TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 21 de julio de 2016
204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-000540

Decisión No. 349-16.-

I.- PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS.

Se recibieron las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACION DE AUTOS, interpuesto por el profesional del derecho WILLIAMS VILLARROEL, Defensor Público Quinto Auxiliar Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien refiere actuar con el carácter de defensor del ciudadano GEORGE ADRIAN ROJAS PULGAR, titular de la cédula de identidad N° 11.868.143, contra la decisión N° 237-16 de fecha 20 de abril de 2016 de 2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otro pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia de la ciudadana en mención, igualmente impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTILES, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera RUBEN DARIO MEJIAS GONZALEZ.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 13 de julio de 2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 14 de julio de 2016, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver en los siguientes términos:

II.- DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA
DEFENSA PRIVADA.

El Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho WILLIAMS VILLARROEL, Defensor Público Quinto Auxiliar Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien refiere actuar con el carácter de defensor del ciudadano GEORGE ADRIAN ROJAS PULGAR, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició el apelante en su escrito, argumentando que en la decisión recurrida: “(…) Es evidente que la presunta conducía desplegada por mi defendido, no puede en modo alguno adecuarse a la norma Jurídica ezbozada (sic) por el Ministerio Público y admitida por el Tribunal de Control, contenida en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, referido al delito de: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES; por cuanto mi defendido se encontraba en estado de embriague, por estar consumiendo alcohol desde hacia varios días; al ser ofendido y agredido en forma verbal por la progenitora de su cónyuge , en el colegio de sus hijos al momento de la salida paro verlos, saludarlos y platicar con ellos; por lo cual mi defendido se encontraba perturbado Psicológicamente y ofendido por su suegra, lo que trae como consecuencia que empiece a ingerir alcohol por vanos días seguidos y cuando se presenta en la casa de sus suegros, donde se encuentra se cónyuge, lo hace en estado de embriaguez total la cual le produce una perturbación mental, situación que esta suficientemente demostrada en actas con los testimonios aportados por la personas presentes en el sitio del, suceso.”

Asimismo continuó explicando que: “(…) Queda claro a criterio de la Defensa que el Ministerio Publico a precalificado en forma errónea, al no tomar en consideración e' estado de embriaguez que presentaba mi defendido y que el Tribunal no ha ejercido su fucción de Control Judicial, lo que ha generado en mi defendido un grave daño al mantener una medida cautelar privativa de libertad, a todas luces excesiva y que en nada coadyuva en la resunción de los conflictos entre personas.”

Del mismo modo esgrimieron, que: “(…) La defensa considera que tanto el Ministerio Publico, como el Juez de instancia, están en la obligación profesional, ética y moro., de establecer a ciencia cierta los hechos acaecidos y de imponer una medida cautelar de posible cumplimiento, tratando en lo inmediato de resarcir de algún modo a la víctima.”

Continuó, la defensa en su recurso exponiendo que: “(…) En el supuesto negado de que mi defendido hubiere participado de algún modo en los hechos que hoy nos ocupan, estaríamos en prese-cía de un delito Intencional contenido en el articulo 405 del Código Penal en concordancia coi el Artículo 64 ejusdem. Como bien nos señalan las Decisiones Jurisprudenciales siguientes. (…)”
Prosiguieron los profesionales del derecho que: “Si bien es cierto que, las funciones primordiales del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Penal, es Controlar y garantizar según lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, el cuál es del tenor de lo siguiente: (…)
No es menos cierto que, los artículos 262 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, el cual reza lo siguiente: (…)
Igualmente el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal reza lo siguiente: (…)

Concluyó el recurso de apelación, peticionando lo siguiente: “ (…) Corte de Apelaciones, que correspon- a por distribución conocer: en primer lugar: ADMITA, el presente escrito por estar ajustado a Derecho y ser interpuesto en tiempo útil; en segundo lugar: lo declare CON LUGAR, por cuanto le asiste la razón y lo ampara el Derecho; en tercer lugar: MEDIANTE DECISIÓN PROPIA ANULE AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN RESPECTIVA, plasmada bajo Decisión Nro: 237-16, de fecha 20 de Abril del año 2016, celebrada ante el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal; en cuarto lugar: PROCEDA A ADECUAR COMO CORRESPONDE LA PRECALIFICACION FISCAL Y DEJE SIN EFECTO LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATVA DE LIBERTAD IMPUESTA, y le sea acordada una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, TENIENDO POR NORTE DE SUS ACTOS PROCESALES, e! contenido y garantías de Rango Constitucional, establecidos en los Artículos 19- 26-44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a los Principios de Proporcionalidad, TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, Presunción de Inocencia, Juzgamiento en Libertad y el DEBIDO PROCESO.”

III.- CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN.

Los profesionales del derecho YANNIS CAROLINA DOMÍNGUEZ PADILLA, KATTY MARGARITA AQUINO OJEDA, LISBETH DAVILA y ELSA CASILLA, Fiscal Undécima y Fiscal Auxiliares Undécima del Ministerio Público del Estado Zulia, procedieron a dar contestación a los Recursos de Apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició la Representación Fiscal su contestación al recurso de apelación en los siguientes términos: “Una vez analizado el motivo de la apelación ejercida en contra de la decisión de fecha 20 de abril de 2016, dictada por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano GEORGE ADRIÁN ROJAS PULGAR, venezolano, natural cei Maracaibo, de 42 años de edad fecha de nacimiento 01/01/1975, So^'o titular de ia cédula de identidad N:i V-11.868.143, profesión u oficio Comerdante. ^o de-ios ciudadanos Oswaido Rojas y Angela Pulgar. Residenciado en el Barrio F^-úpu ^'-Háia avenida Principal, calle 95K, casa N° 19, Maracaibo, Estado Zulia, pteviarneüte eburno co HU defensa, abogado WILLIAM VILLARROEL, Defensor Público Quinto (5o) Auxiliar adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, es de mencionar que estamos en la fase de investigación penal, donde hasta la presente fecha nos encontramos con plurales elementos de convicción que hacen presumir la participación criminal de los referidos ciudadanos en los hechos atribuidos e imputados por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados.(…)”

La Vindicta Pública explicó que: “Así pues observa esta Representación Fiscal, que la decisión del Tribunal Aquo, fue acertada procedente y ajustada a derecho porque conforme a los Elementos de Convicción como son las testimoniales de testigos presenciales del hecho, que al ser adminiculado con el Acta Policial, donde se deja constancia que el referido ciudadano en fecha 12 de abril de 2016, siendo aproximadamente a las cuatro de la tarde, se encontraban en el fondo de la vivienda ubicada en el Barrio Sabana Grande, calle 150, Avenida 58, Casa Nro 58-27, Parroquia Marcial Hernández, Municipio San Francisco estado Zulia, la ciudadana OSMAIRA JOSEFINA GONZÁLEZ DE MEJIAS, en compañía de sus esposo hoy occiso RUBÉN DARÍO MEJIAS GONZÁLEZ, y sus dos hijas YUSMAIRA MEJIAS GONZÁLEZ y RUSMAIRA MEJIAS GONZÁLEZ, sentados tomando café, se encontraban asimismo los niños YUSMAYR! de nueve (9) años de edad, YAHIR y GERALDINE de dos (2) y tres (3) años de dad, nietos del hoy occiso y la ciudadana Osmaira González, cuando de repente apareció el ciudadano GEORGE ADRIÁN ROJAS PULGAR, quien es ex pareja de la ciudadana RUSMAIRA MEJIA GONZÁLEZ, y padre de dos niños con la referida ciudadana, el mismo se presenta a la vivienda antes identificado con un arma en la mano de fuego en la mano, todo alterado gritando que los iba a matar a todos, y le dice a la ciudadana RUSMAIRA MEJIAS, "vistes voy hacer lo que te dije que iba hacer", por lo que el hoy occiso ciudadano RUBÉN MEJIAS GONZÁLEZ y padre de la ciudadana RUSMAIRA MEJIAS, le dice "quédate quieto y baja el arma vamos hablar, cálmate", siendo que el ciudadano GEORGE ADRIÁN ROJAS PUKGAR, procede a apuntar con el arma de fuego en la cabeza a la ciudadana OSMAIRA JOSEFINA GONZÁLEZ DE MEJIAS, por lo que ésta procede a abrazar a su esposo hoy occiso RUBÉN MEJIAS, y es cuando el ciudadano GEORGE ADRIÁN ROJAS PULGAR, se le acerca al ciudadano RUBÉN MEJIAS, y le coloca la arma de fuego en el cuello y le da un disparo al ciudadano Rubén Mejias quien se encontraba sentado en una silla, nq dándole oportunidad de defenderse, ni de oponer resistencia alguna por parte de la víctima, Causándole la muerte a consecuencia de dicho disparo, para salir luego corriendo de la vivienda el referido ciudadano GOERGE ADRINA ROJAS PULGAR, y en el camino toma como escudo a la ciudadana Adolescente SHISLEYDI PAOLA MEJIAS BRICEÑO, nieta del hoy occiso, y la apunta con el arma de fuego en la cabeza y le dice "sheileydi quédate quieta porque te mato mardita", y posteriormente cuando llega al frente de la casa la tira al suelo y sale corriendo, y corre para la esquina donde hace dos disparos, para finalmente salir corriendo del lugar. (…)”

Reiteró el Profesional del Derecho que: “Dicha medida de coerción personal, guarda relación con los hechos punibles que se atribuye al Imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a los mismos, de quedar comprobada su responsabilidad y se orientan exclusivamente a los fines del proceso, para que en definitiva sus resultas se garanticen sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento. Tal como lo apunta Velez Mariconde "Solo se justifica la detención provisional como una medida imprescindible para el imperio de la ley..." como "especie de autodefensa del propio ordenamiento jurídico, ante el peligro de que sea burlado..."

Prosiguió el Ministerio Público explicando que: “Al respecto es menester expresar lo que a indicado el Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia No. 185 del 07 de mayo de 2009, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores dejo asentado lo siguientes: "... existen caso, de extrema necesidad y urgencia, donde la detención procede a la imputación, siento tal omisión permisible únicamente de manera excepcional, cuando el delito cometido o las circunstancias particulares pongan en peligro los fines del proceso. Situación similar ocurre, en los casos de los delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o participe (sin bastar la presunción o mera sospecha), no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado (artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)". Igualmente, en Sentencia 077 del 03 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska María Queipo, la Sala de Casación Penal dejó asentado lo siguiente: "...hoy en la día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en aquello casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas de! proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad".(…)”

Arguyó La Representación Fiscal que: “De manera que, la Medida fue decretada, en virtud, de la formaíización de la audiencia de presentación de imputado, por la presunta participación criminal para el ciudadano GEORGE ADRIÁN ROJAS PULGAR, COMO AUTOR en el DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES, previsto y sancionado en los artículo 406, ordinal 1. en concordancia ¿on el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de RUBÉN DARÍO MEJIA.”

Continuó la Vindicta Pública explanando que: “Es menester observar que la decisión N° 237-2016 de fecha 20-04-2016, se encuentra ajustada a Derecho, debidamente motivada, lo cual se puede constatar de la revisión de la misma, los tipos penales imputados en el Acto de Presentación al Imputado de Autos, se encuentran acorde con la investigación penal, aunado al hecho que nos encontramos en la presunta comisión de un hecho delictivo que comporta un concurso de delitos, toda vez que nos encontramos en presencia de la comisión de hechos concretos con importancia penal, efectivamente realizados y atribuible presuntamente al imputado, con la inequívoca formación de una decisión por parte del Juez de Control, quien al dictar la Medida de Coerción Personal en contra de los ya identificados imputados, en aras de garantizar las resultas del proceso, e igualmente considera que el Imputado presuntamente puede ser autor o partícipe en dichos hechos atribuidos en la audiencia de presentación de imputados, o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que requieren la correspondiente comprobación judicial, ordenando el Tribunal el Procedimiento Ordinario, a fin de completar la Investigación y obtener los fundamento para determinar la conclusión de la investigación penal.(…)”

Concluyó la Representación Fiscal solicitando: “(…) Es por lo que ante lo expuesto y con el debido respeto a la Corte de Apelación que le corresponda conocer por distribución, solicitamos muy respetuosamente declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado WILLIAM VILLARROEL, Defensor Público Quinto (5°) Auxiliar adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano GEORGE ROJAS PULGAR, y CONFIRMEN la decisión No. 237-2016 de fecha 20 de abril de 2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se pedreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DEL REFERIDO IMPUTADO”

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente se interpuso RECURSO DE APELACION DE AUTOS, por el profesional del derecho WILLIAMS VILLARROEL, Defensor Público Quinto Auxiliar Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien refiere actuar con el carácter de defensor del ciudadano GEORGE ADRIAN ROJAS PULGAR, titular de la cédula de identidad N° 11.868.143, en contra la decisión N° 237-16 de fecha 20 de abril de 2016 de 2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otro pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia de la ciudadana en mención, igualmente impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTILES, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera RUBEN DARIO MEJIAS GONZALEZ.

En razón del Recurso de Apelación planteado, la Defensa Pública plantea que no es posible encuadrar la conducta desplegada por el imputado de autos, en la precalificación jurídica empleada por el Ministerio Público como lo es la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOMBLES previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera RUBEN DARIO MEJIAS GONZALEZ, por cuanto el mismo se encontraba perturbado psicológicamente y en estado de embriaguez.

Asimismo indicó el recurrente, que a su juicio, no están esclarecidos los hechos que devinieron en la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido y siendo la labor del juez en fase intermedia controlar el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales, solicita le sea acordada al imputado de autos una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, todo en atención de tomar en consideración el principio de proporcionalidad, la presunción de inocencia y el juzgamiento el libertad.

Por último solicitó la nulidad de la decisión N° 237-16 de fecha 20 de abril de 2016 de 2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en razón de evidenciar la transgresión de garantías constitucionales contenidas en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Observan estas Jurisdicentes que la defensa pública aludió que no es posible encuadrar la conducta desplegada por el imputado de autos en la precalificación jurídica empleada por el Ministerio Público como lo es la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOMBLES previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera RUBEN DARIO MEJIAS GONZALEZ, por cuanto el mismo se encontraba perturbado psicológicamente y en estado de embriaguez, sobre este particular es necesario señalar que dicho argumento esgrimido por la defensa debe ser analizado y investigado por el Ministerio público, todo ello con la finalidad de ser tomado en consideración en el acto conclusivo a ser dictado en el presente caso, mas sin embargo dicha situación no puede ser tomada como cierta en esta etapa del proceso ya que amerita ser debidamente corroborada.

En relación al punto de impugnación aludido por la Defensa Técnica al considerar que no se ajusta la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, en relación a la conducta desplegada por su defendido por cuanto a su parecer no se está en presencia de la comisión del hecho delictivo imputado, advierte esta Alzada que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción contra todo hecho que revista carácter penal, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública es ejercida por el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, para proponer la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Aunado a ello es necesario precisar que la calificación atribuida por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; De manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador el momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, que es preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano GEORGE ADRIAN ROJAS PULGAR, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que en el caso de marras, al ciudadano GEORGE ADRIAN ROJAS PULGAR, se le investiga por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTILES, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera RUBEN DARIO MEJIAS GONZALEZ.

Las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por ende lo correspondiente es continuar la presente investigación por el procedimiento ordinario y no por el procedimiento de los delitos menos graves, ya que la presunta pena a imponer excede de ocho años de privación de libertad, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

Seguidamente indicó el recurrente, que a su juicio, no están esclarecidos los hechos que devinieron en la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido y siendo la labor del juez en fase intermedia controlar el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales, solicita le sea acordada al imputado de autos una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, todo en atención de tomar en consideración el principio de proporcionalidad, la presunción de inocencia y el juzgamiento el libertad.

Ahora bien, esta Alzada considera oportuno explicar, que el sistema acusatorio vigente en la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo al ordenamiento jurídico, busca garantizar por una parte el debido proceso y por la otra dar respuesta oportuna con garantías en los derechos de quienes intervienen en ella, bien como imputados o imputadas, o como víctimas, pero con respeto a sus derechos, previamente reconocidos.

Así las cosas, para poder imputar a una persona de la presunta comisión de un hecho punible, debe el Ministerio Público presentar elementos de convicción ante el juez o jueza de control y requerir, dependiendo de las circunstancias, una medida de coerción personal, siendo necesario que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de imponer de una medida de coerción personal, bien, de privación judicial de la libertad o por medidas menos gravosas, pero siempre en acatamiento a tales requisitos, a saber:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, en el sistema penal acusatorio venezolano, han consagrado medidas de coerción personal, cuyo objeto principal, es servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que, el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corpóreas, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado, debiendo concurrir cada uno de los requisitos establecidos en el artículo in comento, es decir, un hecho sancionado y reprochable contemplado en la ley penal sustantiva, plurales y fundados elementos de convicción que comprometan la presunta responsabilidad penal de un ciudadano o ciudadana, y la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En relación al planteamiento realizado por la defensa privada del imputado GEORGE ADRIAN ROJAS PULGAR, puesto que a su juicio no están llenos los extremos establecidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración que de la lectura y análisis realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian la juezas que conforman este Tribunal Colegiado, que atendiendo las circunstancias que rodearon el caso sub examine, la jueza de instancia, estableció que en el presente asunto concurrían cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que lo justo en derecho era el decreto de la Medida Cautelar a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado GEORGE ADRIAN ROJAS PULGAR, plenamente identificado, a los fines de garantizar las resultas del proceso.

En tal sentido, considera la Sala que debe indicar que, toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

Siguiendo el mismo orden de ideas, este Órgano Colegiado procede a estudiar y examinar la decisión N° 237-16 de fecha 20 de abril de 2016 de 2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con la finalidad de establecer criterio jurisdiccional, la cuál estableció que:
“FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL: En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa, este JUZGADO QUINTO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesa! Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes: corre inserta al expediente actas que se dejan por reproducidas en este acto, en las cuales se evidencia como se practicó la aprehensión de la ciudadana GEORGE ADKIAM ROJAS PULGAR, se evidencia también que el Ministerio Público los ha presentado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, a que se refiere el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evidenciando este Juzgado que las circunstancias en las que fue detenida la imputada, según lo narrado por Orden de Aprehensión librada en su contra, por lo que se decreta la detención, ratificando así la orden de aprehensión librada por este tribunal y ratificada en este acto por el Ministerio Público. Y ASI SE DECLARA. De conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de hechos punibles, tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, para! ciudadano George Adrián Rojas Pulgar, siendo el delito de Homicidio Calificado por Motivo Fútil, previsto y sancionado en el numeral 1 del articulo 406 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera Rubén Darío lejías González; así mismo, se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia de los citados delitos, como la presunta participación del hoy imputado en la comisión de los mismos, tales como lo son: 1.-Acta de Investigación Penal, de fecha 12/04/2018, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. División de investigaciones de Homicidios Zulia, Base Sur-La Cañada de Urdaneta, inserta al folio cuatro de la causa. 2.-Acta de Investigación, de fecha 12/04/2018, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas. Penales y Criminalísticas; División de Investigaciones de Homicidios Zulia, Base Sur-La Cañada de Urdaneta, inserta al folio cinco, su vuelto y folio seis, 3.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 12/04/2016, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia, Base Sur-La Cañada de Urdaneta, inserta al folio siete, su vuelto y sus Fijaciones Fotográficas, insertas a los folios ocho, nueve, diez y once de la causa. 4.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas NaiP-0272"16, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia, Base Sur-La Cañada de Urdaneta. 5. - Acta de Inspección Técnica y Fijaciones Fotográficas, de fecha 12/04/2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penates y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia, Base Sur-La Cañada de Urdaneta. 6.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de investigaciones de Homicidios Zulia, Base Sur-La Cañada de Urdaneta, insertas al folio dieciocho de la causa. 7.- Actas de Entrevistas, de fecha 12 de Abril de 2016, rendidas por las ciudadanas Rusmaira Mejias y Yusmaira Mejias, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulla, Base Sur-La Cañada de Urdaneta, relacionada con el expediente del CICPC, signado con el número K-16-0381 -00768, relacionados con la presente investigación, insertas a los folios 20, 21, 22, 23 y 24 con sus respectivos vueltos. 8.- Acta.de Investigación Penal., de fecha 14/04/2018, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia, Base Sur-La Cañada de Urdaneta, inserta al folio treinta y cinco y su vuelto de la causa. 9.- Acta de Registro de Cadena_de Custodia de Evidencias Fisicas. de fecha 14/04/2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de investigaciones de Homicidios Zulia, Base Sur-La Cañada de Urdaneta, relacionada con el expediente del CICPC, signado con el número K-16-0381-00768', relacionados con la presente investigación inserías al folio treinta y siete de la causa, las cuales se dieron por reproducidas en este acto; todos estos elementos de convicción hacen presumir que el imputado de actas se encuentra incurso en la comisión del delito antes especificado, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado en los tipos penales precalificados en esta audiencia. Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio Público, ha solicitado la Medida de Privación de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para los imputados la defensa técnica solicito la imposición de una medida menos gravosa a la privación de la libertad, considera este Tribunal que se encuentran dados todos los elementos de convicción para imponerle al ciudadano George Adrián Rojas Pulgar, una Medida Cautelar de Privación de Libertad, considerando que la precalificación jurídica llega en su limite máximo a los diez años de prisión y la magnitud del daño causado; por lo que este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que el mismo intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima, o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada por el Ministerio Publico es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA DETENCIÓN POR ORDEN DE APREHENSIÓN, a la imputada de actas: asimismo, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano George Adrián Rojas Pulqar, Venezolano, natural del Maracaibo, de 42 años de edad, fecha de nacimiento 01/01/1975, Soltero, titular de la cédula de identidad N° V-11,868.143, profesión u oficio Comerciante, hijo de los ciudadanos Oswaído Rojas y Angela Pulgar, Residenciado en el Barrio Felipe Pireta, avenida Principal, calle 95K, casa W 19, Maracaibo, Estado ZuJia; por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado por Motivo Fútil, previsto y sancionado en el numeral 1 del articulo 406 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera Ruben Darío Mejias González, que constituyen en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1C, 2o y 3o, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público, toda vez que nos encontramos en presencia del delito que siendo a criterio de quien decide el curso de la propia investigación la que determine la verdad verdadera, ya que la misma en este acto procesal se encuentra en fase incipiente de investigación; en tal sentido se declara sin lugar la solicitud de la defensa de actas en relación de otorgar una medida menos gravosa que la solicitada por el Ministerio Público por cuanto los alegatos de la defensa deben ser esclarecidos en la investigación que apenas comienza, asimismo se ordena el traslado dei imputado de las actas, a los fines de la practica de los exámenes solicitados por la Defensa Técnica. Se ordena proveer las copias solicitadas por las partes. Y ASÍ SE DECIDE. De igual manera debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los Artículos 282, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal Y ASÍ SE DECLARA. DISPOSITIVA: Por los fundamentos antes expuestos, este TRIBUNAL QUINTO ESTADAL EL FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE:PRIMERO: DECRETA LA DETENCION POR ORDEN DE APREHENSIÓN del Imputado: George Adrián Rojas Pulgar, Venezolano, natural del Maracaibo de 42 años de edad, fecha de nacimiento 01/01/1975, Soltero, titular de la cédula de identidad N.°V-11.86S.143 profesjón u oficio Comerciante, hijo de los ciudadanos Oswaldo Rojas y Angela Pulgar, Residenciado en el Barrio Felipe Pirela, avenida Principal, calle 95K, casa N" 19, Maracaibo, Estado Zulia, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado por Motivo Fútil, previsto y sancionado en el numeral 1 del articulo 406 del Código Penal, cometido en perjuicio dei ciudadano quien en vida respondiera Rubén Darío lejías González, a tenor de lo dispuesto en el artículo 44 ordinal Y' de la Constitución de la República Boiivariana de Venezueía. Y ASÍ SE DECLARA.-“

De la lectura previa al recurrida, quienes conforman este Órgano Colegiado han evidenciado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo este precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTILES, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera RUBEN DARIO MEJIAS GONZALEZ.

Igualmente, este Tribunal Colegiado en sus funciones de órgano revisor evidencia que la a quo verificó de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado de autos, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; entre ellos:

1.-Acta de Investigación Penal, de fecha 12/04/2018, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. División de investigaciones de Homicidios Zulia, Base Sur-La Cañada de Urdaneta.

2.-Acta de Investigación, de fecha 12/04/2018, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas. Penales y Criminalísticas; División de Investigaciones de Homicidios Zulia, Base Sur-La Cañada de Urdaneta.

3.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 12/04/2016, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia, Base Sur-La Cañada de Urdaneta, inserta al folio siete, su vuelto y sus Fijaciones Fotográficas.

4.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas NaiP-0272"16, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia, Base Sur-La Cañada de Urdaneta.

5. - Acta de Inspección Técnica y Fijaciones Fotográficas, de fecha 12/04/2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penates y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia, Base Sur-La Cañada de Urdaneta.

6.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de investigaciones de Homicidios Zulia, Base Sur-La Cañada de Urdaneta, insertas al folio dieciocho de la causa.

7.- Actas de Entrevistas, de fecha 12 de Abril de 2016, rendidas por las ciudadanas Rusmaira Mejias y Yusmaira Mejias, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulla, Base Sur-La Cañada de Urdaneta, relacionada con el expediente del CICPC, signado con el número K-16-0381 -00768, relacionados con la presente investigación.

8.- Acta.de Investigación Penal., de fecha 14/04/2018, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia, Base Sur-La Cañada de Urdaneta,.

9.- Acta de Registro de Cadena_de Custodia de Evidencias Físicas. de fecha 14/04/2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de investigaciones de Homicidios Zulia, Base Sur-La Cañada de Urdaneta, relacionada con el expediente del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas.

De tal manera, que se observa de las actas, que la recurrida tomó en cuenta (entre otros elementos de convicción), las actas policiales, insertas tanto en la causa principal como en el expediente fiscal, en donde queda evidenciado que el ciudadano GEORGE ADRIAN ROJAS PULGAR llegó a casa de su ex pareja, que quedó identificada como RUSMAIRA MEJÍAS, ubicada en el Barrio Sabana Grande, calle 150, Avenida 58, Casa Número 58-27, Parroquia Marcial Hernández, Municipio San Francisco estado Zulia, indicando que llegó con un arma de fuego apuntado a su ex pareja, anunciando que iba a cumplir lo que había prometido que era matarla, seguidamente la víctima en el presente asunto RUBEN DARIO MEJIAS GONZALEZ, quien estaba presente se levantó y lo retó a que lo matara a él, procediendo el imputado de autos a dispararle.

Posteriormente el encausado de autos, siguió apuntado a la ciudadana RUSMAIRA MEJÍAS, insistiendo en que cumplía lo que prometía, en ese momento llegaron dos familiares mas al lugar de los hechos, y en razón de ello, procedió a salir corriendo de la vivienda, realizando varios disparos al aire, amenazando a un muchacho que se encontraba dentro de un vehículo para que lo transportara.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer, aunado a la magnitud del daño causado y a las circunstancias que rodearon el caso en particular, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en relación a este punto y a la solicitud realizada por la Defensa Privada del imputado GEORGE ADRIAN ROJAS PULGAR referida a que le sea otorgada una medida menos gravosa a favor de su defendido, este Tribunal ad quem declara sin lugar dicho planteamiento, visto que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a esta denuncia, ya que existen suficientes elementos de convicción y el evidente peligro de fuga por la posible pena a imponer.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, cuando indicó que en el presente caso se presume el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando la magnitud del daño causado, así como la posible pena que podría llegar a imponerse y las circunstancias del caso, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal que se regulan como lo es HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTILES, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera RUBEN DARIO MEJIAS GONZALEZ, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:
1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código.”

De tal manera, que siendo que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración el juez de control, existe suficientes elementos como para presumir que los hoy imputados participaron en el hecho delictivo como lo es HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTILES, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera RUBEN DARIO MEJIAS GONZALEZ.

Asimismo, esta Alzada observa que el juez de control tomó en cuenta, además de la posible pena a imponer, el peligro de obstaculización en la investigación, todo con fundamento en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado y las circunstancias del caso en particular, que conllevó a analizar el daño social causado, en base al delito que ha sido imputado; lo cual a decir de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos, indicó, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)” (Comillas y resaltado de la Sala)

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de actas, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que en el presente caso no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, pues, si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que, tal como lo refirió la a quo, estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas en las Actas Policiales de Investigación y en razón de ello no le asiste la razón a los recurrentes al indicar que la decisión impugnada no quedaron determinados los tres requisitos acumulativos que establezca la procedencia o no de la privación de la libertad de su representado de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando claramente existe la presunción que el imputado GEORGE ADRIAN ROJAS PULGAR disparó en contra de la humanidad de quién en vida respondiera al nombre de RUBEN DARIO MEJIAS GONZALEZ, quién trababa de impedir que su hija fuera igualmente agredida. Así se decide.-

En razón de lo anteriormente esgrimido esta Alzada considera que debe reiterar los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley.

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este cuerpo colegiado que en el caso de marras se originó con la detención del ciudadano GEORGE ADRIAN ROJAS PULGAR, en virtud de ser aprehendidos según se desprende de fecha 12 de abril de 2016 suscrita por Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas. División de Investigación de Homicidio-La Cañada de Urdaneta. quienes se trasladaron a la Clínica la Sagrada Familia, Parroquia LUIS HURTADO HIGUERA, Municipio Maracaibo. Estado Zulia, a fin de realizar las primeras diligencias en relación al ingreso a ese recinto de una persona adulta, de sexo masculino, quien falleciera por el paso deproyectiles disparados por arma de fuego.

Posteriormente los funcionarios actuantes fueron abordados por dos ciudadanas que se identificaron como YUSMAIRA MEJÍAS Y RUSMAIRA MEJÍAS, quienes manifestaron ser las hijas del occiso quienes indicaron que estando en su residencia ubicada en el Barrio Sabana Grande, calle 150, Avenida 58, Casa Número 58-27, Parroquia Marcial Hernández, Municipio San Francisco estado Zulia, se apersonó el ciudadano GEORGE ADRIAN ROJAS PULGAR, quién es ex pareja, de una de las hijas del occiso de nombre RUSMAIRA MEJÍAS, indicando que había llegado para cumplir su promesa de matarla y la apuntó con un arma de fuego, seguidamente la víctima en el presente asunto RUBEN DARIO MEJIAS GONZALEZ, quien estaba presente se levantó y lo retó a que lo matara a él, procediendo el imputado de autos a dispararle.

Posteriormente el encausado de autos, siguió apuntado a la ciudadana RUSMAIRA MEJÍAS, insistiendo en que cumplía lo que prometía, en ese momento llegaron dos familiares mas al lugar de los hechos, y en razón de ello, procedió a salir corriendo de la vivienda, realizando varios disparos al aire, amenazando a un muchacho que se encontraba dentro de un vehículo para que lo transportara.

Una vez participados los hechos previamente descritos al Ministerio Público, procedió a la solicitud de la Orden de Aprehensión en contra del ciudadano GEORGE ADRIAN ROJAS PULGAR, siendo la misma acordada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, la cuál se hizo efectiva en fecha 14 de abril de 2016 suscrita por Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas. División de Investigación de Homicidio-La Cañada de Urdaneta, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTILES, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a detener a los mencionados ciudadanos y a la lectura de sus derechos de conformidad con los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto fue identificado como la persona que dio muerte a quién en vida respondiera al nombre RUBEN DARIO MEJIAS GONZALEZ, aunado al hecho de presentar antecedentes penales, situación que hace evidenciar a este Órgano Superior, que dicha detención se realizó conforme lo dispone el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.” (Negritas de la Sala)”

De acuerdo con lo anterior, se evidencia como principio la inviolabilidad de la libertad personal, y sólo podrá ser detenida una persona cuando exista una orden judicial o cuando se encuentre en algunas de las modalidades de flagrancia, por lo que a este respecto estas jurisdicentes consideran necesario establecer las siguientes consideraciones:

El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.

Observa esta Sala que en este caso, la aprehensión se originó en los hechos que se encuentran plasmados en el acta policial de fecha catorce (14) de abril de 2016, en donde dejan constancia los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas. División de Investigación de Homicidio-Zulia. Base La Cañada de Urdaneta por ser señalados como el presunto autor del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTILES, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera RUBEN DARIO MEJIAS GONZALEZ, por lo que encontrándose en los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a leerles sus derechos de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

Posteriormente en fecha 15 de abril de 2016, fue presentado ante el juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia quien se declaró incompetente para el conocimiento del presente asunto, por cuanto la Orden de Aprehensión librada en contra del ciudadano GEORGE ADRIAN ROJAS PULGAR, fue realizada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, siendo presentado nuevamente en fecha 20 de abril de 2016, en donde la Jueza de Control competente impuso a las imputados de sus derechos garantizándoles la asistencia de la Defensa Técnica, igualmente se les impuso del precepto constitucional establecido en el numerales 3 y 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenados con los artículos 127, 128, 132, 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a informarles los hechos que se les atribuyen, así como de los derechos que les asisten, de rendir declaración si así lo deseaban, dejando constancia a su vez de sus datos personales y sus características fisonómicas, asimismo se deja constancia que el imputado no deseó declarar.

Seguidamente se le concedió la palabra a la Defensa Técnica quien expuso detenidamente todos los puntos que consideró pertinente tal como se observa al folio sesenta y siete (67) de la causa recursiva.

Posteriormente se observó el pronunciamiento del a quo, quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de las Medidas de Coerción Personal solicitadas por la Vindicta Pública, decretando el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que mal puede alegar la defensa que se violentaron normas constitucionales como el Derecho a la Defensa, la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, o que no es proporcional la medida de coerción personal impuesta al encausado de autos, en relación al delito imputado, cuando de los elementos de convicción se desprende claramente su partición en un hecho punible, de gran envergadura que atenta contra el bien mas preciado, como es la vida, por lo que quedó demostrado con la motivación efectuada por la jueza de primera instancia que quedó establecido cada uno de los elementos que originaron la decisión recurrida, situación que, hace evidenciar a este Órgano Superior, que dicha decisión se realizó conforme lo dispone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual, se desestima lo alegado por la defensa, en cuanto a la nulidad de las actas por considerar que todas las actuaciones que originaron la recurrida está ajustada a derecho. Así se Decide.

Como corolario de lo anterior esta Sala observa que la decisión recurrida se encuentra debidamente motivada, estableciendo debidamente los requisitos establecidos para la procedencia de la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, aunado a ello no se observó quebrantamientos de derecho alguno, así como tampoco garantías de rango constitucional por lo que se declara Sin Lugar, los puntos de impugnación contentivos en el escrito recursivo, introducido por la Defensa. Así se Decide.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el RECURSO DE APELACION DE AUTOS, interpuesto por el profesional del derecho WILLIAMS VILLARROEL, Defensor Público Quinto Auxiliar Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien refiere actuar con el carácter de defensor del ciudadano GEORGE ADRIAN ROJAS PULGAR, titular de la cédula de identidad N° 11.868.143, en consecuencia SE CONFIRMA la decisión N° 237-16 de fecha 20 de abril de 2016 de 2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otro pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia de la ciudadana en mención, igualmente impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTILES, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera RUBEN DARIO MEJIAS GONZALEZ. ASÍ SE DECIDE.

V.- DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el RECURSO DE APELACION DE AUTOS, interpuesto por el profesional del derecho WILLIAMS VILLARROEL, Defensor Público Quinto Auxiliar Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien refiere actuar con el carácter de defensor del ciudadano GEORGE ADRIAN ROJAS PULGAR, titular de la cédula de identidad N° 11.868.143.

el RECURSO DE APELACION DE AUTO, interpuesto por los profesionales del derecho LUIGI GUZMAN RAGONE, PATRICE CASTRO VILORIA y VANESSA SUAREZ ANNECHINI, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 130.916, 84.307 y 257.354 respectivamente, actuando como defensores de los ciudadanos PEDRO SÁNCHEZ, LERVIS PUERTA, AMILCAR LÓPEZ y RODOLFO PORTELES, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-12.487.049, V- 16.632.087 y V- 18.979.450.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 237-16 de fecha 20 de abril de 2016 de 2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otro pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia de la ciudadana en mención, igualmente impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTILES, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera RUBEN DARIO MEJIAS GONZALEZ.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintiún (21) días del mes de julio de 2016. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

DORIS NARDINI RIVAS VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 349-16 de la causa No. VP03-R-2015-000540.

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO
La Secretaria