TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 25 de julio de 2016
206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-000473

Decisión No. 353-16.-

I.
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la profesional del derecho AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como Defensora del ciudadano MANUEL ANTONIO CASTILLO TOVAR, titular de la cédula de identidad No. V- 11893855, contra la decisión dictada en fecha 03 de abril de 2016, emitida por el Juzgado Undécimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia dictó Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, en la causa seguida en su contra, por la presunta comisión del delito de COMERCIO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 14 de julio de 2016, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 18 de junio de 2016, y estando en el lapso previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, procediéndose a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II.
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como Defensora del ciudadano MANUEL ANTONIO CASTILLO TOVAR, plenamente identificadas en actas, interpusieron escrito de apelación en contra la decisión dictada en fecha 03 de abril de 2016, emitida por el Juzgado Undécimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre base a las siguientes consideraciones:

Fundamentó el recurso de apelación la defensa pública aduciendo que: “…se observaban violaciones al debido proceso y al derecho a la defensa que asiste al imputado de autos por mandato constitucional y por orden en normas procesales, que la presente causa se originó con ocasión a una denuncia interpuesta en fecha 29-03-16, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, según investigación policial N.° K-01-0435-01161, por la Ciudadana DALIA ELENA LABARCA LEÓN, PROPIETARIA DE LA Empresa INVERSIONES LABARCA GRANADO, C.A., quien le presta servicio de vigilancia a la Empresa CONSTRUCTORES Y CONSULTORES ROJO, C.A., quien refiere, según las actas, un hecho ocurrido aparentemente en fecha 28-03-16, en el cual se produjo la extracción de 26 Rollos de Cable, cuando se verifica la cantidad de Rollos de Cable faltante, lo cual no está claro por no encontrarse determinada en actas las circunstancias de tiempo cuando ocurrieron los hechos…”.

Continuó señalando que: “…a partir de la denuncia interpuesta por la ciudadana antes mencionada, quien no es la propietaria ni representante legal de la Empresa CONSTRUCTORES ROJO, C.A ni del COMPLEJO HABITACIÓN AL ELEAZAR LÓPEZ CONRERAS, se inició una investigación por parte del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y no es sino hasta el día viernes 01-04-16, cuando se produce la aprehensión del ciudadano MANUEL ANTONIO CASTILLO TOVAR, es decir, cuatro (04) días después de haberse registrado los hechos, lo cual evidencia que los presupuestos para calificar la flagrancia no se encontraban dados, tal como lo prevé el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la aprehensión de mí representado devino en ilegal por no mediar orden de aprehensión emanada de un Juez de Control, a tener conocimiento la autoridad policial desde el día 29-03-16 sobre la presunta comisión de un hecho punible, todo ello en franca violación de la disposición constitucional contenida en el artículo 44.1…”.

Por otro lado enfatizó que: “…la precalificación establecida por la representación fiscal encontramos que el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, hace referencia a "quien comercialice materiales estratégicos", es decir el verbo rector, es COMERCIALIZAR, en este caso es la actividad comercial con el presunto material estratégico presuntamente Rollos de Cable, es decir que se debe verificar la obtención de un lucro por el comercio de! referido material, lo cual no se encuentra verificado en las actas de investigación que conforman la causa (…) que quien coloca la denuncia es la ciudadana DALIA ELENA LABARCA LEÓN, PROPIETARIA DE LA Empresa INVERSIONES LABARCA GRANADO, C.A,, quien le presta servicio de vigilancia a la Empresa CONSTRUCTORES Y CONSULTORES ROJO, C.A,, quien no es la propietaria del material presuntamente sustraído, siendo éste un delito contra la propiedad, Del mismo modo, no se evidencia referencia alguna por parte de la empresa o persona propietaria del material denunciando el hecho ilícito constituido por la sustracción del material (Rollos de Cable), es decir ni la Empresa CONSTRUCTORES Y CONSULTORES ROJO, C.A.., ni por el representante legal del Complejo Habitacional Eleazar López Contreras…”.

Estimó la parte recurrente que: “…Luego de haber sido proferida la decisión por parte de la Juez de Control, necesariamente la defensa se avoco a realizar nuevamente el estudio del caso, en virtud de las incongruencias evidenciadas en la decisión, considerando que la misma no responde a la petición de la defensa, y hace uso de n material doctrinario y jurisprudencial que no guarda relación con el caso que nos ocupa (…) se observa que si bien la Juez de Control entra a analizar los supuestos de procedencia de la flagrancia, procede a declarar la procedencia de la misma, sin explicar en cual de esos supuestos se encuentra subsumido el imputado de autos para estimar que fue sorprendido cometiendo el delito en flagrancia o que existen otras circunstancias previstas en la norma que hacen procedente la calificación de la flagrancia, situación ésta que constituye una violación al debido proceso, al derecho a la tutela judicial efectiva, y no menos importante, al derecho a la defensa, por aquello de que todo imputado de un hecho punible tiene derecho a conocer los motivos por los cuales es aprehendido, y esa aprehensión se encuentra ajustada a derecho, derechos estos que solo el Juez de Control en este caso, puede y debe garantizarle…”.

Así las cosas enfatizó lo siguiente: “…la Juez de Control incurrió en un falso supuesto, al aseverar que la aprehensión del imputado de autos se produjo en flagrancia (…)Al realizar el correspondiente análisis de la norma procesal anteriormente señalada, tenemos que en el presente caso, el delito que motivo la investigación policial N.° K-01-0435-01161 iniciada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en fecha 29-03-16, en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana, DALIA ELENA LABARCA LEÓN, PROPIETARIA DE LA Empresa INVERSIONES LABARCA GRANADO, C.A., quien le presta servicio de vigilancia a la Empresa CONSTRUCTORES Y CONSULTORES ROJO, C.A., de unos hechos ocurridos en fecha 28-03-16, y del acta policial inserta en actas se evidencia que a mi representado lo aprehendieron en fecha 01-04-16, es decir, para el momento de la aprehensión habían transcurrido casi cuatro días de haberse registrado los hechos, y ya la autoridad policía tenía conocimiento de los mismos, por lo que es más que evidente que a mi representado no lo aprehendieron cometiendo el hecho o acabado de cometer éste…”.

Hizo hincapié la defensa pública que: “…Llama la atención a esta defensa, lo señalado por la Juez de Control, relativo a que la detención del imputado no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales, por supuesto que fue una detención arbitraria contraria a la ley, y por ello, insiste la defensa que aun cuando se verifique el hecho cierto de que el ciudadano MANUEL CASTILLO, se encontrara incurso en un hecho punible, necesariamente se hacía indispensable y obligatoria, bajo ningún pretexto, la orden de aprehensión por haber desaparecido o haberse interrumpido por el transcurso del tiempo, los supuestos que califican la flagrancia (…) se observa en actas, que mi representado se vio perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Tampoco fue sorprendido a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor del hecho punible. Es decir, que el hecho de haber encontrado dos rollos de cable en la residencia del imputado de autos, quien según refiere ocurrió de esa manera en virtud de las amenazas que sufrió por parte de los funcionarios policiales actuantes, no determina de ningún modo la flagrancia para el delito de COMERCIO DE MATERIAL ESTRATÉGICO precalificado por el Ministerio Publico (sic) y acogido por la Juez de Control, toda vez que dicho hallazgo se produjo, varios días después que ocurrieron los hechos y la norma señala, que la persona debe ser sorprendida a poco de haberse cometido el hecho, lo cual aunque la juez (sic) de control señala que la ley no distingue cuanto es el tiempo que debe transcurrir, considera esta defensa que el adverbio poco denota brevedad, y no cuatro días como se verificaron en el presente caso. En todo caso, en el peor de los escenarios lo que pudiera plantearse una flagrancia para el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto en el artículo 470 del Código Pena!, lo cual de los mismos funcionarios policiales actuantes lo advirtieron en su acta policial…”.

En este mismo orden de ideas adujo lo siguiente: “…El tipo penal precalificado por el Ministerio Publico, es decir, el delito de COMERCIO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, contiene como verbo rector la acción de "COMERCIO O COMERCIAR", lo cual implica una actividad comercial que genere un lucro por la venta de la cosa. Según el Diccionario de la Real Academia, el termino COMERCIALIZAR, se define como la actividad de desarrollar y organizar los procesos necesarios para facilitar la venta de un producto. De igual manera, lo define como "poner a la venta un producto". Dicha actividad de desarrollo y organización no se encuentran verificados en el presente caso, y mucho menos se evidencia una actividad dirigida a la venta del producto…”.

Del mismo modo, como lo señaló la defensa que: “…habiendo transcurrido casi cuatro días de haber ocurrido los hechos para el momento del acto de presentación de imputados con una averiguación policial iniciada, no se tenía conocimiento del propietario del objeto del proceso (rollos de cable), siendo este un delito que afecta el derecho de la propiedad, por otro lado, no se señalaba por ningún lado de qué tipo de cables se trataba, y cuáles eran sus características y uso específico, todo ello con la finalidad de establecer que efectivamente se trata de material estratégico; circunstancia y elemento indispensable a los fines de calificar este tipo penal. Por lo que a juicio de esta defensa, la precalificación fiscal acogida por la Juez de Control, se encuentra fuera de todo contexto con relación a los hechos plasmados en actas y por los argumentos que ya se han señalado en el presente escrito…”.

Prosiguió manifestando la parte recurrente que: “…El artículo 236 del Código Orgánico procesal Penal, establece los supuestos que deben concurrir para que el Juez de Control pueda decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y de manera subsidiaria, las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad (…) Dichos supuestos deben ser concurrentes, es decir, deben encontrarse cada uno de ellos para la procedencia de una medida cautelar, cualquier sea su naturaleza, considerando esta defensa que en concordancia con lo planteado en este escrito con relación a la decisión que se recurre, de las actas que conforman la causa no existía fundamento alguno para estimar acreditados dichos supuestos, lo cual convierte la decisión dictada por el Tribunal de Control, en una decisión dictada a espalda de las normas garantías constitucionales, convalidando violaciones al debido proceso y al derecho a la defensa…”.

Igualmente consideró la defensa técnica que: “…Sí nos trasladamos a la exposición realizada por la defensa en el acto de presentación, observamos que dicho planteamiento no guarda relación alguna con lo solicitado, lo cual constituye una incongruencia entre lo pedido y lo decidido, y por otro lado, como contenido de la decisión, la Juez de Control finalizando su parte motiva, señala, que se declara parcialmente con lugar la solicitud de la defensa, cuando conocemos que la decisión proferida por la Juez de Control, fue completamente contraria a lo peticionado por ésta, ¡o cual afecta a la decisión por evidente inmotivacion…”.

Finalmente, en el punto denominado “petitum” solicitó que: “…anule la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 03-04-2016, con ocasión a la audiencia de presentación del imputado MANUEL ANTONIO CASTILLO TOVAR, mediante la cual declara sin lugar la solicitud de Nulidad del Acta Policial de fecha 01-04-16, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio San Francisco de! estado Zulia, interpuesta por la Defensa, y decretó la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesa! penal, y en consecuencia se decrete la libertad inmediata del imputados de autos sin ningún tipo de restricciones…”. (Resaltado de la Recurrente).

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Efectuado como ha sido el estudio y análisis de todas las actuaciones remitidas en apelación, esta Sala observa que el fundamento del presente Recurso de Apelación de Autos, se encuentra dirigido a impugnar la decisión No. 346-16, de fecha 3 de abril de 2016, dictadas por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó, PRIMERO: La aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Preventiva de Libertad a favor del imputado MANUEL ANTONIO CASTILLO TOVAR, titular de la cédula de identidad No. V- 11893855, a quien se le instauró asunto penal por la presunta comisión del delito COMERCIO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ordenó el trámite por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del escrito recursivo planteado por la profesional del derecho AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano MANUEL ANTONIO CASTILLO TOVAR, titular de la cédula de identidad No. V- 11893855, se observa que el aspecto medular del referido escrito radica en atacar la decisión recurrida denunciando la violación del debido proceso, del derecho a la defensa y de la tutela judicial efectiva, por cuanto a su decir en la presente causa no existió la flagrancia, pues su defendido fue aprehendido cuatro días posteriores a la denuncia realizada por la ciudadana DALIA ELENA LABARCA LEÓN dueña de la empresa Inversiones Labarca Granado encargada del servicio de vigilancia de la empresa Constructores y Consultores Rojos C.A, aduciendo que si bien la jueza de control entró analizar los supuestos de procedencia de la flagrancia, procede a declarar la procedencia de la misma, sin explicar en cual de esos supuestos se encuentra subsumido el imputado de autos, situación ésta que a decir de la defensa constituye una violación al debido proceso, al derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, incurriendo la jueza de control en un falso supuesto.

Igualmente atacó la precalificación a los hechos como lo fue el delito de COMERCIO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, dada por el Ministerio Público en la audiencia de presentación y acogida por la Jueza de Control, toda vez que dicho hallazgo se produjo varios días después que ocurrieron los hechos, estimando la defensa técnica que dicha precalificación se encuentra fuera de contexto, pues a su decir en el peor de los escenarios lo que pudiera plantearse una flagrancia para el delito de APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

Además destacó la recurrente que en el presente caso no existe fundamento alguno para estimar acreditados los supuestos contentivos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, también denunció que el planteamiento esgrimido por la a quo no guarda relación alguna con lo solicitado, lo cual constituye una incongruencia entre lo pedido y lo decidido, y por otro lado, como contenido de la decisión, la jueza de control finalizó su parte motiva, señalando que se declara parcialmente con lugar la solicitud de la defensa, cuando a su decir la decisión proferida por la instancia fue completamente contraria a lo peticionado, lo cual a su juicio afecta a la decisión por evidente inmotivación, en razón de lo anterior la defensa pública solicitó que se anule la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia sea decretada la libertad inmediata del imputado de autos sin ningún tipo de restricciones.

Precisadas como han sido las denuncias planteadas por la profesional del derecho AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano MANUEL ANTONIO CASTILLO TOVAR, titular de la cédula de identidad No. V- 11893855, en su recurso de apelación quienes conforman este Tribunal Colegiado estiman pertinente responder primeramente la denuncia relativa a la presunta violación del debido proceso, de la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, por cuanto la aprehensión fue efectuada sin mediar la flagrancia, incurriendo la jueza a decir de la recurrente en un falso supuesto.

Ante tales premisas, esta Sala de Alzada estima oportuno y necesario dejar sentado que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, como regla emerge en nuestro sistema acusatorio penal, está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden de ideas, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que sea sorprendido un ciudadano cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En tal sentido para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional del Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

Así con relación a la captura, su diferencia respecto de aquellos delitos no han ocurrido de manera flagrante, está en que en los delitos flagrantes, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: El que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado.

Otro supuesto es aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público; conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido.

Y finalmente aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor; siendo esta conocida por la doctrina como la Cuasi flagrancia, la cual tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión, o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Efectuado como ha sido el análisis realizado y precisadas todas y cada una de los supuestos constitutivos de la flagrancia, según las exigencias establecidas en el ordenamiento jurídico, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de las actas que integran el presente asunto, desprendiéndose el acta policial, de fecha 1 de abril de 2016, emitida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, la cual establece que:

“…En esta misma fecha, siendo las (06:00) horas de la tarde, continuando con las investigaciones urgentes y necesarias relacionadas con el acta procesal signada con el número K-16-0135-01161, la cual se inició por este Despacho, por la comisión de uno de los Delitos Contra la Propiedad, luego de vistos y analizados los registros filmicos, consignados por la ciudadana denunciante, donde se aprecia la participación directa del vigilante Manuel Castillo, procedí a trasladarme en compañía de los funcionarios INSPECTOR AGREGADO ALEXANDER RODRÍGUEZ, DETECTIVES YOLVIS SÁNCHEZ Y ÁNGEL FARIA, hacia la siguiente dirección: SECTOR ALTOS DEL SOL AMADO, SEGUNDA ETAPA, COMPLEJO HABITACIONAL ELEAZAR CONTRERAS, ESPECÍFICAMENTE EN LA EMPRESA INVERSIONES LABARCA GRANADO C,A, PARROQUIA FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANTE, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, a fin de ubicar e identificar al sujeto antes mencionado, una vez en dicho lugar, fuimos atendidos por una persona adulta de sexo femenino, a quien luego de identificarnos como funcionarios activos de este cuerpo detectivesco y exponerle el motivo de nuestra presencia, manifestó ser DALIA LABARCA, plenamente identificada en actas que anteceden por ser denunciante y victima de la presente investigación, a quien se le solicitó información sobre el vigilante Manuel Castillo, manifestándonos ésta que para el momento se encontraba en su lugar de trabajo, obtenida dicha información nos dirigimos hacia el ciudadano requerido por la comisión, a quien luego de identificarnos como funcionarios de este cuerpo de investigación y someterlo a un intenso y exhausto interrogatorio, manifestó tener en su vivienda dos rollos de cables, color negro, número 10, motivo por el cual procedí amparado en el articulo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, a dejar plasmada su identificación, quedando filiado de la siguiente manera: MANUEL ANTONIO CASTILLO TOVAR, DE NACIONALIDAD VENEZOLANO, NATURAL DE MARACAIBO, ESTADO ZULIA, NACIDO EN FECHA 20/01/74, DE 42 AÑOS, ESTADO CIVIL SOLTERO, DE PROFESIÓN U OFICIO VIGILANTE, TITULAR DE LA CÉDULA V.-11.893,855, rápidamente procedí a realizar llamada telefónica al área de S.I.I.POL, a fin de verificar los posibles registros policiales y/o solicitudes que pudiese presentar dicho ciudadano, siendo atendido por el funcionario DETECTIVE LEUBIS MARTÍNEZ, a quien luego de informarle el motivo de nuestra llamada y suministrarle el número de cédula V.-11.893.855, nos informó que los datos le corresponden al ciudadano antes identificado, asimismo se encuentra SOLICITADO por el delito de DESERCIÓN, obtenida dicha información, se le indicó a dicho ciudadano que de poseer algún objeto y/o evidencia de interés criminalistico (sic), entre su vestimenta o adherido a su cuerpo que las exhibiera, manifestando éste (sic) no tener ningún objeto, por lo que el funcionario DETECTIVE YOLVIS SÁNCHEZ, amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a practicarle la inspección corporal, no encontrándole ninguna tipo de evidencia de interés criminalística, culminada la misma, siendo las (07:00) horas de la noche, se le informó al ciudadano MANUEL ANTONIO CASTILLO TOVAR, sobre su aprehensión, por encontrarse incursos en uno de los delitos en FLAGRANCIA, según lo establecido en el artículo 44, ordinal primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma le fueron leídos sus derechos y garantías constitucionales establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal; seguidamente siendo las (07:10) horas de la noche, el funcionario DETECTIVE ÁNGEL FARIA, amparado en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, procedió a practicar la correspondiente inspección técnica del lugar; continuamente nos dirigimos hacia la siguiente dirección: URBANIZACIÓN LA CUARENTA, VEREDA 41, CASA NUMERO A01, PARROQUIA SAN FRANCISCO, MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA, lugar donde reside el ciudadano aprehendido, a fin de ubicar los dos rollos de cables mencionados como sustraídos por el vigilante; una vez en dicho lugar plenamente identificados procedimos a ingresar a la vivienda en compañía del detenido, quien nos señaló el lugar exacto donde se encontraba lo requerido por la comisión, motivo por el cual siendo las (08:00) horas de la noche, el funcionario DETECTIVE ÁNGEL FARIA, amparado en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, El Cuerpo de Investigaciones Científica, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, procedió a practicar la correspondiente inspección técnica del lugar, culminada la misma, retornamos a nuestro despacho conjuntamente con el ciudadano aprehendido y las evidencias incautadas, donde una vez en esta oficina realice llamada telefónica a la denunciante a fin de colocarle de vista y manifiesto lo incautado, quien luego de varios minutos se apersono en este despacho y luego de observar los objetos recuperados de manera minuciosa, manifestó que efectivamente eran los objetos sustraídos en su empresa. Acto seguido se le informó a los Jefes Naturales de este Despacho, sobre los pormenores, quienes ordenaron darle inicio al acta procesal número K-16-0135-01226, por uno de los delitos Contra la Propiedad; Continuamente se le efectuó llamada telefónica a la Abogada Marlene Molero de Venegas, Fiscal Décimo del Ministerio Público, de guardia por detenidos en flagrancia, quien al ser notificada manifestó que dichas actuaciones fuesen remitidas entre los lapsos establecidos por la Ley y el detenido fuese trasladado a la Oficina de Alguacilazgo de los Tribunales de Justicia del Estado Zulia. Se consigna mediante la presente, Acta de Notificación de Derechos del Imputado, acta de inspecciones técnicas y copias fotostáticas del expediente K-15-0135-01161…”. (Destacado original).

Prosiguiendo el mismo orden de ideas, quienes integran este Alzada estiman oportuno hacer alusión a la decisión No. 346-16, de fecha 3 de abril del año 2016, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a objeto de constatar si existe o no violación al debido proceso y al derecho a la defensa, como lo esgrime la recurrente. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“…Esto Tribunal Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración: consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano: MANUEL ANTONIO CASTILLO TOVAR, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01.
Observa este Tribunal que en la definición de flagrancia, tenemos, cuatro (4) momentos o situaciones: 1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va" acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en ¡as personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.
(…)
2. Es también delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acabe de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.
3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huida da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso. 4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a, la .realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito "acabe de cometerse", como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor, puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido. En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente: '”…Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor..,'.
Asi (sic) pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado. "Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes"... (...)
Quiere la Sala resaltar que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el articulo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varia por la existencia de la flagrancia".
Visto lo anterior, la Sala afirma que en el presente caso, aun cuando, según los alegatos del solicitante, no se llevó a cabo la detención previa orden judicial correspondiente, si se verificó la existencia del elemento flagrancia, con lo cual se llena uno de los dos supuestos previstos en el artículo 44 de nuestro texto constitucional"...
"Sin embargo, de cualquier forma, en el caso de que las autoridades policiales, administrativas o incluso judiciales incurran en errores, todo ciudadano posee el derecho de demandar la indemnización de daños y perjuicios, y así lo establece la Constitución en su artículo 49"... (Subrayado del Tribunal).
En el presente caso se observa que la aprehensión del ciudadano; MANUEL ANTONIO CASTILLO TOVAR se realizo con el objeto del delito por lo que se puede subsumir en el supuesto de la definición de la flagrancia identificado en el numeral 4, en tal sentido, se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano MANUEL ANTONIO CASTILLO TOVAR, por la presunta comisión del delito COMERCIO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 DE LA Ley Contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO por lo que se Declara Sin Lugar la Nulidad invocada por la Defensa Técnica…”. (Negrillas y Subrayado de la instancia).

De la transcripción parcial del fallo impugnado se desprende que la Jueza de instancia primeramente hizo hincapié que la aprehensión efectuada al ciudadano MANUEL ANTONIO CASTILLO TOVAR, titular de la cédula de identidad No. V- 11893855, fue efectuada sin la existencia de una orden de aprehensión, citando igualmente el criterio arribado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 2580 de fecha 11 de diciembre de 2001, estimando que en el presente caso la situación de flagrancia fue concretada en virtud haberse encontrado objetos materiales, siendo que el órgano aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospecho y el delito cometido, es por ello que la a quo estimó que en el presente caso la aprehensión fue efectuada al imputado les fueron hallado el objeto pasivo del delito.

De cara a las consideraciones anteriormente explanadas, estas jurisdicentes observan que no le asiste la razón a la recurrentes sobre el planteamiento de la flagrancia, toda vez que en el caso sub examine la detención del ciudadano MANUEL ANTONIO CASTILLO TOVAR, fue efectuada bajo los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de haberse materializado la flagrancia puesto que fue aprehendido con el objeto pasivo del el ilícito penal.

Tal como lo establece el artículo 44 Constitucional, existen dos situaciones bajo las cuales es legitima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son; por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido infraganti, observando que en el caso de marras, operó la flagrancia a posteriori, toda vez que el hecho acaecido fue presuntamente el día 20 de marzo de 2016, en horas de la madrugada y la aprehensión del ciudadano MANUEL ANTONIO CASTILLO TOVAR fue efectuada por los funcionarios policiales el día 1 de abril del año en curso, es decir si bien habían transcurrido horas desde el acaecimiento del hecho punible, y según el acta policial el ciudadano en mención se encontraba en posesión del objeto señalado como robado por la denunciante como propiedad de la empresa Constructores y Consultores Rojo C.A, es por ello que efectivamente la aprehensión se encuentra dentro uno de los supuestos del artículo 234 eiusdem.

En consecuencia, verificado como ha sido que la aprehensión del hoy imputado se efectuó sobre la base de las situaciones que establece tanto el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía con el artículo 234 de la Norma Penal Adjetiva, concluye esta Alzada que no le asiste la razón a la recurrente con respecto a la primera denuncia formulada, pues efectivamente no ha sido constatada violación flagrante de derechos y garantías constitucionales que de alguna manera hayan quebrantado el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa que le asiste al imputado MANUEL ANTONIO CASTILLO TOVAR, evidenciando que la instancia citó un criterio jurisprudencial emitido por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, explicando que el supuesto cuarto de flagrancia contenido en el ut supra criterio fue concretado, por tales razonamientos esta Alzada desestima la presente denuncia. Así se declara.

Por su parte, en relación a la denuncia referida a que la juzgadora contravino flagrantemente el principio mencionado, y supuso la responsabilidad penal de sus representados en el delito imputado de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, con unas actuaciones que a criterio del recurrente no se acredita la perpetración de un hecho punible.

Ante tal denuncia, quienes integran este Tribunal Colegiado, consideran pertinente realizar un análisis tanto del tipo penal imputado, así como de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observando que en el caso sub-iudice los hechos punibles presuntamente cometidos por el ciudadano MANUEL ANTONIO CASTILLO TOVAR, fue encuadrado por el titular de la acción penal y avalados por la a quo en el tipo penal de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo in comento, el cual establece que:

“Artículo 34.- Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años”.

En tal sentido, tenemos el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

En razón de lo anterior, y a los fines de verificar la subsunción de los hechos con el derecho positivo de la República Bolivariana de Venezuela, quienes integran este Juzgado ad quem, estiman pertinente traer a colación lo establecido en el Acta de Policial, de fecha 1 de abril de 2016, emitida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, observan que los funcionarios policiales en esa misma fecha siendo las seis horas de la tarde (6:00 p.m.), continuando con las investigaciones urgentes y necesarias relacionadas con el acta procesal signada con el número K-16-0135-01161, la cual se inició por ese Despacho, por la comisión de uno de los Delitos Contra la Propiedad, luego de vistos y analizados los registros fílmicos, consignados por la ciudadana denunciante, donde se aprecia la participación directa del vigilante Manuel Castillo, procedieron a trasladarse a fin de ubicar e identificar al sujeto antes mencionado, una vez en dicho lugar, fuimos atendidos por una persona adulta de sexo femenino, a quien luego de identificarnos como funcionarios activos de ese cuerpo detectivesco y exponerle el motivo de la presencia de la comisión, manifestó ser DALIA LABARCA, plenamente identificada en actas que anteceden por ser denunciante y victima de la presente investigación, a quien se le solicitó información sobre el vigilante Manuel Castillo, manifestándole ésta que para el momento se encontraba en su lugar de trabajo, obtenida dicha información nos dirigimos hacia el ciudadano requerido por la comisión, a quien luego de identificarnos como funcionarios de este cuerpo de investigación y someterlo a un intenso y exhausto interrogatorio, manifestó tener en su vivienda dos rollos de cables, color negro, número 10, motivo por el cual procedí amparado en el articulo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, a dejar plasmada su identificación, quedando filiado de la siguiente manera: MANUEL ANTONIO CASTILLO TOVAR, solicitando los funcionarios actuantes información por ante el Sistema Integrado de Información Policial arrojando que el mismo se encuentra solicitado por el delito de DESERCIÓN, obtenida dicha información, se le indicó a dicho ciudadano que de poseer algún objeto y/o evidencia de interés criminalístico, entre su vestimenta o adherido a su cuerpo que las exhibiera, procediendo a la aprehensión del referido ciudadano por encontrarse incursos en uno de los delitos en flagrancia, según lo establecido en el artículo 44, ordinal primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma le fueron leídos sus derechos y garantías constitucionales establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal; consiguiendo en la residencia del ciudadano aprehendido los dos rollos de cables mencionados como sustraídos por el vigilante.

En tal sentido, consideran estas jurisdicentes, que en el asunto sometido a su conocimiento, dada la naturaleza de los argumentos expuestos por la apelante, como lo es la tipicidad del hecho ilícito; resultando exiguos a los efectos de atacar la licitud de las actuaciones y de la precalificación dada por el Ministerio Público y avalada por el órgano jurisdiccional a los hechos que dieron origen la detención del ciudadano MANUEL ANTONIO CASTILLO TOVAR, pues hasta las presentes actuaciones preliminares la precalificación jurídica de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, se encuentra subsumida en los hechos acaecidos, cabe agregar que el delito endilgado atenta contra el sistema de producción del país, no como erradamente lo afirmó la defensa contra la propiedad, en tal sentido, cual cualquier persona puede denunciar la comisión del ilícito penal, siendo propicio para quienes conforman este Tribunal Colegiado, que tales hechos al ser de naturaleza compleja y controvertida deben ser primero precalificados provisionalmente, puesto que en la fase incipiente el titular de la acción penal deberá investigar los hechos controvertidos, con el objeto de emitir un acto conclusivo, bien sea acusación, sobreseimiento o archivo; en el caso de emitir y presentar ante el órgano jurisdiccional una acusación fiscal, en tal sentido la naturaliza de la precalificación es provisional y eventual, pues las mismas se subsumen únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo las mencionadas Audiencias de Presentación, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al instante de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en los tipos penales previamente calificados; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva, declarando por los motivos referidos sin lugar la presente denuncia.- Así se decide.-

Por otra parte, con respecto denuncia contenida en el recurso de apelación, referida a que presuntamente la instancia parte de un falso supuesto al aseverar que la aprehensión del imputado de autos se produjo en flagrancia. A este tenor, resulta oportuno señalar para estas juezas de mérito que el vicio de falso supuesto, se configura cuando el órgano jurisdiccional al emitir un pronunciamiento fundamentado su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de controversia, incurriendo la jurisdicente en lo que la doctrina ha denominado el vicio de falso supuesto de hecho.

Por su parte, cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el juez o jueza al dictar el correspondiente fallo los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de las partes, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la nulidad absoluta del fallo.

A este tenor, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. A040, de fecha 17 de octubre de 2002, en relación al falso supuesto ha sostenido:

“...El falso supuesto, consistente, (…) en atribuirle la existencia, a las actas del proceso, de menciones que no existen, en dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en los autos o cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente, no mencionadas en la recurrida...”.

Es menester señalar, para quienes aquí resuelven, que el falso supuesto de derecho se configura cuando los jueces o juezas penales fundamentan y motivan sus resoluciones, decisiones y/o sentencias en una norma no aplicable al caso concreto; cuando a la norma se le da un sentido que esta no posea; y cuando verse sus pronunciamientos sobre hechos inexistentes, errados o falso para el caso aplicable.

En tal sentido, yerra la recurrente al esgrimir que la jueza de instancia incurrió en un falso supuesto, toda vez que la misma otorgó respuesta a los planteamientos efectuados por las partes especialmente por la defensa pública, haciendo énfasis en la declaratoria sin lugar de la nulidad solicitada por ausencia de flagrancia, pues a su juicio no se había transgredido la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evidenciándose que la instancia de estimó que no fueron vulnerados derechos ni garantías, tal y como lo contempla la Carta Magna, es por ello, que una vez revisadas cada una de las actas, a la referida ciudadana se le ha permitido la defensa y asistencia jurídica, acceder a las actuaciones que integran la causa, y se le respetó el derecho a ser escuchada, además dispuso el abogado defensor del tiempo y la oportunidad para exponer su planteamiento ante el Juzgado de Control que recibió el asunto penal en primera instancia.

Con respecto a la denuncia formulada por la defensora pública referida a la inexistencia de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que a decir de la parte recurrente convierte la decisión dictada por el Tribunal de Control, en una decisión dictada a espaldas de las normas y garantías constitucionales, convalidando violaciones al debido proceso y el derecho a la defensa.

Una vez planteada a la anterior denuncia, este Cuerpo Colegiado estima pertinente traer a colación el fundamento esgrimido por la instancia en el fallo No. 346-16, de fecha 3 de abril de 2016, proferida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, del cual se desprende textualmente lo siguiente:

“…Así mismo, se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia del citado delito, como la presunta participación del hoy imputado en la comisión del mismo, tales como lo son:
1.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 01 de Abril de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo De (sic) Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo en la que se describen las circunstancias de modo tiempo y lugar Inserta a los folios 02 y 03 de la presente causa.
2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO en fecha 01-04-2016, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO Di INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, SUB-DELEGACION MARACAIBO Inserta al folio 04 y su vuelto de la presente causa.
3.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 01 de Abril de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, SUB-DELEGACION MARACAIBO Inserta al folio 06 de la presente causa.
4.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, ele fecha 01 de Abril de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, SUB-DELEGACION MARACAIBO Inserta a los folios 06 y 08 de la presente causa.
5.- ACTA DE EXPERTICIA CON FIJACIONES FOTOGRÁFICA de fecha 01 de Abril de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, SUB-DELEGACION MARACAIBO Inserta desde el folio 09 hasta la 14 de la presente causa.
5.- REGISTRO DE CADENA PE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS en fecha 01-04-2016, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, SUB-DELEGACION MARACAIBO Inserta en los folios (15,17 y su vuelto) de la presente causa,
6.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y AVALUÓ REAL en fecha 01-04-2016, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, SUB-DELEGACION MARACAIBO Inserta al folio (16) de la presente causa.
7.- INFORME PERICIAL en fecha 02-04-2016, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, SUB-DELEGACION MARACAIBO Inserta al folio (18 y su vuelto) de la presente causa.
8.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL en fecha 01-04-2016, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, SUB-DELEGACION MARACAIBO Inserta al folio 19 y su vuelto de la presente causa.
09.- COPIA FOTOSTATICA DE DENUNCIA, en fecha 29-03-2016, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, SUB-DELEGACION MARACAIBO Inserta al folio .20 y su vuelto de la presente causa.
Ahora bien; la defensa técnica del ciudadano MANUEL ANTONIO CASTILLO TOVAR, manifiesta entre otras cosas que no existen suficientes elementos de convicción en el delito imputado por el Ministerio Público, en contra de su defendido y consecuencialmente solicita Libertad Plena sin Restricciones. En el caso concreto, existe una presunta relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto ha sido presentada por el Ministerio Publico, vale decir el ciudadano MANUEL ANTONIO CASTILLO TOVAR. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de \s investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante el mismo no debe entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, considera quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora de mérito observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado.
En tal sentido; analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, y por cuanto las Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento la imposición de una Medida de Privación Judicial y en aplicación a lo dispuesto en sentencia dictada por la Sala de Casación Penal, expediente C08-96, de fecha 11/08/2008, con ponencia de la magistrada deyanira nieves, (…), la cual fue acordada con fundamento a !a ocurrencia de un hecho punible que merece tal sanción, la acción penal no se encuentra prescrita, existen fundados elementos para estimar que el mismo ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible (delito de secuestro), aunado a la existencia razonable del peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer.
En este orden de ideas, tomando en consideración que el Ministerio Público, ha solicitado la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, para el hoy imputado de actas, para lo cual se opone la Defensa, considera esta Juzgadora que del contenido del acta policial que fuera suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas Sub-Delegación Maracaibo, en las mismas se pude observar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se produjeron los hechos objeto del presente proceso, evidenciándose de todas las actas, en su conjunto, elementos de convicción para presumir que el imputado de actas se encuentra, como se ha manifestado, presuntamente incurso en la comisión del delito COMERCIO DE MATERIAL ESTRATÉGICO,_previsto y sancionado en el articulo 34 DE LA Ley Contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Ahora bien atendiendo los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, la presunción de inocencia y la posibilidad de que el proceso se realice en presencia del justiciable, los cuales deben privar sobre los limites de la posible pena a imponer, por ello, es importante traer a colación criterio reiterado y pacifico de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24/08/2014, signada con el N° 293 con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, cuando se hace referencia a que no se debe tomar únicamente la pena que se pudiera imponer como único parámetro para estimar la posible evasión del procesado, por ello, esta Juzgadora previa revisión efectuada al sistema automatizado llevado por este Palacio de Justicia, verificó que el ciudadano MANUEL ANTONIO CASTILLO TOVAR, no registra otras causas distintas a ésta, en este Circuito, así como tampoco presenta solicitudes por otros organismos, tal y como se evidencia del Acta Policial que recaba la detención del mismo cursante a al folio3 y sus vueltos. Todo lo cual, deja en flagrante evidencia que el ciudadano imputado no pose conducta predelictual anterior a los hechos por los cuales está siendo procesado.
Asimismo tenemos que en Pactos aprobados por nuestro pais, como el Segundo Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" en cuyo artículo 9 Ordinal 1°, se consagra: "todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias."; igualmente la Convención Americana Sobre Derechos Humanos pacto de San José de Costa Rica", establece: "...1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal...." y como quiera que en nuestra carta Magna en su artículo 49 se consagra el Debido Proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas, y, en consecuencia, de manera expresa en su ordinal 2o, establece como norma garanfista la Presunción de Inocencia y el Principio, del Juicio Previo y Debido Proceso, establecido en el artículo 1o Titulo Preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa: "...nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado, sin dilaciones indebidas, ante el juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República..." y cuyo articulo 8, en el mismo Titulo, consagra la Presunción de Inocencia, en los siguientes términos: "cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme". Consagrada así mismo en los referidos Pactos en sus artículos 14, ordinal 2, y 8, ordinal 2, respectivamente.
(…)
Ahora bien tomando en cuenta las consideraciones antes expuestas y siendo a juicio de quien decide que e) devenir de la propia investigación la cual se encuentra en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy IMPUTADO, donde el Ministerio Público tendrá la oportunidad de continuar con la investigación de los hechos, para posteriormente dictar el acto conclusivo a que haya lugar y la calificación Jurídica que se adecué a la misma; considerando quien aqui decide que en virtud de las circunstancias en que ocurrieron los hechos, la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso de determinarse su responsabilidad penal, los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el IMPUTADO de autos, por lo que cumplidos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la medida de privación de la libertad, en este acto se estima procedente en derecho el otorgamiento de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penai, en contra del imputado MANUEL ANTONIO CASTILLO TOVAR, de nacionalidad venezolana, Natural do Cabimas estado Zulla, cédula de identidad N° V-11.893.855, de 42 años de edad, fecha de nacimiento 20/01 /1974, de estado civil soltero, de profesión u oficio Maestro de obra, hijo de Manuel Castillo y Ana Tovar, residenciado en el sector Villa Bolivariana el Sol, casa 177a-34 del Municipio San Francisco, estado Zulia, teléfono;0426-7603491, por considerar esta Juzgadora que de acuerdo al contendido de las actas, se encuentra presuntamente incurso en el delito de COMERCIO DE MATERIAL ESTRATÉGlCO,_previsto y sancionado en el articulo 34 DE LA Ley Contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, las cuales consisten en: 1.- La presentación periódica cada TREINTA (30) DÍAS por ante el Sistema Automatizado llevado en esta sede Judicial; 2.- la Presentación de dos (02) fiadores ante este despacho, se declara Sin lugar la solicitud del Ministerio Publico y Parcialmente Con lugar lo solicitado por la defensa Técnica. SE ORDENA LA TRAMITACIÓN DEL PRESENTE ASUNTO POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes…”. (Destacado Original).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, el juez de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano MANUEL ANTONIO CASTILLO TOVAR, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuado en el artículo 236de la Norma Penal Adjetiva, toda vez que existe un hecho punible, así como fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal, sin embargo otorgó una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta pre-delictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia del delito de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, acogiendo la precalificación dada por el Ministerio Público.

En este mismo orden de ideas, la a quo verificó que en relación al segundo numeral del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, se evidencian suficientes elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado de marras, en los delitos endilgados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, como lo son:

1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 1 de abril de 2016, emitida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, en la que se describen las circunstancias de modo tiempo y lugar Inserta.

2.- Acta de Notificación de Derechos del Imputado de fecha 1 de abril de 2016, emitida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo.

3.- Fijaciones Fotográficas, de fecha 1 de abril de 2016, emitida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo.

4.- Acta de Inspección Técnica No. K-16-0135-01226, de fecha 1 de abril de 2016, emitida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo.

5.- Acta de Experticia con Fijaciones Fotográfica, de fecha 2 de abril de 2016, emitida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo.

6.- Registro de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas No. AT-0265-16 y AT-0266-16, de fecha 1 de abril de 2016, emitida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo.

7.- Experticia De Reconocimiento Técnico y Avaluó Real, de fecha 1 de abril de 2016, emitida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo.

8.- Informe Pericial, de fecha 1 de abril de 2016, emitida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo.

9.- Acta de Entrevista Penal, de fecha 1 de abril de 2016, emitida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo.

09.- Copia Fotostática de Denuncia, rendida por la ciudadana DALIA ELENA LABARCA LEÓN, en su carácter de propietaria de la empresa Inversiones Labarca Granado C.A, la cual le presta servicio a la empresa de nombre CONSTRUCTORES y CONSULTORES ROJO C.A, de fecha 29-03-2016, por ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo. Folios uno y veintiuno (1-21) del asunto principal.

En cuanto al tercer aspecto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la jurisdicente estimó que conforme a los elementos de convicción y los argumentos de hecho y de derecho explanados, las resultas del proceso sólo es posible asegurar las resultas del proceso mediante la aplicación e imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Preventiva de Libertad, en virtud de la existencia del peligro de fuga, sin embargo en atención a los principios de proporcionalidad y necesidad, presunción de inocencia y la posibilidad de que el proceso se realice en presencia del justiciable, circunstancias que valoró la a quo a favor del imputado de MANUEL ANTONIO CASTILLO TOVAR.

Observando quienes conforman este Tribunal Colegiado, que no le asiste la razón a la profesional del derecho AURELINA URDANETA LEÓN, al afirmar la instancia incurrió en el vicio de motivación del fallo, pues por argumento en contra del análisis efectuado a cada una de las actas, así como del escrutinio minucioso de la decisión hoy sometida a estudio, se evidencia que la instancia valoró todas las circunstancias que rodearon el caso en particular, afirmando y estableciendo que existe un cúmulo elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del procesado de marras, para presumir que el mismo ha sido autor o partícipe en los delitos endilgados por el titular de la acción penal, como lo es el tipo penal de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, haciendo énfasis la jurisdicente de mérito el daño y en la repercusión social.

Resulta importante destacar de la revisión efectuada a todas y cada unas de las actas insertas en el asunto penal, observa esta Alzada que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de motivación, por el contrario, a lo largo del estudio minucioso se evidencia que la instancia una vez escuchadas a las partes procedió a responder cada planteamiento, enfatizando primeramente que existen plurales indicios que comprometer presuntamente la responsabilidad del imputado de actas, pues los referidos indicios fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Preventiva de Libertad a favor del ciudadano MANUEL ANTONIO CASTILLO TOVAR, dando acreditado todos los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la revisión efectuada al Sistema de registro llevado por el departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, arrojando que no posee antecedentes penales ni conducta predelictual.

Efectuadas como han sido las anteriores premisas, aprecian quienes aquí suscriben el presente fallo, señalarle a los recurrentes que en el caso sub-examine, que luego de la lectura y análisis de la decisión recurrida; que el a quo motivo acertadamente el fallo objeto de impugnación, respondiendo cada una de las pretensión formuladas por las partes, intervinientes en el proceso, estableciendo de manera clara, lógica y coherente, las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar y arribar con su decisión, dando con ello cabal cumplimiento a lo establecido en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía con lo establecido en el artículo 157 de la Norma Penal Adjetiva, los cuales establece que por mandato expreso de la ley, los fallos proferidos por los órganos jurisdiccionales deben estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, motivo por el cual se desestima el presente punto de impugnación. Así se decide.-

Por otra parte, con respecto al vicio de incongruencia entre lo pedido y lo decidido, por cuanto a su decir la jurisdicente al finalizar su parte motiva, declaró parcialmente con lugar lo solicitado por la defensa, cuando el fallo recurrido fue contrario a lo peticionado por la defensa.

A este tópico, quienes conforman este Tribunal Colegiado estiman pertinente definir que ha sido considerado por el Máximo Tribunal de la República como el vicio de incongruencia negativa, a tal efecto se estima prudente traer a colación la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de Diciembre de 2011, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual dejó sentado:

“…No obstante lo anterior según también lo afirmó la parte actora, el Juzgado de Control desestimó dicha excepción y no emitió pronunciamiento alguno respecto al sobreseimiento solicitado. Ahora bien, debe advertirse que dicha omisión denunciada por la parte accionante, de ser cierta, podría ser constitutiva de un vicio de incongruencia omisiva, debiendo entonces esta Sala verificar si en el caso de autos se ha configurado o no dicho vicio en la decisión accionada en amparo. Al respecto, esta Sala considera oportuno reiterar el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, alegado por el hoy quejoso, se produce cuando el Juez deja sin contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre y cuando tal silencio judicial no puede interpretarse, razonablemente, como una desestimación tácita por inducirse así del contexto del razonamiento articulado en la sentencia (Sentencia nro. 328/2010, del 30 de abril). Para que se configure tal vicio, debe concurrir dos elementos: a) Que efectivamente el justiciable haya planteado el problema en su pretensión; y b) La ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional (Sentencia nro.328/10 del 30 de Abril). Al respecto, en sentencia nro. 2.465/2002 del 15 de octubre, esta Sala estableció lo siguiente: “…Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ‘incongruencia omisiva’ del fallo sujeto a impugnación. La jurisprudencia ha entendido por ‘incongruencia omisiva’ como el ‘desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) (sic) puede entrañar una vulneración al principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia…”.(Las negrillas son de la Sala).

De la transcripción parcial de criterio jurisprudencial emitido por el Máximo Tribunal de la República, se desprende que el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, se producirá cuando el jurisdicente deja sin contestar las pretensiones de partes incursas en un proceso penal, sin que tal silencio judicial no pueda inferirse inducidamente como una desestimación tácita en el contenido contextual del fallo judicial, cabe agregar que para acreditarse el antes nombrado vicio deben concurrir dos requisitos, el primero radica que el justiciable haya planteado el problema en su pretensión y la ausencia absoluta de respuesta por parte del órgano jurisdiccional.

Una vez aclarado lo anterior, observa este Tribunal Colegiado que en el presente caso la instancia en ningún momento incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, puesto que en el presente caso planteada la solicitud por parte de la defensa pública, a la nulidad de las actas policiales por ausencia de flagrancia, la instancia esgrimió su fundamentó al considerar que en el presente caso la aprehensión se había efectuada bajo el supuesto de la flagrancia, además adujo que la precalificación es de forma provisional y en el devenir de la investigación puede variar la misma y con respecto a la imposición de alguna de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano jurisdiccional estimó que al concurrir todos los supuestos contenidos en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva, las mismas podían concretarse en virtud de que el imputado no posee antecedentes penales ni conducta predelictual, siendo procedente una medida menos gravosa, dando con ello respuesta clara precisa y concreta al planteamiento hecho por la defensa, en razón de lo anterior se debe declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como Defensora del ciudadano MANUEL ANTONIO CASTILLO TOVAR, titular de la cédula de identidad No. V- 11893855, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 9C-364-2016, de fecha 18 de abril de 2016, dictadas por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al evidenciar que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por la profesional del derecho AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como Defensora del ciudadano MANUEL ANTONIO CASTILLO TOVAR, titular de la cédula de identidad No. V- 11893855.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 03 de abril de 2016, emitida por el Juzgado Undécimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de junio del año 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 353-16 de la causa No. VP03-R-2016-000473.-

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO
LA SECRETARIA