejusdem, delito cometidos en perjuicio de LA COLECTIVIDAD
(…)

PETITORIO
Por todos los fundamentos antes expuestos, solicitamos a ustedes de conformidad con ¡o establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abogada PAOLA FIELD LÓPEZ, en su carácter de Defensora Pública Décimo Cuarta Penal Ordinaria (ADSCRITA A LA UNIDAD DE LA DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO ZULIA) de los ciudadanos: 1.- ADRIÁN ARTURO RINCÓN OCHOA, (…) y. 2.- WENCESLAO ALZAIBER IBARRA LAGUADO, (…) en contra de la Decisión signada con el N° 422-16, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 08/05/2.016…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el presente recurso de apelación ha sido presentado contra la decisión Nro. 422-15, dictada en fecha 08.05.2016 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estimar la Defensa que dicha decisión violentó la libertad personal, el debido proceso y el derecho a la defensa de sus representados, toda vez que los mismos fueron aprehendidos sin la presencia de algún testigo, siendo que a su juicio el dicho de los funcionarios no es suficiente para fundar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada.

Asimismo denuncia, que la Jueza de Instancia no analizó las circunstancias que rodean el hecho investigado, más aún cuando existen dudas en cuanto a la participación de los ciudadanos ADRIAN ARTURO RINCÓN OCHOA y WENCESLAO ALZAIBER IBARRA LAGUADO, en el delito que se les imputa.

En torno a ello, es por lo que la Defensa solicita se declare con lugar el recurso incoado, y en consecuencia, se revoque la decisión recurrida.

Delimitadas como han sido las denuncias efectuadas por la Defensa en su escrito recursivo, estas Juzgadoras de Alzada consideran oportuno traer a colación lo expuesto por la a quo al momento de dictar el fallo recurrido, y al respecto se observa lo siguiente:

“…Este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulla, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad 3, personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos ADRIÁN ARTURO RINCÓN 0CHOA y WENCESLAO ALZAIBER IBARRA LASUADO fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acabe de cometerse". Es decir, TÍO se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa (sic) se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos ADRIÁN ARTURO RINCÓN OCHOA y WENCESLAO ALZAIBER IBARRA LAS3UADO, por la comisión del delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el ENCABEZADO del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo (sic) 163 ordinal 11 ejusdem, delito cometidos en perjuicio de LA COLECTIVIDAD,

Ahora bien, en relación a la nulidad alegada por la defensa de los imputados, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidadle de conformidad con los artículos 175, 176 y 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Pena!, A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país.

Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo (sic) 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues los imputados se encuentran asistidos de abogado, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Así se declara.

Respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 221 de fecha 04-03-2011 con carácter vinculante reitera el criterio establecido en la Sentencia N° 1.228 de fecha 16-06-2005, que también había recogido en la Sentencia N° 11 de fecha 15-02-2011, donde sentó lo siguiente:
(…)

En lo que respecta a fe solicitud de nulidad deL procedimiento ya que fue llevado a cabo sin testigos presenciales (sic), violatorio del (sic) articulo (sic) 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, esta jurisdicente considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas, dicho artículo es del tenor siguiente:
(…)

Del contenido de la norma transcrita se evidencia que, en los casos de delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado y que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal; en tai sentido, debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección corporal, en ningún momento se está refiriendo a la inspección de personas, Por lo que la detención de los imputados de autos, se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidenciar del contenido del acta policial, lo cual ajustado con el contenido de la sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual dejó establecido: (…); puede concluirse que la aprehensión de los imputados de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia, ya que los funcionarios ante la forma como sucedieron los hechos no podían ubicar a dos testigos que avalaran el procedimiento.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, este Tribunal plasma extractos de la sentencia N°583, de fecha 20 de noviembre de 2009, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Coronado Flores, en la cual se dejó sentado:
(…)

De manera que, en el presente caso, no cabe duda que la aprehensión de los imputados de autos, fue flagrante, razón por la cual no se hacía necesaria la presencia de testigos que avalaran el procedimiento de detención, por tanto, se declara SIN LUGAR, la nulidad solicitada por la defensa ya que la detención fue legitima (sic) y amparada bajo uno de los supuestos establecidos en el artículo 44. 1 de la Carta Magna.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto han sido presentados por el Ministerio Publico, vale decir los ciudadanos ADRIÁN ARTURO RINCÓN OCHOA y WENCESLAO ALZAIBER IBARRA LAGUADO son participes (sic) de dicho delito. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que los mismos se encontraban presuntamente incursos en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas corno han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el ENCABEZADO del articulo (sic) 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 ordinal 11 ejusdem, delito cometidos en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, que los hoy imputados son autores o participes del hecho que se les imputa como lo es el delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el ENCABEZADO del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo (sic) 163 ordinal 11 ejusdem, delito cometidos en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, entre las cuales se encuentran: 1. ACTAS DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 06-05-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos; 2- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE SUSTANCIAS, de fecha O6-OS-203.©, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo 3.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 06-05-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo 4. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 06-05-2016, suscrita por funcionarios adscritos a! Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo 5, FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 06-05-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo 6. REGISTRO DE CADENA Di CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 06-05-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo 7. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 06-05-2016, rendida por el ciudadano ENRIQUE RAMOS y suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísiticas Sub Delegación Maracaibo 8. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 06-05-2016, rendida por el ciudadano RICARDO MORILLO y suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo. Elementos estos suficientes que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de los delitos por los cuales ha sido presentado. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe ¡a posibilidad por parte de los presuntos autores de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA HEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA. Asimismo, este Tribunal estima propicio acotar que la imputación realizada por la Fiscalía del Ministerio Público, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el Imputado de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, en caso de haberlo hecho, los imputados de autos, en el delito que se les imputan, diligencias que por estar en fase preparatoria, la Representación Fiscal aún deberá realizar, situación que no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional ni legal del imputado de autos, por cuanto la precalificación aportada por el Ministerio Público, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N° 52 de fecha 22-02-05, Por lo que este Tribunal comparte la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, y en consecuencia al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, en lo atinente a la aprehensión de los mencionados imputados, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR lo solicitado por la defensa y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la NEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos 1.- ADRIÁN ARTURO RINCÓN OCHOA, (…) y 2.- WENCESLAO ALZA1BER IBARRA LAGUADO, (…) por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal de los imputados y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta NEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA Di LIBERTAD, en contra de los ciudadanos 1.- ADRIAM ARTURO RINCÓN OCHOA (…) y 2.- WENCESLAO ALZAIBER IBARRA LACTADO, (…) por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA NODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el ENCABEZADO del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 ejusdem, delito cometidos en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse Henos los supuestos exigidos para su procedencia y en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa, por cuanto los funcionarios actuantes actuaron bajo la practica de diligencias urgentes y necesarias, para identificar y ubicar los autores y/o autoras y demás participes del hecho punible y el aseguramiento de los objetos pasivos y activos relacionados con la perpetración del hecho punible en cuestión por cuanto nos encontramos en una fase incipiente de la investigación fiscal, siendo .que la calificación jurídica puede mantenerse o variar en el devenir de la misma. Asimismo se decreta BLOQUEO E INMOVILIZACIÓN PREVENTIVA DE LAS CUENTAS BANCARIAS que puedan poseer los referido ciudadanos, así como ¡a incautación del siguiente bien mueble: MARCA SCANIA, MODELO JUM BUSS, COLOR BLANCO Y MORADO, AÑO 2000, TIPO AUTOBÚS, USO TRANSPORTE PUBLICO, PLACAS A3312X, SERIAL DE CARROCERÍA BUSRCFBUBYAQ31914, quedando el mismo a la orden de la Oficina Nacional Antidroga (ONA) de conformidad con el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil y Primer Parágrafo del artículo 588 Ejusdem. Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Público. De igual forma los mencionados imputados quedaran recluidos en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo, a la orden de este Juzgada Y ASÍ SE DECIDE…”

De lo ut supra, se observa que la Jueza de Control decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos ADRIAN ARTURO RINCÓN OCHOA y WENCESLAO ALZAIBER IBARRA LAGUADO, de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar que dichos ciudadanos fueron detenidos al momento en que se perpetró el hecho imputado por la Vindicta Pública, todo lo cual consta a las actas que componen la presente causa.

Siendo ello así, y visto que la apelante impugna en su escrito recursivo que en el presente caso se violentó el derecho a la libertad de sus representados, debido a que su detención se efectuó sin la presencia de algún testigo, es por lo que se hace necesario realizar las siguientes consideraciones de derecho:

Primeramente, es necesario traer a colación lo expuesto por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en fecha 06.05.2016, quienes dejaron constancia de la siguiente actuación policial:

“…Siendo las (07:20) horas de la Noche (sic) encontrándome realizando investigaciones en el perímetro de la ciudad, abordo de la unidad P-02, plenamente identificada con logos alusivos a este cuerpo detectivesco, en compañía de los funcionarios: DETECTIVE AGREGADO JOSÉ ACOSTA (TÉCNICO), DETECTIVES ERNESTO HUERTA, LUIS MENDOZA, RÓMULO COLMAN, WILLIAMS GONZÁLEZ, ENDER PARRA y ENDER VILLALOBOS, siguiendo los lineamientos interpuestos por el Ejecutivo Nacional de llevar a cabo el Plan Patria Segura, a fin de lograr disminuir el índice delictivo tales como Robo y Hurto de Vehículos, Extorsión, Robo y Hurto en residencias, venta y distribución de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, entre otros, para el momento que nos encontrábamos en la siguiente dirección: SECTOR LOS HATICOS, AVENIDA PRINCIPAL, ADYACENTES AL TERMINAL DE PASAJEROS DE MARACAIBO, PARROQUIA CRISTO DE ARANZA, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, fuimos abordados por una persona del sexo masculino el cual no se identificó por temor a futuras represalias hacia su persona o en contra de su núcleo familiar, manifestado que minutos atrás observó a unos ciudadanos, quienes sostenían una conversación, en la cual manifestaban que habían ingresado de manera sigilosa en el interior de un autobús modelo Jum Buss 380, color blanco y morado, placas AJ312X, perteneciente a la empresa de transporte BUS VEN, dos bolsos en el cual contenían varias armas de distintos tamaños, asimismo haciendo referencia que dicho vehículo se encontraba aparcado dentro del terminal de pasajeros de Maracaibo; motivado a lo antes expuesto nos trasladamos hasta dicho lugar, donde una vez en la entrada trasera del mismo, logramos avistar el autobús descrito por el ciudadano, el cual era tripulado por dos Sujetos (sic), quienes al notar la presencia de la comisión policial tomaron una actitud nerviosa, por lo que se les dicto (sic) la voz de alto, de igual manera que descendieran del mencionado vehículo, siendo acatada dicha orden identificándose el conductor como Warcerlao Ibarra y el ayudante como Adrián Rincón, con la premura que el caso amerita procedimos a tratar de ubicar dos persona (sic) que sirvieran como testigos del procedimiento a efectuarse, siendo infructuosa la misma, debido a que algunas de las personas que se encontraban en las adyacencias evadían la comisión, mientras que otras se negaban por temor a futuras represalias, razón por la cual se les informo (sic) que si ocultaban entre sus vestimentas o adherido a su cuerpo alguna sustancia u objeto ilícito, debían exhibirlo voluntariamente, manifestado los ciudadanos no poseer nada en su poder, seguidamente el Detective ERNESTO HUERTA, amparado en el artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a realizarle una revisión corporal a dichos ciudadanos, lográndole ubicar al ciudadano de nombre WENCESLAO en el bolsillo delantero derecho lo siguiente: UN (01) TELÉFONO CELULAR, MARCA ORINOQUIA, MODELO AUYANTEPUI, COLOR BLANCO, IMEI 865247023446017, CONTENTIVO DE UNA BATERÍA MARCA ORINOQUIA, Y UN SIN CARD PERTENECIENTE A LA EMPRESA MOVILNET, SERIAL 8958060001509790602, al ciudadano de nombre ADRIÁN, en el bolsillo delantero izquierdo lo siguiente: UN (01) TELÉFONO CELULAR, MARCA HUAWEI, MODELO HUAWEI Y321-U051, COLOR BLANCO, SERIAL NUMERO 861355011665508, CONTENTIVO DE UNA BATERÍA HUAWEI y UN SIN CARD PERTENECIENTE A LA EMPRESA MOVILNET - SERIAL 8958060001099560449, asi mismo (sic) le notificamos a los ciudadanos que deberían acompañarnos a la sede de este despacho con la finalidad de pesquisar en la parte interna del referido vehículo, a fin de ubicar algún objeto de interés criminalístico (sic), por lo que procedimos a retirarnos del lugar y trasladarnos hasta la sede de este despacho, en compañía de los ciudadanos que fungen como chofer y ayudante, asi (sic) mismo el vehículo en referencia, una vez encontrándonos en la sede de este despacho, aparcamos el auto bus en el estacionamiento, conjuntamente con el conductor y el ayudante; luego nos trasladamos hasta las adyacencias la urbanización Altos del Sol Amado, con la finalidad de ubicar dos personas que sirvieran como testigos del procedimiento a efectuarse, encontrándonos en dicha dirección ubicamos a dos personas de nombre ENRIQUE RAMOS y RICARDO MORILLO, a quienes luego de explicarles el motivo de nuestra comparecencia, manifestaron no tener impedimento alguno de ser testigo de las diligencias a realizar, retornando a la sede de este despacho con los ciudadanos antes mencionados, posteriormente en este mismo orden de ideas amparado en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió el Detective Agregado JOSÉ AGOSTA (técnico) a realizar la inspección al VEHÍCULO MARCA SCANIA, MODELO JUM BUSS, COLOR BLANCO Y MORADO, AÑO 2000, TIPO AUTO BUS, USO TRANSPORTE PUBLICO, PLACAS AJ312X, SERIAL DE CARROCERÍA BUSRCFBUBYA031914, donde luego de una minuciosa búsqueda en la parte interna del referido vehículo, no se logro ubicar ninguna evidencia interés criminalístico (sic), seguidamente al ser verificado en la parte externa del auto bus, se logro (sic) observar debajo de la carrocería en el lado del asiento del chofer, un compartimiento, donde se logro ubicar DOS (02) BOLSOS UNO DE COLOR ROJO y EL OTRO DE COLOR VERDE, CONTENTIVOS CADA UNO DE QUINCE (15) ENVOLTORIOS RECTANGULARES TIPO PANELA, ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR TRASLUCIDO, CON CINTA ADHESIVA DE COLOR MARRÓN Y AZUL, CADA UNO AL SER ABIERTAS PRESENTARON EN SU INTERIOR SEMILLAS Y RESTOS VEGETALES, CON UN OLOR FUERTE Y PENETRANTE CARACTERÍSTICO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, seguidamente se le solicitó información sobre la sustancia antes incautada, no obteniendo respuesta alguna para el momento; a tal efecto de acuerdo a lo establecido en el artículo 128° del Código Procesal Penal, se procedió a dejar plasmada su filiación, quedando identificados los ciudadanos que fungen como choferes (sic) del vehículo antes descrito como: 01.-WENCESLAO ALZAIBER IBARRA LAGUADO, (…); 02.- ADRIÁN ARTURO RINCÓN OCHOA, (…), continuamente siendo las (09:25) horas de la Noche, procedí de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica de Drogas, al aseguramiento preventivo de la sustancia incautada, acto seguido siendo las (09:30) horas de la noche, encontrándonos en la dirección antes referida, se le informo a los ciudadanos identificados anteriormente, sobre su aprehensión, por encontrarse incurso en uno de los delitos en FLAGRANCIA, según lo establecido en el articulo (sic) 44°, ordinal primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo (sic) 234° del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma le fueron leidos (sic) sus derechos y garantías constitucionales según lo establecido en los artículos 44° y 49° de nuestra carta magna, en concordancia con el articulo 127° del Código Orgánico Procesal Penal, cronológicamente siendo las (09:40) horas de la noche, el DETECTIVE AGREGADO JOSÉ ACOSTA (TÉCNICO), según el articulo (sic) 186° del código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en el artículo 41° de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigaciones, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, procedió a practicar la respectiva inspección técnica del lugar, una vez en las oficinas de esta sede, ingresamos a nuestro sistema de Investigación e información Policial (S.I.I.POL), a fin de verificar si los datos aportados por los ciudadanos les corresponden de igual manera verificar los posibles registros policiales y/o solicitudes que pudiese presentar los ciudadano en cuestión y el vehículo incautado, arrojando como resultado que los datos les corresponden y no presentan prontuario policial alguno, al igual que el vehículo antes descrito, consecutivamente de acuerdo a lo establecido en el artículo 190° de la Ley Orgánica de Droga, se procedió a tomar el peso de la presunta droga incautada, en una balanza electrónica marca, Scout-Pro, modelo SCOUT PRO SP2001, arrojando como resultado un peso bruto de (16.300) gramos, dicha evidencia será remitida al Área de Laboratorio de Criminalística, para su respectiva Experticia de Ley y posteriormente trasladada al Área de Resguardo y Custodia de Evidencias Físicas de esta Sub-Delegación; acto seguido se le informó a los jefes naturales de este Despacho, sobre las diligencias practicadas quienes ordenaron plasmarlas en actas y darle inicio al expediente número K-l6-0135-01728, por la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la LEY ORGÁNICA DE DROGA; seguidamente se le efectuó llamada telefónica a la Abogada MIRTHA LUGO, Fiscal Vigésima Cuarta del Ministerio Público, con competencia en materia de drogas, quien al ser notificada del procedimiento indicó que dichas actuaciones fuesen remitidas a su oficina entre los lapsos establecidos por la Ley y los detenidos trasladados a la Oficina de Alguacilazgo de los Tribunales de Justicia del Estado Zulia, asi mismo (sic) se le notifico (sic) a la Organización Nacional Antidrogas (ONA) siendo atendido por el funcionario RENNY BARBOZA, asi (sic) como también al Funcionario Inspector Jefe ANTONIO ÁLVAREZ credencial 14.177, adscrito a la División Nacional Antidroga de este cuerpo de investigación, Se consigna mediante la presente, Acta de Notificación de Derechos de Imputado, Acta de Aseguramiento, acta de Inspección Técnica y registro de cadenas de custodias, Se deja constancia que los teléfonos celulares incautados a los ciudadanos fueron colectados para practicarles las respectivas experticias de rigor. Es todo…”

De los hechos ut supra narrados se observa que en el procedimiento de aprehensión de los imputados de actas se presentaron dos momentos o escenarios, uno constituido por el sitio en el cual los funcionarios actuantes aprehendieron a los ciudadanos ADRIAN ARTURO RINCÓN OCHOA y WENCESLAO ALZAIBER IBARRA LAGUADO, y el otro constituido por el sitio donde los actuantes incautaron la evidencia física colectada, a saber: DOS (02) BOLSOS UNO DE COLOR ROJO y EL OTRO DE COLOR VERDE, CONTENTIVOS CADA UNO DE QUINCE (15) ENVOLTORIOS RECTANGULARES TIPO PANELA, ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR TRASLUCIDO, CON CINTA ADHESIVA DE COLOR MARRÓN Y AZUL, CADA UNO AL SER ABIERTAS PRESENTARON EN SU INTERIOR SEMILLAS Y RESTOS VEGETALES, CON UN OLOR FUERTE Y PENETRANTE CARACTERÍSTICO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA; ello es así por cuanto al momento de la aprehensión de los imputados de actas, los actuantes no contaban con la presencia de ningún testigo, por lo que decidieron trasladar a los imputados de actas hasta el Cuerpo Policial, a los fines de ubicarlos y así proceder a inspeccionar el vehículo tipo autobús, momento en el cual sí se contó con la presencia de testigos.

En sintonía con lo indicado, indica esta Alzada que en todo proceso el juzgador debe orientarse para formar su convicción de los hechos, partiendo de la declaración de testigos que tiene en autos, es decir, identificar si son testigos instrumentales (ante factum), testigos presénciales (in factum) o testigos (post factum), esto hará que los niveles de análisis sean diferentes para cada grupo de deponentes, así podrá el juez ir estableciendo cuáles testimonios sirven para comprobar los extremos procesales como objeto de prueba. De una vez, se podrá decir que las testimoniales que sirven para comprobar ambos extremos son las provenientes de testigos propios o in factum, debido a que han tenido una estrecha relación con los hechos, por haberlos percibido a través de los sentidos; esto es igual a decir, apreciados de manera directa. No así los testimonios de los testigos actuarios cuya declaración a penas estaría dirigida a establecer ciertos aspectos de la materialidad del injusto y, por consiguiente, podrían ser asumidos en una eventual sentencia, pero concordándolos con otras testifícales o medios diversos. Lo importante es que se logre demostrar que los actos ejecutados por los funcionarios dieron como resultado una efectiva pesquisa y que el acto fue ejecutado de conformidad con el ordenamiento jurídico procesal y constitucional.

La precisión que antecede, nos impone, en procura de afianzar dicho razonamiento, referirnos brevemente a lo que la doctrina denomina el delito flagrante como un estado probatorio, por lo que partiendo de la definición del diccionario de la Real Academia española, flagrante es lo que se está ejecutando actualmente, o de tal evidencia que no necesita pruebas, de lo que se extrae, que en principio todo delito cuando se está cometiendo es flagrante, se está ejecutando actualmente, pero la condición de flagrante a los efectos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y del Proceso Penal, se configura porque al instante que se ejecuta, es percibido por alguien, de manera que la condición de flagrante se aviene en realidad cuando alguien ha captado la ejecución del delito, bien porque la ha presenciado o porque acaba de cometerse y el sospechoso, a quien así se llama, porque ni siquiera es imputado, se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la escena del hecho, necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el supuesto agresor de la norma.

En cuanto al concepto de flagrancia, se evidencia que no necesita prueba, está ligada a quien lo presencia, quien así se convierte en un medio de prueba, del delito y de autoría, sin que sea necesaria otra probanza de la totalidad de lo acontecido, ya que sensorialmente el perceptor conoció. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, en principio no requiere otra prueba de él, basta con oír a quien lo presenció, con los detalles que captó, siendo la captación sensorial del delito que se comete o que acaba de cometerse, lo que califica de flagrante a un delito, y será ese conocimiento al verterse al proceso, el que básicamente probará el cuerpo del delito y la autoría. Luego, desde este ángulo, la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva, pero la existencia de esas pruebas, que como cualquier probanza, será eficaz siempre que se incorpore al proceso y convenza al juez, y permite que se active una subsiguiente acción material: La detención infraganti; para la cual no se requiere ni proceso, ni orden de inicio y orden judicial previa.

Es importante destacar que el medio de prueba que queda impresionado por los hechos, contiene un cuadro de la totalidad de lo ocurrido, el cual como toda prueba puede ser inexacta, y será dentro del proceso penal donde se verificará si el cuadro es real, o no suficientemente exacto, en el entendido que todo lo que se afirma en un proceso debe ser probado dentro de él, pero cuando de delito flagrante se trata, el número de pruebas no requiere ser extenso para convencer sobre todo su existencia, de allí que inexactamente, pero con sentido probatorio, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE), señala: de tal evidencia que no necesita pruebas. Es decir, que no requiere de una profusión de pruebas, por lo que debemos concluir, que el estado probatorio que envuelve el delito flagrante, que abarca cuerpo del delito – autoría, puede contener errores y hasta falsificaciones, lo que sucede en cualquier acontecimiento que quiere probarse, y por ello en el juicio oral se van a controlar y a contradecir las probanzas de los aspectos fácticos.

Ahora bien, se observa que si bien en el primer momento del procedimiento no hubo testigos presénciales de la aprehensión de los imputados de actas, no es menos cierto que los funcionarios actuantes dejaron expresa constancia en el acta policial que ningún sujeto quiso servir como testigo por miedo a represalias en su contra y de su familia, lo que no hizo posible la presencia de testigos, y sobre este particular es conveniente para esta Sala citar el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé:

“…Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos…”

De lo anterior, se desprende que para proceder a la inspección de una persona, los funcionarios actuantes deben primeramente tener motivo suficiente para presumir que la persona detenta de alguna forma un objeto relacionado con algún hecho punible, debiéndosele advertir a dicha persona sobre tal sospecha y sobre el objeto buscado, solicitándose previamente su exhibición, en respeto de la dignidad personal y el trato que debe darse en virtud del principio de inocencia.

Asimismo, se observa que la presencia de testigos no es un requisito sine qua non para la inspección de personas, ya que el mismo artículo prevé “…sólo si las circunstancias lo permiten…”, mas aun cuando se evidencia en el segundo momento se materializa la flagrancia, la cual quedó determinada por la cantidad de la droga incautada; observándose así que el procedimiento practicado por los funcionarios actuantes se realizó conforme a las disposiciones legales establecidas por el Legislador Patrio, tal como lo dejaron plasmado en el acta policial, por lo que se desestima lo denunciado por la Defensa en su escrito recursivo. Así se declara.-

Luego del anterior análisis realizado, estas Juzgadoras observan de la decisión recurrida que la a quo igualmente verificó la existencia de un hecho punible enjuiciable de oficio que merece pena privativa de libertad, el cual fue precalificado por el Ministerio Público como el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo Encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 eiusdem, indicando además que en el presente caso se presume la participación de los ciudadanos ADRIAN ARTURO RINCÓN OCHOA y WENCESLAO ALZAIBER IBARRA LAGUADO, en razón de los elementos traídos al proceso por el Ministerio Público al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación de imputado, los cuales a juicio de esta Sala tienen plena validez legal por haber sido emitido por un Órgano Policial que cumplió con todas las formalidades de Ley, y a tal efecto se tienen los siguientes elementos:

1. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 06-05-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de los imputados de autos,
2. ACTA DE ASEGURAMIENTO DE SUSTANCIAS,
3. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA,
4. FIJACIÓN FOTOGRÁFICA,
5. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, donde se deja constancia de la evidencia física colectada en el procedimiento de aprehensión, y
6. ACTAS DE ENTREVISTA, de fecha 06-05-2016, rendidas por los ciudadanos ENRIQUE RAMOS y RICARDO MORILLO.

Conforme a lo anterior, se evidencia que contrario a lo expuesto por la Defensa en su escrito recursivo, en el presente caso no sólo existe el dicho de los funcionarios, sino también otros elementos de convicción que en conjunto resultan suficientes para hacer presumir la participación de los ciudadanos ADRIAN ARTURO RINCÓN OCHOA y WENCESLAO ALZAIBER IBARRA LAGUADO, en el delito que se les imputa.

Sin embargo, se debe tomar en cuenta que la presente causa se encuentra en la fase más inicial del proceso, donde aún faltan actuaciones por practicar, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera, que los alegatos planteados por la Defensa en su escrito recursivo serán dilucidados con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

De igual manera, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:
“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos no existen plurales elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus defendidos en el delito endilgados por el Ministerio Público, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos ut supra nombrados son suficientes para imputarle a los ciudadanos ADRIAN ARTURO RINCÓN OCHOA y WENCESLAO ALZAIBER IBARRA LAGUADO la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo Encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 eiusdem; configurándose así el segundo supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.-

Ahora bien, en cuanto a la denuncia realizada por la apelante concerniente a que el dicho de los funcionarios no es suficientes para fundar el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de sus defendidos, esta Sala considera oportuno indicar que el decreto de dicha medida no sólo se fundamentó en el dicho de los funcionarios, sino en el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron debidamente analizados por la a quo, ya que la misma no sólo se limitó a indicar que se está en presencia de un hecho punible y suficientes elementos de convicción, sino que además tomó en consideración la presunción del peligro de fuga en razón de la pena que podría llegar a imponer y la entidad del delito; circunstancias que hacen vislumbrar a esta Sala que la Jueza de Instancia dictó una decisión motivada que cumple con los requisitos mínimos para su dictamen, pues, al encontrarse la causa en la fase más incipiente del proceso no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, y a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, es por lo que este Tribunal Colegiado considera que la decisión recurrida, de la cual deviene el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, se encuentra ajustada a derecho, y por ende no violenta ninguna norma constitucional ni penal, por lo que se mantiene la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo. Así se declara.-

De este modo, es preciso acotar que en cuanto a la solicitud de nulidad de la decisión recurrida, el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego ha señalado que:

“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales”.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación a derecho o garantía constitucional alguna, en especial, a la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la Defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación de los imputados, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que la Jueza de Instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, este Tribunal ad quem considera que ni el fallo impugnado ni el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas están viciados de nulidad absoluta, por lo que se declara sin lugar lo solicitado por la recurrente. Así se decide.-

Visto lo anterior, es por lo que esta Sala considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada PAOLA FIELD LÓPEZ, Defensora Pública Décimo Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando con la cualidad de defensora de los ciudadanos ADRIAN ARTURO RINCÓN OCHOA y WENCESLAO ALZAIBER IBARRA LAGUADO, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión Nro. 422-15, dictada en fecha 08.05.2016 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada PAOLA FIELD LÓPEZ, Defensora Pública Décimo Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando con la cualidad de defensora de los ciudadanos ADRIAN ARTURO RINCÓN OCHOA y WENCESLAO ALZAIBER IBARRA LAGUADO.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 422-15, dictada en fecha 08.05.2016 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado declaró con lugar la aprehensión en flagrancia de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de actas, a quien se les imputó la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo Encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 eiusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; declaró sin lugar la solicitud de nulidad propuesta por la Defensa; decretó el bloqueo e inmovilización preventiva de las cuentas bancarias que puedan poseer los imputados de actas, así como la incautación del vehículo retenido en el procedimiento de aprehensión; y acordó proseguir la investigación por el procedimiento ordinario.; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Accidental en Maracaibo a los veinticinco (25) días del mes de julio del año 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 351-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO